Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No. 28362
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.190
Santiago de Tunja, quince (15) de julio de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUA-GA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que, entre otras decisiones, revocó la sentencia absolutoria que a favor de estas personas profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad y, en su lugar, los condenó por la conducta punible de concierto para delinquir agravado (con fines de narcotráfico) a la pena principal de noventa meses de prisión y seis mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. La presente actuación tuvo origen en las solicitudes de intervención telefónica suscritas por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, que aludían a la existencia de una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes.
A raíz de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, desde el mes de septiembre de 2001 hasta julio de 2002, dispuso la interceptación de varias líneas telefónicas, de las que en varias oportunidades se desprendieron lazos con la detención, tanto en territorio nacional como extranjero, de correos humanos que desde las ciudades de Medellín y Bogotá viajaban con destino a Panamá, Estados Unidos y España llevando consigo sustancias como cocaína y heroína.
Así mismo, ello suscitó la identificación y eventual captura de varias personas, entre ellas JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUA-GA, a quienes la Fiscalía los vinculó a la actuación mediante diligencia de indagatoria y les resolvió la situación jurídica.
2. En resolución que calificó el mérito del sumario, el organismo instructor acusó a los mencionados, al igual que a otros once individuos, de la conducta punible de concierto para delinquir agravado (con fines de narcotráfico), prevista en el inciso 2º del artículo 340 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002.
Igualmente, acusó a Jairo Alberto Builes Molina del delito de concierto para delinquir con la circunstancia de agravación de que trata el inciso 3º ibídem; a William Josué Sierra Sierra, del concurso de conductas de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes señaladas en los artículos 340 inciso 2º y 376 inciso 3º del ordenamiento sustantivo; y a Lucy García Arbeláez, Rodrigo Javier Murillo Cuervo y Jorge Iván Ruiz Arango, de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplados en los artículos 340 inciso 2º y 376 inciso 1º del Código Penal.
Por último, ordenó la preclusión de la investigación respecto de otras siete personas.
3. Apelada la providencia acusatoria por varios de los defensores y por el representante de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín accedió a la pretensión del Ministerio Público, en el sentido de revocarles la preclusión a cinco de los favorecidos con la misma para, en su lugar, acusarlos de la conducta punible de concierto para delinquir agravado señalada en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.
Igualmente, confirmó a la primera instancia en todo lo demás que fue objeto de impugnación.
4. Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que una vez agotada la audiencia pública absolvió a William Josué Sierra Sierra, Lucy García Arbeláez, Rodrigo Javier Murillo Cuervo y Jorge Iván Ruiz Arango de los cargos por la conducta punible de concierto para delinquir y los condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a las penas principales de setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos de multa para el primero, y de noventa y seis meses de prisión y mil salarios mínimos de multa para los tres últimos.
Igualmente, absolvió a todas las personas que habían sido acusadas de la conducta punible de concierto para delinquir agravado de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, incluidas JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA.
Por último, decretó la cesación del procedimiento a favor de Jairo Alberto Builes Molina en aplicación del principio non bis in ídem.
Según el a quo, la absolución obedecía a que en las conversaciones telefónicas que se les interceptó a los procesados ninguno de ellos se refirió a circunstancias concretas, ni tampoco emplearon un lenguaje que pudiera entenderse como ‘cifrado’, ni mucho menos era posible colegir la existencia de un acuerdo de voluntades con carácter permanente para cometer delitos de narcotráfico, aparte de que no fue posible el estudio de todas las voces debido a la mala calidad de las cintas, ni se observaron de manera estricta los demás requisitos para efectos de constatar la validez de tales medios probatorios.
5. Apelada dicha providencia por el agente del Ministerio Público y por el representante de la Fiscalía General de la Nación, al igual que por los procesados que habían sido condenados, el Tribunal Superior de Medellín dispuso revocar la absolución proferida a favor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUAR-TAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA, así como de otros ocho individuos, y, en su lugar, los condenó por la conducta punible de concierto para delinquir agravado de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal a la pena principal de noventa meses de prisión y seis mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, al igual que a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.
Así mismo, revocó la absolución dictada a favor de William Josué Sierra Sierra y lo condenó por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de ciento veintiséis meses de prisión y seis mil quinientos cincuenta salarios mínimos de multa, así como a la pena accesoria de ley.
Igualmente, negó a los mencionados cualquier mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad y revocó la cesación de procedimiento proferida a favor de Jairo Alberto Builes Molina, ordenando a la primera instancia que dictara el fallo de fondo correspondiente.
Por último, confirmó las decisiones del a quo que no fueron objeto de modificación y dispuso remitir copias para que se investigara a los procesados por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes respecto de las incautaciones de droga en las que aparecían implicados.
De acuerdo con el ad quem, las interceptaciones telefónicas no sólo constituyen prueba debidamente decretada y practicada por autoridad competente, sino que además fueron sometidas a un proceso de identificación y cotejo de voces, por lo que de manera independiente a sus resultados el contenido de las mismas tenía que ser analizado en conjunto y bajo los parámetros de la sana crítica para establecer si con ellas era posible desvirtuar o no la presunción de inocencia.
Agregó respecto de la situación particular de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA que en las conversaciones que se les interceptaron, algunas de la cuales fueron identificadas con resultados positivos y otras reconocidas por los mismos procesados, se advierte por la manera de expresarse y por los calificativos empleados el uso de un lenguaje cifrado, atinente a asuntos relacionados con algunos de los correos humanos que a la postre fueron capturados o, en general, a la realización de actividades propias del narcotráfico, y, por lo tanto, son demostrativas de la conducta punible de concierto para delinquir agravado atribuida en la resolución acusatoria.
6. Contra el fallo de segunda instancia, tanto el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y de JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ como el abogado de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA interpusieron sendos recursos extraordinarios de casación y, una vez que sus demandas fueron declaradas desde el punto de vista formal ajustadas a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA
1.1. Primer cargo
Al amparo de la causal tercera de casación, adujo el demandante que la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por afectación al principio de investigación integral.
Dentro del desarrollo del cargo, manifestó que la Fiscalía, durante los diez meses que duró la investigación preliminar, practicó pruebas con miras a constatar los señalamientos contenidos en el informe de policía suscrito por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, y no a establecer de manera imparcial la veracidad o la falsedad de lo allí señalado, ni tampoco el nexo entre las conversaciones telefónicas interceptadas y las incautaciones realizadas por distintas autoridades, ni mucho menos el estudio de la capacidad económica de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, o de las transacciones bancarias que efectuara los días de las grabaciones, de suerte que ni siquiera se le informó a su protegido acerca del adelantamiento de dicha actuación ni tampoco fue llamado a rendir versión libre.
Aseveró que las decisiones judiciales que desestimaron todas las pruebas que hubieren debido de practicarse tuvieron como base el informe del sargento Pablo Emilio Durán Rozo, que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia no constituye medio de prueba, y de cuyo dicho se estableció la existencia de un vocabulario cifrado entre los interlocutores grabados, cuando para ello se necesitaba el concepto técnico de expertos que analizaran el lenguaje empleado por los mismos, así como la práctica de otros medios de prueba con los cuales fuese posible controvertir el contenido de todas las imputaciones obrantes en el informe.
Precisó además que esta pretermisión probatoria permaneció incólume desde el momento en que se ordenó la apertura de la investigación hasta la época en que se dispuso el cierre de la misma, lo cual abarcó un tiempo de siete meses, e incluso, cuando JUAN CARLOS HENAO VALENCIA fue vinculado a la actuación el 31 de julio de 2002, la Fiscalía ya había consolidado las pruebas que tenía para dictar la acusación, sin que se molestara por verificar las citas que en tal diligencia brindó su protegido, como las relativas a las actividades económicas emprendidas o al verdadero alcance de su situación económica y financiera.
Destacó que otro tanto ocurrió con la solicitud probatoria presentada por el entonces defensor del procesado el 16 de agosto de 2002, en la cual solicitó, entre otras cosas, que declararan veintiocho personas a su favor, la cual tan sólo vino a ser atendida por la Fiscalía, y de manera parcial, el 10 de septiembre siguiente, esto es, cuando ya estaba montada toda la acusación en su contra.
Estimó que tampoco quedó en claro lo que sucedió con las capturas e incautaciones que se presentaron a escala internacional, pues ello suscitó que el Tribunal, en la decisión impugnada, remitiera copias para que los procesados fueran investigados en razón de lo que sucedió en el exterior y, por lo tanto, cuestionó que se condenara por el delito de concierto para delinquir agravado cuando ni siquiera se había demostrado el ingrediente subjetivo del tipo atinente al propósito de cometer delitos de narcotráfico.
En este orden de ideas, afirmó que se vulneraron las normas contenidas en los artículos 29, 93 y 228 de la Constitución Política, al igual que en los artículos 13, 20, 232, 233, 234, 235, 237, 238, 301 y 314 de la ley 600 de 2000, e incluso en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los numerales 1 y 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, por último, los artículos 1 y 8 numeral 2 literal f) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado y, por consiguiente, anular la actuación a partir de la resolución que calificó el mérito del sumario.
1.2. Segundo cargo
Con fundamento en la causal tercera de casación, y de manera subsidiaria al cargo anterior, el demandante sostuvo que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad por vulneración del derecho de defensa.
Adujo al respecto que el fallo se produjo dentro de un marco en el que se desconocieron los más elementales derechos que le asistían a JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, pues (i) en la etapa preliminar, la Fiscalía no lo escuchó en versión libre y consolidó la prueba antes de disponer su captura; (ii) en la instrucción, practicó tan solo las pruebas que respaldaban a las de cargo; y (iii) en la calificación del mérito del sumario, desconoció el principio de responsabilidad individual.
Añadió que tanto en la resolución acusatoria como en la sentencia condenatoria de segunda instancia, aunque se reconoció formal-mente que los informes de policía no constituyen medio de prueba, fue lo que en últimas se empleó como fundamento para encontrar demostrada la responsabilidad penal en el caso de su defendido y de otros procesados, mas no en el de todos los vinculados, tal como se advierte de la transcripción de varios acápites de dichas providencias.
Destacó así mismo que la Fiscalía, en particular, no sólo le dio al informe del sargento Pablo Emilio Durán Rozo el tratamiento de una prueba documental, sino que además se apoyó en éste para desestimar los testimonios que indicaban que el procesado es una persona de bien y que estaba dedicado a actividades lícitas, con lo cual imposibilitó un verdadero despliegue defensivo.
Agregó que el Tribunal, por su parte, no tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes penales en cabeza de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA para efectos de constatar la veracidad de la imputación formulada, mientras que por otro lado sí tomó circunstancias como conversar acerca de temas lícitos, el paisanaje y la amistad para llegar a la conclusión de que esta persona se había concertado de manera permanente con otras con el fin de realizar conductas punibles relacionadas con el tráfico de estupefacientes.
Cuestionó igualmente la ‘traducción’ que del lenguaje empleado en las interceptaciones se presentó en el informe, pues habría de tenerse en cuenta que incluso con la intervención de expertos descifradores es posible cometer innumerables equívocos, como aquellos en los que han incurrido las autoridades estadounidenses dentro de la lucha contra el terrorismo a la hora de interpretar el significado de palabras empleadas por quienes se comunican en dialectos del Medio Oriente.
Manifestó a su vez que al constituirse el informe de policía como el único soporte de la sentencia condenatoria, el derecho a la defensa que le asiste al procesado deviene en insostenible e inejecutable, como quiera que no hay medio probatorio alguno con el que sea jurídicamente viable sustentar la imputación contenida en la acusación y, por lo tanto, se dio como probado lo que debería serlo.
Afirmó por otra parte que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta algunos de los medios probatorios practicados, y en especial tanto las grabaciones telefónicas interceptadas como las indagatorias de todos los vinculados, habría concluido, al igual que la primera instancia, que no se podía desprender la existencia de un acuerdo de voluntades entre todos ellos.
Añadió que el ad quem tampoco apreció los documentos que hacían referencia a la situación económica del procesado, y que incluso valoró de manera equivocada los estudios de identificación de las voces telefónicas interceptadas, así como distorsionó el contenido de los diálogos transcritos, de los cuales JUAN CARLOS HENAO VALENCIA nunca negó haberlos sostenido, sino tan solo no reconocer su voz en determinadas oportunidades, violándose de esta forma el derecho de defensa.
En este orden de ideas, estimó vulnerados los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, así como los artículos 8, 232, 233, 235, 238, 230, 314 y 331 numeral 2 de la ley 600 de 2000, el artículo 50 de la ley 504 de 1999 y los artículos 9, 29 y 340 de la ley 599 de 2000, además de varias de las normas consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Por lo tanto, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, anular el proceso a partir de la resolución de acusación.
1.3. Tercer cargo
Subsidiariamente, el demandante planteó que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, esta vez por desconocimiento del derecho a la contradicción probatoria.
Acerca del particular, reiteró varios de los argumentos empleados en los reproches anteriores, a saber: (i) al procesado no se le informó acerca de la existencia de una indagación preliminar ni se le escuchó en diligencia de versión libre; (ii) en la instrucción, la Fiscalía sólo decretó aquellas pruebas solicitadas por la defensa que consideró pertinentes y no ordenó las tendientes a comprobar las citas de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA; y (iii) tanto el Tribunal como la Fiscalía sólo tuvieron en cuenta el informe de policía y no apreciaron las pruebas que podían desvirtuar su contenido.
En este orden de ideas, consideró vulnerado el artículo 13 de la ley 600 de 2000, así como las demás normas del Código de Procedimiento Penal, la Constitución Política y del llamado bloque de constitucionalidad que fueron invocadas para los cargos precedentes.
Solicitó a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia objeto de impugnación y declarar la invalidez de lo actuado a partir de la resolución que calificó el mérito del sumario.
1.4. Cuarto cargo
El profesional del derecho planteó, de manera subsidiaria, un error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación de la prueba.
Adujo que el Tribunal, en primer lugar, supuso la prueba con la que llegó a la conclusión de que JUAN CARLOS HENAO VALENCIA presentó una mala justificación durante la indagatoria, pues para ello únicamente se basó en el informe de policía rendido por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, y que, en segundo lugar, omitió valorar otros elementos que sí figuraban en la actuación (como el atinente a la ausencia de antecedentes penales del procesado, los testimonios que se referían tanto a sus calidades humanas como a los negocios lícitos emprendidos y los documentos relacionados con su situación económica), que indican que su protegido no tiene “patrimonio de mafioso” y no está inmiscuido en actividades propias del narcotráfico.
Agregó que, desde el punto de vista de la construcción del silogismo jurídico, el hecho indicador que sirvió como base para la construcción de la premisa menor, relativo a la mala justificación del procesado, se fundó en un medio de prueba que no lo es (el informe de policía) y, por lo tanto, no era posible llegar a un hecho indicado, ni mucho menos dictar a partir del mismo una sentencia condenatoria.
En este orden de ideas, consideró vulnerados tanto el artículo 29 de la Constitución Política como los artículos 232, 238, 301 y 314 de la ley 600 de 2000 y sostuvo que se aplicó de manera indebida el artículo 340 del Código Penal.
Por lo tanto, solicitó a la Corte casar la sentencia proferida por el Tribunal y dictar un fallo absolutorio de reemplazo por atipicidad de la conducta.
1.5. Quinto cargo
Propuso de manera subsidiaria el demandante la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho por falso juicio de convicción, debido a que el Tribunal no sólo le otorgó mérito probatorio al informe suscrito por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, sino que con el mismo fundamentó la sentencia objeto del recurso, por lo que no hay otro tipo de soportes probatoria y legalmente válidos, pues fue el mismo agente de policía quien interceptó, grabó y al final interpretó las llamadas telefónicas, sin tener para ello la capacidad técnica necesaria en lenguaje cifrado o en lenguaje criptográfico.
Por lo anterior, estimó violados los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política, los artículos 232, 233, 301 y 314 de la ley 600 de 2000 y, por indebida aplicación, los artículos 9, 29 y 340 de la ley 599 de 2000.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia proferida por el Tribunal y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA.
1.6. Sexto cargo
El demandante formuló al amparo de la causal primera de casación la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 340 inciso 2º del Código Penal, que consagra el tipo penal de concierto para delinquir agravado, al igual que los artículos 9 y 29 ibídem.
Precisó acerca del particular que, al contrario de lo que las modernas corrientes de la dogmática penal han señalado respecto de la teoría de la imputación objetiva y de la coautoría, el Tribunal consideró que JUAN CARLOS HENAO VALENCIA podría tener alguna posición de garante respecto de las conductas relacionadas con el narcotráfico que presuntamente se habrían dado a escala nacional e internacional y que, a pesar de que no estaba demostrado de manera debida comportamiento alguno en ese sentido, le imputó a título de coautor su participación en hechos y circunstancias que, en últimas, jamás fueron determinados.
Agregó que no existió individualización ni tampoco identificación de las personas con las que supuestamente su protegido se concertó, ni mucho menos del delito o delitos que habían acordado cometer, pues lo único que se hizo en ese sentido fue ordenar, en la sentencia, la remisión de copias para establecer a ciencia cierta el grado de compromiso que en los mismos los procesados podrían o no tener.
Así mismo, después de citar jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional acerca de los criterios de principio de confianza, riesgo permitido y prohibición de regreso, así como de los conceptos sobre autoría, participación plural de personas y dominio del hecho, indicó que, analizado dentro de ese contexto normativo el comportamiento de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, no se le puede atribuir responsabilidad alguna, por cuanto no se probó la existencia de una conducta punible relativa al narcotráfico, tal como lo demuestra la orden de remitir copias, ni se demostró el acuerdo de voluntades previo a la realización del delito, máxime cuando el derecho penal colombiano está soportado en actos humanos, según lo establece el artículo 29 de la Constitución Política, y no en la manera de ser o de pensar de las personas.
En síntesis, sostuvo que ninguno de los criterios de imputación en comento fue atendido por el Tribunal en la interpretación y aplicación de la coautoría achacada al procesado.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia y proferir en su reemplazo la absolución.
2. A nombre de JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ
2.1. Como quiera que el aquí demandante es, al mismo tiempo, el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, es de anotar que presentó idénticos cargos y solicitudes a los referidos supra 1.1, 1.2, 1.4, 1.5 y 1.6, pero con las siguientes precisiones:
2.1.1. En el reproche concerniente a la vulneración del principio de investigación integral, señaló que las pruebas que el organismo instructor dejó de practicar tanto en la indagación preliminar como en la fase de investigación debían circunscribirse al estado económico-financiero de este procesado, las transacciones de dinero que habría efectuado durante la época de las interceptaciones, las cuentas que a su nombre tendría en distintas entidades bancarias y, por último, la relación comercial que en el negocio de compraventa de telas habría sostenido con Jairo Alberto Builes Molina.
2.1.2. En lo que respecta a los cargos atinentes a la violación del derecho de defensa y al error de hecho por falso juicio de existencia, indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta el certificado de existencia y representación legal del establecimiento comercial de distribución de telas denominado Distribuidora Nidatex, que no sólo justificaba las conversaciones telefónicas entre JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y Jairo Alberto Builes Molina, sino que además probaba las actividades lícitas del primero, al igual que otros documentos que certificaban la ausencia de propiedades inmuebles por parte del procesado y su relación comercial con la familia Builes.
2.2. Adicionalmente, planteó, dentro de lo que intituló cuarto cargo (subsidiario), un error de hecho por falso raciocinio, en el que manifestó que el ad quem no sólo construyó una inferencia a partir de un hecho indicador no probado, es decir, a partir del informe de policía suscrito por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, sino que con ello además contradijo las leyes de la lógica, pues al mismo tiempo se adoptó la orden de remitir copias para que se investigara la realización de las conductas punibles relativas con el narcotráfico que se habrían cometido en el exterior.
3. A nombre de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA
Este demandante formuló y desarrolló tres cargos, todos ellos similares a los que obran supra 1.1, 1.2 y 2.2, pero con las siguientes particularidades:
3.1. En el reproche por el principio de vulneración integral, adujo que la Fiscalía no decretó la práctica de medios de prueba tendientes a demostrar la capacidad económica de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUA-GA para financiar actividades de narcotráfico, o los aportes de dinero que en concreto haya otorgado a la supuesta agrupación criminal, máxime cuando se probó en la actuación que su protegido carece de inmuebles o automotores y que, en general, es de escasos recursos.
3.2. En el cargo atinente a la violación del derecho de defensa, transcribió e interpretó varias de las conversaciones telefónicas interceptadas a este procesado para concluir que de las mismas no era posible derivar un acuerdo permanente de voluntades entre él y otras personas con el fin de cometer delitos de narcotráfico, ni el conocimiento de cada uno de los elementos que integran el tipo objetivo del delito de concierto para delinquir agravado.
3.3. En lo que al falso raciocinio respecta, consideró además que la anotación que en contra de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA figura dentro del expediente por vulneración a la ley 30 de 1986 fue utilizada para colegir tanto su participación como su responsabilidad en los hechos materia de juicio, sin que se tuviera en cuenta que salió absuelto en la otra actuación y que, por lo tanto, la misma no ostenta la calidad de antecedente penal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Después de destacar que en las demandas de casación a nombre de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, principalmente, abundan afirmaciones que carecen de cualquier respaldo probatorio o que son el producto de meras especulaciones, analizó en forma conjunta los escritos allegados por los profesionales del derecho de la siguiente manera:
1. Primer cargo en las demandas de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA
Consideró que el derecho a la prueba que les asiste a los procesados únicamente podría ser vulnerado por capricho, arbitrariedad o pretermisión injustificada proveniente del funcionario, pues ello no corresponde a la facultad ilimitada de adelantar cualquier actividad probatoria que proponga el defensor o el procesado, sino a la necesidad de practicar aquellos medios de prueba que sean pertinentes, conducentes, útiles y eficaces en relación con el objeto de la actuación y cuya concurrencia habría alterado significativamente la decisión adoptada por la segunda instancia.
Agregó que, en este sentido, ninguno de los argumentos presentados por los demandantes tendría vocación de éxito, como quiera que (i) el estudio de las conversaciones por parte de expertos en traducción de comunicaciones cifradas sólo es factible cuando el objeto de la conversación trata acerca de temas que no sean del dominio del juez, quien en todo caso ostenta la calidad de ‘perito de peritos’; (ii) no excluiría el criterio del Tribunal demostrar que los procesados se dedicaban a actividades lícitas, pues también era posible inferir a partir de su existencia que tales actividades configuraban una ‘fachada’ para encubrir la realización de conductas asociadas con el narcotráfico; y (iii) tampoco cambiaría en algo estudiar la particular situación económica de cada uno de los implicados, ya que son ampliamente conocidas las estrategias de esta clase de delincuentes para simular su real estado financiero.
En lo que se refiere a la necesidad de haber escuchado a los procesados en versión libre, adujo que resultaba improcedente disponer tales diligencias, pues tal determinación no sólo es discrecional por parte del funcionario que adelanta la indagación preliminar, sino que además hubiera dado al traste con las interceptaciones telefónicas adelantadas.
2. Segundo cargo en las demandas de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA
Adujo que los demandantes no sólo confundieron en este reproche la vulneración al derecho de defensa (error in procedendo) con los equívocos en la apreciación de la prueba (errores in iudicando), sino que además no desarrollaron censura alguna en cualquiera de tales sentidos, toda vez que lo único que se desprende de sus alegatos es la simple inconformidad con la decisión adoptada, que debieron haber planteado mediante la interposición oportuna de los recursos ordinarios, y no a través del de casación, en el que se parte de la presunción de acierto y legalidad de la decisión de segunda instancia.
3. Tercer cargo en la demanda de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA
Además de destacar los errores que en materia de lógica y argumen-tación ostenta el reproche, precisó que no es factible desconocer que el derecho de contradicción se ejerce a lo largo de toda la actuación procesal y que el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA contó siempre con la oportunidad de controvertir la prueba, sin perjuicio de que el Tribunal haya adoptado una decisión contraria a los intereses del censor, y de ahí que, en últimas, lo único que hizo fue proponer un cargo idéntico a los anteriores que, por lo ya analizado, es imposible que prospere.
4. Tercer cargo en la demanda de JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y cuarto cargo en la demanda de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA
Señaló que el representante de estos procesados no demostró la exclusión de pruebas relevantes a los fines de la decisión adoptada, ni mucho menos la suposición infundada de las mismas (pues obran en el expediente las interceptaciones telefónicas con las cuales se motivó la sentencia), sino tan solo elaboró una estimación distinta a la del Tribunal que, como es obvio, se ajusta a los intereses de sus protegidos.
Agregó que la ausencia de daño trascendente en los errores planteados se advierte con la argumentación del demandante, pues todo lo que alegó fue ampliamente analizado y debatido en el curso del proceso, con los resultados que ahora se conocen.
5. Cuarto cargo en la demanda de JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, tercer cargo en la demanda de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA y quinto cargo en las demandas de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ
Aparte de destacar varios desaciertos que desde el punto de vista argumentativo figuran en tales reproches, sostuvo que los mismos se dirigieron, en todos los casos, a cuestionar el valor probatorio del informe suscrito por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, de cuyo contenido sí se puede predicar validez demostrativa, por cuanto los hechos que allí se contemplan tienen necesaria relación con el objeto del proceso y se derivaron del ejercicio de la específica comisión confiada por el funcionario instructor.
En otras palabras, sostuvo que era un concepto científico requerido a instancias del director de la investigación que resultó sucedáneo con las demás diligencias adelantadas y que permitió racionalmente acreditar las acciones desplegadas por los procesados.
6. Sexto cargo en las demandas de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ
Señaló que el delito de concierto para delinquir, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-241 de 1997, es de naturaleza autónoma e independiente de los delitos por los cuales haya existido el acuerdo permanente de voluntades, sin perjuicio de su efectiva realización o no, y, por lo tanto, carece de cualquier sustento el reproche que en este sentido planteó el demandante.
Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES
1. Cuestiones preliminares
Le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando conceptuó que en las demandas de casación, y en especial en las interpuestas por el abogado de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, abundan afirmaciones que corresponden más al producto de meras especulaciones que a cualquier otra cosa.
Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la extensión de las demandas en comento (de trescientos treinta y tres folios la primera1, y doscientos once la segunda2) es a todas luces innecesaria y ni siquiera se compadece con la complejidad de los problemas jurídicos propuestos, pues aparte de las digresiones, redundancias y comentarios acerca de la situación política por la que atraviesa el país, lo que se observa en la mayoría de los reproches es la reiteración de los mismos argumentos usados para el desarrollo del primer cargo, pero con la solicitud de una consecuencia jurídica distinta, dependiendo de la conclusión a la que se haya querido llegar según la índole de cada planteamiento.
Sin embargo, lo anterior, que fue analizado con minuciosidad por parte del Procurador Delegado, pierde relevancia a esta altura de la actuación, ya que la Corte declaró que todas las demandas eran desde el punto de vista formal ajustadas a la ley y, por lo tanto, los procesados adquirieron el derecho a que se les respondiera de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en los escritos correspondientes, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000.
En aras de cumplir con este propósito, la Sala abordará el alcance de los argumentos planteados por los defensores de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA alrededor de los siguientes temas:
El primero, relativo a la necesidad de ser informado de la existencia de la indagación preliminar y de que el imputado conocido sea escuchado en versión libre.
El segundo, atinente al derecho a la prueba que les asiste a los procesados durante el transcurso de toda la actuación procesal, que a su vez comprenderá tanto la observancia al principio de investigación integral como el cumplimiento al principio del contradictorio.
El tercero, relacionado con el valor probatorio del informe suscrito por el agente Pablo Emilio Durán Rozo.
El cuarto, concerniente a los aludidos errores de hecho en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal dentro del fallo objeto de impugnación.
Y, por último, el referido a la configuración de los elementos que integran el tipo de concierto para delinquir agravado.
Éstos son los temas que la Sala analizará a continuación.
2. Del derecho de ser informado acerca de la existencia de la indagación preliminar y la versión libre
2.1. El artículo 126 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable al presente asunto, señala que la calidad de sujeto procesal (es decir, de persona que interviene en la actuación con derechos procesales autónomos3) se adquiere con la vinculación del imputado, a quien desde ese momento se le llamará sindicado, mediante diligencia de indagatoria o declaratoria de persona ausente.
Por otra parte, el artículo 322 de la mencionada ley consagra a la investigación previa, o indagación preliminar, como aquella etapa anterior a la apertura formal de la instrucción que tiene como propósitos determinar si hay lugar o no a la acción penal y recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes en una conducta punible, entre otros.
A su vez, el artículo 323 del ordenamiento adjetivo establece que, durante la investigación preliminar, las diligencias serán reservadas, sin perjuicio de que el defensor del imputado que haya rendido versión libre tenga derecho a conocerlas y a que se le expidan copias de las mismas.
Igualmente, el artículo 324 ibídem precisa que, cuando lo considere necesario el funcionario instructor, podrá escuchar en versión libre al imputado, a quien en presencia de su defensor se le advertirá antes de la diligencia acerca de los derechos que le asisten de guardar silencio, de no incriminarse y de no declarar en contra de parientes cercanos.
Por último, el artículo 325 de la ley 600 de 2000 estipula que quien tenga conocimiento que en su contra se ventilan imputaciones en una indagación preliminar (que, por lo demás, no podrá exceder el término máximo de seis meses) tiene derecho a solicitar y a obtener que se le escuche de inmediato en versión libre, así como a designar un defensor que lo asista tanto en ésta como en las demás diligencias que se adelanten.
2.2. De conformidad con la ratio decidendi de la sentencia C-475 de 1997 de la Corte Constitucional, que había declarado exequibles los artículos 139 inciso 2º, 321 y 324 inciso 3º del decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal–, era ajustado a la Carta Política impedir, en razón de los fines del Estado y del derecho a la justicia, el acceso directo al expediente de un imputado que no hubiera sido escuchado en versión libre o en indagatoria, sin perjuicio de que debía permitírsele la realización de tales diligencias “tan pronto resulte posible formular, en su contra, una investigación penal”4.
En la sentencia C-096 de 2003, sin embargo, la Corte Constitucional modificó su postura al respecto, a pesar de que el contenido de las normas demandadas de la ley 600 de 2000 era idéntico a las declaradas exequibles en la decisión anterior, y, tras considerar que se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada material relativa, condicionó la interpretación de la expresión “que rindió versión preliminar” prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal (anterior artículo 321 del decreto 2700 de 1991), en el entendido de que antes de la recepción de la versión preliminar debía “informarse al investigado sobre el delito que se le imputa, así como permitirle conocer los fundamentos probatorios de dicha imputación específica”5.
Así mismo, se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-033 de 2003, que declaró exequible el artículo 126 de la ley 600 de 2000, “en el entendido de que aún antes de la vinculación mediante indagatoria o persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, en lo que se refiere al ejercicio del derecho de defensa y la protección de sus derechos constitucionales”6.
Ahora bien, en la providencia C-096, el máximo tribunal en sede de control constitucional precisó que la necesidad de escuchar o no al imputado en versión libre depende de la decisión razonable del Fiscal, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso en concreto. En palabras de la Corte Constitucional:
“Lo anterior no significa que la Fiscalía no tenga la potestad de construir autónomamente un expediente que refleje la realidad de lo ocurrido, adoptando las medidas necesarias para impedir que dicha labor probatoria se vea afectada por la destrucción u ocultamiento de pruebas sobre los hechos o la posible responsabilidad de los implicados. El Estado, por intermedio de los fiscales, debe poder llevar a cabo una investigación penal tendiente a establecer los hechos punibles y la responsabilidad de sus actores, todo ello dentro del respeto a las reglas y principios que aseguran el goce efectivo del derecho de defensa. En consecuencia, el Estado, en cabeza de la Fiscalía, puede construir el expediente sin necesidad de revelar inmediatamente después de haber sido practicada el contenido de cada prueba. Pero ello no implica que pueda sustraerse el material probatorio del conocimiento de la defensa cuando el acceso a las pruebas es necesario para que se pueda ejercer cabalmente el derecho de defensa. En cada caso, el correspondiente fiscal deberá apreciar las circunstancias que han llevado a iniciar una investigación penal de forma que decida oportunamente sobre el llamamiento del implicado a rendir versión libre. No es posible señalar cuándo ha llegado el momento oportuno para llamar al investigado a rendir versión preliminar. Ello ha de ser valorado en cada caso por el funcionario judicial competente”7.
Esta postura de ninguna manera riñe con la interpretación que del artículo 324 de la ley 600 de 2000 ha establecido la Sala en relación con la facultad discrecional del Fiscal de escuchar en versión libre al imputado conocido:
“La decisión de escuchar al imputado en versión libre dentro de la etapa de indagación preliminar, cuando no media petición del interesado en tal sentido, es potestativa del funcionario, según se desprende del contenido del artículo 322 del Decreto 2700 de 1991 [actual artículo 324 de la ley 600 de 2000], cuyo texto es del siguiente tenor: “Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión libre al imputado”.
”Esto significa que el acto de versión libre no es elemento necesario de la liturgia procesal, ni, por ende, condición de validez de la actuación. Puede darse, como puede no darse, y no por dejar de cumplirse puede afirmarse que la actuación es nula, o que el funcionario violó el derecho de defensa. El fiscal, en su autonomía, está facultado para optar por esta alternativa cuando lo considere indispensable para el cumplimiento de los fines de la investigación previa, o para prescindir de ella cuando lo estime innecesario” (negrillas y cursivas en el original) 8.
Lo importante, en todo caso, es que durante la etapa de indagación preliminar no se adelante toda la instrucción a espaldas del imputado, sino apenas la suficiente para atribuirle una conducta en su contra, en armonía con el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal.
2.3. En el asunto que concita la atención de la Sala, la actuación procesal tuvo su origen en la solicitud de interceptar ciertos abonados telefónicos, suscrita el 14 de septiembre de 2001 por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, Jefe de la Sala Técnica de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Sección de Policía Judicial, debido a que por labores de inteligencia se había logrado detectar las actividades de una presunta organización criminal dedicada al envío de estupefacientes hacia países de Europa, Centro y Norte América9.
A raíz de lo anterior, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, mediante resolución de fecha 17 de septiembre de 200110, ordenó la apertura de una investigación previa “con el fin de determinar si ha sido violada la ley penal, si se cumple con el requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal […] y con el fin de recaudar las pruebas indispensables en aras a lograr la individualización, identificación y/o judicialización de los posibles autores y partícipes de la conducta punible”11. Así mismo, dispuso la interceptación de las líneas telefónicas mencionadas en el informe, para lo cual comisionó a la Sala Técnica de Policía Judicial en comento12.
Después de solicitar la interceptación de otros abonados telefónicos, así como la prolongación e interrupción de varias de las medidas adoptadas en ese sentido, el sargento Pablo Emilio Durán Rozo, en el informe de fecha 25 de junio de 200213, presentó los resultados de las labores que le habían sido encomendadas, aludiendo tanto a la realización de comportamientos relacionados con el tráfico de estupefacientes como a la individualización e identificación de más de cuarenta presuntos partícipes en las mismas, entre ellos los procesados JUAN CARLOS HENAO VALENCIA14, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ15 y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA16.
Verificada y aclarada tal información mediante testimonio rendido por el agente Pablo Emilio Durán Rozo el 22 de julio de 200217, la Fiscalía Delegada, mediante resolución con idéntica fecha18, decretó la apertura formal del proceso y, entre otras cosas, ordenó la captura de los mencionados con el fin de vincularlos a la actuación.
De esta manera, JUAN CARLOS HENAO VALENCIA fue escuchado en diligencia de indagatoria el 31 de julio de 200219; JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, el 28 de julio de 200220; y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA, el 30 de julio de 200221.
2.4. Teniendo en cuenta tanto la situación procesal referida en precedencia como el marco teórico expuesto supra 2.1, la Sala concluye que, en el presente caso, las autoridades jamás tuvieron el deber de informarles a los procesados acerca de la existencia de la indagación preliminar que se adelantaba en su contra, ni mucho menos la razonable necesidad de llamarlos a rendir versión libre durante el transcurso de la misma.
En primer lugar, la investigación previa se agotó en este caso antes de que la Corte Constitucional profiriera las sentencias C-033 y C-096 de 2003, por lo que los artículos 126 y 323 de la ley 600 de 2000 debían de ser interpretados en el sentido anunciado por la sentencia C-475 de 1997 de la mencionada Corporación, esto es, en el entendido de que no podía permitirse el acceso al expediente a quien no había sido escuchado en versión libre o en diligencia de indagatoria, que fue lo que ocurrió en el presente asunto con JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ IS-RAEL CANO ZULUAGA, personas que únicamente pudieron conocer las imputaciones en su contra, al igual que ejercer los derechos de defensa y contracción, a partir del momento en que adquirieron la calidad de sindicados.
En segundo lugar, incluso en el evento de que fuera aplicable la obligación de informar al imputado acerca del delito o delitos que se le atribuyen antes de la práctica de la diligencia de versión libre, de conformidad con lo señalado en la sentencia C-096 de 2003 de la Corte Constitucional, le asiste la razón al Ministerio Público cuando adujo en su concepto que en este caso no era sensato exigirle al funcionario instructor que comunicara la existencia de una indagación preliminar y que escuchara en declaración libre de todo apremio a unas personas cuyas líneas telefónicas estaban siendo para esa época interceptadas, pues con ello resultaría inocua la razón de ser de la misma intervención.
Aunado a lo anterior, la información acerca de la plena identificación de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUAR-TAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA fue allegada en el mes de junio de 2002, es decir, poco antes de que se ordenara la apertura formal de la instrucción, y cuando ya se habían obtenido las grabaciones telefónicas que a la postre se les achacó, por lo que tampoco es posible predicar que durante la mayor parte de la indagación previa se construyó el expediente existiendo imputados conocidos a los cuales era factible escucharlos en versión.
Lo jurídicamente trascendente en este asunto radica en el hecho de que la Fiscalía, cuando estableció por intermedio de las grabaciones telefónicas que había lugar a adelantar una acción penal por conductas relacionadas con el narcotráfico, y cuando de manera casi que simultánea obtuvo la identificación de varios partícipes en las mismas, no adelantó cualquier otra actividad probatoria en contra de los aquí procesados, sino que dispuso la apertura de la instrucción, ordenó su captura y los vinculó mediante diligencia de indagatoria.
En otras palabras, la investigación que se adelantó ‘a espaldas’ de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA fue la apenas suficiente para agotar los fines de la indagación preliminar y para vincularlos a la actuación procesal, momento a partir del cual conocieron tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica formuladas en su contra22, así como pudieron ejercer con plenitud los derechos de defensa y contradicción.
2.5. Por último, es de anotar que la única anomalía que observa la Sala dentro del trámite de la investigación previa consiste en que la misma se excedió en el término de seis meses contemplado por el artículo 325 de la ley 600 de 2000.
Dicha circunstancia (a la que los demandantes aludieron sin extraer ninguna censura en concreto) no constituye por sí sola un motivo para invalidar la actuación, tal como lo ha analizado la Sala en pretéritas oportunidades:
“[…] el solo paso del tiempo no determina irregular la actuación de la fiscalía, ni verifica que de verdad se hayan conculcado garantías fundamentales del procesado, entre otras razones, porque la investigación previa surge etapa si se quiere contingente o aleatoria, únicamente cuando es necesario cumplir algunos de los objetos de la investigación antes referenciados en la norma citada, asomando perfectamente posible que, una vez conocida la ocurrencia de la conducta punible, se abra instrucción formal vinculando a los posibles autores o partícipes.
”Desde luego, como lo consigna la jurisprudencia traída a colación por el demandante, el paso indiscriminado del tiempo sin que se opte por abrir la instrucción, a pesar de contarse con elementos suficientes para el efecto, puede comportar violación de garantías fundamentales y, en particular, del derecho de defensa del procesado.
”Pero ello no surge automático, sino consecuencia de demostrar precisamente cómo se afectó al implicado. Tarea que, por lo demás, no se agota con significar la existencia de práctica probatoria en ese interregno –pues, emerge obvio, es natural que así suceda si se buscan demostrar aspectos fundamentales que faculten abrir la instrucción–, sino la imposibilidad de que ella fuese conocida o controvertida por el procesado y el efecto que una dicha actuación produjo sobre la tramitación posterior –vale decir, que ya abierta la investigación, esa prueba anteladamente recopilada no pudo ser controvertida por el acusado, o le fue imposible allegar otros medios suasorios que lo favorezcan– y finalmente, respecto de la sentencia proferida en su contra”23.
En el presente caso, teniendo en cuenta la complejidad de los hechos sometidos a investigación (relacionados con la existencia de una estructura organizada de connotación nacional e internacional dedicada a actividades propias del narcotráfico), así como el número de personas involucradas con los resultados de las intervenciones telefónicas (más de cuatro decenas de individuos), para la Sala no es extraño ni injustificadamente dilatorio que la etapa preliminar haya durado diez meses en lugar de los seis meses que establece la ley, sin que por ello sea posible derivar consecuencia jurídica alguna frente al resultado del proceso y al normal devenir de la actuación.
Por lo tanto, los reproches atinentes al trámite de la investigación previa no están llamados a prosperar.
3. Del derecho a la prueba de los procesados
3.1. De conformidad con lo planteado por los defensores de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GU-TIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA, la omisión de los diversos medios de prueba que en su criterio el organismo instructor dejó de practicar durante las fases de indagación preliminar e investigación suscitó la vulneración del principio de investigación integral, así como el desconocimiento de los derechos de hacer comparecer e interrogar testigos de que trata tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidas como la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
3.2. En lo que al principio de investigación integral se refiere, la Sala ha insistido en que, para predicar de manera acertada su vulneración, las pruebas pretermitidas, además de ser pertinentes, conducentes y útiles para los fines del proceso, tienen que trascender de forma significativa al ser confrontadas con los elementos de convicción que sirvieron de fundamento a la decisión objeto de ataque.
En el presente caso, con el aludido fundamento de salvaguardar la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para los intereses de los procesados, los medios de prueba cuya práctica extrañaron los demandantes estaban orientados a la demostración de los siguientes aspectos: (i) la situación financiera de cada uno de ellos, (ii) las transacciones bancarias efectuadas durante la época de las grabaciones telefónicas; y (iii) la ‘traducción’ o el desciframiento, por parte de técnicos especialistas en lenguaje cifrado, del contenido de las conversaciones interceptadas.
Ninguna de las circunstancias en comento ostenta la incidencia suficiente para alterar en algo lo que ha sido el objeto de la actuación, ni mucho menos para predicar la veracidad o falsedad de cualquier enunciado fáctico que fuese importante para efectos de la referida imputación.
En efecto, tal como lo precisó el Ministerio Público, practicar pruebas tendientes a demostrar desde un punto de vista formal la situación económica y financiera de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA (es decir, mediante la verificación de propiedades a su nombre, cuentas bancarias activas, negocios lícitos desempeñados, etc.) de manera alguna confirmaría o desvirtuaría la imputación fáctica formulada por el organismo instructor, pues tanto la experiencia como el sentido común nos indican que las personas que se dedican a esta clase de actividades ilegales, para eludir los deberes informativos de las instituciones bancarias y tributarias, así como las eventuales acciones de la administración de justicia, disfrazan su verdadero patrimonio mediante el empleo de las más diversas estrategias, como la utilización de los llamados ‘testaferros’, la creación de empresas ‘fachada’ e incluso el ocultamiento de grandes sumas de dinero en inmuebles.
A su vez, el análisis experto de técnicos especializados en lenguaje criptográfico o codificado resulta a todas luces innecesario cuando de las conversaciones telefónicas interceptadas se aprecia que para valorar su contenido no se necesita de una traducción propiamente dicha, al contrario de lo sostenido por los demandantes, sino de una interpretación a la luz de la experiencia y el recto entendimiento humano de las cosas, que no le corresponde a otro sino al juez al momento de apreciar la prueba en conjunto.
En sustento de su postura, el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ trajo a colación los problemas que las autoridades estadounidenses han tenido a la hora de descifrar los diálogos sostenidos por personas que se comunican en dialectos tan extraños a la cultura occidental como los que sostienen los habitantes del Oriente Medio.
Tal comparación es inaceptable, pues como bien ha quedado establecido en los más recientes estudios semióticos acerca del tema una cosa es la traducción interlingüística, en la cual algunos signos verbales son trasladados a aquellos pertenecientes a cualquier otro idioma, y otra cosa muy distinta es la interpretación intralingüística, en la que dentro de un solo lenguaje el mismo contenido es expresado mediante el uso de sustancias diferentes24.
Esto último fue lo que ocurrió con la valoración probatoria del Tribunal acerca del contenido de las grabaciones telefónicas interceptadas. Por ejemplo, en los diálogos en los que los interlocutores eran JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GU-TIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA, el ad quem interpretó los términos “tela” y “consignación”, entre otros, en los sentidos de ‘estupefacientes’ y ‘envío o cargamento de droga’, respectivamente, correspondencias a las que llegó aduciendo razones de lógica y sentido común25, como se analizará más adelante (infra 5.2).
3.3. Por otra parte, en lo atinente a las garantías judiciales mínimas del procesado de hacer comparecer y de interrogar testigos, la Sala, en recientes providencias26, ha precisado tanto su alcance como su ámbito de aplicación de la siguiente manera:
“El literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el literal e) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, normas que de manera expresa fueron citadas por el demandante, se refieren al derecho que le asiste a todo procesado de (i) interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda arrojar luz acerca de los hechos y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para que sean interrogados en igualdad de condiciones a los testigos de la acusación.
”A la luz de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, la vulneración de las garantías judiciales en mención se presenta cuando la legislación nacional aplicable al caso concreto desconoce o no permite la posibilidad de que el abogado interrogue a los testigos en los cuales se sustenta la acusación. Por ejemplo, en la sentencia de 30 de mayo de 1999, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo al respecto lo siguiente:
”“153. La Corte considera que la legislación aplicada al caso imposibilita el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación contra las supuestas víctimas. Por una parte, se prohíbe el interrogatorio de agentes, tanto de la policía como del ejército, que hayan participado en las diligencias de investigación. Por otra, tal como ha sido consignado, la falta de intervención del abogado defensor hasta el momento en que declara el inculpado hace que aquél no pueda controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial.
””154. Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa.
””155. La Corte entiende que la imposición de restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
””156. Por lo tanto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.f de la Convención”27.
”También se incurre en idéntica violación cuando el juez del caso concreto niega la práctica de los testimonios solicitados por la defensa cuya incorporación al proceso ya había sido admitida por tratarse de prueba conducente y pertinente. En la sentencia de 31 de agosto de 2004, la Corte Interamericana lo precisó de la siguiente manera:
”“164. En el presente caso se encuentra demostrado que en el proceso penal seguido en contra del señor […] no se le permitió obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pudieran “arrojar luz sobre los hechos”. En cuanto a la primera instancia, el juez de la causa, después de haber emitido una resolución citando a audiencias a los testigos propuestos por el señor […], revocó tal decisión y ordenó el cierre del periodo probatorio, por lo cual no se rindió ninguna prueba testimonial, coartando por una negligencia judicial la posibilidad de presentar medios probatorios en su defensa que pudieran “arrojar luz sobre los hechos”. Además, ante el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Tercera Sala, tampoco se produjo prueba testimonial alguna.
””[…]
””166. Con base en lo señalado, la Corte considera que el Estado violó, en perjuicio del señor […], el artículo 8.2.f de la Convención Americana”28.
”Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha estimado que, por lo general, el Estado carece de responsabilidad alguna en lo que a la vulneración de los derechos en comento se refiere cuando el abogado defensor renuncia a interrogar al testigo de cargo durante el desarrollo del procedimiento. Así, en la comunicación 375/1989 de 3 de noviembre de 1993, adujo el Comité lo siguiente:
”“10.3. En lo que respecta al alegato del actor de que el artículo 14, parágrafo 3, fue violado en su caso, porque no se le dio la oportunidad de contrainterrogar a uno de los testigos principales de la acusación, el detective […], el Comité encuentra incuestionable que el testigo no pudo estar presente durante el juicio, por cuanto salió de Jamaica. El Comité encuentra, sin embargo, que de las transcripciones del juicio aparece que el actor estuvo presente durante la audiencia preliminar, cuando […] rindió una declaración bajo juramento, y eso permitió que el actor contrainterrogara al testigo en aquella ocasión. La declaración rendida por el testigo, así como las respuestas que dio durante el examen cruzado, fueron presentadas después ante la Corte como evidencias. El Comité observa que el artículo 14, parágrafo 3 (e), protege la igualdad de armas entre la parte acusadora y la defensa en el examen de testigos, pero no impide a la defensa renunciar a su derecho a efectuar el contrainterrogatorio de un testigo de la acusación durante el proceso. En cualquier caso, el Comité encuentra que el detective […] fue examinado por la defensa bajo las mismas condiciones que lo hizo la parte acusadora durante la audiencia preliminar. De acuerdo con las circunstancias del caso, el Comité concluye que los hechos que ocurrieron después de ello no implican una violación del artículo 14, parágrafo 3 (e)”29 (destaca la Sala).
”Tampoco se vulnera el derecho de hacer comparecer testigos solicitados por la defensa cuando el abogado que los citó no objeta ante su ausencia que se continúe con el proceso30, ni cuando el juez niega la práctica de pruebas que no se muestran relevantes para ayudar a la causa del acusado31, porque, como bien lo ha reiterado el Comité, el literal e) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto no confiere un derecho ilimitado para obtener la comparecencia de cualquier testigo a petición de la defensa32”.
En el asunto materia de interés, refulge que ninguna vulneración de los derechos de defensa y contradicción en cabeza de JUAN CAR-LOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉ-RREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA se ha presentado durante el transcurso de la actuación procesal, y mucho menos en lo atinente a los derechos que le asistían de interrogar a los testigos adversos, así como de hacer comparecer a los propios, o a cualquier otra persona que pudiese arrojar luces acerca de la imputación.
En primer lugar, la ley 600 de 2000 no restringe de manera alguna la posibilidad de que el procesado, durante el transcurso de la etapa de instrucción, ejerza la facultad que le asiste de hacer comparecer, interrogar y contrainterrogar a los testigos que sean relevantes para el esclarecimiento de los hechos, e incluso el inciso 1º del artículo 400 del referido ordenamiento adjetivo contempla, para la etapa del juicio, la repetición de aquellos medios de prueba que los sujetos procesales no pudieron controvertir.
En segundo lugar, como bien lo advirtió el Procurador Delegado, ninguno de los demandantes alegó, ni tampoco la Sala halló, que el funcionario instructor negara por cualquier motivo no justificado la práctica de una prueba pertinente y conducente, o pretermitiera la realización de un medio probatorio ya decretado a solicitud del sujeto procesal que le asistía interés para ello.
Por último, lo único que se argumentó en un sentido análogo o similar figura en la demanda a nombre de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, en la que el profesional del derecho adujo que el entonces defensor de esa persona solicitó en memorial allegado el 16 de agosto de 200233 la práctica de las declaraciones de veintiocho personas, con el fin de que se refirieran a las actividades lícitas desempeñadas por el procesado, frente a lo cual el funcionario instructor, mediante resolución de fecha 10 de septiembre de 200234, ordenó tan solo la realización de doce testimonios35.
En tal actuación la Sala no evidencia irregularidad alguna, pues, parafraseando a la jurisprudencia internacional citada en precedencia, el procesado no ostenta un derecho ilimitado a que se le practiquen todas las pruebas que se le ocurra solicitar, sino tan solo las que sean pertinentes, conducentes y útiles para los fines de la actuación, y, como se señaló atrás (supra 3.2), la demostración de negocios lícitos desempeñados no forma parte del tema de prueba.
Los reproches relacionados con la investigación integral y el principio del contradictorio, por lo tanto, tampoco prosperan.
4. Del valor probatorio del informe suscrito por el agente Pablo Emilio Durán Rozo
4.1. El artículo 314 de la ley 600 de 2000 establece que las personas que ejercen funciones de policía judicial, antes del inicio de la actuación procesal correspondiente, podrán allegar documentos, realizar análisis de información y escuchar a quienes puedan tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible en entrevista o exposición, las cuales no tendrán valor de testimonios ni de indicios y sólo podrán ser tenidas en cuenta como criterios orientadores de la investigación.
Antes de la entrada en vigencia del estatuto procesal en mención, la norma que regulaba las intervenciones de los funcionarios de policía judicial, así como el valor probatorio de sus actos, era la señalada en el artículo 313 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 50 de la ley 504 de 1999:
“Artículo 313-. Actuación durante la instrucción y el juzgamiento. Iniciada la instrucción la policía judicial sólo actuará por orden de Fiscal. El Fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá comisionar para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos a cualquier funcionario que ejerza facultades de policía judicial […].
”[…]
”En ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”.
El último inciso en comento fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la providencia C-392 de 2000, de conformidad con los siguientes argumentos:
“La mencionada disposición se ajusta plenamente a la Constitución, en la medida en que no le asigna valor probatorio a los mencionados informes y versiones, por tratarse de actuaciones extraprocesales no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso.
”[…]
”Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos.
”El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal.
”Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes”36.
Al precisar el alcance de las citadas normas, la Sala ha establecido que, en lo que atañe a informes, versiones, entrevistas y exposiciones adelantadas por policía judicial, existe una tarifa legal negativa, por lo que, salvo situaciones de flagrancia o de fuerza mayor, todo lo que adelante la policía judicial por su propia iniciativa, es decir, sin la coordinación o supervisión del Fiscal General de la Nación o sus delegados, no podrá ser valorado por el juez37.
También ha dicho la Corte que un desconocimiento de tal prohibición sería susceptible de ser atacado en sede de casación por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de convicción, siempre y cuando haya sido trascendente para la decisión final adoptada38.
4.2. En el presente asunto, los demandantes adujeron que el Tribunal tuvo como fundamento del fallo de segunda instancia el informe suscrito por el agente Pablo Emilio Durán Rozo de fecha 25 de junio de 200239, en el que presentó un análisis acerca del contenido de los principales diálogos telefónicos interceptados, así como reseñó la identificación e individualización de las personas que a la postre fueron vinculadas a la actuación procesal, entre ellas JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA.
El reproche carece de cualquier asidero jurídico. En primer lugar, el sustento probatorio de la decisión proferida por el ad quem no radicó en el informe en comento, sino en medios de prueba debidamente allegados a la actuación, como el contenido de las intervenciones telefónicas y las versiones que acerca de las mismas rindieron los procesados.
Así lo distinguió el Tribunal:
“La crítica comienza frente al informe de policía judicial de fecha 25 de junio de 2002, obrante en el cuaderno 1, folio 169 [199] a 277, de donde se derivó la acusación, dado que el bloque de defensores de los sindicados fue reiterativo en señalar que el mismo no tenía carácter de prueba, argumentación que en términos generales retomó el juez de la causa para destacar que los informes de policía sólo podrán servir como criterio orientador de la investigación, como lo señala el art. 314 del C.P.P.
”[…]
”Lo anterior no indica que puedan desconocerse los resultados de las interceptaciones telefónicas cuando ha sido, como en este caso, prueba debidamente decretada y practicada por autoridad competente, sometida luego a identificación de voz. Es claro que su contenido debe ser objeto de análisis, a través de la aplicación de las reglas de la sana crítica para establecer si de su contenido se deriva la vinculación de los procesados con el delito imputado.
”Entonces, no serán los supuestos del investigador frente a los resultados de esa interceptación telefónica, ni las presunciones o deducciones subjetivas que de ellas pudo derivar el agente que lo elabora (c-392 de 2000) el soporte de una declaratoria de responsabilidad, sino el análisis objetivo que el fallador haga sobre las mismas, acorde con el acervo probatorio recaudado. Es estudiar el expediente, para saber qué se halla probado respecto al cargo imputado”40.
4.3. En segundo lugar, si bien es cierto que el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ reconoció tal postura en la decisión proferida por el Tribunal, también lo es que, en aras de demostrar que en realidad hizo todo lo contrario, transcribió todos los apartes de la sentencia impugnada que de una u otra manera concuerdan con los criterios que acerca de la autoría y participación de todos los procesados se brindaron tanto en el informe de fecha 25 de junio de 2002 como en la resolución de acusación.
Tal ejercicio, además de extenso, resulta inocuo, en la medida en que lo único que prueba es la coincidencia de valoraciones entre los operadores jurídicos (cuerpo colegiado, funcionario instructor y agente investigador), pero de ninguna manera que lo concluido por un servidor en una fase anterior del proceso fue la base empírica, probatoria o de cualquier otra índole a partir de la cual se derivó la responsabilidad penal en contra de los procesados.
En otras palabras, el profesional del derecho no sólo se equivocó al considerar que el informe del sargento Pablo Emilio Durán Rozo constituyó el fundamento probatorio de la sentencia, sino también al estimar que tal sustento lo integraban las conclusiones de naturaleza eminentemente valorativas presentadas en dicho informe, que a la postre coincidieron con los argumentos esgrimidos por el Tribunal para proferir sentencia condenatoria.
En este sentido, no sobra recordar que únicamente es el juez el sujeto de actividad valorativa de la prueba y que, por regla general, ésta se ejerce al momento de proferir el fallo41, sin perjuicio de que sus apreciaciones concuerden íntegra o parcialmente con los alegatos de un sujeto procesal, o los fundamentos de una decisión anterior (definición jurídica o calificación del mérito del sumario), o el análisis de un perito, o incluso las opiniones de un investigador, que es lo que sucede en el presente caso.
4.4. En tercer lugar, aun en el evento de que cualquier hecho o circunstancia presente en el informe de fecha 25 de junio de 2002 haya sido apreciado como prueba por parte del Tribunal, es de anotar que tal informe no obedeció a una de las labores previas de verificación de que trata el artículo 314 de la ley 600 de 2000, sino a la comisión que el entonces Fiscal Delegado, en tanto director o coordinador de la investigación previa, le encomendó al sargento Pablo Emilio Durán Rozo, jefe de la Sala Técnica de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Sección Policía Judicial, con el fin de realizar algunas intervenciones telefónicas solicitadas.
En este sentido, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando sostuvo el criterio, respaldado en fecha reciente por la Sala42, de que son susceptibles de apreciación probatoria los documentos suscritos por funcionarios de policía judicial que tuvieron directa percepción del acontecer de lo que relatan y que, por lo tanto, no se han limitado a presentar datos susceptibles de verificación, que es lo que ha ocurrido con el escrito firmado por el agente Pablo Emilio Durán Rozo.
4.5. Y, por último, incluso si persistiera una tarifa legal negativa en el informe de fecha 25 de junio de 2002, de cualquier manera lo dicho por el sargento Pablo Emilio Durán Rozo podría ser objeto de valoración en este caso, en la medida en que ratificó el contenido del informe en diligencia de declaración adelantada el 22 de julio de 200243, en la que explicó con detalles las labores de investigación efectuadas, así como otras circunstancias de interés que figuraban en el escrito, y, por consiguiente, como el informe y la declaración se integraron en una unidad jurídica imposible de escindir, los defensores pudieron ejercer respecto de todo lo por él manifestado el derecho de contradicción.
En consecuencia, los reproches relativos al informe de policía de fecha 25 de junio de 2002 están destinados al fracaso.
5. De los errores de hecho en la apreciación de la prueba
5.1. Los errores fácticos a los que los demandantes aludieron en sus respectivas demandas están circunscritos a que el Tribunal, por un lado, no tuvo en cuenta los documentos y testimonios que evidenciaban que los procesados no manejaban un patrimonio propio de personas dedicadas al narcotráfico, ni tenían el carácter de tales, y, por otro lado, dejó de apreciar la ausencia de antecedentes penales en JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, así como tuvo presente la anotación que por una infracción a la ley 30 de 1986 figuraba en contra de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA.
5.2. Con tales argumentos, los demandantes de ninguna manera cuestionaron la conclusión probatoria a la que llegó el ad quem acerca del contenido de las grabaciones telefónicas interceptadas, pues ni la prueba tendiente a demostrar que sus protegidos eran personas de bien e integradas a la sociedad, ni mucho menos la ausencia o presencia de antecedentes penales o anotaciones de idéntica índole, permiten siquiera plantear la posibilidad de que la condena se basó en diálogos sobre negocios lícitos, así como en otras circunstancias inocuas sugeridas por los demandantes, como el lugar de nacimiento y la amistad.
Es más, el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JO-SUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, en sus extensos escritos de demanda, no se tomó la molestia de confrontar sus posturas al respecto con el razonamiento empleado por el Tribunal, que (tal como se aludió supra 3.2) concluyó de manera lógica y fundada que el lenguaje empleado por los interlocutores no sólo era cifrado, sino que además se refería exclusivamente a asuntos relacionados con el tráfico de estupefacientes, pues de lo contrario, en su sentido natural y obvio, y sin tener en cuenta las incautaciones de droga que se presentaron tanto en territorio nacional como en el exterior, el contenido de las expresiones empleadas sería ininteligible44.
5.3. Ahora bien, lo que en últimas reclaman los demandantes es que el Tribunal no valoró la prueba tendiente a demostrar que la acción imputada en contra de los procesados no se compadece con su forma de ser, como quiera que se trataban de hombres dedicados a negocios lícitos, al igual que con buena reputación entre sus allegados, y, por consiguiente, era predicable a favor de los mismos una especie de ‘indicio de incapacidad de delinquir’.
Además de lo ya analizado en precedencia, en el sentido de que no puede ser tema de prueba la práctica de medios tendientes a demostrar de manera formal la capacidad económica y financiera de los procesados (supra 3.2), es de anotar que la postura de los defensores riñe con el principio del hecho, o de derecho penal de acto, acerca del cual la Sala, en reciente providencia45, ha señalado lo siguiente:
“El principio del hecho, o principio de materialidad de la acción, está contemplado en el inciso 1º del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, y exige que, en materia penal, a toda persona únicamente podrá serle atribuida una conducta (entendida ésta como una acción o una omisión) que, además de ser propia, lesiva, social, culpable y dominable46, sea externa, es decir, que haya sido manifestada o exteriorizada por parte del sujeto agente.
”El principio del hecho, y en particular el requisito de exterioridad de la conducta, tuvo origen y desarrollo en el pensamiento filosófico ilustrado:
”“Observado en negativo, como límite a la intervención penal del estado [sic], este principio [el de materialidad de la acción] marca el nacimiento de la moderna figura del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a límites y controles; y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interior como presupuesto no sólo de su vida moral sino también de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. Observado en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de prácticas constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo que es peor, a transformarla; y equivale, por ello, a la legitimidad de la disidencia e incluso de la hostilidad frente al estado [sic]; a la tolerancia para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal; a la igualdad de los ciudadanos, diferenciables sólo por sus actos, no por sus ideas, sus opiniones o su específica diversidad personal.
””[…] ‘Las leyes sólo se encargan de castigar las acciones exteriores’, afirma Montesquieu, que estima que es un ‘acto tiránico’ el castigo de la simple intención homicida. Y Schopenhauer dirá más tarde que ‘el estado [sic] no puede impedir a nadie mantener un constante propósito de homicidio o de envenenamiento’ y ‘no entiende más que de hechos (consumados o intentados), en razón de sus consecuencias: el perjuicio que otro sufre. El hecho, lo acaecido, es la única realidad para el estado; la intención, la voluntad, no se toman en cuenta sino en la medida en que sirven para explicar la naturaleza y significación del hecho’. En suma, existe un ámbito de la vida personal intocable por el poder estatal y a resguardo del control público y de la vigilancia policial: no sólo las intenciones y los proyectos, sino también, con mayor razón, los errores del pensamiento y la opinión que, según dice Hobbes, son exculpables al máximo, dado que ‘es imposible que un hombre yerre a propósito’”47.
”Ahora bien, con posterioridad al auge del derecho penal liberal clásico, el principio del hecho sufrió evidentes menoscabos, debido a la introducción, por parte de las corrientes positivistas y peligrosistas propias de la segunda mitad del siglo XIX, de lo que en la doctrina terminó conociéndose como derecho penal de autor.
”De acuerdo con dichas tendencias decimonónicas, lo jurídicamente relevante para la imposición de la sanción en el derecho penal no se circunscribía a lo que la persona hizo, sino a lo que la persona era.
”Es decir, al sujeto no se le condenaba por haber realizado una conducta de hurto, homicidio, lesiones, acceso carnal violento, etcétera, sino por tratarse de un ladrón, un asesino, un mal conductor, un pervertido sexual, etcétera.
”En la actualidad, si bien es cierto que indebidas manifestaciones del derecho penal de autor pudieron haber subsistido tanto en la parte general y especial del ordenamiento sustantivo48, como en ciertos criterios valorativos que suelen acompañar a la medición de la pena (por ejemplo, la personalidad fundada en antecedentes penales como parámetro de dosificación49), e incluso ha resurgido en nuevos debates doctrinales como el del llamado derecho penal del enemigo (según el cual el sujeto agente debe brindar la certeza cognitiva de que es una persona para ser tratada como tal por parte del poder punitivo50), también lo es que un Estado Social y Democrático de Derecho como el colombiano, que está fundado en el respeto de la dignidad del ser humano, y que en materia penal siempre ha partido de los principios del pensamiento liberal clásico, tendrá que atenerse por regla general a los postulados del derecho penal de acto, con estricta sujeción al axioma nulla iniuria sine actione y al principio de materialidad de la acción” (negrillas y cursivas en el original).
A su vez, en relación con la existencia de antecedentes penales, la Sala, en pretérita decisión51, señaló que tal factor no puede ser utilizado para demostrar la realización del injusto, ni mucho menos para individualizar la pena en detrimento de los intereses del procesado, en la medida en que, entre otras razones, constituyen manifestaciones indebidas del derecho penal de autor:
“[…] ni siquiera en vigencia del decreto ley 100 de 1980, la consideración de una personalidad proclive al delito [fundada en la existencia de antecedentes penales] podía ser un criterio válido para individualizar de manera más drástica la pena, a pesar de la postura que la Corte sostenía al respecto52.
”Lo anterior, porque no obstante la discrecionalidad que reviste al funcionario en la individualización de la pena, en todo sistema garantista de derecho penal, el objeto de la connotación judicial “debe limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas a él”53 y, por lo tanto, “el juez no puede proponerse finalidades de prevención general que harían de cada una de sus condenas una sentencia ejemplar”54, ni tampoco en la comprensión de la conducta sometida a juicio podría “tener relevancia penal la conducta personal del imputado”55.
En otras palabras, “la función judicial no puede tener otros fines que la justicia del caso concreto”56.
Adicionalmente, si de acuerdo con el principio de culpabilidad ésta se constituye como la medida de la pena, y si la misma se ha definido como el reproche que se le debe efectuar a quien realiza el injusto, resulta claro que, en un objeto de connotación orientado exclusiva-mente al delito que se cometió, cualquier estimación relacionada con la personalidad del agente tiene que ajustarse de manera directa a las circunstancias que rodearon la conducta punible, y no a consideraciones más cercanas al derecho penal de autor que a otra cosa, como sustentar una mayor afectación al bien jurídico por el hecho de que el autor ostenta una “personalidad proclive al delito” o, en otras palabras, porque se trata de un delincuente, que fue lo que en últimas adujo el Tribunal” (expresiones resaltadas en el texto original).
Lo anterior, sin perjuicio de que la existencia de antecedentes penales sea jurídicamente relevante a la hora de predicar otras consecuencias que trasciendan el propósito de demostrar los hechos materia de acusación o de dosificar la sanción aplicable, como imponer la detención preventiva con fundamento en el peligro para la comunidad que representa el imputado, o establecer la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena privativa de la libertad (suspensión condicional y prisión domiciliaria), cuyo análisis, por supuesto, debe estimarse a la luz de los fines de la misma y siempre con posterioridad a la verificación de la conducta punible y a la individualización de la pena.
En este orden de ideas, si es contrario al contenido del artículo 29 de la Constitución Política condenar una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo (como en determinado momento de sus extensas demandas lo reclamó uno de los abogados), y si también desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes penales, es obvio que plantear una estrategia defensiva fundada en que los procesados no sólo son ‘buenos’ individuos, sino que además carecen de antecedentes penales, o tan solo presentan anotaciones que en el sentido del artículo 248 de la Carta no ostentan la calidad de tal, de ninguna manera puede incidir frente a la valoración de la veracidad o falsedad de la imputación fáctica formulada en la resolución acusatoria.
5.4. Por último, no sobra aclarar que, al contrario de lo que sostuvo el defensor de JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA, el Tribunal jamás consideró para efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de esta persona la existencia de anotaciones penales en su contra, tal como se observa de la simple lectura del fallo57.
En consecuencia, los reproches relativos a las aludidas suposiciones y omisiones del Tribunal en la apreciación probatoria tampoco tienen vocación de éxito.
6. De la configuración del delito de concierto para delinquir agravado
6.1. De conformidad con los confusos argumentos que en este sentido esgrimió el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y de JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, la conducta que se les imputó a sus protegidos es atípica, por cuanto (i) no se identificaron a todas las personas que se concertaron para la realización de delitos relacionados con el narcotráfico; (ii) tampoco se demostró que hubiere un acuerdo permanente de voluntades entre todos ellos, en detrimento del principio del hecho; (iii) no se probaron los concretos comportamientos punibles por los que se habría presentado el concierto, hasta el punto de que el Tribunal, para encontrar claridad al respecto, dispuso la remisión de copias con el fin de que se investigara la ocurrencia de los mismos; y (iv) el ad quem consideró que los procesados tenían una posición de garante acerca de tales conductas indeterminadas y, a partir de ello, sustentó la coautoría de los procesados en el delito de concierto para delinquir.
6.2. Ninguno de tales criterios está llamado a trascender. En primer lugar, la Sala ha precisado que, para la configuración típica de la conducta punible en mención, “basta con la comprobación del pacto de asociación delictiva de manera permanente, sin que sea necesario particularizar los medios que se van a emplear”, en la medida en que se trata de un delito autónomo58.
No obstante lo anterior, la conducta de concierto para delinquir también puede concurrir con la realización de otros delitos cuando los involucrados en el acuerdo realizan otros comportamientos que trascienden a la mera asociación:
“[…] si las personas concertadas deciden y ejecutan delitos concretos en circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales se involucran víctimas, el concierto para delinquir como delito autónomo concurre con las demás conductas punibles que se llevan a cabo.
”En otras palabras bien puede existir el concierto para delinquir sin necesidad de que se realicen otras conductas punibles, por ello su autonomía; o ejecutarse por quienes conforman el concierto otros delitos los cuales concurrirán con el primero. En uno y otro caso, la forma de intervención se estudiara respecto de cada delito”59.
Así mismo, el concierto no sólo puede ser indeterminado en cuanto a los delitos que se pretendan cometer, sino, además, en relación con todas las personas de las que sea posible predicar el acuerdo de voluntades. Es decir, no es necesario que se conozcan entre todos ellos para colegir la realización de la conducta, sino tan solo basta la asociación con por lo menos otra persona, así como el conocimiento de la existencia de la organización y la voluntad, manifestada en actos exteriores e idóneos, de pertenecer a ella.
Ahora bien, según los postulados del principio del hecho o del derecho penal de acto analizados en precedencia (supra 5.3), las acciones constitutivas del delito de concierto para delinquir se exteriorizan desde el punto de vista objetivo mediante la perpetración de actos que en la óptica de los delitos materia de asociación (ya sean determinados o no) puedan calificarse como preparatorios de los mismos, o bien como contribuciones eficaces dirigidas a su consumación, de conformidad con las circunstancias particulares de cada asunto en concreto.
6.3. En el asunto que centra la atención de la Sala, el Tribunal consideró que los procesados se habían asociado para cometer de manera permanente conductas relacionadas con el narcotráfico, porque, desde el punto de vista de la materialidad de la acción, y de acuerdo con la imputación fáctica establecida en la resolución que calificó el mérito del sumario, (i) JUAN CARLOS HENAO VALENCIA estuvo detrás de los envíos de droga que culminaron con la captura en flagrancia de Julio Arder Martínez en Panamá el 27 de 2001 y la aprehensión de Alfredo Peral Fúster, Nicolás Alfonso Iguarán Gómez y Víctor Muñoz Maquilón en Valencia, España, el 28 de diciembre de 200160; (ii) JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ, del envío que terminó con la detención del ya mencionado Julio Arder Martínez61; y (iii) JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA, del que condujo a la captura de Ana Alicia Jaramillo en Orlando, Florida, el 18 de diciembre de 200162.
En este orden de ideas, ninguna razón le asiste al demandante en lo que al desconocimiento del derecho penal de acto respecta, ya que, al contrario de lo por él afirmado, la configuración de la conducta punible de concierto para delinquir agravado concurrió con la realización de varios delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de los cuales fue posible colegir un acuerdo permanente de voluntades en los implicados, sin perjuicio de que no se haya logrado identificar a todos los partícipes en los hechos.
6.4. Por otro lado, el argumento concerniente a la orden de remitir copias que empleó el demandante para desestimar la concurrencia de otros delitos es, además de inocuo (dada la naturaleza autónoma del delito de concierto para delinquir), completamente infundado, porque tal decisión no obedeció a la necesidad de esclarecer la existencia de las conductas relacionadas con el narcotráfico, como en su momento lo dijo el demandante, sino a la de juzgar a los aquí procesados por su efectiva participación en las mismas.
En efecto, el Tribunal, además de considerar que JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA incurrieron en la conducta punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, también concluyó que, debido a los comportamientos estudiados, había mérito suficiente para que a estas personas se les investigara por los estupefacientes incautados a los correos humanos que fueron detenidos en Panamá, Valencia y Orlando63.
6.5. Adicionalmente, es contrario a la lógica y a la razón aducir, como lo hizo el demandante, que el delito de concierto para delinquir jamás podría configurarse si el acuerdo de voluntades se presenta entre personas que en su mayoría no se conocen entre sí, pues, aparte de lo sostenido en precedencia (supra 6.2), y de que el tipo penal ninguna exigencia impone en ese sentido, tal criterio conduciría a la impunidad de comportamientos de suyo tan graves como la participación en los actos propios de ciertas estructuras organizadas de poder que operan en el país, en las que por su jerarquía, distribución territorial y complejidad resulta en la práctica imposible que cada uno de sus miembros conozca a todos los demás.
6.6. Por último, es menester destacar que las aseveraciones traídas a colación por el defensor de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA y JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ acerca de la teoría de la imputación objetiva y la teoría del dominio del hecho no sólo son tan incorrectas como innecesarias, sino que además no guardan relación alguna con el problema de adecuación típica y de participación que en un principio planteó en las respectivas demandas.
En efecto, la teoría de la imputación objetiva de ninguna manera sirve para establecer el grado de participación de una persona en los hechos o la materialidad de los mismos, como parecen ser las ambiguas funciones que le asignó el defensor en la demanda, sino que se refiere a los criterios y correctivos bajo los cuales se le puede atribuir como obra suya un resultado típico, ya sea en forma de lesión o de puesta en peligro, a quien ha realizado una contribución de tipo causal para la obtención del mismo.
En otras palabras, la imputación objetiva no pregunta quién fue la persona que, por ejemplo, dispuso el envío de un cargamento de estupefacientes al exterior, ni qué forma de participación tendría con tal comportamiento. Lo único que cuestiona es si se le puede achacar a ese individuo la afectación de los bienes jurídicos que sin duda causó tal conducta, problema cuya respuesta afirmativa dentro del caso propuesto refulge tan obvia que por consiguiente ni siquiera era necesario el planteamiento de tal teoría para resolverlo, que es lo que también ocurre en este asunto.
La teoría del dominio del hecho, por su parte, contiene en su forma más elaborada tres clases de manifestaciones (dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional) que sirven principalmente para (i) distinguir la autoría de otras formas de participación, como la determinación y la complicidad; (ii) fundamentar la autoría mediata, bien sea mediante la utilización de otras personas como instrumentos o dentro del discutido marco de las estructuras organizadas de poder; y (iii) sustentar la coautoría como forma de autoría, en la modalidad que en nuestro ámbito se conoce como impropia.
Ahora bien, es cierto que, cuando la conducta de concierto para delinquir concurre con la ejecución de otros delitos determinados, ésta se asemeja a la coautoría impropia o funcional como forma de participación en los mismos, pero con la diferencia, reconocida por la Sala64, de que en la asociación para delinquir el acuerdo de voluntades ostenta vocación de permanencia en el tiempo, mientras que en la coautoría de que trata el inciso 2º del artículo 29 de la ley 599 de 2000 el acuerdo es tan solo momentáneo u ocasional.
En el presente caso, sin embargo, el demandante no propuso que la acción endilgada a sus protegidos no constituía un delito de concierto para delinquir agravado sino uno de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el que hayan participado a título de coautores, frente a lo cual lo arriba indicado adquiriría trascendencia. Lo único que señaló al respecto era que no se les podía imputar a estas personas el delito de asociación a título de coautores, porque no se habían verificado los criterios, propios de la teoría de la imputación objetiva, de posición de garante, principio de confianza y prohibición de regreso, aspectos que, como se acabó de ver, no guardan desde el punto de vista dogmático la más mínima coherencia.
Como consecuencia de lo analizado, la Sala no casará la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en razón de los cargos propuestos por los defensores de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en razón de los cargos planteados por los defensores de JUAN CARLOS HENAO VALENCIA, JOSUÉ NICOLÁS CUARTAS GUTIÉRREZ y JOSÉ ISRAEL CANO ZULUAGA.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 765-1092 del cuaderno XXIV de la actuación principal.
2 Folios 538-749 del cuaderno XXIII de la actuación principal.
3 Cf. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 208. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2003.
4 Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997.
5 Corte Constitucional, sentencia C-096 de 2003.
6 Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2003.
7 Corte Constitucional, sentencia C-096 de 2003.
8 Sentencia de 10 de agosto de 2005, radicación 21809.
9 Folios 1-2 del cuaderno I de la actuación principal.
10 Folios 3-4 ibídem.
11 Folio 3 ibídem.
12 Folio 4 ibídem.
13 Folios 199-277 ibídem.
14 Folio 257 ibídem.
15 Folio 262 ibídem.
16 Folio 266 ibídem.
17 Folios 64-72 del cuaderno II de la actuación principal.
18 Folios 73-80 ibídem.
19 Folios 322-329 del cuaderno III de la actuación principal.
20 Folios 81-92 ibídem.
21 Folios 251-267 ibídem.
22 Cf. folios 81-92, 251-267 y 322-329 del cuaderno III de la actuación principal.
23 Sentencia de 24 de octubre de 2007, radicación 23457.
24 Cf. Eco, Umberto, ‘Interpretar no es traducir’, en Decir casi lo mismo: experiencias de traducción, Lumen, Bogotá, 2008, capítulo 9, pp. 292-329.
25 Cf. folios 338-341, 351-357 y 364-366 del cuaderno XXII de la actuación principal.
26 Sentencias de 28 de mayo de 2008, radicaciones 22476 y 22726.
27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ricardo Cantese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004.
29 Comité de Derechos Humanos, caso Compass vs. Jamaica, comunicación 375/1989 de 19 de octubre de 1993. Traducción no oficial del idioma inglés.
30 Comité de Derechos Humanos, caso Peart y Peart vs. Jamaica, comunicaciones 464/1991 y 482/1991 de 19 de julio de 1995, § 11.3.
31 Comité de Derechos Humanos, caso Wright vs. Jamaica, comunicación 349/1989 de 27 de julio de 1992, § 8.5.
32 Cf., entre otros, Comité de Derechos Humanos, caso Gordon vs. Jamaica, comunicación 237/1987 de 5 de noviembre de 1992, § 6.3; y caso C. B. D. vs. Países Bajos, comunicación 394/1990 de 22 de julio de 1992, § 6.2.
33 Folios 238-239 del cuaderno IV de la actuación principal.
34 Folios 169-173 del cuaderno V de la actuación principal.
35 Folio 170 ibídem.
36 Corte Constitucional, sentencia C-302 de 2000.
37 Sentencia de 7 de septiembre de 2006, radicación 22512.
38 Cf., entre otros, sentencia de 10 de noviembre de 2004, radicación 20429.
39 Folios 199-277 del cuaderno I de la actuación principal.
40 Folios 327-328 del cuaderno XXII de la actuación principal.
41 Cf. Echandía, Devis, Teoría general de la prueba judicial, Temis, Bogotá, Tomo I, 2006, pp. 287 y ss.
42 Sentencia de 24 de abril de 2008, radicación 26526.
43 Folios 64-72 del cuaderno II de la actuación principal.
44 Cf. folios 338-341, 351-357 y 364-366 del cuaderno XXII de la actuación principal.
45 Sentencia de 16 de abril de 2008, radicación 25543.
46 Cf. Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal liberal de hoy. Introducción a la dogmática axiológica jurídico penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 237 y ss.
47 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 481-482.
48 Cf. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, §§ 15-22.
49 Véase, por ejemplo, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731.
50 “Quien no preste una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal no sólo no puede ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, pues de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”. Jakobs, Günther, ‘Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo’, en Jakobs, Günther / Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, pág. 47.
51 Sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731.
52 Cf., entre otras, sentencia de 4 de julio de 2002, radicación 15019, y sentencia de 24 de enero de 2001, radicación 13498.
53 Ferrajoli, Op. cit., pág. 406
54 Ibídem
55 Ibídem
56 Ibídem
57 Cf. folios 338-341 del cuaderno XXII de la actuación principal.
58 Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 19712.
59 Ibídem.
60 Folio 352 del cuaderno XXII de la actuación principal
61 Folio 364 ibídem.
62 Folio 338 ibídem.
63 Folios 389-390 ibídem.
64 Cf., entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 17089.