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Proceso No 26410
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 267
Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Mediante sentencia del 24 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle) condenó a WILLIAM NIÑO ANDRADE, por el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente, a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de cuatro (4) años, al pago de multa en cuantía de veintinueve millones trescientos cuarenta y tres mil setecientos cincuenta pesos ($ 29.343.750), a indemnizar los perjuicios materiales generados al municipio de Ulloa (Valle), pagando a favor de esta entidad territorial la suma de treinta y nueve millones ciento veinticinco mil pesos ($39.125.000); le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del implicado, con el fallo del 30 de junio de 2006, el Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia de primer grado, con la modificación consistente en declarar que no se trata de peculado por apropiación, sino que se procede por el delito de abuso de confianza calificado y, en consecuencia, condenó a NIÑO ANDRADE a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En esta oportunidad, resuelve de fondo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de WILLIAM NIÑO ANDRADE.
HECHOS
Fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle), en la sentencia de primer grado:
“El día 30 de enero de 2001, la señora MARTHA LUCÍA BEDOYA PATIÑO, Alcaldesa del municipio de Ulloa, Valle, para el periodo 2000-2002, presentó denuncia penal contra la señora BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ, quien ocupó el mismo cargo en la citada población durante el periodo 1998-2000, por cuanto se encontraron varias irregularidades cometidas durante su administración, entre ellas, inconsistencias en los contratos de obras públicas celebrados con el contratista WILLIAN NIÑO ANDRADE.” (Se destaca)
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en la denuncia instaurada por la señora Martha Lucía Bedoya Patiño, la Fiscalía Sexta Seccional de Buga (Valle), el 21 de febrero de 2001, dispuso adelantar la averiguación preliminar, en desarrollo de la cual se llevaron a cabo varias diligencias en orden a esclarecer los sucesos denunciados. (Folio 7 cdno. 1)
2. La evolución del acopio probatorio dio lugar a que la misma Fiscalía delegada, con proveído del 13 de septiembre de 2002, abriera investigación y dispusiera la vinculación de WILLIAM NIÑO ANDRADE (arquitecto contratista) y de BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ (alcaldesa de Ulloa –Valle, al tiempo de los hechos). (Folio 49, 98 y102 cdno. 1)
En su indagatoria, NIÑO ANDRADE explicó varios motivos por los cuales no cumplió cabalmente los objetos contractuales y que, inclusive, por diferentes problemas financieros se vio “obligado a disponer de los anticipos de mis contratos adquiridos para terminar las obras de la alcaldía y esperar que se me retribuyeran nuevamente y de esta manera continuar con la contratación.”
3. Como no fue posible que la implicada BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ compareciera, se vinculó como persona ausente y se le designó defensor de oficio. (Folio 126 cdno. 1)
4. Al definir la situación jurídica, con resolución del 8 de junio de 2004, la Fiscalía instructora afectó con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin excarcelación a BLANCA DORy MARÍN PELÁEZ, como autora del concurso de delitos integrado por interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por omisión.
En la misma providencia declaró que, si bien se contaba con elementos de prueba para imponer medida de aseguramiento contra WILLIAM NIÑO ANDRADE, no la hacía efectiva, por no ser necesaria su detención, dadas las calidades personales y la comparecencia del mismo al proceso.
La Fiscalía, expresó, entre otras las siguientes razones para su decisión:
“La misma aceptación del señor NIÑO ANDRADE contratista vinculado a la investigación, llevan a demostrar certeramente que lo edificado al derredor de esta denuncia es cierto, la dama (BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ) en su función pública obró de manera irresponsable y olímpica…pues él mismo en sus explicaciones acepta el no cumplimiento de algunos contratos y el haberse entregado por el municipio como anticipos que acepta deber…
En ese orden considera este instructivo que la alcaldesa incurre en concurso en vulneración de varios tipos penales, en prima facie, relacionado con el interés que de contera se evidencia en relación a insistir en la escogencia de un contratista, particularmente el arquitecto WILLIAM NIÑO ANDRADE, interés que se infiere de una exacta correlación de actitudes de ambos, él incumple reiteradamente con los contratos que ella sin importar…continúa adjudicando.
Obsérvese que cada una de las acciones que se dibujan en el comportamiento de la dama…adjudicación masiva de contratos sin cumplimiento de los anteriores, omisión de acciones para exigir cumplimiento a la postre para salvaguardar los intereses de la administración representada, sin duda lo anterior sobrepone de manifiesto un interés personal y egoísta al propio de la función pública, pues más le importaba proteger los intereses de su amigo que de los que se le había confiado la representación.
La segunda vulneración está dirigida al menoscabo del patrimonio económico del municipio de Ulloa, como también se halla probado en la suma de más de setenta millones de pesos y que sin duda constituye un peculado a favor de terceros, precisamente a favor del contratista que abiertamente acepta haberlos recibido y gastado, lo que por ende implica que él como receptor directo se convierte en coautor de la conducta”. (Folios 130 y 131 cdno. 1)
5. El 11 de junio de 2004, en la ciudad de Cartago (Valle) se produjo la captura de BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ, ex alcaldesa municipal de Ulloa; y el 2 de julio siguiente le fue concedida libertad provisional, al “dejar de hacerse efectiva la detención preventiva”. (Folio 148 y 161 cdno. 1)
6. Recaudada la prueba necesaria, el 4 de agosto de 2004 se declaró cerrada la investigación. (Folio 177 cdno. 1)
7. Al calificar el mérito del sumario, el 3 de septiembre de 2004, la Fiscalía Sexta Seccional de Buga (Valle), con similares argumentos que al definir la situación jurídica, profirió resolución acusatoria contra WILLIAM NIÑO ANDRADE autor de peculado por apropiación; y contra BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ como autora del concurso entre interés ilícito en la celebración de contratos, peculado por apropiación y prevaricato por omisión, y tipificados en los artículos 133, 144 y 150 del Código Penal, Decreto 100 de 1980. (Folio 190 cdno. 1)
La acusación no fue impugnada y quedó en firme el 28 de septiembre de 2004, después de culminar la notificación por estado. (Folio 2901 cdno. 1)
8. Asumió la fase de la causa el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle).
Efectuada la audiencia preparatoria, la implicada BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ manifestó su intención de someterse a la justicia, aceptó los cargos a ella endilgados en la resolución acusatoria y, con sentencia anticipada del 27 de julio de 2005, el mencionado Despacho judicial la condenó a la pena de cinco (5) años de prisión, como autora de interés ilícito en la celebración de contratos, peculado por apropiación y prevaricato por omisión”; y le fue concedida la detención domiciliaria.
9. El trámite anterior generó la ruptura de la unidad procesal de modo que, por separado, continuaron las diligencias con relación al contratista.
En desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento, al presentar su alegato final, la Fiscalía solicitó condena para el implicado, pero no en calidad de coautor, sino de interviniente en el delito de peculado por apropiación, porque NIÑO ANDRADE no reúne las calidades especiales de servidor público, exigibles al sujeto activo calificado.
Finalizado el debate, mediante sentencia del 24 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle) condenó a WILLIAM NIÑO ANDRADE, por el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente, a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.
Con relación a la responsabilidad del implicado, como interviniente en el delito de peculado por apropiación, el A-quo expresó:
“En este caso, la ex alcaldesa BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ favoreció con dineros del municipio de Ulloa, Valle, los intereses del señor WILLIAM NIÑO ANDRADE, quien se apropia como particular de los recursos económicos de la administración, situación que lo coloca como un TERCERO INTERVINIENTE, tal y como lo señala el artículo 30 del actual Código de las Penas1.
Están agotados en el plenario los elementos que tipifican el delito de Peculado por Apropiación, pues, con la coparticipación de un sujeto activo calificado, servidor público quien al frente de una relación funcional en cumplimiento de su cargo, teniendo la disponibilidad de los bienes, o caudales públicos, abarcando el deber de cuidarlos y administrarlos, decide apoderarse de éstos en cuantía superior a $39.000.000.oo, para posteriormente entregarlos a un tercero contratista, generándose un detrimento considerable al municipio de Ulloa, Valle. Este apoderamiento debe entenderse como la ejecución o materialización de actos de disposición, actos de señor y dueño, de un bien del Estado, los cuales se desvían del cumplimiento o fines del Estado.” (Folio 14 cdno. 1)
10. El defensor interpuso el recurso de apelación, aduciendo que el implicado debía ser absuelto. No obstante, la decisión de primer grado fue confirmada, con modificaciones, por el Tribunal Superior de Buga (Valle), con fallo del 30 de junio de 2006, donde expresó que WILLIAM NIÑO ANDRADE no debía responder como interviniente en el delito de peculado por apropiación, sino como autor de abuso de confianza calificado, y lo condenó a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con relación al cambio en la adecuación típica de la conducta, el Juez colegiado indicó:
“Lo que está claro es que el señor WILLIAM NIÑO ANDRADE, obrando como contratista, se apropió de unos dineros de esa entidad territorial que le fueron entregados como anticipo para la ejecución de unas obras; lo que significa que no puede predicarse en su contra calidad de coautor de un delito propio, y por ello tampoco la de interviniente.
(…)
Al no haberse demostrado coautoría de un particular en un delito que exige calidades especiales para el autor, no era pertinente deducir la calidad de interviniente.
Distinto sería si se hubiera considerado que el acusado, de consuno con el servidor público ordenador del gasto, hubiera acordado cometer la conducta punible investigada pues, en ese evento, su condición de extraneus, o lo que es lo mismo: de coautor de un delito propio sin las calidades exigidas por la ley para el autor, lo convertirían en interviniente, al tenor de lo consagrado en el inciso tercero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Pero como la conducta ilegal endilgada al señor WILLIAM NIÑO ANDRADE consistió en que se apoderó, en solitario, de dineros públicos que recibió como anticipo para construir unas obras, el delito que ha debido imputársele, teniendo en cuenta la época de los hechos, era el de peculado por extensión (…).
Ahora bien, pertinente es expresarlo, el delito de peculado por extensión fue subrogado por el punible de abuso de confianza calificado descrito en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, el cual se configura, entre otras eventualidades, cuando la apropiación ilegal recae sobre “bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.” (Las negrillas pertenecen al texto) (Folios 7 y 8 cdno. Tribunal)
11. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de WILLIAM NIÑO ANDRADE interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, que se resuelve en este proveído.
LA DEMANDA
Dos cargos propone el defensor de WILLIAM NIÑO ANDRADE contra el fallo del Tribunal Superior de Buga. Uno, invocando la causal segunda –incongruencia- prevista en el numeral 2° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y el restante, con arreglo a la causal tercera ibídem –nulidad-, por vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso.
PRIMER CARGO. Incongruencia entre la resolución acusatoria y el fallo
Asegura el defensor que la sentencia condenatoria de segunda instancia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, falencia que habilita a la Corte Suprema de Justicia para casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a WILLIAM NIÑO ANDRADE.
Recuerda que la Fiscalía extendió cargos al procesado por el delito de peculado por apropiación (artículo 133, Decreto 100 de 1980), en la fase de juzgamiento no se varió la calificación siguiendo los parámetros indicados en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; y que, no obstante, el Ad-quem lo condenó por abuso de confianza calificado (artículo 250, Ley 599 de 2000).
A decir del libelista, como el Tribunal Superior estimó que NIÑO ANDRADE actuó “en solitario”, sorprendió a la defensa, toda vez que el abogado que asumió ese encargo implementó una estrategia dirigida a “realizar estimaciones fundadas en la posibilidad de que un particular para la época de los hechos al desaparecer el delito de peculado por extensión que consagraba el art. 138 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995, art. 20), no podía ser acusado o condenado por esta modalidad o especie delictiva, que además tiene en particular como interés jurídico afectado el de la Administración Pública (titulo III, capítulo I, Ibídem), distinto de la conducta punible por la cual se le condena finalmente cual es del de patrimonio económico (título XIV, capítulo I, art. 358 ibídem).”
El cambio de la adecuación típica tenía que realizarse en forma expresa, como lo señala el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), antes de la sentencia, pues comporta una garantía para el ejercicio del derecho a la defensa, que en este caso resultó vulnerado, porque no fue factible que el abogado analizara para refutar los elementos del delito de abuso de confianza calificado, dado que, con relación al dinero entregado como anticipo, existen varias hipótesis, como por ejemplo, que pasa a ser propiedad del contratista, o que se toma como un simple préstamo, o que de no aplicarse al objeto contractual genera una acción civil.
Y ello es así –acota el censor- aun cuando en este caso específico, para NIÑO ANDRADE la irregular variación de la calificación significa un beneficio en términos punitivos, dado que al interviniente en peculado se le sanciona con pena mayor que al autor de abuso de confianza, cuestión que resulta ser un sofisma, porque lo correcto era absolver al implicado por el ilícito de peculado por apropiación.
Afirma que WILLIAM NIÑO ANDRADE, siendo contratista, no podía responder como autor de peculado por apropiación; y como el delito de peculado por extensión, aplicable al tiempo de los hechos a los particulares, no subsistió en la Ley 599 de 2000, al no haberse variado la calificación como era debido, tampoco podía ser condenado por abuso de confianza calificado.
En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria a favor del implicado.
SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Nulidad por violación del derecho a la defensa
El libelista retoma los argumentos del reproche anterior, para explicar que la falta de consonancia entre la resolución acusatoria y el fallo y la variación de la calificación jurídica de la conducta sin apego al procedimiento legal, generó menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, en concreto porque el apoderado de WILLIAM NIÑO ANDRADE no pudo controvertir los extremos del ilícito de abuso de confianza calificado, y se le privó de la oportunidad de conciliar o terminar el proceso por indemnización integral.
Pretende que la Sala de Casación Penal declare la nulidad de lo actuado, a partir de la calificación del mérito sumarial, para que se realice la nueva imputación, de modo que, previo debate probatorio, la defensa y la Fiscalía en igualdad de condiciones, puedan establecer si en realidad se está frente a una conducta delictiva.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal advierte que el libelista incurre en falencias de fondo insalvables, que conducen al fracaso de sus pretensiones, por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
Atendiendo al principio de prioridad, analiza en primer lugar lo concerniente a la nulidad y, luego, la censura por incongruencia.
SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad
En criterio de la Procuradora Delegada, el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que el Tribunal Superior sí podía variar la calificación jurídica, “para disminuir la responsabilidad del implicado”, sin menguar el derecho a la defensa ni conspirar contra el debido proceso, por las siguientes razones:
-. La nueva imputación, esto es, abuso de confianza calificado, conservó intacto el marco fáctico que fue objeto del proceso, consistente en si la apropiación de bienes del Estado se predicaba de NIÑO ANDRADE, en calidad de servidor público, como particular, o interviniente.
-. La conducta reprochada con el delito de abuso de confianza calificado es justamente la del particular que se apropia en provecho suyo o de un tercero, entre otros, de bienes del estado, que es el mismo supuesto fáctico del peculado por extensión.
-. Fue un error que la Fiscalía en la audiencia pública de juzgamiento afirmara que NIÑO ANDRADE era interviniente en el delito de peculado por apropiación, pues lo correcto era endilgarle el peculado por extensión (Decreto 100 de 1980), que evolucionó para convertirse en abuso de confianza calificado, en la Ley 599 de 2000, como lo ha reiterado la jurisprudencia.
-. No existe sorprendimiento a la defensa, ya que durante todo el proceso, e inclusive al impugnar la sentencia de primer grado, abogó porque se reconociera que el contratista actuó como ciudadano particular y no asimilado a un servidor público; y que, por lo tanto, no podía ser procesado por peculado, sino por el delito de abuso de confianza.
-. El desistimiento, que reclama el casacionista como una posibilidad perdida debido a la alteración de la calificación jurídica de la conducta, no era aplicable, porque el abuso de confianza calificado no es un delito querellable.
-. La extinción de la acción penal por indemnización integral o por conciliación, frente al abuso de confianza calificado, que es un delito contra el patrimonio económico, sí se contemplan como posibilidades en los artículos 41 y 42 de la Ley 600 de 2000. Pese a ello, el implicado no expresó su intención de acudir a alguna de esas figuras, en las oportunidades procesales pertinentes.
Por lo antes expuesto, solicita a la corte no casar la sentencia materia de impugnación.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Incongruencia
Con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional, la Procuradora Delegada destaca la importancia procesal inherente a la consonancia – personal, fáctica y jurídica-, entre la resolución acusatoria y la sentencia, dado que, su desconocimiento implica “no solo violación a la estructura lógica del proceso sino al derecho a la defensa en uno de sus aspectos esenciales como lo es el derecho de contradicción.”
Recuerda que para la variación de la calificación jurídica, sin generar situaciones de inconsonancia, el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) estableció un método, que es obligatorio, únicamente si se trata de agravar la situación del implicado; no así cuando la nueva imputación le favorece, ya que el Juez puede hacerlo directamente.
En este caso particular –observa la delegada- en la resolución acusatoria se endilgó autoría de peculado por apropiación, como si el contratista fuera servidor público; al percatarse de su error, en su alegación final en desarrollo de la audiencia pública, la Fiscalía solicitó que NIÑO ANDRADE fuera condenado en calidad de interviniente en ese mismo ilícito, con lo cual, en la práctica varió la calificación, para degradar la responsabilidad de aquél.
Por lo anterior –concluye- el principio de congruencia se mantuvo incólume.
Además, a decir de la Procuradora Delegada, la aplicación de la figura del interviniente en el caso de NIÑO ANDRADE fue un error, que atinadamente corrigió el Tribunal Superior, ya que el implicado no es un extraneus que hubiera participado en un delito especial.
De ese modo, estima que este reproche no debe prosperar y solicita a la Corte no casar el fallo materia de impugnación extraordinaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Los cargos que postula el censor –incongruencia y nulidad- serán abordados conjuntamente, no solo por tener similar fundamento, sino porque, de prosperar alguno, en este caso particular generaría los mismos efectos, máxime que, si bien se trata de causales diferentes, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha admitido la posibilidad de que un yerro de inconsonancia se presente por vía de nulidad, precisamente porque la discrepancia entre la acusación y la sentencia eventualmente podría afectar el derecho a la defensa y las formas propias del juzgamiento, de llegar a sorprenderse al implicado con imputaciones fácticas o jurídicas que no tuvo la oportunidad de controvertir.2
1. Se ha reiterado en la doctrina de esta Sala de la Corte3
, que pertenece a la esencia de la causal segunda de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que quien la postule acepte, sin cuestionamientos, los cargos plasmados en la resolución acusatoria, porque la denuncia por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación y que retorne la imputación al ámbito dentro del cual fue formulada.
Así que, en estricto sentido, ni la calificación jurídica, ni las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución acusatoria, pueden ser objeto de impugnación cuando se invoca la inconsonancia como causal de casación.
Pese a ello, el defensor solicita a la Corte casar el fallo y absolver a WILLIAM NIÑO ANDRADE, desdeñando igualmente el cargo por el delito de peculado por apropiación formulado en la resolución de acusación, con lo cual desborda y desnaturaliza el marco jurídico conceptual de la causal segunda de casación, por lo anotado en el párrafo precedente; y, adicionalmente, porque de encontrarse probada, lo que debe hacer la colegiatura es restablecer la consonancia, y tal remedio se materializa, no absolviendo, sino dictando la condena de sustitución a que hubiere lugar.
2. Si, como se dijo, la causal segunda de casación está destinada a que en el juzgamiento se respete el marco de la acusación y que se retorne la imputación al ámbito dentro del cual fue formulada, en el presente caso es evidente que el defensor carece de interés jurídico, porque la enmienda que correspondería adoptar traería consecuencias perjudiciales y más gravosas para el procesado.
En efecto, el contratista WILLIAM NIÑO ANDRADE fue acusado por el delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), y sancionado con prisión de seis (6) a quince (15) años.
Bajo el entendido que se trata de un interviniente, según lo aceptó finalmente la Fiscalía, la pena se reduce en una cuarta parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, aplicable al caso retroactivamente por favorabilidad.
Establece el artículo 60 del ibídem, que “si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. Esto es, para el interviniente, la pena por el delito de peculado por apropiación oscila entre 54 y 135 meses, es decir, entre 4 años 6 meses y 11 años 3 meses.
El Juez de primera instancia impuso a WILLIAM NIÑO ANDRADE la sanción mínima de 54 meses, al considerarlo interviniente en el delito de peculado por apropiación.
No empece, el Tribunal Superior de Buga entendió que se trataba de un abuso de confianza calificado, que se reprime con prisión de 3 a 6 años en los artículos 249 y 250 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
En el ejercicio comparativo se observa sin dificultad que el abuso de confianza calificado contempla una pena con un límite mínimo inferior (3 años) al establecido para el interviniente en peculado por apropiación (4 años 6 meses); y como en el evento de prosperar el cargo por incongruencia el efecto es retornar al delito por el que se produjo la acusación final (interviniente en peculado por apropiación), en este caso particular comportaría imponer a NIÑO ANDRADE, la pena de 4 años 6 meses de prisión, lo cual resulta un contrasentido, cuando el Ad-quem tasó la pena en el mínimo de 3 años.
Por manera que, el cargo por incongruencia, en su real dinamismo lógico -no como aparentemente lo entiende el libelista- va en contra de los intereses del implicado WILLIAM NIÑO ANDRADE, y no guarda armonía con la naturaleza del recurso extraordinario cuando es interpuesto por el defensor, entre otras razones, porque la Sala de Casación Penal no puede hacer más gravosa la situación para el procesado, cuando es apelante único, so pena de vulnerar la prohibición constitucional de la reformatio in pejus.
3. Sobre el interés jurídico para impugnar en casación, en aspectos favorables a la parte que se representa, se ha pronunciado la Sala en diversas providencias, entre las que se destaca la siguiente:
“4. Incrustado, entonces, el derecho a la impugnación de las decisiones judiciales en un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de las personas, riñe con su naturaleza, filosófica, contenidos políticos, político criminales y jurídicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los límites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, sólo posibilita su ejercicio en beneficio del recurrente, reservándose por razones de orden público otro mecanismo judicial como el de la consulta para los casos expresamente consagrados en la ley, en virtud de la cual por encima de los derechos individuales de cada uno de los sujetos procesales, aún desmejorando las situaciones declaradas judicialmente en su favor, hace primar la legalidad, llegando hasta declarar la nulidad de lo actuado cuando no existiendo otro mecanismo que la evite, se impone para garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos para el juzgamiento penal.
5. Así, y si bien es cierto que la defensa técnica cumple en relación con la administración de justicia, un papel de colaboración sobre el descubrimiento de la verdad real y el respecto de garantías que puedan abarcar los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual implica atribuirle un deber de interés general, lo es igualmente, que frente a su defendido, la actividad profesional debe estar encaminada al empleo de todos los medios legal y jurídicamente permitidos para beneficiar la situación procesal de aquél, lo cual le impide sacrificar los derechos de su procurado so pretexto de sacar avante aquellos que teóricamente puedan incidir en el carácter público del juzgamiento, pero que en su particular situación no lo han afectado, lo que si se haría al provocar su corrección para hacerla más gravosa.” (Sentencia de casación, abril 20 de 1999, radicación 10391).
En ese orden de ideas, el defensor carece de interés jurídico para postular el cargo por incongruencia y, en tales condiciones, se desestimará.
4. De otra parte, si bien es cierto se varió la calificación jurídica de peculado por apropiación a abuso de confianza calificado, también lo es que no se vulneró el derecho a la defensa, como atinadamente lo destaca la Procuradora Delegada, porque en éste último delito se activa bajo el supuesto de que un ciudadano particular se apropie de bienes del Estado; y esa hipótesis, precisamente –que NIÑO ANDRADE actuó como contratista, sin desplegar función pública, sino como una persona independiente- fue discutida por la defensa a lo largo de toda la actuación procesal, de donde resulta evidente que la controversia probatoria y conceptual no tuvo obstáculo de ninguna especie.
En consecuencia, no se casará el fallo impugnado.
5. Sin embargo, la Corte advierte que el Tribunal Superior de Buga incurrió en un grave error al condenar a WILLIAM NIÑO ANDRADE como autor de abuso de confianza calificado, cuando, en atención a lo demostrado probatoriamente, la correcta calificación jurídica de la conducta correspondía a interviniente en peculado por apropiación, como en su alegato final lo solicitó la Fiscalía y con acierto lo sancionó el Juez de conocimiento en la sentencia de primera instancia.
Se precisa, en consecuencia, dejar en claro el título de imputación correspondiente a WILLIAM NIÑO ANDRADE, ciudadano particular que participó en su propia conducta punible, no de manera independiente; ni accesoria, como sucede en los casos de complicidad e instigación; sino que tomó parte de modo principal, con dominio del hecho y en igualdad de condiciones con BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ (alcaldesa municipal de Ulloa –Valle, al tiempo del ilícito), excepto porque ella tenía la calidad de servidor público.
Con todo, llegado el asunto al presente estadio procesal, la precisión que hará la Sala no tiene otro alcance que el de reiterar la jurisprudencia, con fines pedagógicos, puesto que la prohibición de la reformatio in pejus impide retornar a la pena que en justicia ha debido imponerse al implicado, vale decir, la que atañe al interviniente en el delito de peculado por apropiación.
5.1 En desarrollo de la investigación se comprobó lo siguiente, como se verificó en la reseña de la actuación procesal, que en sus detalles no se estima necesario repetir:
i) En ejercicio de su gestión como alcaldesa del municipio de Ulloa (Valle), la señora BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ asignó varios contratos en forma directa y sin acatamiento del principio de selección objetiva, a su amigo, el arquitecto, WILLIAM NIÑO ANDRADE, quien no solo incumplió el objeto contractual, sino que se apropió de un porcentaje importante del dinero recibido como anticipo.
ii) La mencionada señora aceptó los cargos que le endilgó la Fiscalía –y fue condenada anticipadamente- por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por omisión. La persona beneficiada con la ilegítima adjudicación fue NIÑO ANDRADE; para él fue el dinero que salió del erario y él mismo resulto amparado por el silencio cohonestador de aquélla, quien no entabló acciones judiciales, pese a que sus subalternos le advirtieron de la necesidad de actuar frente a las notorias irregularidades.
iii) Al definir la situación jurídica y en la calificación del mérito sumarial se tuvo a la ex alcaldesa de Ulloa (Valle) y al contratista, como coautores de peculado por apropiación, ante la evidencia de que los dos actuaron de común acuerdo, puesto que nada diferente a su amistad explicaba semejante nivel de confianza, tolerancia y desgreño permisivo en la administración municipal.
iv) En la audiencia pública, la Fiscalía se percató de que a NIÑO ANDRADE no podía imputársele el delito de peculado por apropiación a título de autor –coautor- porque en él no convergían las calidades especiales que requiere ese ilícito contra la administración pública; pues, no era servidor público ni a través de los contratos le fue discernida alguna función pública.
Consciente de ello, el Fiscal delegado solicitó que al contratista se le condenara como interviniente, en las voces del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Y por tratarse de una petición jurídicamente acertada, el Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle), así profirió la sentencia.
vi) El Tribunal Superior, sin embargo, equivocadamente desligó por completo el comportamiento de WILLIAM NIÑO ANDRADE, de la conducta delictual desplegada por BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ; y modificó la decisión de primer grado, para condenar al contratista como autor de abuso de confianza calificado.
5.2 De ese modo, el Ad-quem ignoró que la contratación fue un paso previo, el allanamiento del camino, para que finalmente NIÑO ANDRADE se apropiara de los recursos pertenecientes a Ulloa (Valle); y que esos contratos fueron preconcebidos por la alcaldesa, para favorecer a su amigo, el mismo arquitecto a quien asignó pluralidad de obras públicas, aun después que empleados de la administración municipal le advirtieran el cúmulo de irregularidades detectadas, entre las que se encontraba, por supuesto, el incumplimiento del objeto pactado sin el reintegro de los recursos entregados por concepto de anticipo.
Es errada, entonces, la conclusión a la que arriba el Tribunal Superior, en el sentido que WILLIAM NIÑO ANDRADE (contratista), unilateralmente y sin conocimiento alguno de BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ (alcaldesa), decidió apropiarse del dinero que debió destinar al cumplimiento de los contratos.
Es un razonamiento equivocado, que conspira contra el principio lógico de no contradicción; pues, la ex alcaldesa aceptó haber cometido el delito de peculado por apropiación, no para que el dinero ingresara a su haber personal, sino con el fin de beneficiar al tercero contratista; y el Juez colegiado, de espaldas a esa realidad, incurrió en falso raciocinio, al borrar de un tajo el innegable compromiso objetivo y subjetivo de ella, para afirmar que todo lo hizo NIÑO ANDRADE, como si la contratación hubiese sido legítima y él hubiera actuado aisladamente, sin conocimiento de aquélla.
5.3 Cuando, en casos como el presente, el servidor público, responsable de la ordenación del gasto, se pone de acuerdo con el contratista, quien es un ciudadano particular y no asume función pública, para defraudar a la administración, a través de la comisión de ilícitos, y se planifica una estrategia diseñada de consuno, desde una óptica naturalística se predica la coautoría.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el concepto normativo de autor se reserva exclusivamente al servidor público en quien convergen las calidades especiales exigidas por el tipo penal (intraneus). El otro, el ciudadano particular (extraneus) pasa a ocupar la posición de interviniente, en los términos del artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000; empero, con relación a ambos se mantiene el mismo título de imputación delictual. Para el presente asunto, peculado por apropiación.
Al respecto, confrontar, entre otros, los siguientes pronunciamientos recientes de la Sala de Casación Penal: sentencia del 5 de diciembre de 2007 (radicación 28780); auto del 22 de febrero de 2008 (radicación 26146) y auto del 9 de abril de 2008 (radicación 29452).
5.4 Si el servidor público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan de manera principal (no accesoria) a su propio delito, mediando la división del trabajo necesaria para alcanzar los objetivos comunes, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores. El servidor público es autor y el particular interviniente.
La sanción penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda vez que el contenido de injusto (desvalor de acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio de reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores.
En atención a ello, el último inciso del artículo 30 del Código Penal (Ley 599 de 2000) establece:
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
El servidor público tiene especiales deberes de sujeción, impuestos por la Constitución Política y la ley, que permiten exigirle un comportamiento más arraigado a derecho.
En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 6° de la Carta, los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos están llamados a responder por infringir la Constitución, las leyes y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Es corolario de lo anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano particular nunca puede ser autor (en la concepción jurídica de la autoría); sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según lo que indique el recaudo probatorio.
Y, correlativamente, la autoría en los delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público, cuando actúa dolosamente apartándose también de los deberes especiales de sujeción.
En términos de ROXIN, “podemos considerar cierto que sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios….Examinado más de cerca el punto de vista determinante para la autoría…se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta…lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría”4.
5.5 La doctrina y la jurisprudencia nacionales –también la legislación- optaron tiempo atrás por mantener la unidad de imputación, o el mismo título de imputación, cuando en un delito especial concurren dolosamente quien reúne las calidades especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas características (extraneus).
En el caso que se examina, donde la alcaldesa y el contratista concurrieron con conocimiento y voluntad a la materialización del ilícito, el delito imputable a ambos es el de peculado por apropiación. A ella, como autora y a él, como interviniente.
La teoría que abogaba por la ruptura del título de imputación fue superada, inclusive por la legislación penal colombiana, que en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, definitivamente se decidió por el mantenimiento de la unidad de imputación, al estatuir que la sanción condigna al interviniente, es la que corresponde al autor, disminuida en la cuarta parte; y la punibilidad, para ser proporcional, deriva del único delito que resulta a ambos endilgable.
Se verifica así, una vez más, que el Tribunal Superior de Buga soslayó el principio de unidad de imputación, dado que la alcaldesa de Ulloa (Valle) fue condenada como autora de peculado por apropiación, y, sin embargo, dicha corporación decidió que el contratista debía responder como autor de abuso de confianza calificado; con lo cual ignoró el conocimiento mutuo y las voluntades concurrentes hasta la concreción de un dolo común.
5.6 Sobre esta temática, en sentencia del 8 de julio de 2003, (radicación 20704), la Sala fijó un hito que se ha reiterado invariablemente hasta confeccionar la línea jurisprudencial vigente.
En aquella oportunidad esta colegiatura expresó:
“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 305 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.”
“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.”
…
“Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”
“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.”
“Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal.”
Para observar la ratificación de la anterior jurisprudencia, confrontar: sentencia del 15 de junio de 2005 (radicación 20528); auto del 5 de diciembre de 2007 (radicación 28770); auto del 15 de diciembre de 2007 (radicación 27712); auto del 23 de enero de 2008 (radicación 28890); auto del 20 de febrero de 2008 (radicación 26146); y auto del 9 de abril de 2008 (radicación 29452).
5.6 En síntesis, como en el presente asunto se demostró que se gestó un dolo común para desviar dineros del Estado, entre BLANCA DORY MARÍN PELÁEZ, cuando se desempeñaba como alcaldesa de Ulloa (Valle), y el arquitecto WILLIAM NIÑO ANDRADE, contratista que no desempeñó ni asumió funciones públicas, hizo mal el Tribunal Superior de Buga al romper la unidad de imputación, para endilgar a éste el ilícito de abuso de confianza calificado.
Ambos debieron responder por el delito de peculado por apropiación, ella, en como autora y él, en calidad de interviniente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Se refiere al Código Penal, Ley 599 de 2000.
2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de 2006. Radicación 25064.
3 Sentencias del 19 de diciembre de 2000, 14 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 1999, Radicaciones Nos. 15.941, 15.946, 14.655 y 14.796, respectivamente.
4 ROXIN Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. p 384.
5 Alude al artículo 30 (partícipes) del Código Penal, Ley 599 de 2000.