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Proceso No 25104
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 320
Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008).
V I S T O S
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada CLARA LUZ JARAMILLO HENAO contra la sentencia de 3 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual confirmó el fallo condenatorio del 11 de julio de 2005, dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad que la condenó a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 5 años, como autora responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal).
H E C H O S
El sentenciador de segundo grado los sintetizó de la siguiente manera:
“Dio origen a la presente investigación, la denuncia que ante la opinión pública, mediante artículo de prensa en el Diario ‘La Crónica’ de esta ciudad (Armenia), hiciera el abogado Álvaro Mejía Mejía, quien hizo referencia acerca de la presunta celebración del contrato No. 001-02 de carácter irregular, entre las Empresas Públicas de Armenia y la Empresa Odinec S.A., por valor de cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000), el día 30 de diciembre de 2002, cuyo objeto era la administración y suministro de biotecnología, el que terminó al día siguiente ante la no existencia de disponibilidad presupuestal. Sin embargo, el Jefe de la Sección de Presupuesto expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 0057 del 1º de enero de 2003 (día festivo) y registro presupuestal No. 0078, por valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000), provocándose así la adición irregular del contrato hasta el 30 de junio de 2003, burlando la Gerencia de la Entidad contratante el Manual de Contratación, por cuanto adicionó un contrato legalmente terminado en cuantía superior al 950% del valor inicial, motivo por el cual la Fiscalía Seccional libró misión de trabajo con destino al Cuerpo Técnico de Investigación , corroborándose por los investigadores los hechos motivo de denuncia pública, quienes adjuntaron como prueba fotocopias inherentes a los contratos suscritos procesado la procesada JARAMILLO HENAO, y demás documentos relacionados con los mismos.”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en la columna suscrita por Álvaro Mejía Mejía, publicada el 10 de febrero de 2003 en el periódico local La Crónica de Armenia, así como en el informe de policía judicial del 6 de marzo de 2003, la Fiscalía 6ª Seccional de esa ciudad inició investigación previa, mediante resolución del 7 de marzo de 2002 (fl. 66, cuaderno original 1). El 10 de septiembre del mismo año, la fiscalía dispuso la apertura de investigación (fl. 86, c.o. 1) en contra de CLARA LUZ JARAMILLO HENAO y JULIO CÉSAR VILLOTA ROJAS, quienes fueron vinculados a través de indagatoria el 1º y 22 de octubre siguientes (fl. 98-101, 104-107, c.o.1; fl. 56-62, c.o. 2).
La Fiscalía 14 Seccional de Armenia continuó el adelantamiento del trámite procesal a partir del 17 de marzo de 2004, y a través de resolución del 28 de junio siguiente resolvió la situación jurídica de JARAMILLO HENAO y VILLOTA ROJAS, en el sentido de proferir medida de aseguramiento en contra de la primera por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal) y precluir la actuación por el mismo delito a favor del segundo (fl. 93-104, c.o. 2).
El 12 de agosto de 2004 la fiscalía declaró cerrada la investigación (fl. 109, c.o. 2) y el 30 de septiembre siguiente acusó a CLARA LUZ JARAMILLO HENAO como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), decisión que cobró ejecutoria el 25 de octubre de 2004.
Mediante auto del 8 de noviembre de 2004, el Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia avocó el conocimiento de la causa y corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (fl. 140, c.o. 2). La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de enero de 2005 (fl. 145, c.o. 2) y la de juzgamiento el 10 de mayo del mismo año (fl. 153-166, c.o. 2). La sentencia condenatoria de primer grado, en los términos detallados al inicio de esta decisión, fue proferida el 11 de julio de 2005 (fl. 167-201); apelada por el defensor de la procesada, fue confirmada por el Tribunal Superior de Armenia, en fallo de segundo grado del 3 de octubre de 2005 (cuaderno de segunda instancia).
Contra esta decisión, el defensor de CLARA LUZ JARAMILLO HENAO interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, que la Sala concedió a través de auto del 7 de septiembre de 2006.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de CLARA LUZ JARAMILLO HENAO postula dos cargos por violación directa de la ley sustancial y uno más por violación indirecta, por vía del falso raciocinio.
Primer cargo por violación directa de la ley sustancial.
Con fundamento en el cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por vía de la aplicación indebida de los artículos 2, 3, 19, 24, 25, 26 y 31 del acuerdo No. 029 del 12 de septiembre de 2000 (Manual de Contratación de las Empresas Públicas de Armenia) y, de manera correlativa, la exclusión del artículo 3º de la Ley 689 de 2001, el cual –según dice el demandante- derogó tácitamente la norma indebidamente aplicada.
En apoyo al reproche formulado, el recurrente señala que el sentenciador erró al exigir a la procesada aplicar al contrato 001 de 2002 celebrado con la firma Odinec S.A., los requisitos consagrados en el Manual de Contratación de las Empresas Públicas de Armenia, adoptado mediante acuerdo No. 029 de 2000 y proferido por su junta directiva. Agrega que JARAMILLO HENAO no debía atender a dicha norma, porque había sido derogada por la Ley 689 de 2001, la cual estableció que el régimen de contratación de la aludida empresa de servicios públicos se rige exclusivamente por el derecho privado.
El casacionista admite que la Gerente de las Empresas Públicas de Armenia debió sujetar la celebración del mentado contrato 001 de 2002 a las exigencias de la Ley 142 de 1994 (ley de servicios públicos), a la Ley 689 de 2001, así como al Código de Comercio, pero no al citado Manual de Contratación, en lo que tiene que ver con los principios rectores de la contratación estatal consagrados en su artículo 3º, en particular los de transparencia y selección objetiva. Lo anterior, por cuanto el régimen privado que le era aplicable al contrato que se rige por el derecho privado debe garantizar la libre competencia y evitar los abusos de la posición dominante del Estado, conforme lo establece el artículo 333 de la Constitución Política.
Tras citar el contenido de los artículos 2º (garantía de los principios de contratación estatal), 3º (principios rectores de la contratación), 19 (competencia para la celebración de contratos), 24 (selección de contratistas), 25 (contratación directa), 26 (contratación directa sin necesidad de ofertas) y 31 (contratos de urgencia) del Manual de Contratación de las Empresas Públicas de Armenia, adoptado mediante Acuerdo 029 de 2001, el recurrente señala que en virtud del artículo 3º de la Ley 689 de 2001, el contrato 001 de 2001 para el suministro de biotecnología quedaba al margen del cumplimiento de los requisitos y principios de la ley 80 de 1993, comoquiera que el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, norma que estima indebidamente excluida, señala que: “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (pág. 9-15, demanda).
Precisa que para la celebración de un contrato como el 001 de 2002 basta la voluntad de las partes y los precisos requisitos que exige la Ley 689, dentro de los cuales no está el proceso de licitación, avisos o citaciones a los posibles contratantes (pág. 16, demanda), al tiempo que sostiene que la Ley 689 de 2001 derogó de manera tácita el Acuerdo 029 de 2000 y que, de haber advertido el juzgador que el contrato 001 de 2002 se regía por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993, hubiese concluido en que JARAMILLO HENAO no podía ser responsable por la conducta punible descrita en el artículo 410 del Código Penal.
Como consecuencia del yerro acusado, el demandante solicita a la Corte que case la sentencia recurrida.
Segundo cargo por violación directa de la ley sustancial.
Al amparo de la causal de casación descrita por el cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor señala que el sentenciador excluyó el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 y, de manera correlativa, aplicó indebidamente el 209 de la Constitución Política. Solicita a la Sala, en consecuencia, que case el fallo y absuelva a la procesada CLARA LUZ JARAMILLO HENAO.
En desarrollo del reparo, critica la afirmación del fallador, según la cual, los principios generales de la función pública previstos en el artículo 209 de la Constitución Política -en particular los de igualdad, moralidad, eficacia, economía celeridad, imparcialidad y publicidad- eran esenciales del contrato 001 de 2002. Funda el reproche en que el aludido contrato solamente se regía por el derecho privado, conforme lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 689 de 2001, yerro que condujo al juzgador a predicar la responsabilidad del procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El impugnante admite que los principios que orientan la función pública, señalado en el artículo 209 del la Constitución Política, son generales y deben aplicarse a todo servidor público, pero no a un contrato particular que, como el 001 de 2002 para al suministro de biotecnología, se exceptúa de los principios de la contratación estatal de que trata la Ley 80 de 1993, por mandato del artículo 3º de la ley 689 de 2001 y, en consecuencia, se rige por el régimen civil o comercial.
Por lo tanto –agrega el censor-, a este contrato en particular no le era aplicable el principio de publicidad, que obliga al trámite de una licitación o invitación para contratar, como tampoco el de igualdad, ya que se puede celebrar de manera directa, ni el de economía, comoquiera que se tiene en cuenta el precio del mercado.
Aduce el casacionista que el objeto del contrato 001 de 2002 –el suministro de tecnología para degradar las basuras- solamente lo podía prestar la firma Odinec S.A., y se celebró para enfrentar el grave problema que representaba la acumulación de los desechos de la ciudad, evento que, independientemente de la previsibilidad, permitía celebrar un contrato privado, por fuera de los requisitos de la contratación estatal.
Admite, con el Tribunal, que los principios que consagra el artículo 209 de la Constitución Política deben guiar la actividad de todo servidor público cuando celebra contratos estatales, pero aduce que tales principios no pueden aplicarse a un contrato que se rige por el régimen privado, “porque lo que es punible es la inobservancia de éstos y no de los principios generales de la contratación estatal.”
Cargo único por violación indirecta de la ley sustancial.
Al amparo de la causal de casación descrita en el cuerpo 2º del artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000, el censor acusa a la sentencia de incurrir en error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, yerro que condujo al fallador a excluir la causal de ausencia de responsabilidad de que trata el artículo 32-10 del Código Penal.
El casacionista critica que el sentenciador señalara que a la procesada JARAMILLO HENAO, como Gerente General de Empresas Públicas de Armenia E.S.P., le era exigible aplicar los principios y requisitos de la contratación estatal consagrados en la Constitución Política y en el Manual de Contratación de la entidad, pese a que las declaraciones de la directora administrativa y financiera de la misma Juliet Duque Moreno, la del Director de la Oficina Jurídica Oscar Garay Salec, el concepto de la Contraloría Municipal de Armenia emitido por Anaís Saavedra Hernández y la indagatoria de CLARA LUZ JARAMILLO HENAO, afirmaron que el contrato cuestionado es de carácter privado y cumple con todos los requisitos de validez.
Frente a lo que demuestran las pruebas citadas –dice el casacionista- la procesada tenía la convicción invencible de que el contrato 001 de 2002 era de carácter privado, tal como se lo confirmaron sus asesores, motivo por el cual el ad-quem erró al realizar la inferencia lógica que lo condujo a predicar que a JARAMILLO HENAO le era exigible cumplir con los requisitos y principios de la contratación estatal en el aludido contrato 001.
Precisa que Oscar Garay Saleg expresó en su declaración que el contrato se regía exclusivamente por el derecho civil, tal como lo manda la Ley 142 de 1994 y que, en tal virtud, cumplía con los requisitos legales, toda vez que se respetó la voluntad de las partes, existían las disponibilidades y reservas presupuestales y obedeció al giro ordinario de los negocios de la empresa.
De la declaración de Yulieth Duque Moreno resalta sus afirmaciones, según las cuales en el trámite del contrato 001 de 2002 se solicitaron las autorizaciones para comprometer vigencias futuras, se contó con disponibilidad presupuestal y su celebración obedeció a la necesidad de afrontar la contingencia de no contar con un lugar para desechar las basuras.
El casacionista recuerda que, por su parte, la procesada JARAMILLO HENAO manifestó que el contrato se hizo conforme la Ley 142 de 1994 “y nosotros no tenemos que cumplir con la ley 80. Esta ley es igual a la ley privada, de contratación privada, eso dice el artículo 33”.
Por último, resalta que el concepto de la Contraloría Municipal de Armenia expresó que el objeto del contrato es de carácter industrial y comercial, y corresponde a la naturaleza de le empresa “referente al plan de contingencia de manejo de residuos sólidos”.
En consecuencia -sostiene el libelista- el sentenciador erró en la inferencia lógica porque “las reglas de la experiencia en Colombia indican que un gerente general de una empresa, como lo son las Empresas Públicas de Armenia, para el desarrollo de la función empresarial, se apoya en el jefe de área, dirección o división de la materia relacionada con la labor a ejecutar por parte de la gerencia”; de modo –agrega-, que CLARA LUZ JARAMILLO HENAO, como gerente de las Empresas Públicas de Armenia, actuó con la convicción errada e invencible de que el contrato cuestionado, según le advirtieron sus asesores, era de naturaleza privada, razón por la cual “cree y confía en lo que sus asesores especializados le informan”, es decir, que aquella actuó de buena fe, al tiempo que debe entenderse que la Ley 689 de 2001 derogó tácitamente la 142 de 1994.
Dice por último que, de no haber incurrido el fallador en el yerro aludido, la sentencia de primer grado se hubiese revocado en su integridad, “en el sentido de no condenar a CLARA LUZ JARAMILLO HENAO como autora responsable del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
El Delegado estima que no la asiste razón al casacionista en los argumentos propuestos en desarrollo de los dos primeros cargos, toda vez que si bien es cierto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 desvincula los contratos suscritos por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos del cumplimiento de las Ley 80 de 1993, también lo es que tales negocios jurídicos conservan características de su naturaleza pública que no escapan a la regulación general de la actividad administrativa.
Sostiene que la prestación de los servicios públicos es una actividad sobre la cual el Estado se ha reservado su regulación y control, en virtud de precisos mandatos constitucionales que le otorgan la dirección general de la economía, de manera que aunque la prestación de los servicios públicos sea una actividad sujeta a los principios de la libre empresa, y por lo tanto los contratos que celebren las entidades estatales que los prestan estén exceptuados del Estatuto General de la Contratación, no deja de ser una expresión de los fines sociales de aquel, motivo por el cual les son aplicables los principios generales de la contratación estatal, los cuales trascienden las normas concretas que regulan la materia, puesto que en ellos se expresan valores de justicia material.
El Delegado precisa que el régimen del contrato 001 de 2002 era mixto, en la medida en que si bien se rige por las normas del derecho privado, en todo caso su naturaleza jurídica y el objeto social de la empresa contratante imponen el cumplimento de los principios constitucionales que rigen la función pública.
Desestima la exculpación de la procesada, según la cual, el contrato obedeció a una urgencia manifiesta, toda vez que la funcionaria tuvo conocimiento de la crisis sanitaria desde 7 meses antes de la celebración del contrato y desde entonces no actuó oportunamente, como era su deber y le era exigible, lo que la condujo a favorecer al contratista designado, a través de la omisión de la invitación pública que se requería por razón de la cuantía, así como permitiéndole al contratista ejecutar el objeto del contrato antes de suscribirlo, todo lo cual vulneró los principios de transparencia y selección objetiva.
En lo relativo al tercer cargo, el representante de la Procuraduría señala que no existió una violación a las máximas de la sana crítica al desestimar el sentenciador los elementos del error invencible, habida cuenta que el razonamiento del censor ignora que el negocio jurídico en cuestión incluía cláusulas exorbitantes propias de los contratos públicos, lo cual le confería, al menos, un carácter mixto.
Por lo anterior, el Procurador Delegado solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Debido a que la orientación y los razonamientos que sustentan los dos cargos por violación directa de la ley sustancial guardan similitud en sus fundamentos, la Sala los abordará de manera simultánea.
A través de los aludidos cargos, el censor reprocha que el Tribunal hubiese afirmado que al contrato 001 de 2002 le eran aplicables los principios generales de la contratación estatal, contenidos en el Manual de Contratación de las Empresas Públicas de Armenia y en la Ley 80 de 1993, así como los principios que orientan la función pública, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, toda vez que, según el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 que modificó el 31 de la Ley 142 de 1994, dicho contrato se regía exclusivamente por el derecho privado.
Los dos cargos por violación directa de la ley sustancial no están llamados a prosperar, en la medida que los argumentos sobre los cuales se fundan parten de interpretaciones y concepciones equivocadas de las normas llamadas a orientar el trámite del contrato cuestionado.
En apoyo a la anterior postura, la Sala entrará a determinar a) la naturaleza de los contratos de derecho privado que celebra la administración, b) el alcance del artículo 3º de la Ley 689 de 2001 y su incidencia en la aplicación del artículo 209 de la Constitución Política y en la vigencia de la Ley 142 de 1994 y Manual de Contratación adoptado por las Empresas Públicas de Armenia mediante acuerdo 029 de 2000, y c) los requisitos esenciales del contrato estatal que se rige por el derecho privado.
a) La naturaleza de los contratos de derecho privado que celebra la administración.
La Corte encuentra que el sentenciador no erró al elevar juicio de responsabilidad penal en contra de la procesada JARAMILLO HENAO por omitir en la celebración y trámite del contrato cuestionado la aplicación de los principios legales que orientan la contratación estatal, así como los de la función pública, toda vez que si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, los contratos que celebran las empresas de servicios públicos se rigen por las normas del derecho privado, también lo es que no por ello el contrato así celebrado deja de sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal.
Lo anterior, habida cuenta que la naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional. Significa lo anterior que mientras, por una parte, el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, por la otra, el servidor que lo suscribe, así como la entidad pública que se ve representada en ese particular negocio jurídico, no escapa al mandato constitucional contenido en el artículo 6º superior, en virtud del cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
La tesis del casacionista, según la cual, la naturaleza privada del contrato le permite al servidor público que lo suscribe permanecer ajeno a los principios constitucionales y legales que orientan su misión funcional, y en particular la contractual, equivale a desnaturalizar la función pública, en la medida en que pretende que una particular actividad administrativa, como sería la de celebrar contratos que se rigen por el derecho privado, escape a los principios que orientan la función administrativa. En otras palabras –según se infiere del razonamiento del libelista-, el servidor público dejaría de serlo al entrar a adjudicar, suscribir y ejecutar un contrato que se rige por las disposiciones del Código Civil o de Comercio, pues en tales eventos aparentemente no estaría obligado a atender a los principios de moralidad, planeación, transparencia o selección objetiva, entre otros.
La controversia que de esta manera propone el demandante, ya fue abordada por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-066 del 11 del febrero de 1997, que declaró la constitucionalidad del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Dicho pronunciamiento estuvo encaminado a resolver particularmente sobre lo siguiente:
“En concreto, el actor acusa los artículos 30, 31, 32 y 35 de la ley 142 de 1994, considerando que, al establecer un régimen de derecho privado para regular lo relativo al tema mencionado, las autoridades encargadas de determinar las responsabilidades penales y disciplinarias a que haya lugar, no podrán exigir a los servidores públicos dependientes de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los principios de transparencia, economía y responsabilidad a que se refiere la ley 80 de 1993.”
Al respecto, la Corte Constitucional resolvió:
“De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta.”
“(…) el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador.”
“Lo dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de posiciones dominantes y alcance de la libertad de empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su especialidad, la constitucionalidad de tales tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba enunciados, relativos a los servicios públicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia tangencial, no obstante el control de constitucionalidad integral que a esta Corte compete. Más cuando el artículo 333 citado no constituye un catálogo de cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación dada por el actor.”
En conclusión, los contratos de derecho privado que celebra la administración son estatales, de allí que su adjudicación, celebración, ejecución y liquidación debe sujetarse a los principios que orientan la función pública, al tiempo que los servidores públicos que los suscriben están obligados a observar los principios constitucionales que orientan su función misional.
b) El alcance del artículo 3º de la Ley 689 de 2001 en la aplicación del artículo 209 de la Constitución Política, y su incidencia en la vigencia de la Ley 142 de 1994 y Manual de Contratación adoptado por las Empresas Públicas de Armenia mediante Acuerdo 029 de 2000.
La interpretación jurisprudencial que se viene de destacar no se altera por virtud del artículo 3º de la Ley 689 de 2001, comoquiera que aunque bien es cierto que éste modificó el artículo 31 de la ley 142 de 1994, también lo es que dejó incólume el contenido de su Título Preliminar, en particular el Capítulo I que contiene los principios generales que orientan el régimen de los servicios públicos domiciliarios (artículos 1 al 13).
En efecto, véase que el texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, disponía:
“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.”
El artículo 3º de la Ley 689 de 2001 le introdujo la siguiente modificación:
“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.”
En conclusión, el artículo 3º de la Ley 689 precisa la no aplicación de la ley 80 de 1993 a los contratos de las empresas de servicios públicos, salvo en aquellos asuntos en los que la Ley 142 y sus modificaciones dispongan otra cosa. Y surge nítido que la Ley 689 de 2001 no modificó, como tampoco derogó –ni explícita ni tácitamente-, los principios generales que rigen la actividad de las empresas de servicios públicos. Solamente dispuso, en su artículo 3º, que los contratos que celebren dichas entidades se rigen por el derecho privado, precisión que no permite afirmar que, por ese motivo, tales contratos privados dejen de ser estatales. Y como contratos estatales deben sujetarse a los principios que orientan la función pública y en particular la contractual.
Al respecto, “la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la categoría de los contratos estatales comprende todos los celebrados por las entidades públicas del Estado, sea que se regulen por el estatuto general de la contratación, o que estén sujetos al derecho privado (civil, comercial, laboral).”1 Significa lo anterior que el contrato de derecho privado que celebra la administración no deja de ser estatal y, por lo tanto, no está eximido de cumplir con los mandatos constitucionales que rigen la función pública.
En el mismo sentido lo ha reiterado esta Corporación de tiempo atrás, al precisar que:
“Se equivoca el actor al considerar que el objeto de la conducta descrita en el artículo 1462 del Código Penal (de 1980) está referido exclusivamente a los contratos de naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de derecho privado de la administración…”
“El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no solo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (arts.16 y 17 ibídem).”
“Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor.”
“Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art.32 ejusdem).”
“En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 1463 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones (…) sin el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales.”4
Por lo tanto, si el cuestionado contrato 001 de 2002 es un contrato estatal que se rige por las cláusulas del derecho privado, y si fue suscrito a nombre de la empresa industrial y comercial del Estado, Empresas Públicas de Armenia, ESP por su Gerente CLARA LUZ JARAMILLO HENAO, servidora pública designada por el Alcalde Municipal de Armenia, entonces es claro que dicho contrato, así como la conducta de la representante legal de la parte contratante, debieron sujetarse a los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política5, así como a los preceptos que desarrollan los principios generales que rigen la gestión de las empresas de servicios públicos6 y, en particular, los que orientan el ejercicio misional de dicha entidad industrial y comercial del orden municipal en materia contractual, esto es, su Manual de Contratación7 adoptado a través del Acuerdo 029 de 2000.
Los estatutos reseñados no son otra cosa que el desarrollo del mandato contenido en el Titulo XII ‘del Régimen Económico y de la Hacienda Publica’, Capítulo V, ‘de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos’ de la Constitución Política, según el cual “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado… En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” (artículo 365) y “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable” (artículo 366).
De las disposiciones superiores que regulan la materia surge con claridad que la intención del constituyente no ha sido la de abandonar el control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, en la medida en que dicha actividad es uno de sus fines esenciales, como tampoco permitir su ejercicio por fuera de los principios generales que orientan la función pública, lo que no obsta para, al mismo tiempo, permitir que sean las leyes del mercado –y de allí el régimen civil o comercial- las que guíen su celebración. Y no puede entenderse de otra manera, toda vez que los criterios de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación, fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad y garantía a la libre competencia inherentes a la gestión contractual de las empresas de servicios públicos, no riñen con los de buena fe, transparencia, selección objetiva, eficiencia, eficacia y planeación, en tanto que no de otra manera debe desempeñarse la función administrativa por parte de los servidores públicos.
c) Los requisitos esenciales del contrato estatal que se rige por el derecho privado.
Ahora bien, a través del segundo cargo por violación directa de la ley sustancial, el censor acusa que el Tribunal incurrió en un yerro trascendente al señalar que eran requisitos esenciales del contrato 001 de 2002 los principios generales de la función pública previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, en particular los de igualdad, moralidad, eficacia, economía celeridad, imparcialidad y publicidad. A este respecto, la Corte reitera, como de tiempo atrás lo ha fijado, que los requisitos legales esenciales de los contratos estatales que se rigen por el derecho privado no son solamente aquellos genéricos que describe el artículo 1502 del Código Civil8
, sino que debe acudirse a la reglamentación de la contratación administrativa, de allí que también deban tenerse como requisitos legales esenciales los principios generales que orientan la contratación administrativa.
Fue así como en sentencia del 19 de diciembre de 2001, la Corte precisó lo siguiente, al definir los ‘requisitos legales esenciales’ del tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, expresión que igualmente consagra el artículo 410 del Código Penal de 2000:
“El análisis que hace la Sala del ‘aspecto objetivo del delito’ entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.”
“La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.”
“Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.”
“Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:”
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
“Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos.
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
“Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.”9
En otra oportunidad, señaló sobre el mismo tema:
“No obstante estar frente a un contrato cuyo contenido se regula en el ámbito del derecho privado, no debe perderse de vista que es un convenio que realiza la administración pública y sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al interés general, en procura del bien común.”
“Por ello, no se puede tener en cuenta sólo lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que hace referencia al contenido esencial del contrato, porque el convenio estatal tiene otras exigencias básicas, adicionales a lo que se conoce como elementos sustanciales del negocio jurídico y el artículo 146 del Código Penal incluye tres estadios cardinales de la contratación administrativa, involucrando de tal manera requisitos legales esenciales en la tramitación, en la celebración y en la liquidación del contrato estatal.”
“Se observa además que en el trámite del contrato se deben aplicar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. Su celebración ha de estar ceñida a la estricta legalidad, con cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. La liquidación también debe seguir el principio de legalidad y la conmutatividad, pues se procura dejar resuelta cualquier diferencia económica entre las partes.”
“Así mismo, el principio de planeación impide que el trámite, la escogencia del contratista, la celebración, la ejecución y la liquidación del contrato se improvisen, debiendo respetarse las directrices técnicas, presupuestales, de oportunidad y de mercadeo, emanadas de la ley” (subraya y resalta la Sala en esta oportunidad)10.
Por lo anterior, resulta evidente que no le asiste razón al casacionista cuando señala que por la naturaleza privada del contrato 001 de 2002 sus requisitos esenciales eran la voluntad de las partes, la existencia de disponibilidad y de reserva presupuestal y que su objeto respondiera al giro ordinario de los negocios de la empresa.
Por otra parte, al contrario de lo que critica el libelista, tampoco es cierto que el Tribunal hubiese errado al afirmar que los principios que orientan la función pública resultan ser esenciales de un contrato que se rige por el derecho privado, toda vez que, como se ha dicho, y así lo concluye la Sala, también los principios que consagra el artículo 209 de la Constitución Política, son requisitos esenciales de los contratos estatales regulados por el régimen privado que suscriben los servidores públicos.
En este sentido, como de manera atinada lo expresó el Procurador Delegado en su concepto, “situaciones como la ahora analizada son las que permiten afirmar que la intención del legislador al expedir la Ley 689 de 2001, por medio de la cual dispuso que los contratos de las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rigieran por las normas de derecho privado, no era que en desarrollo de los mismos se desconocieran los principios generales que orientan la contratación estatal, toda vez que la sujeción a los valores fundantes del sistema, impide que se incurra en actos de corrupción en el manejo de los dineros públicos, y se ponga en riesgo la satisfacción de las necesidades esenciales de la comunidad.”
Sirva lo anterior como soporte para concluir que la violación directa de la ley sustancial que propone el casacionista en los dos primeros cargos no tiene fundamento, toda vez que, conforme los razonamientos anteriores, las normas llamadas a regular el trámite del contrato cuestionado eran, tal como lo advirtió el sentenciador y por vía similar lo concluyó aquí la Sala, el artículo 209 de la Constitución Política y, en consecuencia, la Ley 142 de 1994, así como los principios contractuales consagrados en el Manual de Contratación adoptado por las Empresas Públicas de Armenia, a través del Acuerdo 029 de 2000, sin que el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, impidiera la aplicación de las anteriores normas.
Así lo concluyó el juzgador ad-quem al señalar que:
“En este orden de ideas, entiéndase que aún cuando el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, que modificó el canon 31 de la Ley 142 de 1994, estableció que las entidades que prestan servicios públicos no están sometidas al Estatuto General de la Contratación Administrativa –Ley 80 de 1993-y que según el artículo 4º ibidem se rigen por el derecho privado (…), en dichos contratos resulta imperioso dar cumplimiento a los principios constitucionales de la función pública que consagra el artículo 209 de la Carta Política, a saber: de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, pues, hacen referencia a la entidad contratante donde el interés general debe justificar su celebración y ejecución, sin que para ello los servidores públicos encargados puedan actuar con desviación o abuso de poder, sino en ejercicio de su competencia y dentro de los fines previstos en la ley, sin que por ello se desnaturalicen aquellas características propias de los contratos de derecho privado, donde prima la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones”.
De allí que, al mismo tiempo, pueda afirmar la Corte en esta sede, como también lo hiciera el Tribunal, que la norma del Código Penal que recoge el comportamiento de la procesada sea el artículo 410 que consagra la conducta punible de ‘contrato sin cumplimiento de requisitos legales’, toda vez que aquella desconoció los principios de transparencia, selección objetiva y planeación del contrato 001 de 2002. En tal sentido, la Sala advierte lo acertado del criterio del Tribunal al razonar que:
“La referida descripción inserta en el mencionado canon 410 del Estatuto de las Penas, sanciona la violación al principio de legalidad en estricto sentido, esto es, a la establecida en normas de carácter legal, para el caso las leyes 142 de 1994, 689 de 2001, Decreto 1713 de 2002 que la reglamenta, Código Civil, Código de Comercio y particularmente aquellas exigencias contractuales detalladas en el referido Manual de Contratación de la empresa. Se incurre entonces en la conducta punible en cita cuando se demuestra el desconocimiento o violación de las exigencias contractuales claramente definidas y determinadas en la normatividad a la que acá se ha aludido”.
Por los razonamientos anteriores, los cargos primero y segundo por violación directa de la ley sustancial no prosperan.
2. Cargo único por violación indirecta de la ley sustancial
A través de un cargo único por violación indirecta de la ley sustancial, el libelista alega que como consecuencia de un falso raciocinio que recayó en los testimonios de funcionarios de la Empresa de Servicios Públicos de Armenia que asesoraron a su gerente JARAMILLO HENAO, así como sobre el concepto de la Contraloría Municipal de Armenia y en la indagatoria de la misma procesada, el Tribunal no vio que ésta actuó con la convicción errada e invencible de que el contrato se regía por el derecho privado y, por lo tanto, no le eran aplicables los principios de la función administrativa, circunstancia que enmarca su conducta dentro del presupuesto de ausencia de responsabilidad de que trata el artículo 32-10 del Código Penal11.
La tesis del libelista está encaminada a reclamar a favor del comportamiento de la procesada el principio de confianza12, con fundamento en que sus asesores le confirmaron que el contrato 001 de 2002, por ser del régimen privado, no debía atender a los principios de economía y selección objetiva. No obstante, el argumento así ofrecido resulta inocuo, toda vez que el principio de confianza no opera en aquellos eventos en los cuales sobre el agente recae la obligación de advertir los errores de otros, tal como lo ha precisado la Corte al señalar que:
“La aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles.”13
En consecuencia, habiendo actuado la procesada en su condición de gerente de la empresa industrial y comercial del orden municipal Empresas Públicas de Armenia, a cargo de la gestión contractual, no le está dado invocar a su favor el principio de confianza si, como en su caso, le correspondía, tal como lo precisó el Tribunal ad-quem, “ordenar y dirigir la realización de los procesos de selección y realizar los actos inherentes a la actividad contractual” (pág. 14, 21 del fallo de segundo grado), esto es, la vigilancia del desempeño de todos los que intervienen en la actividad compleja del proceso administrativo que incluye la adjudicación, suscripción, ejecución y liquidación de un contrato.
De conformidad con los anteriores derroteros, la Sala encuentra que no existe el falso raciocinio que alega el casacionista, toda vez que la regla de experiencia que aquél menciona como desconocida por el razonamiento judicial, esto es, “que un gerente general de una empresa, como lo son las Empresas Públicas de Armenia, para el desarrollo de la función empresarial, se apoya en el jefe de área, dirección o división de la materia relacionada con la labor a ejecutar por parte de la gerencia”, no es válida porque su enunciado desconoce un deber especial de sujeción a cargo de la gerente de la empresa industrial y comercial, cual es el de vigilar la intervención de quienes participan en el trámite contractual.
En este sentido, el sentenciador advirtió que la pretendida confianza que le asistía a la procesada al momento de celebrar el contrato, no podía prevalecer sobre el deber de cumplir con lo dispuesto en el Manual de Contratación de las Empresas Públicas de Armenia y en la normatividad que lo regía, tal como la misma gerente lo admitió al suscribirlo (pág. 15, sentencia del ad-quem).
Ahora bien, el fallador de segundo grado advirtió la exculpación de la procesada en el sentido de que su comportamiento estaría amparado por el principio de confianza (pág. 15, 20, 21, de la sentencia del Tribunal), no obstante con suficiente razón y apoyo probatorio desestimó dicha postura defensiva, pues encontró que el análisis de la documentación permitía inferir a las claras que, aunque en verdad el contrato 001 de 2002 se regía por el derecho privado, el acto jurídico cuestionado contenía cláusulas de las denominadas exorbitantes14 (pág. 7, sentencia de segundo grado), las cuales son inherentes a la contratación administrativa, como es bien conocido aún para quienes carecen de conocimientos especializados en materia de contratación estatal.
Tales disposiciones, como bien lo precisa el Procurador Delegado, desvirtúan el principio de igualdad y constituyen expresión de una posición de dominio por parte de la administración, lo cual no permite calificar el contrato, como equivocadamente lo hacen los declarantes señalados por el libelista y la misma procesada, como de carácter privado, pues era evidente que, a lo sumo, su naturaleza era de carácter mixto.
Razón tuvo entonces el Tribunal al concluir sobre este punto que:
“Por manera que de los elementos de convicción aportados al plenario, aducir que el contrato celebrado por la Gerente investigada no se sometía a las normas a las que se contrae la Ley 80 de 1993, de manera alguna quiere significar que podía agotar aquella labor funcional con desmedro de los principios de contratación y por fuera del marco que regulaba dicha actividad, en los términos advertidos. Denótase entonces que medió una actitud encaminada a entregar el contrato a una determinada y única empresa: ODINEC S.A. con desconocimiento de lo previsto, se reitera, en el canon 209 de la Carta Política que, a su vez, halla eco en el Manual de Contratación tantas veces señalado” (pág. 20).
“Sin duda que frente a eventos de esta naturaleza lo importante no es la profesión que tenga le servidor público, sino las obligaciones y deberes que asume al aceptar la designación y tomar posesión del referido cargo” (pág. 15).
Más aún: el principio de confianza que a su favor alegó la procesada CLARA LUZ JARAMILLO HENAO durante el proceso, y en esta sede reitera el demandante, no puede admitirse, además, porque encuentra su origen en un hecho que supuestamente constituía una urgencia manifiesta, la cual en realidad –según lo apreció el sentenciador y aparece corroborado por la prueba que obra en la actuación- fue inexistente, toda vez que la insuficiencia del relleno sanitario para contener las basuras de la ciudad le fue advertida a la gerente CLARA LUZ JARAMILLO HENAO por la autoridad ambiental de la región, con una anterioridad de 7 meses antes de la celebración del contrato, advertencia que vino acompañada del otorgamiento de un plazo de 10 meses para que la funcionaria adoptara los correctivos del caso, y frente a la cual ninguna actuación desplegó la gerente de Empresas Públicas de Armenia, hasta que, con el fin de corregir su propia omisión, acudió al mecanismo de una ficticia urgencia manifiesta.
Al respecto el juzgador expresó:
“La procesada… trató de justificar la conducta que desplegó en torno a la celebración del contrato que suscribió el 30 de diciembre 2002 con la empresa ODINEC S.A., reclamando la existencia de una presunta urgencia manifiesta a la que estaba abocada la ciudad ante el cierre del sitio donde se venían depositando las basuras, ordenado de manera precedente por la Corporación Autónoma Regional del Quindío, lo cual no es cierto, pues la reseñada Corporación con suficiente anticipación, mediante Resolución 388 del 15 de mayo de 2002, modificó el numeral 1º de la Resolución 1154 del 28 de noviembre de 2001, por medio de la cual se había renovado a las Empresas Públicas de Armenia el plan de manejo ambiental por el término de un año, contado a partir del 3 de diciembre de 2001, fijando como último plazo hasta el 30 de marzo de 2002, para la implementación de un nuevo sitio para la disposición final de basuras, quedando demostrado así que con suficiente antelación la Gerente General de las Empresas Públicas a quien se le notificaron los aludidos actos administrativos tenía pleno conocimiento del problema al que se vería afrontada la ciudad” (pág. 17).
Una vez más, entonces, se torna inadmisible el amparo de la conducta de la gerente JARAMILLO HENAO bajo los supuestos del principio de confianza, comoquiera que, según lo anterior, fue la omisión funcional por parte de la servidora pública la que condujo a la celebración del contrato cuestionado.
En consecuencia, el cargo único por violación indirecta de la ley sustancial no prospera.
Cuestión adicional: la naturaleza de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La Sala encuentra imperioso aclarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a la procesada JARAMILLO HENAO en la sentencia es de naturaleza principal y no accesoria, como allí quedó plasmado.
Lo anterior, por cuanto, dicha sanción opera de manera coetánea con la de prisión, tal como lo dispone el artículo 52 de la Ley 600 de 2000, en los siguientes términos: “la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a la que accede”.
En consecuencia, al tiempo que la Corte habrá de confirmar la sentencia impugnada, aclarará que la naturaleza de la pena aludida es principal y no accesoria.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. NO CASAR la sentencia impugnada, conforme el cargo único propuesto por el defensor de CLARA LUZ JARAMILLO HENAO.
2. ACLARAR que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a la procesada es de naturaleza principal.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado No. 24334.
2 Corresponde al artículo 410 de la ley 599 de 2000 que describe la misma conducta, salvo en lo relativo al tipo subjetivo específico.
3 Hoy, artículo 410 de la Ley 599 de 2000
4 Sentencia de casación del 20 de agosto de 1998, radicación No. 10295, reiterada en el fallo del 15 de mayo de 2008, radicación No. 24334.
5 ARTICULO 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”
“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
6 Artículos 1 al 13 de la Ley 142 de 1994. En particular su artículo 2º dispone: “Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines…”
7 Éste reconoce que los contratos de la Empresa de Servicios Públicos de Armenia se rige por el derecho privado, se sujetan a la Ley 142 de 1994 y, en su artículo 3º, reitera los principios de transparencia, selección objetiva, economía, responsabilidad, planeación, eficiencia, eficacia e igualdad -entre otros-, que orientan la contratación, así como los que regulan la conducta de los servidores públicos y a la función administrativa.
8 ARTICULO 1502. REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.
9 Sentencia de Casación del 19 de diciembre de 2000, radicación 17088.
10 Sentencia de Casación del 10 de julio de 2001, radicación 13681
11 “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible, la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.”
12 En virtud del cual “quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que actúa diligente y cuidadosamente tiene el derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio”, sentencia de casación de 24 de noviembre de 2004, radicación 21241.
13 Sentencia de Casación del 9 de febrero de 2005, radicación 21547
14 En particular, las relativas a la multa por incumplimiento (cláusula sexta), aplicación de las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994 en lo no previsto en el contrato (cláusula séptima), la caducidad por razón del incumplimiento de contratista (cláusula decimotercera) y liquidación unilateral (fl. 6-10, c.o. 1).