20779(17-09-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso No 20779  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                       Magistrado Ponente   

                                     JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

       Aprobado  Acta No.267   

Bogotá  D. C., diecisiete (17) de septiembre  de dos mil ocho (2008)   

VISTOS  

Realizada  la  audiencia  de  juzgamiento  y  descartada  la  presencia  de  causales  que  invaliden  total o parcialmente lo  actuado, la Sala dicta el fallo que corresponda.   

ANTECEDENTES  

1. Hechos y actuación procesal.  

1.1. Hechos.  

El   Fiscal   200   de  la  Unidad  Primera  Especializada  de  Delitos  contra  la Administración Pública y de Justicia de  Bogotá,  remitió  al Fiscal General de la Nación copia del sumario No. 142364  para  investigar  a JORGE ALBERTO ZAPATA BETANCOURT, en su calidad de Gobernador  del   Departamento   del   Guaviare,   por   la   comisión  de  los  siguientes  hechos:   

“1.  Entre  agosto  de  1993 y diciembre de  1994,  Jorge  Alberto  Zapata  Betancourt,  en  su  condición de gobernador del  Guaviare,  celebró  con la firma Fesanar Ltda. diez contratos de prestación de  servicios  identificados  con  los  números  149, 231, 021, 073, 107, 190, 246,  282,  315 y 336, con el objeto de que el contratista se encargara de desarrollar  el  programa  de  atención  médica  especializada o del tercer nivel, para los  pacientes  remitidos por la gobernación del Guaviare a la ciudad de Bogotá, en  todas  las  áreas  de medicina, de conformidad con las tarifas establecidas por  el contrato.   

“Los  contratos  se  efectuaron con cargo a  recursos  del  fondo  departamental  de  salud,  en su mayoría provenientes del  impuesto  a  ganadores  de la lotería “la nueve millonaria”, comprometiendo  la   administración   departamental   a   través   de   ellos   la   suma   de  $406.000.000.   

“2.  La investigación tuvo su origen en la  denuncia  que  formuló  el  superintendente  nacional  de  salud  quien puso en  conocimiento  de  la  fiscalía  las  presuntas  irregularidades  acaecidas  con  ocasión  al  manejo  que  el  gobernador  dio a los recursos provenientes de la  lotería  “la  nueve  millonaria”, destacando la existencia del contrato 149  de  agosto  11 de 1993, por virtud del cual se encargó a Fesanar la prestación  de  servicios  de  salud,  no  obstante  que  esa  empresa  no estaba legalmente  constituida,  ni  contaba  con  autorización del ministerio de salud para tales  efectos.”.   

1.2. Con fundamento  en  las  copias  el  despacho  del  Fiscal  General de la Nación tras adelantar  indagación  preliminar  abrió  formal  investigación  vinculando al procesado  mediante   indagatoria,  imponiéndole  detención  preventiva  como  medida  de  aseguramiento  sin  excarcelación  por  los punibles de falsedad ideológica en  documento  público  e  interés  ilícito  en  la  celebración  de  contratos,  sustituyendo  la  medida  por detención domiciliaria, al resolver su situación  jurídica.   

Al   desatar   el  recurso  de  reposición  interpuesto  por  la defensa, revocó parcialmente esta decisión precluyendo la  investigación  por  los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de  requisitos  legales  y  por interés ilícito en la celebración de contratos en  relación  con  el contrato 149 del 11 de agosto de 1993 por prescripción de la  acción penal, y otorgó la libertad provisional al sindicado.   

Con decisión del 3 de enero de 2002, decretó  la  nulidad  del  cierre  de investigación por no haberse indagado al sindicado  por  las  supuestas  irregularidades  cometidas  en los contratos 231, 021, 073,  190, 246, 382, 315 y 336 de 1993 y 1994.   

Ampliada la indagatoria de ZAPATA BETANCOURT,  le  fue  resuelta la situación jurídica sin encontrar necesaria la imposición  de medida de aseguramiento.   

Clausurada  la  investigación  calificó  el  mérito del sumario con resolución de acusación.   

SINTESIS    DE    LA    RESOLUCIÓN    DE  ACUSACIÓN   

El  8  de  octubre  de  2002, el despacho del  Fiscal   General   de  la  Nación  convocó  a  juicio  al  ex  gobernador  del  departamento  del  Guaviare JORGE ALBERTO ZAPATA BETANCOURT, como presunto autor  responsable  de  los  delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales  previsto  en  el  artículo 146 del Código Penal de 1980, cometidos en concurso  homogéneo  sucesivo,  por  la celebración de los contratos 021, 073, 107, 190,  246,  282,  315  y 336 de 1994 y precluyó la investigación por el mismo delito  en  relación  con  el convenio 231 por prescripción de la acción penal, y por  falsedad  ideológica  en documento público en relación con el contrato 149 de  1993.   

Esta   decisión   según   los  siguientes  argumentos:   

Estimó   que   los   negocios   jurídicos  incumplieron  los  presupuestos  de  la ley 10 de 1990 y el decreto 855 de 1994,  por  omitir en su trámite los principios de transparencia y selección objetiva  reglados por la ley 80 de 1993.   

Atendiendo al objeto contractual, desarrollar  el  programa  de  atención  médica  especializada  o  de  tercer  nivel  a los  pacientes  remitidos  por  la  Gobernación  del Guaviare a Bogotá en todas las  áreas  médicas,  concluyó  que la selección del contratista estaba sujeta al  trámite  de  contratación  directa consagrado en los artículos 24-1 de la ley  80  de  1993  y   11  del  Decreto  855  de 1994, obteniendo por lo menos 2  ofertas  de  personas  naturales  o  jurídicas  que  prestaran esos servicios y  estuvieran  inscritos  en el registro especial del Ministerio de Salud, al tenor  de la ley 10 de 1990.   

Por  ser  la  salud un servicio a cargo de la  Nación,  la  ley  10  de  1990  en  sus  artículos  7, 23 y 24, estableció el  reglamento  para  la  prestación de este servicio, determinando las condiciones  exigidas  a  las  personas  privadas para prestar ese servicio, y para autorizar  desde  su  entrada  en vigencia a aquéllas que lo venían prestando, indicando,  finalmente,   los   presupuestos   a   cumplir  el  Estado  para  contratar  con  ellos.   

Concluyó  que  los  contratos  exigían  la  concurrencia  de  requisitos  distintos  a  los  realizados  entre particulares,  condicionando  su  celebración  a  que se hagan con personas autorizadas por el  Ministerio  de  Salud,  entidad que atendiendo la capacidad técnico científica  de  cada  empresa  y  su  clasificación les otorgaba autorización para prestar  determinados  servicios  de  salud,  conforme  a  las  tarifas  establecidas  de  antemano    por    esa    cartera.      

De acuerdo con esta ley, aduce, el estatuto de  contratación  pública  mantuvo la contratación de servicios de salud como una  modalidad  de  contratación  directa,  adicionando  el decreto reglamentario la  necesidad  de  obtener  por  lo menos dos propuestas de personas inscritas en el  registro especial nacional del Ministerio de Salud.   

Desde esa óptica advirtió que los convenios  fueron  adjudicados  a una persona de derecho privado no inscrita en el registro  especial  del  Ministerio  de  Salud  y  sin  obtener dos propuestas de personas  inscritas  en  el  registro,  transgrediendo  los  postulados de transparencia y  selección objetiva.   

Irregularidades cuya acreditación afincó en  estos medios de convicción:   

a. Si al tenor del certificado de existencia y  representación  legal  la firma contratista fue creada el 17 de agosto de 1993,  época  en  la  que  la gobernación contrato por primera vez la prestación del  servicio  de  salud  de  pacientes  de  escasos  recursos  de  tercer  nivel  de  complejidad  que debían ser trasladados de San José de Guaviare a Bogotá para  su  atención  médica,  no  podía  haber  sido autorizada por el Ministerio de  Salud para prestar estos servicios, si recién había sido creada.   

b.  Según ARTURO GARZÓN RODRÍGUEZ, FESANAR  fue  creada  por  los  socios  tras  conocer  el  interés de la Gobernación de  contratar  sus  servicios,  sin  efectuar ningún trámite ante el Ministerio de  Salud.   

Desechó  el  argumento de FEDERICO GUILLERMO  SÁNCHEZ  ARCINIEGAS  relativo a que FESANAR fue una IPS que previo a iniciar el  objeto  contractual  obtuvo  licencia  de  funcionamiento  y  acreditó  ante la  Secretaría  de  Salud  de  Bogotá los requisitos para prestar los servicios de  salud,  aduciendo  que  demostrado  que  la  compañía pasó a ser una sociedad  mercantil  creada  con motivo de la adjudicación del contrato  No. 149, no  puede  sostenerse  que  previo  a  su  creación  ya  contaba  con  licencia  de  funcionamiento o inscripción en el registro.   

c.  Según  los  soportes  los  contratos  no  agotaron  los  pasos  precontractuales, pues los únicos antecedentes con que se  cuenta  son los del contrato No. 149, consistentes en la invitación a contratar  del  18  de  agosto  de  1994  y  la  propuesta  de  FESANAR del 11 de agosto de  1993.   

No encontró la licencia de funcionamiento ni  dato  que  revele  que FESANAR estaba autorizada por el Ministerio de Salud para  atender  pacientes del tercer nivel de complejidad dada su capacidad científica  y  tecnológica,  de  la  cual  carecía  puesto  que los servicios prestados al  departamento  eran de intermediario en materia de salud, fijando unas tarifas de  acuerdo  con  el  tipo  de  atención  dispensada  pese a que las mismas estaban  reglamentadas por el aludido ministerio.   

Deduce, que no obstante haber ofertado FESANAR  sólo  para  el  contrato  149  de  1993,  le  fueron adjudicados los demás sin  actualizar la propuesta, omitiéndose el trámite contractual.   

Por  carecer  de respaldo documental descarta  que  SERVIMED  hubiese ofertado, pero de haberlo hecho no constituiría más que  un  artificio para aparentar la legalidad del trámite, ya que FEDERICO SÁNCHEZ  ARCINIEGAS  desde  el  momento  en  que  los  nuevos  departamentos comenzaron a  manejar   los   recursos   destinados   a  salud  provenientes  de  la  “Nueve  Millonaria”,  supo  que  no  sería  contratada la empresa, motivo por el cual  ofreció  los servicios a través de FESANAR, circunstancia indicativa de que no  se observó el principio de selección objetiva.   

d. El Jefe del Servicio de Salud del Guaviare  MIGUEL  ANGEL  CERÓN MOLINA, descartó la participación de un supuesto comité  evaluador  de  propuestas. No solo negó su intervención en la selección de la  empresa  sino  también  haber tenido injerencia en la aprobación de los nuevos  contratos  y  relacionar  al  gobernador con el médico FEDERICO SÁNCHEZ, en el  año de 1993.   

No obstante admitir la existencia de una junta  de  salud, la cual integraba, de sus atestaciones infiere que ella no participó  en la aprobación de los contratos.   

Oponiéndose  a  la  defensa, concluye que la  aludida  junta  no  existió,  correspondiendo al procesado decidir acerca de la  adjudicación  de los contratos sin consultar al director del servicio seccional  o  a  otros  funcionarios, ostentando la dirección y el control de los negocios  jurídicos.   

En cuanto a la inmotivada adjudicación de los  convenios,  asevera  que  el  procesado  manifestó  haber decidido acerca de la  continuación  de  FEDERICO  SÁNCHEZ  prestando  los servicios médicos para el  traslado  de  pacientes  de  escasos  recursos  de  tercer  nivel hospitalario a  Bogotá,  decisión  que  en  orden  al  caudal probatorio no fue el fruto de un  concurso  abierto  o  del  análisis  de  diferentes alternativas para cubrir el  servicio  sino  de  la  voluntad  inconsulta  del  servidor público, como en su  sentir  lo acredita el Jefe de la Oficina Jurídica de la gobernación dentro de  la investigación disciplinaria adelantada en contra del aforado.   

Añade  que  el incriminado no sólo decidió  inmotivadamente  que  el servicio lo prestara SERVIMED desconociendo el trámite  contractual,  sino  que elaborada la minuta ordenó a sus subalternos cambiar el  nombre  al  contratista,  de  suerte  que  el  primer convenio que antecedió la  cadena de contratos se hizo con FESANAR.   

Reitera  que la adjudicación de los negocios  es  atribuible  al  procesado  por  descartarse  que el director del servicio de  salud  fuese  el  encargado de emitir concepto para su elaboración o de evaluar  propuestas,  revisar tarifas y establecer si debía concederse un nuevo contrato  a FESANAR.   

Encuentra corroboradas las manifestaciones de  ese   servidor  con  la  prueba  documental,  de  la  cual  deriva  su  limitada  participación  en  la ejecución de los contratos traducida en la presentación  de  pacientes en el despacho del gobernador para la autorización del traslado a  Bogotá,  cuando  por  la complejidad del tratamiento no era posible dispensarle  atención  en  el  hospital  San  José  de  Guaviare; de lo cual deriva que los  contratos fueron realizados y dirigidos por el sindicado.   

Niega   el  ejercicio  de  controles  a  la  ejecución  de  los  convenios  y a las supuestas prórrogas por el Director del  Servicio  de  Salud,  figura  que enerva asegurando que en su lugar existieron 9  negocios  jurídicos autónomos con la misma empresa. Esta conclusión la estima  corroborada  con el examen de las fechas de celebración de los 8 contratos y su  término  de  duración,  coligiendo que el procesado antes de vencer los plazos  celebraba   otro  contrato  con  FESANAR  para  prestar  los  mismos  servicios.   

Así,  para  el  mes  de diciembre de 1994 la  gobernación  tenía  vigente cuatro contratos con esa compañía para servicios  de  la  misma naturaleza, degradando la posibilidad de existencia de un contrato  principal  y  los  demás  como  sus prórrogas, figura inadmisible porque sólo  puede  operar  hasta  por el 50% del valor del contrato inicial y en la mitad de  su  término,  tanto  en  el  decreto  222  de  1983  como en la ley 80 de 1993.   

Considera  probado que el sindicado omitiendo  todo  el  trámite seleccionó a FESANAR para que atendiera pacientes del tercer  nivel  de  complejidad  hospitalaria, adjudicándole 9 contratos entre diciembre  de 1993 y el mismo mes de 1994.   

Encontró  reflejado el aspecto subjetivo del  tipo  penal en el ánimo del sindicado de adjudicar los convenios a FESANAR pese  a   su   discutible  capacidad  y  a  falta  de  inscripción  en  el  registro,  seleccionándola sin adelantar ningún trámite.   

Dicho comportamiento, lo encuentra explicable  en  los  vínculos   entre  los socios de la compañía y FEDERICO SÁNCHEZ  ARCINIEGAS,  a  quien  el  aforado  adjudicó  los  convenios  sin  observar los  procedimientos   legales,  encargándolo  de  la  remisión  a  Bogotá  de  los  pacientes  del  tercer  nivel  hospitalario  que no podían ser atendidos en San  José de Guaviare, durante el segundo semestre de 1993 y todo 1994.   

Argumenta  que  si  bien FEDERICO SÁNCHEZ no  obra  como  socio  de  la empresa, las siguientes constancias evidencian que los  servicios se prestaban a través suyo:   

La  identidad  de  domicilio  de  FESANAR  y  FEDERICO SÁNCHEZ.   

Según  AUGUSTO  ARTURO GARZÓN, fue FEDERICO  SÁNCHEZ  quien  hizo los contactos para ofrecer el servicio y se encargó de la  coordinación  médica  y  científica para la prestación de los servicios a la  gobernación,  por  tener  la  experiencia  necesaria  para manejar este tipo de  labores.   

Las  profesiones de los socios de FESANAR son  extrañas  a los servicios ofrecidos a través de la empresa, uno es ingeniero y  el   otro   arquitecto,   mientras  FEDERICO  SÁNCHEZ  es  médico  dedicado  a  desarrollar los servicios contratados por la compañía.   

El sindicado aceptó que su interlocutor en la  contratación  fue  FEDERICO SÁNCHEZ, aunque en ampliación de indagatoria dijo  que  a  ellos  los  había  contactado  el jefe de salud departamental, mientras  éste desmintió esa circunstancia.   

El  nombre de la compañía corresponde a las  partes del de FEDERICO SÁNCHEZ.   

Dio  por  probada  las  relaciones existentes  entre  FEDERICO  SÁNCHEZ ARCINIEGAS y el procesado, según lo admitió éste en  su  indagatoria  a partir de de los vínculos comunes del mandatario seccional y  FEDERICO  SÁNCHEZ  con  el  ex Senador ALFONSO LATORRE GÓMEZ, político a cuyo  directorio  perteneció  ZAPATA  BETANCOURT,  mientras SÁNCHEZ ARCINIEGAS es el  esposo  de  MARÍA  TERESA  GALIANO  LATORRE sobrina del senador LATORRE GÓMEZ,  vínculos  extendidos  a  quienes  constituyeron la empresa, pues AUGUSTO ARTURO  GARZÓN  informó  ser cuñado de FEDERICO SÁNCHEZ, mientras MARIO ENRIQUE JOYA  GALIANO es pariente del jefe del directorio político del Meta.   

Colige que a la adjudicación de los contratos  subyace  el  interés  de  favorecer  a  los  parientes  y  allegados del mentor  político  del  procesado,  para  lo cual omitió las reglas de la contratación  que  debió aplicar, ignorando los postulados de imparcialidad y responsabilidad  llamados  a  orientar  la  actuación  de  los  servidores públicos no sólo en  materia    contractual    sino    en    general,    en    desarrollo    de   sus  funciones.   

El procesado, dice, debía tener conocimiento  de  los trámites de la contratación pública por virtud de los cargos ocupados  en  el  sector  público  y  de  la  profesión de administrador de empresas que  tiene,  amén  que  en el año que asumió como gobernador se expidió la ley 80  con  amplia  difusión  y  que la actividad contractual en toda época supone un  ejercicio  mínimo  de  consulta acerca de los procedimientos que deben seguir a  la hora de contratar determinado servicio.   

Asegura, al gobernador le competía cumplir y  hacer   cumplir   esa   reglamentación,  más  cuando  él  asumió  directa  y  personalmente  la  escogencia  del  contratista,  pues  se constató que no hubo  funcionarios  de  niveles  intermedios  revisando  las ofertas o recomendando la  contratación  con  FESANAR, comprobándose que su decisión fue del resorte del  aforado  señalando  primero a SERVIMED como beneficiaria del contrato inicial y  luego  a  FESANAR  como  sustituta  de  esa  empresa,  sin  que  en los negocios  jurídicos  subsiguientes variara esa determinación, la cual estuvo determinada  por  el  ánimo  de  satisfacer  intereses  particulares  ajenos  en  todo a los  postulados  de transparencia, selección objetiva y responsabilidad que consagra  la ley 80 de 1993.   

Con  base  en  estos  argumentos la Fiscalía  profirió  resolución  de acusación en contra del procesado por los delitos de  contrato   sin   cumplimiento  de  requisitos  legales,  cometidos  en  concurso  homogéneo  y  sucesivo, admitiendo que concurre en su favor la circunstancia de  menor  punibilidad  consagrada  en  el  artículo  55-1  del  Código Penal, por  ausencia de antecedentes penales.   

Por  permanecer  vigentes  los motivos que la  condujeron  a  no  imponerle  medida  de  aseguramiento,  dispuso  continuara en  libertad.   

Con resolución del 19 de febrero de 2003, no  repuso el llamamiento a juicio.   

Practicada  la  audiencia preparatoria por la  Sala,  se  dispuso  la práctica de algunas pruebas, lográndose la aducción de  las siguientes, antes de la vista pública.   

El  Ministerio de Protección Social informó  que  en el Registro Especial Nacional, no se encontró inscrita la firma FESANAR  LTDA..   

Y,  mediante un perito adscrito al C.T.I., se  cuantificaron     los     eventuales     perjuicios    ocasionados    con    los  delitos.   

SINTESIS DE LA AUDIENCIA PÚBLICA.  

1.  La  Sala  negó  impartir  el  trámite  incidental  a  la objeción del dictamen de perjuicios demandada por el defensor  por  incumplir los requisitos del artículo 225 de la ley 600 de 2000, y dispuso  escuchar  en la audiencia al perito previa presentación del cuestionario por el  peticionario.   

2.  Interrogó  al  acusado  acerca  de  sus  anotaciones  civiles  y  personales y en relación con los hechos, resultando de  interés destacar los siguientes aspectos:   

Trabajó como Director Técnico de Planeación  Departamental  del  Meta,  Secretario de Planeación Municipal en Villavicencio,  Secretario  de  Gobierno  y  de  Hacienda  en  esa  misma  ciudad, Subdirector y  Director  de  la  Caja  de  Compensación  y  Gerente  de  Jardines del Llano en  Villavicencio.   

Debido  a  su  inexperiencia en la materia en  todo   el   proceso   de  contratación  se  apoyó  en  Oficina  Jurídica  del  Departamento,  convirtiéndose en dependiente de las sugerencias y decisiones de  la junta de salud.   

Ubica  en  el  departamento  jurídico  de la  gobernación  la  función  de  determinar  los  requisitos y el procedimiento a  seguir  en  los casos de contratación. Interrogado por el motivo por el cual no  se  obtuvieron  dos  ofertas  de  personas inscritas en el Registro Nacional del  Ministerio  de  Salud,  destacó las dudas y confusiones reinantes en esa época  por la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993.   

FESANAR  se encargaba de coordinar el proceso  de  traslado  de los pacientes de San José del Guaviare al centro médico en el  cual iban a ser tratados y de su regreso.   

MARIO  ENRIQUE  JOYA  GALIANO es sobrino de  ALFONSO  LATORRE,  a quien su padre le colaboraba económicamente, vinculándose  en  algunos  de sus procesos políticos hasta considerarse parte del movimiento,  pero  como  en  1989  su  papá  lo  nombró  como gerente de Jardines del Llano  perdió   mucha   conexión   política  con  el  ex  senador  ALFONSO  LATORRE.   

Aclaró que el servicio venía siendo prestado  por  SERVIMED y como el asesor jurídico le comentó que había una propuesta de  FESENAR, fue considerada observándose todo el trámite legal.   

Respecto de las aseveraciones hechas por FABIO  ANTONIO  ACEVEDO  VÉLEZ  atinentes  a  que estando en curso la contratación le  ordenó  la  realizara  con  FESANAR  entregándole  los documentos, dijo que se  surtió el trámite, ignorando los detalles de la invitación.   

Es dubitativo al ser interrogado acerca de si  delegó  la facultad de contratar. Expresó que previo a firmar los convenios no  revisaba  minuciosamente  los  soportes. De otro lado, negó la existencia de un  comité evaluador.   

Fue  interrogado  por  el  presidente  de  la  audiencia  el  perito  JOSÉ  VICTOR  MALAVER  PEÑA,  acerca  del contenido del  dictamen   de  daños  y  perjuicios,  acorde  con  el  cuestionario  presentado  anticipadamente por el defensor.   

Intervención     de     los    sujetos  procesales:   

1. De la Fiscal Delegada:  

Considerando la concurrencia de las exigencias  procesales,   demanda   de   la  Corte  sentencia  condenatoria  en  contra  del  acusado.   

En   su   criterio   el   procesado  tenía  conocimiento  de  la contratación pública debido a su comprobada relación con  actividades  oficiales, además, por cuanto FABIO ANTONIO VÉLEZ aseveró que la  selección  del contratista y la suscripción de la minuta fue ordenada por él,  aduciéndole  que  no  contrataría con SERVIMED sino con FESANAR y atendiendo a  que  la  facultad de contratar recaía en él, amén de que la oficina jurídica  recibió sus instrucciones para suscribir los convenios.   

Con  la  contratación  se  favoreció  a una  empresa  en  la  que  tenía  participación  la esposa y el hijo del ex senador  LATORRE  GÓMEZ, de quien era adepto el acusado. Si bien no se imputó el delito  de  violación del régimen de inhabilidades, resalta este hecho como fundamento  fáctico.   

Teniendo  en  cuenta  la  unidad  del  objeto  contractual  y su cuantía, aduce, era un deber legal celebrar los contratos con  sujeción  al  trámite  de  licitación  pública  y  no al de la contratación  directa, como se hizo.   

Apoyada  en las manifestaciones hechas por el  acusado  en  la  audiencia de juzgamiento, deduce que el objeto de los convenios  fue  el de prestar el servicio de transporte y no de salud, para trasladar a las  personas  necesitadas  de  asistencia  de  primer  nivel  a los centros médicos  correspondientes,  hipótesis  corroborada  por el hecho de que FESANAR carecía  de  los  medios  necesarios  para prestar la solución médica requerida para el  primer nivel en el departamento.   

Innecesaria  califica  la suscripción de los  contratos  atendiendo  la cuantía, para transportar los pacientes a los centros  asistenciales,  circunstancia  que desechaba la supuesta urgencia de contratar a  una   empresa   en   la   que   tenía  interés  el  bloque  político  del  ex  gobernador.   

Le  llama  la  atención  la  solicitud  de  aclaración  del dictamen hecha por la defensa porque en su opinión fue rendido  de  acuerdo  con  lo  pedido, es decir, analizar la cuantía de la defraudación  reflejada  en  la suma del fraccionamiento indebido de los contratos. Pide se le  reste  el valor de los dos contratos cuya acción penal prescribió. Reitera que  la  indemnización  es  una  consecuencia  lógica de las normas de los Códigos  Civil   y   Penal,  por  ser  el  delito  fuente  de  obligaciones  económicas.   

Pregona  una  vez más la convergencia de los  presupuestos  para condenar a través de los contratos firmados directamente por  el  acusado  como correspondía por no haber delegado dicha facultad, los cuales  realmente  tuvieron como objeto la prestación del servicio de transporte de los  pacientes  según el relato del procesado en la audiencia, favoreciendo con ello  a  FEDERICO  SÁNCHEZ  con  quien tenía una relación directa, a través de una  adjudicación arbitraria.   

Por  virtud  de  los cargos desempeñados con  antelación  en  el  sector  público,  deduce el conocimiento que tenía de las  normas  de la contratación pública, sin embargo, dice, la prueba acreditó que  hubo fraccionamiento de contratos.   

Considera  que  hubo  un  uso  indebido  del  presupuesto  porque  se  demostró  que  no  había disponibilidad presupuestal.  Tampoco  encontró  motivación,  necesidad  o estudios previos para realizar la  contratación.   

Recuerda  que el Jefe de la Oficina Jurídica  manifestó  que  el gobernador le ordenó elaborar un contrato de prestación de  servicios  médicos  y  hospitalarios con la firma SERVIMED LTDA., circunstancia  de   la   que  deriva  que  el  procesado  tenía  bajo  su  responsabilidad  la  contratación  y  no  cumplió  los requisitos legales por haber fraccionado los  contratos.   

En  estos  términos  da  por  concluida  su  intervención.   

2.   Del  Ministerio  Público.     

Da   por   comprobados   los   siguientes  hechos:   

La calidad de servidor público del procesado  y  la  competencia  de  la  Sala  para  juzgarlo  en orden a las previsiones del  numeral 4 de del 235 de la Carta Política y su parágrafo.   

Fue  él quien firmó los contratos según lo  demostró  la inspección judicial practicada a los archivos de la gobernación,  la aceptación del acusado y los demás medios de prueba.   

Desatendió los postulados de las leyes 80 de  1993  y  10  de 1990 y del decreto 855 de 1994, violando los principios rectores  de  la  contratación  pública  y  actualizando  con  conciencia  y voluntad el  artículo  146  del  Código  Penal  de  1980.  Aseveración  sustentada  en las  siguientes razones de hecho y de derecho.   

Discrepa del criterio de la Fiscalía relativo  a  que  debió  contratarse por el trámite directo y no de licitación pública  en  orden a las previsiones del artículo 24, numeral 1, literal l, de la ley 80  de 1993.   

Aduce  que  para  contratar  las  entidades  prestadoras  del  servicio  de salud disciplinadas por la ley 10 de 1990 y luego  por  la ley 100 de 1994, debían estar inscritas y autorizadas por el Ministerio  de  Salud  con  arreglo  a  los  artículos  7  y 24 de la ley 10 de 1990,   respetar   los  principios  de  transparencia,  selección  objetiva,  igualdad,  moralidad,  eficacia,  economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y acatar  el  numeral 3º del decreto 855 de 1994, esto es, invitar a ofertar y contar por  lo  menos con dos propuestas de personas inscritas en el registro del Ministerio  de Salud, autorizadas para funcionar.   

En  ese sentido, destaca, FESANAR no prestaba  servicio   de   salud   por   carecer   de  capacidad  técnica,  científica  y  administrativa,  no estar inscrita ni autorizada por el Ministerio de Salud y no  ser  una  IPS,  circunstancia  comprobada  con la certificación expedida por la  Superintendencia  Nacional  de  Salud,  dando  cuenta  de  la inexistencia de la  inscripción y de su autorización.   

En  su  criterio,  la empresa contratista fue  constituida  para  celebrar los contratos con la gobernación, pues ello se hizo  el  17  de  agosto de 1993 firmándose el primer convenio el 11 de agosto de ese  año.   Como   se   puede   colegir   se   contrató   el   mismo   mes   de  su  creación.   

Deducción  que  estima corrobora el socio de  FESANAR,  MARIO ENRIQUE JOYA, al expresar que la empresa fue creada para prestar  los  servicios  a  los antiguos territorios nacionales, infiriendo que no estaba  inscrita  ni autorizada para celebrar los contratos. De la invitación a ofertar  y   su  presentación  no  tiene  noticia  el  expediente  por  obrar  solo  una  invitación  del  18  de  agosto  de  1994,  quedando  tres de los contratos por  fuera.   

Con  este  actuar  el  procesado soslayó los  principios  de  transparencia  y  selección  objetiva  por  actuar  movido  por  intereses  particulares,  seleccionando  arbitrariamente  a la persona con quien  debía  contratar.  Considera  palmaria  la  falta  de  publicidad por omitir la  invitación,  exceptuando  la  efectuada  de  manera  tardía  y  parcial.    

Como  móviles  del  comportamiento denota el  hecho  de  haber pertenecido el procesado a las toldas lideradas por el entonces  Senador  ALFONSO  LATORRE  GÓMEZ  y  el  parentesco  existente entre FEDERICO y  MARIO, socios gestores de FESANAR, con LATORRE GÓMEZ.   

Especifica que la compañía estaba conformada  por  FEDERICO  SÁNCHEZ  ARCINIEGAS,  AUGUSTO GARZÓN RODRÍGUEZ y MARIO ENRIQUE  JOYA  GALIANO,  quienes  estaban  atados  por  lazos  familiares y afectivos con  LATORRE  GÓMEZ.  Así,  MARIO  es sobrino de LATORRE GÓMEZ, FEDERICO GUILLERMO  SÁNCHEZ  convivía  con MARÍA TERESA, una hermana de LATORRE GÓMEZ, y AUGUSTO  GARZÓN RODRÍGUEZ cuñado de éste.   

Circunstancias  que estima comprometedoras en  razón  a  haberse negociado con una empresa conformada por allegados de LATORRE  GÓMEZ  sin  estar  inscrita  ni  autorizada,  no  ser una IPS, ni contar con la  estructura  adecuada para prestar servicios médicos. Si bien FEDERICO GUILLERMO  no   figura   como   accionista,   era   quien  realizaba  los  contactos  y  la  contratación, como lo aseguró el mismo aforado.   

Evoca como antecedente de FESANAR a la empresa  SERVICIOS  MÉDICOS  y  COMPAÑÍA LTDA “SERVIMED”, de propiedad de FEDERICO  GUILLERMO  SÁNCHEZ,  constituyendo este hecho la causa para ser contratada así  careciera de una estructura idónea para actuar independientemente.   

Observando la fecha de los contratos advierte  que  previo al vencimiento del plazo de ejecución ya se estaban celebrando unos  nuevos  con FESANAR. Así, en el mes de diciembre el departamento tenía vigente  con  ella  4  convenios para la prestación de los mismos servicios, variando en  cada  caso el plazo de ejecución y el valor. De lo anterior deduce el ánimo de  favorecer a terceros.   

Respecto  del  tipo  objetivo,  advera,  la  tramitación  de  los  8  convenios  se  hizo sin observar los requisitos de las  leyes  80  de  1993 y 10 de 1990 y del decreto 855 de 1993, actualizando el tipo  penal    de    contrato    sin    cumplimiento   de   los   requisitos   legales  esenciales.   

En cuanto al tipo subjetivo y para desvirtuar  el  supuesto  escaso  conocimiento  de  la  ley  de  contratación por parte del  acusado,  aduce  que  los  antecedentes  laborales  y su profesión acreditan lo  contrario,  por  tratarse  de  un  administrador de empresas que ha desempeñado  cargos  públicos  como  Director  de  Planeación  del  Departamento  del Meta,  Director  de  Planeación  de  Villavicencio, Secretario de Hacienda de la misma  ciudad,  Secretario  de Gobierno y Concejal, entre otros. Colige entonces cierta  cercanía  y  conocimiento  de  la  ley  80  de  1993,  además de contar con la  asesoría del secretario jurídico.   

Desde  esa  óptica precisa que el Jefe de la  Oficina  Jurídica FABIO ANTONIO ACEVEDO, refirió que los contratos los hacían  los  gobernadores  en  sus  oficinas  localizadas  en  la sede de la lotería en  Bogotá.   

De  otro  lado, el Jefe de Servicios de Salud  MIGUEL  ÁNGEL  CERON  MOLINA,  negó  haber  tenido injerencia en los contratos  manifestando  que de tiempo atrás eran desarrollados por la gobernación en las  distintas  entidades,  la  última  de ellas FESANAR, sin presentar propuesta ni  recomendaciones,      correspondiendo      su     manejo     directamente     al  gobernador.   

Complementa  que si bien al inicio se afirmó  que  el  procesado  delegó  sus  atribuciones, lo cierto es que no se encontró  ningún  acto administrativo en esos términos, de suerte que no sirve de excusa  ese argumento.   

En   conclusión,   considera   clara   la  responsabilidad  del  acriminado   debido  a  que su comportamiento no solo  generó  un  daño  económico sino que además vulneró el bien jurídico de la  administración   pública,   aparte   de   tener   consciencia   de  su  actuar  marginal.   

Con base en estos argumentos solicita se dicte  sentencia   condenatoria  por  los  cargos  imputados  en  la  acusación.    

Respecto  a  los  perjuicios,  demanda  sea  condenado  el  procesado a su pago con apoyo en el dictamen pericial que obra en  el   proceso,   restándole   el   valor   de   los   contratos   cuya   acción  prescribió.   

3.   Del   representante   de   la   parte  civil.   

Depreca   a   la   Corte   dicte  sentencia  condenatoria  en  contra del acusado, argumentando que el caudal probatorio deja  ver  que las conductas a él endilgadas transgredieron el ordenamiento jurídico  penal,  irrogando  un  detrimento  patrimonial  importante  para un departamento  pobre    como   es  el  Guaviare,  afectando  notablemente  su  desarrollo,  aplicación  de  programas  y  consecución  de  los fines establecidos para los  entes territoriales.   

Acogiendo el criterio del Ministerio Público,  estima  que  la  contratación  debió  hacerse por el trámite directo, en cuyo  desarrollo    se    violaron   los   principios   de   selección   objetiva   y  transparencia.   

Encontró  ajustada  a  las  necesidades  y  pretensiones  de  la  parte  civil  la  tasación de los perjuicios hecha por el  perito,  dejando  en manos de la Corte decidir si descuenta o no el valor de los  contratos marginados de la acusación.   

Contrastando los argumentos defensivos insiste  en  la  violación de los artículos 24 y 19 de la ley 80 de 1993, que obligan a  los  responsables  de  la  contratación a no hacerlo por razones de parentesco,  familiaridad  o  amistad,  sino  bajo los presupuestos de escoger la oferta más  favorable,  previa  observancia  de  los  procedimientos  establecidos para cada  caso.   

Como la defensa no desvirtúa los cargos de la  acusación,  insta a la Sala para que condene al procesado, obligándolo a pagar  los  perjuicios  reclamados en la demanda de constitución de parte civil, en la  cuantía señalada por el perito en el proceso.   

4. Del procesado.  

Reitera que el asesor jurídico FABIO ACEVEDO  tenía  como  atribuciones todo lo concerniente a los procesos de contratación,  de  modo  que  no se preocupaba porque confiaba en la experiencia y conocimiento  de éste.   

Rememora  que el Jefe de Salud le informó de  la  necesidad  de  los  contratos,  haciéndole  saber que los servicios venían  siendo  prestados  por una empresa, cuyos precios se ajustaban a la realidad. En  consecuencia,  le  dijo  al  Jefe  de  Salud que contratara sus servicios porque  había  pacientes  represados. Él le informó al asesor jurídico quien empezó  el trámite con SERVIMED, quien venía prestando dicho servicio.   

Aclara  que FEDERICO SÁNCHEZ no fue socio de  FESANAR  como  se  ha  tratado  de  demostrar  en el plenario, porque la empresa  nació  de  la  idea de comenzar a trabajar en lo reglamentado por la ley 100 de  las  IPS  de  las  ARS.  Ellos,  dice, estaban trabajando en relación con estos  proyectos,  teniendo  conformados  equipos  no solo en el Guaviare sino en otros  departamentos.   

En  ese  instante,  recuerda,  se  presentó  FESANAR  y  como  FEDERICO SÁNCHEZ era conocido suyo y venía vinculado al  departamento  haciendo  esos  trabajos, le explicó cuál era el procedimiento y  celebraron  los  contratos  llenando  los  requisitos bajo la asesoría de FABIO  ACEVEDO, aplicando la normatividad del momento.   

Niega haber tenido la intención de contratar  con  una  empresa  de  papel,  puesto  que según certificación expedida por la  Cámara  de  Comercio  la  compañía fue liquidada en el 2004, es decir, no fue  constituida  solo  para  celebrar  los  contratos,  pues  siguió trabajando por  espacio de 10 años más.   

Aclara  que no contrató un servicio de salud  sino  la  administración del traslado de los pacientes de nivel 3 a los centros  de  salud  correspondientes  en  Bogotá,  quedando  pendientes  de  hospedar al  acudiente  en  un lugar digno, regresando finalmente al paciente a San José del  Guaviare una vez recuperado.   

5. Del defensor del procesado.  

Pide  a  la  Corte  absolver a su cliente por  atipicidad de la conducta, fundado en estas razones.   

Se  muestra  de  acuerdo  con la Fiscalía en  cuanto  a  que los contratos no tuvieron como objeto la prestación de servicios  de  salud  sino  el  traslado  de los pacientes a centros con la infraestructura  adecuada  para  prestar los servicios especializados de tercer nivel en Bogotá.  En  su desarrollo debía suministrar toda la logística para que un hospital con  el   cual   el   contratista   tenía   convenio   le   prestara   la  atención  necesaria.   

Este  propósito, dice, es corroborado por la  lectura   de   la   cláusula   correspondiente   de   los  contratos,  con  las  manifestaciones  de los contratistas y el entendimiento en este sentido dado por  la Fiscalía.   

Como prueba recuerda que ARTURO AGUSTO GARZÓN  RODRÍGUEZ,  restringió el objeto contractual a la administración de servicios  de  salud,  en  consecuencia,  a  coordinar  en  Bogotá  la  recepción  de los  pacientes,  colaborar  con  los  acompañantes  para su hospedaje en la capital,  tramitar   todo  lo  relacionado  con  el  hospital,  médicos  y  laboratorios,  terminado  el  tratamiento  coordinar  su  regreso  incluyendo  los  pasajes, el  traslado  se hacía generalmente en bus para reducir costos, y en caso de muerte  se ocupaba de los trámites correspondientes.      

Que  MARIO  ENRIQUE  JOYA  GALIANO,  socio de  FESANAR,  coincida  con  el  anterior refiriendo que la empresa surgió como una  idea   de  AUGUSTO  GARZÓN  para  proporcionar  unos  servicios  a  los  nuevos  departamentos,  proponiendo  un servicio administrativo para coordinar el recibo  y la atención de los pacientes.   

Y,  que el material documental determinara el  rol  asumido  por  FESANAR.  Así,  la  Clínica  Marly  acreditó los servicios  médicos  prestados  a  los  pacientes  remitidos por FESANAR, el hospital Santa  Clara  los  pagos recibidos de FESANAR por la atención médica de los pacientes  por  ella remitidos, la Clínica San Diego señaló la existencia de un contrato  verbal  para  la  atención de pacientes envidos por esa firma, documentos que a  su  juicio prueban que la atención médica no la prestó la compañía sino las  instituciones   hospitalarias   con  las  cuales  tenían  convenio  los  nuevos  departamentos.   

Para  reforzar esta tesis recuerda que MIGUEL  ÁNGEL  CERÓN  MOLINA,  jefe del servicio de salud del Guaviare, manifestó que  el servicio de salud no fue prestado por FESANAR.   

De estas pruebas colige que esta compañía no  prestó  ningún  servicio de salud a la gobernación del  Guaviare, por no  contar    con    la    infraestructura    necesaria    para   ello,   ni   estar  autorizada.   

Con fundamento en lo normado por el artículo  1618  del  Código  Civil,  pide  se  tenga  en  cuenta  la  intención  de  los  contratantes  más  allá de la literalidad de las palabras, en este caso no era  la de prestar servicios de salud.   

Concreta  que  FESANAR  era  la  encargada de  recibir  vía  fax  o  telefónica  a  los pacientes necesitados de servicios de  salud  de  tercer  nivel  y  conforme  con  la  valoración  médica hecha en el  hospital   del   Guaviare   contratar   con   una   institución   médica   especializada  en  Bogotá,  se  ocupaba  de  la logística del traslado para la  prestación  del  servicio de salud y su regreso, incluyendo todo lo relacionado  con la estadía y el transporte del muerto, de haber ello ocurrido.   

Con  base  en esta interpretación, considera  que  la  acusación  no  cuenta  con  soporte  legal  por cuanto la Fiscalía le  imputó  el incumplimiento de los requisitos previstos en la ley 80, decreto 855  de  1994 y ley 10 de 1994, atribución que se cae de su peso por probarse que el  objeto  del  contrato  no fue la prestación del servicio de salud, debido a que  el  tipo  penal  en  blanco  no  podía  ser  completado con dichas normas, y en  respeto al debido proceso considera que el cargo no prospera.   

Argumenta que el artículo 11 del decreto 855  exige  la  presencia de dos ofertas de personas naturales o jurídicas inscritas  en  el  registro especial del Ministerio de Salud, pero como el objeto no era la  prestación  del  servicio  de salud la gobernación no debió llevar a cabo ese  trámite para seleccionar al contratista.   

Por esa razón, estima, el Ministerio de Salud  informó  que  FESANAR  no  estaba  inscrita  en  el registro. Cree que por este  motivo  la  Fiscalía ahora pretende variar la calificación jurídica de manera  inoportuna,      que      de      aceptarse     vulneraría     los     derechos  fundamentales.   

Solicita   se  absuelva  al  procesado  por  atipicidad de las conductas.   

No obstante ser ello suficiente, presenta las  siguientes reflexiones en torno al tipo subjetivo.   

Critica  las  posturas  de  la Fiscalía y el  Ministerio  Público  referidas  a que la intención del procesado fue favorecer  los  intereses  privados  de  FESANAR,  por  no  encontrar  prueba  que  así lo  evidencie.  En  ese  sentido  precisa  que  MARIO  ENRIQUE JOYA GALIANO y AGUSTO  GARZÓN  RODRÍGUEZ  sostuvieron  en   la  Fiscalía  no conocer al aforado  antes   de   la  celebración  de  los  convenios,  como  se  desprende  de  sus  declaraciones  y haberse entendido para los contratos con su secretario privado,  de quien ignoran su nombre.   

Concluye que los representantes de FESANAR no  conocieron  al  aforado  antes  ni  en  el  curso  del trámite, por lo tanto no  encuentra  cómo  concluir  que  hubo  favorecimiento  o  intención  de obtener  provecho  ilícito  para  la  empresa  contratista  por  parte  de  su mandante,  demostrado como está que no conocía a los representantes de ella.   

Partiendo de la hipótesis de la concurrencia  de  la tipicidad de las conductas, considera que obra prueba de la presentación  de  dos  propuestas  como lo asevera FABIO ANTONIO ACEVEDO VÉLEZ, y lo avala el  hallazgo de la invitación a contratar.   

Respecto  de la concatenación de amistades y  relaciones  de  parentesco  entre el ex Senador ALFONSO LATORRE GÓMEZ y algunos  socios  de  SERVIMED  y FESANAR, sobre cuya base edifica el supuesto interés en  obtener  provecho  ilícito  como lo aclaró el procesado en su indagatoria y en  la  audiencia  de  juzgamiento, dice, si bien aceptó conocer a JOYA GALIANO por  ser  familiar  de  LATORRE  GÓMEZ,  no  sabe  si  tuviese  alguna relación con  FESANAR,  así  mismo  FEDERICO  SÁNCHEZ  expresó  conocer  a  ALFONSO LATORRE  GÓMEZ,  por ser el tío de su esposa pero ignorar cualquier vínculo con ZAPATA  BETANCOURT.   

De  este  material  probatorio, infiere, nada  tuvo  que  ver  en  la  celebración  de  los  contratos  que  ZAPATA BETANCOURT  perteneciera  al  directorio  político  del  ex  congresista  LATORRE  y que la  empresa  estuviera compuesta por familiares de ellos, aspecto desconocido por su  mandante  en  el  trámite de la celebración de los convenios y por los propios  contratistas.   

Recuerda que su poderdante desechó cualquier  participación  del  ex  senador en el nombramiento del gobernador, evocando que  con  su  regreso  al  sector  privado se separó del directorio político del ex  congresista,  razones que llevan a tener inviable el supuesto favorecimiento por  deudas políticas con la adjudicación de los contratos.   

Pide,  finalmente  a  la  Sala, considere los  argumentos  presentados en la objeción del dictamen pericial, criticando que el  perito  hubiese  cuantificado  el  valor de los contratos como si se imputara el  delito  de  peculado  por  apropiación,  y el de los dos contratos cuya acción  penal prescribió.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

1. Al tenor de lo preceptuado por el artículo  75  de  la  ley  600  de  2000, incumbe a la Sala dictar el fallo que en derecho  corresponda,  dado  que  los  delitos  atribuidos al doctor JORGE ALBERTO ZAPATA  BETANCOURT  fueron ejecutados en cumplimiento de las funciones de gobernador del  departamento del Guaviare.   

Según las previsiones del artículo 323 de la  ley  600  de  2000,  sólo  es posible proferir sentencia condenatoria cuando la  prueba  aducida  al proceso transmita la certeza acerca de la conducta punible y  la  responsabilidad  del  acusado, requisitos convergentes en esta actuación ya  que  la  ponderación  de los medios de convicción que militan en el expediente  llevan  a  la  Sala  a  la convicción de la presencia de las categorías de las  conductas punibles atribuidas al aforado.   

2. Del delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales.   

El  Despacho  del  Fiscal  General de la  Nación   acusó  al  aforado  por  ser  autor de delito de celebración de  contrato   sin   cumplimiento   de  requisitos  legales,  cometido  en  concurso  homogéneo sucesivo.   

El  artículo  146  del  decreto 100 de 1980,  modificado  por  el  decreto 141 de 1980 y el artículo 57 de la ley 80 de 1993,  prevé  que el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y  con  propósito  de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o  para  un  tercero,  tramite  contrato  sin observancia de los requisitos legales  esenciales  o  lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,  incurrirá  en  prisión  de  cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a  cincuenta  (50)  salarios  mínimos legales mensuales vigente e interdicción de  derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.   

El  supuesto  de  hecho en lo fundamental fue  reproducido   por   el  artículo  410  de  la  ley  599  de  2000,  suprimiendo  literalmente  el  elemento  subjetivo  relativo  a  dirigirse  la  conducta a la  obtención  de  un  provecho  propio  del  autor,  para el contratista o para un  tercero,   omisión   que   la   jurisprudencia   ha  reiterado  no  implica  su  desaparición  por estar revelado en el incumplimiento de los requisitos legales  esenciales de la contratación pública.   

La  pena  de  prisión contemplada en las dos  normas  es  la  misma,  de  4 a 12 años, cambiando la multa de 10 a 50 salarios  mínimos  legales mensuales vigentes a una de 50 a 200 salarios mínimos legales  mensuales   vigentes,  igual  que  la  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el mismo término de la pena principal, pasando de interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  de  1 a 5 años a inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años.   

De acuerdo con lo anterior, la norma aplicable  es  la prevista en el decreto 100 de 1980, por regir para la fecha de ocurrencia  de  los hechos y por reportar al procesado mayores ventajas en lo atinente a las  penas  de  multa e interdicción de derechos y funciones públicas, atendiendo a  que en los ingredientes de la conducta son idénticos.   

Para  determinar  el  contenido y alcance del  tipo   penal,   la  Corte  viene  interpretando  sus  elementos  sistemática  y  teleológicamente  con  los valores y principios previstos en el preámbulo y el  artículo  2  de  la  Carta  Política,  conjuntamente  con  los que orientan la  función  pública  y  la contratación estatal contenidos en los artículos 209  de  la  Constitución  Política  y  23  de la ley 80 de 1993, los de economía,  transparencia,   responsabilidad,   igualdad,  moralidad,  eficacia,  celeridad,  imparcialidad, publicidad y selección objetiva.   

2.1. Tipo objetivo:  

2.1.1.  La  conducta  exige  el  actuar de un  sujeto  activo  cualificado,  un servidor público que entre sus funciones tenga  que  intervenir  en el proceso de contratación y haya incumplido los requisitos  substanciales  en  su  trámite u omitido la verificación de su concurrencia en  las  fases  de  celebración y liquidación, dejando al margen de protección la  etapa de ejecución.   

2.1.2.  De  esta  descripción  se  deduce su  ejecución  de  tres  modos  alternativos:  inobservando  las exigencias legales  sustanciales  en  el  trámite,  lo cual comporta todos  los pasos hasta su  celebración;  pretermitiendo  verificar la presencia de las condiciones legales  para  su perfeccionamiento, incluyendo los atinentes a la fase precontractual, y  los relacionados con la liquidación.   

Se  distingue  así la conducta realizada por  los  servidores públicos encargados de adelantar el trámite precontractual, de  la  observada  por  el  ordenador  del  gasto  en  las  fases  de celebración y  liquidación,  con  base  en  la  forma desconcentrada como es llevada a cabo la  contratación  pública  en  las entidades estatales. Las fases precontractual y  de   ejecución  cumplidas  por  el  personal  del  nivel  ejecutivo  y  las  de  celebración  y  liquidación  por  el ordenador del gasto, función última que  desarrolla  comprobando  el cumplimiento de las formalidades legales de la etapa  previa,  por  ser  el  funcionario autorizado por la Constitución y la ley para  disponer, en este caso, de los recursos del territorio.   

Esta reglamentación desarrolla los postulados  de  los  artículos  209  Superior y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, en lo  concerniente  a que la contratación pública está al servicio de los intereses  generales,  correspondiendo  ser  desarrollada  con  arreglo a los principios de  igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,   imparcialidad   y  publicidad,  transparencia,  responsabilidad  y selección objetiva, mediante la  descentralización,        delegación        y       desconcentración       de  atribuciones.   

Así, el artículo 7 del Decreto 679 de 1994,  reglamentario  de  los  cánones  12  y  25-10  del  Estatuto  de  Contratación  Pública,   estipula  que   los  jefes  o  representantes  legales  de  las  entidades  estatales  podrán desconcentrar la realización de todos los actos y  trámites  inherentes  a  la licitación o concursos para la celebración de los  contratos,  sin  consideración  a la naturaleza o cuantía de los mismos en los  funcionarios  de  los niveles directivos, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo  como  soporte  las  normas  que  rigen  la  distribución  de  funciones  en los  respectivos  organismos.  La desconcentración envuelve la potestad para expedir  los  distintos  actos  en  los  procedimientos  contractuales  de  licitación o  concurso  por  parte  de  dichos funcionarios, sin incluir la adjudicación y la  celebración  del  contrato,  por  ser  atribuciones reservadas al ordenador del  gasto.   

El artículo 211 Superior, otorga a la ley la  facultad  de  indicar  cuáles  funciones pueden ser delegadas, determinando sus  condiciones.  Exime  de  responsabilidad  al  delegante, la cual deja caer en el  delegatario,  cuyos  actos  o  resoluciones  podrá  siempre reformar o revocar,  reasumiendo la responsabilidad consiguiente.   

Los  artículos  12  y  25-10 de la ley 80 de  1993,  éste  último  reglamentado por el artículo 14 del Decreto 679 de 1994,  estipulan  que  la  delegación  puede  recaer  en  funcionarios  de los niveles  ejecutivo  o  equivalente  de  la  respectiva  entidad para la “adjudicación,  celebración,  liquidación,  terminación,  modificación, adición y prórroga  de  contratos  y  los  demás actos inherentes a la actividad contractual en las  cuantías  que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades”, de  acuerdo  a  la  cuantía  del  contrato  (que no exceda de 100 salarios mínimos  legales  mensuales  o que sean igual o inferior al doble del monto fijado por la  ley  a  la  respectiva  entidad parea que el contrato sea de menor cuantía o no  requiera formalidades plenas):    

En  cuanto  al principio de transparencia, el  artículo  24  de la ley 80 de 1993 dispone que la escogencia del contratista se  hará  generalmente por medio de licitación pública o concurso público, salvo  los  casos  de  menor cuantía, entre varias hipótesis, la cual se establecerá  de  acuerdo  con  los  valores  allí determinados atendiendo a los presupuestos  anuales   de   la  entidad  oficial  expresados  en  salarios  mínimos  legales  mensuales,  eventos  en  los  cuales  se  hará  por el rito de la contratación  directa.   

Esta ritualidad también se observará en los  convenios  celebrados  por las entidades oficiales que tengan por objeto la  prestación  de  servicios  de  salud,  de  acuerdo con el literal (l) del mismo  precepto,  disponiendo  que  el  reglamento  interno  correspondiente fijara las  garantías  a  cargo del contratista, y que los pagos se hagan mediante encargos  fiduciarios.   

El  artículo  11  del  decreto 855 del 28 de  abril  de  1994  reglamentario  de  la  ley  80  de  1993, exige a las entidades  estatales   que   necesiten  la  prestación  de  servicios  de  salud,  obtener  previamente  por  lo  menos  dos  ofertas  a personas naturales o jurídicas que  presten  esos  servicios  y  se  encuentren  inscritas  en  el registro especial  nacional del Ministerio de Salud, con arreglo a la ley 10 de 1990.   

La  entidad podrá contratar directamente sin  obtener  varias  ofertas  en  los  eventos  previstos  en  el  inciso  4 y en el  parágrafo  del  artículo  3  del aludido decreto, es decir, cuando se trate de  contratos  por  cuantía  no  superior  al  diez  por ciento (10%) de los montos  señalados  en  el  literal  a) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de  1993,  en  cuyo  caso  se  celebrarán atendiendo a los precios del mercado, sin  necesidad  de obtener varias ofertas; y cuando la entidad haya solicitado varias  obteniendo  sólo  una de ellas, cuando de acuerdo a la información obtenida no  haya  en  el  lugar  varias  personas que puedan proveer los bienes o servicios,  cuando  el  contrato se celebre en consideración a las calidades personales del  contratista,  y  cuando  la  necesidad  inminente del bien o servicio no permita  solicitar varias ofertas.   

En  todo caso, tendrá en cuenta para efectos  de  la  contratación  los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y  evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.   

La  ley  10  de  1990 a través de la cual se  organizó  el  sistema Nacional de Salud, descentralizando la administración de  los  servicios  de salud en manos de las alcaldías, intendencias y comisarías,  en  el  artículo  7  autorizó  la prestación de ese servicio por parte de las  entidades  privadas  en  los  niveles  de  atención  y  grados  de  complejidad  indicados    por   el   Ministerio   de   Salud   o   la   entidad   territorial  delegataria.   

El canon 23 preceptuó que todas las personas  privadas  que  presten  el  servicio  de  salud,   que  reciban a cualquier  título  recursos  de la nación o de las entidades territoriales o de sus entes  descentralizados  deberán  suscribir,  previamente,  un contrato con la entidad  correspondiente,  en  el  cual,  se establezca el plan, prórroga o proyecto, al  cual  se  destinarán  los  recursos  públicos  con  indicación  de  las metas  propuestas  y  la  cantidad,  la  calidad y el costo de los servicios, según lo  dispuesto   en   el  artículo  48º  de  la  presente  ley,  y  las  formas  de  articulación  con  los  planes  y programas del respectivo subsector oficial de  salud.   

El  artículo  24,  permite  a  las entidades  públicas  encargadas  de  prestar  servicios  de  salud, contratar con personas  privadas  especializadas en servicios de salud inscritas en el registro especial  que,  para el efecto se organizará, siempre y cuando se respeten los principios  consagrados  en  el  artículo  3.  Estos  contratos,  no requerirán requisitos  distintos a los exigidos para la contratación entre particulares.   

No significa lo anterior que la contratación  directa   prescinda  del  cumplimiento de los principios de transparencia y  selección  objetiva,  puesto  que a la luz de lo normado por el artículo 2 del  Decreto  855 de 1994 en esta contratación el jefe o representante de la entidad  estatal  o  el  funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que  la  selección  del  contratista  garantice el cumplimiento de los principios de  economía,  transparencia  y  en  especial  del  deber  de  selección objetiva,  establecidos en la ley 80 de 1993.   

Los  principios  de  la contratación estatal  toman  cuerpo  en los requisitos exigidos por la ley en las distintas etapas del  proceso contractual.   

Así,  son exigidos unos requisitos previos a  la  celebración  del  contrato que de ser omitidos impiden su nacimiento, ellos  son:  La  competencia  del funcionario para contratar, autorización para que el  servidor   facultado   pueda   contratar,   existencia   del  rubro  y  registro  presupuestal  correspondiente,  y  la  licitación  o  el  concurso  previo o el  trámite de la contratación directa.   

Otros  concomitantes  a  la  celebración del  convenio  cuya  observancia  habilita  el consenso entre la administración y el  particular,  son:  Elaboración  de  un  contrato escrito que contenga todas las  cláusulas  atendiendo  a su naturaleza y las obligatorias en casos determinados  y  para  ciertos  contratos, la constitución y el otorgamiento de garantías de  cumplimiento  por  el  contratista,  y  la  firma  del contrato por las personas  autorizadas.   

Y, finalmente, unos presupuestos ulteriores a  la  celebración  del  contrato, cuya presencia permiten que una vez firmado, la  actuación  quede  en  firme  y  pueda  ser  ejecutada,  son  los siguientes: La  aprobación  por  parte de la entidad competente, el pago del impuesto de timbre  y  la  publicación  del  contrato  en el órgano competente, para efectos de la  publicidad del acto.   

2.1.3. Constatación de la concurrencia de los  elementos del tipo objetivo.   

La  convergencia  de  los  elementos de orden  descriptivo,  normativo  y  subjetivo es clara; disiente la Sala de este modo de  los argumentos expuestos por la defensa.   

2.1.3.1. Las constancias procesales evidencian  que  para la época de los hechos el aforado era el competente para celebrar los  contratos,   por  desempeñar  el  cargo  de  gobernador  del  departamento  del  Guaviare,  de  conformidad  con  lo estatuido por el literal “b” del numeral  3º del artículo 11 de la ley 80 de 1993.   

Así   lo  prueba  el  Jefe  de  Archivo  y  Correspondencia  del  Departamento  del  Guaviare certificando que JORGE ALBERTO  ZAPATA  BETANCOURT  fungió como gobernador de dicho departamento desde el 18 de  junio  de  1993 hasta el 31 de diciembre de 1994, y la fotocopia del decreto No.  1153  del 18 de junio de 1993, por medio del cual el Presidente de la República  hizo su nombramiento.   

1.1.3.2.  El  caudal  probatorio demuestra el  incumplimiento  de  los  requisitos  legales  sustanciales en el trámite de los  contratos  149  y  231 del 11 de agosto y 17 de diciembre de 1993, 021 del 15 de  febrero,  073 del 20 de abril, 107 del 27 de mayo, 190 del 29 de agosto, 246 del  10  de  noviembre, 282 del 24 de noviembre, 315 del 21 de diciembre y 336 del 23  de  diciembre,  todos  ellos  del  año  de  1994, celebrados por el aforado con  FESANAR  para  desarrollar  el programa de atención médica especializada o del  tercer  nivel,  para  los pacientes remitidos por la gobernación del Guaviare a  la  ciudad  de  Bogotá,  en todas las áreas de la medicina, de acuerdo con las  tarifas establecidas por el contrato.   

Se deja en claro que en relación con los dos  primeros  la acción penal precluyó por el advenimiento del fenómeno jurídico  de  la  prescripción,  sin  embargo, por la forma como ocurrieron los hechos es  inevitable hacer mención a ellos.   

La   defensa   centra   su  pretensión  de  absolución  acogiendo el argumento de la fiscalía relativo a que los convenios  no   tuvieron  como  objeto  la  prestación  de  servicios  de  salud  sino  de  administrar  el  traslado  de los pacientes de San José de Guaviare a Bogotá y  la  atención  médica  en Bogotá por centros especializados, circunstancia que  desvirtuaría   el  supuesto  incumplimiento  de  los  requisitos  del  trámite  contractual,  por  no ser necesaria la obtención de por lo menos dos ofertas de  personas  inscritas  en  el registro nacional especial del Ministerio de Salud y  la escogencia de una que reuniera esa exigencia.   

Esta postura la Sala la rechaza por cuanto los  convenios   fueron  de  prestación  de  servicios  de  salud,  afincada  en  la  valoración  conjunta  en  orden  a los postulados de la sana crítica, hecha al  contenido  de  las cláusulas que rigieron los acuerdos de voluntades, al objeto  social  y  a  la  única propuesta presentada por la empresa contratista, y a la  abundante  documentación que acredita la prestación de los distintos servicios  en  cumplimiento de los contratos, naaturaleza jurídica que obligaba al aforado  a  impartirles  el  trámite de la contratación directa, obteniendo previamente  por  lo  menos  dos  ofertas  de personas naturales o jurídicas inscritas en el  registro  nacional  especial  del  Ministerio  de  Salud y seleccionar dentro de  ellas  a  la  contratista, con arreglo a las previsiones de los artículos 24 de  la  ley  10  de  1990,  24  (l)  de  la  ley  80 de 1993 y 11 del decreto 855 de  1994.   

En   efecto,  el  objeto  de  los  negocios  jurídicos   fue   el  mismo:  desarrollar  el  programa  de  atención  médica  especializada  o  del tercer nivel a los pacientes remitidos por el departamento  del  Guaviare,  en  todas  las áreas de medicina de conformidad con las tarifas  establecidas y que hacen parte integral del presente contrato.   

El   desarrollo  del  aludido  programa  de  asistencia  médica,  según  la  cláusula segunda, implicaba la prestación de  los  siguientes  servicios  y  suministros:  asistencia  médica  especializada,  servicios  de  laboratorio  clínico  y  medios  de  diagnóstico, suministro de  drogas  y  elementos  de  rehabilitación, tiquetes aéreos o terrestres para su  ruta de regreso y asignación de ambulancia en caso de gravedad.   

El servicio de transporte aéreo o terrestre y  de  ambulancia,  como  puede  verse,  estaba incluido en el objeto del contrato,  llamado    a    ser   desarrollado   con   la   ejecución   de   los   negocios  jurídicos.   

Como  el  servicio  de salud prestado era del  tercer  nivel  de complejidad  que requería el desplazamiento del paciente  a  Bogotá, es obvio que se incluyera el transporte ida y regreso, los servicios  de  ambulancia, hospedaje y el suministro de alimentos, sin que su inclusión en  el objeto contractual cambiase su naturaleza.   

Servicios  y  suministros  que  efectivamente  proporcionó   la   empresa  contratista  a  través  de  personas  naturales  y  jurídicas  por  ella  subcontratadas.  Así  lo  acredita el relato de FEDERICO  SÁNCHEZ  y  de los socios de la compañía AUGUSTO GARZÓN RODRÍGUEZ y ENRIQUE  JOYA  GALIANO,  y  lo  corroboran  las  cuentas  de  cobro  presentadas  por  la  compañía  a  la  gobernación  anexando  las  facturas  correspondientes,  las  órdenes  de  pago y las fotocopias de los cheques girados por el departamento a  FESANAR,  y  los  comprobantes  de egreso, los registros en el libro auxiliar de  bancos  y  los  cheques  librados  por  la  empresa  contratista  a las aludidas  personas para cancelar los servicios y bienes suministrados.   

Subcontratar  con instituciones hospitalarias  públicas  y  privadas  la  prestación  de los servicios de salud y en personas  naturales  y jurídicas los servicios de transporte, alojamiento y el suministro  de  drogas  y alimentos, además de ser una facultad otorgada al contratista por  los   convenios,  no  tiene  la  aptitud  jurídica  suficiente  para  mudar  su  naturaleza,  ya  que  FESANAR  continuaba  respondiendo  por el cumplimiento del  objeto contractual a la gobernación del Guaviare.   

En  consecuencia, el régimen legal a cumplir  en  su  trámite  era  el  atrás  precisado.  Así  también  lo  ratifica, las  obligaciones  que  la  empresa contratista asumió para lograr el desarrollo del  programa de salud contratado:   

a)  Coordinar  con la persona que delegue el  señor  Gobernador  la  remisión  para  el  traslado del paciente a Santa fe de  Bogotá.  b).  Realizar  la  valoración  clínica del paciente y ubicarlo en el  Centro  Asistencial que su estado amerite. c) Realizar el seguimiento clínico y  evolución  permanente  a todos los pacientes durante su permanencia en Santa fe  de  Bogotá.  d)  Brindar  los diferentes medios de diagnóstico que el paciente  requiere  como  son  los  exámenes de laboratorio, Rx, ecografía, TAC y demás  estudios   paraclínicos.  e)  Suministrar  todo  tipo  de  medicamentos  a  los  pacientes  tanto  albergados  como  hospitalizados. f) Suministrar al paciente y  acompañante  cuando  éste  no  tenga  ningún  familiar ni persona conocida en  Santa  fe  de  Bogotá  y  su  estado  de  salud  le permita recibir tratamiento  ambulatorio,  alojamiento  y  alimentación.  g)  Una vez terminada la atención  médica  del  paciente,  el  contratista deberá devolverlo a su lugar de origen  adjuntando  un  resumen clínico y las instrucciones para su tratamiento. h) Dar  al   paciente   transporte   urbano   e  interdepartamental  cuando  termine  su  tratamiento   médico   i)   Suministrar   al   paciente   los  tratamientos  de  rehabilitación  cuando  éstos hubieren perdido órganos vitales. j) En caso de  fallecimiento  del  paciente,  coordinar el traslado del cadáver al lugar donde  residen  sus familiares. k) Mantener y respetar las tarifas institucionales y de  suministro  establecidas  y  que  hacen  parte del presente contrato. l) Para la  atención  de  paciente  éste  debe  presentar  remisión del médico director,  estudio  socioeconómico  por  parte del auxiliar del trabajo social y orden del  señor   Gobernador   o   su   delegado  para  aceptación  en  la  institución  asistencial.  l)  En  caso de fuerza mayor o caso fortuito y de extrema gravedad  del  paciente  deberá  ser  atendido  en  forma  inmediata  y posteriormente se  legalizará la orden de remisión.”.   

En  suma,  por  carecer de la infraestructura  necesaria  para  prestar  el  servicio  de  salud  convenido,  FESANAR optó por  subcontratar  la  prestación  de  los  servicios  y el suministro de los bienes  requeridos  para  dar  cumplimiento  al  objeto  contractual,  para  lo cual, se  reitera estaba autorizada.   

Estas  razones explican el motivo por el cual  se  fijó  como  objeto social de FESANAR justamente la prestación de servicios  médicos  de  toda naturaleza incluyendo consulta, cirugía, medicina preventiva  y programas de grupo para empresas.   

En  conclusión,  contrario  al parecer de la  Fiscalía  y  la  defensa técnica, para la celebración de los contratos debió  observarse  el  trámite de la contratación directa, obteniéndose por lo menos  dos  ofertas  de  personas  naturales  o  jurídicas  inscritas  en  el registro  nacional  del  Ministerio de Salud, seleccionándose a una de ellas; el cual fue  incumplido como pasa a demostrarse.   

Ante  todo  debe  dejarse  en  claro  que las  excepciones  previstas  en  el  inciso  4  y  el  parágrafo del artículo 3 del  decreto  855 de 1994, no fueron las que motivaron la inobservancia del trámite,  porque  de  haber ello ocurrido se hubiese dejado constancia escrita y se había  aducido  en  esta  actuación procesal, cosa que no ocurrió, además, el caudal  probatorio  acreditó que la empresa contratista fue seleccionada por el acusado  sin  adelantar  ningún  trámite  previo,  con  el  propósito  de favorecerla.   

Se  comprobó la violación de los principios  de  legalidad,  moralidad,  transparencia,  igualdad y selección objetiva en la  tramitación  de  los  contratos y en la consecuente selección del contratista.   

a.  En  ninguno de los negocios jurídicos se  obtuvo  las  dos  ofertas  de  personas  naturales  o jurídicas inscritas en el  registro  nacional  especial  del  Ministerio  de  Salud,  como  se  colige  del  análisis  de los contratos y sus anexos que hacen parte de la investigación en  el anexo 28.   

Así,  el  contrato  149  del 11 de agosto de  1993,  exhibe los siguientes soportes: póliza de cumplimiento del 25 de agosto,  recibo  de pago de impuestos de timbre del 30 de agosto, recibo de caja del pago  de  la  publicación del contrato del 3 de septiembre, en la misma fecha el jefe  de  la oficina jurídica de la gobernación informó a FESANAR la aprobación de  la  póliza  de  cumplimiento,   certificado de disponibilidad presupuestal  del  21  de  diciembre,  propuesta  sin  fecha  presentada por el contratista, y  certificado  de constitución y gerencia expedido el 27 de agosto de 1993 por la  Cámara de Comercio de Bogotá.   

Obsérvese    que   el   certificado   de  disponibilidad  presupuestal  fue  expedido  cuatro meses después de firmado el  contrato,  la  póliza  de  cumplimiento  14 días después, y el certificado de  constitución  y  gerencia  de  la  empresa  contratista  el  27  de  agosto  de  1993.   

   

El  contrato  No.  231 del 17 de diciembre de  1993,  tiene los siguientes soportes: el 29 de diciembre fue expedida la póliza  de  cumplimiento  y  el  4  de  enero de 2004 el jefe de la oficina jurídica le  informó   a   FESANAR   de  la  aprobación  de  la  póliza  de  cumplimiento.   

El  contrato  021  del 15 de febrero de 1994,  tiene  los  siguientes  soportes: certificado de disponibilidad presupuestal del  14  de  febrero,  póliza  de  cumplimiento  expedida el 15 de febrero, el 22 de  febrero  fue  pagada  la  publicación  del  contrato  y  el  jefe de la oficina  jurídica   informó   a   FESANAR   que   la   póliza   de   cumplimiento  fue  aprobada.   

El  contrato  073  del  20  de abril de 1994,  cuenta  con  los siguientes soportes: certificado de disponibilidad presupuestal  del  19  de abril, el 22 de abril fue expedida la póliza de cumplimiento, el 25  del  mismo  mes  se  canceló el valor de la publicación del convenio, el   mismo  día el jefe de la oficina jurídica informó a FESANAR la aprobación de  la  póliza  de  cumplimiento,  y  certificado de constitución y gerencia de la  empresa  contratista  expedido  por  la  Cámara  de Comercio de Bogotá el 3 de  marzo de 1994.   

El contrato 107 del 27 de mayo de 1994, tiene  los  siguientes  soportes:  certificado de disponibilidad presupuestal del 26 de  mayo,  la póliza de cumplimiento fue constituida el 9 de junio, el 16 del mismo  mes  se  pagó  la  publicación  del contrato y el día siguiente el jefe de la  oficina  jurídica  informó  a  FESANAR  de  la  aprobación  de  la póliza de  cumplimiento,   y   certificado  de  constitución  y  gerencia  de  la  empresa  contratista expedido el 27 de agosto de 1993.   

El  contrato  190  del  29  de agosto de 1994  cuenta  con  los  siguientes  anexos: certificado de disponibilidad presupuestal  del  26  de agosto, póliza de cumplimiento del 29 del mismo mes, el  21 de  septiembre  se  canceló  la  publicación  del contrato y el jefe de la oficina  jurídica  informó  a  FESANAR  la  aprobación  de la póliza de cumplimiento.   

El  contrato  No.  246 del 10 de noviembre de  1994,  enseña  los  siguientes soportes: póliza de cumplimiento constituida el  25  de  octubre,  el  mismo  día  de la celebración del contrato el jefe de la  oficina   jurídica   informó  a  FESANAR  la  aprobación  de  la  póliza  de  cumplimiento  que  no aparece y fue cancelada la publicación del contrato, y el  certificado   de  constitución  y  gerencia  de  la   empresa  contratista  expedido   el   30  de  septiembre  de  1994  por  la  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá.   

El  contrato 282 del 24 de noviembre de 1994,  cuenta  con  los  siguientes  soportes:  en  la  misma  fecha  fue  expedido  el  certificado  de  disponibilidad  presupuestal, el 29 de noviembre se constituyó  la  póliza  de  cumplimiento,  el 6 de diciembre fueron pagados los derechos de  publicación    y    al    día   siguiente   fue   aprobada   la   póliza   de  cumplimiento.   

El  contrato  No.  315 del 21 de diciembre de  1994,  con  esa  misma  fecha  fue  expedido  el  certificado  de disponibilidad  presupuestal,  el 28 de diciembre fue constituida la póliza de cumplimiento, el  20  de enero de 1995 fueron cancelados los derechos de publicación del convenio  y  el  mismo  día  se  comunicó  a  FESANAR  la  aprobación  de la póliza de  cumplimiento.   

Y el contrato 336 del 23 de diciembre de 1994,  cuenta  con  los  siguientes  soportes:  en  esa  misma  fecha  fue  expedido el  certificado  de  disponibilidad  presupuestal, el 29 de diciembre se constituyó  la  póliza  de cumplimiento, 20 de enero de 1995 fueron cancelados los derechos  de  publicación,   y  el  23  de  enero  del mismo año el jefe de oficina  jurídica    informó    a   FESANAR   la   aprobación   de   la   póliza   de  cumplimiento.   

Como   puede   advertirse,  sólo  obra  la  invitación  hecha  el  18  de  agosto  de 1994 por el entonces gobernador JORGE  ALBERTO  ZAPATA  BETANCOURT  y  la  propuesta  presentada  por  FESANAR  para el  contrato  149  del  11 de agosto de 1993, la cual sirvió de soporte a la cadena  de  contratos  iniciados con la suscripción de ese convenio, seguido por el 231  de  diciembre  de  ese mismo año y por los 8 restantes celebrados en el año de  1994, con la misma firma e idéntico objeto.   

b.  La empresa FESANAR fue constituida con el  propósito  exclusivo  de celebrar los contratos con la gobernación y sin haber  sido  inscrita  en  el  registro  nacional  especial  del  Ministerio  de  Salud  suscribió  los negocios jurídicos cuestionados, como con acierto lo pregona el  Ministerio Público.   

Así  lo  acreditan  los siguientes medios de  prueba:   

El  certificado  de  constitución y gerencia  evidencia  que  la  sociedad  comercial FESANAR SERVICIOS LTDA fue creada con la  escritura  pública  No.  4.960  de la Notaría 9 de Bogotá del 17 de agosto de  1993  e  inscrita  el  26 de agosto del mismo año bajo el No. 417.572 del libro  IX;  es  decir,  para  la  suscripción  del  contrato 149 de agosto de 1993, no  estaba  inscrita  en  el  aludido  registro,  ni  para  celebrar  los  restantes  contratos,  pues  según  el certificado del Ministerio de Protección Social no  ha estado registrada en el mentado registro.    

De  los  testimonios  rendidos  por  FEDERICO  SÁNCHEZ,  AUGUSTO ARTURO RODRÍGUEZ, JOSÉ MARÍA DAZA SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO  ACEVEDO  VÉLEZ,  y  el  reconocimiento  del  mismo  procesado, se deduce que la  selección  de  FESANAR  fue  hecha antes de adelantar cualquier trámite con el  exclusivo   propósito   de   que  FEDERICO  SÁNCHEZ  propietario  de  SERVIMED  continuara  prestando  el  servicio  de  salud  que  venía realizando de tiempo  atrás.   

En  efecto, el procesado reconoció que días  antes  de  la celebración del primer contrato, debido al cambio de nombre de la  empresa  en  la  propuesta  que  le  pidió  para  considerar  la posibilidad de  continuar  prestando  el  servicio  de salud, FEDERICO SÁNCHEZ lo enteró de la  necesidad  de  cambiar  la  razón  social de la compañía aclarándole que los  servicios,   las  instalaciones  y  el  personal  médico  serían  los  mismos,  situación  a  la  que  no  le  dio  trascendencia  solicitándole  eso  si  que  legalizara  ante  la  Cámara de Comercio la nueva empresa, siendo ese el motivo  por  el  cual  le  devolvió  la  minuta  a  la Oficina Jurídica por no poderse  formalizar por ausencia del registro.   

En ampliación de indagatoria detalló que el  jefe  del  servicio  de  salud  le  informó  del  desarrollo  del  contrato con  SERVIMED,  relacionándolo  con  su  representante  legal  FEDERICO SANCHEZ para  determinar  si  se  le  daba  continuidad.  Constatada  la necesidad le instó a  presentar  una propuesta para ser analizada con el jefe de servicios y el asesor  jurídico.  En  esa  ocasión  le  informó  que la empresa estaba en proceso de  cambio  de  la razón social. Finalmente, dice, la junta de salud decidió darle  continuidad  a  esa  firma  elaborándose  el  contrato  con  FESANAR,  su nuevo  nombre.   

FEDERICO  SÁNCHEZ ARCINIEGAS, manifestó que  debido  a  que  COINCO dejo en manos de los entes territoriales la contratación  del  servicio  de  salud,  le  surgió la idea de crear FESANAR para prestar ese  servicio,  razón  por  la  cual  en  reunión  sostenida  con su cuñado AGUSTO  GARZÓN  RODRIGUEZ  y  el sobrino de su esposa MARIO ENRIQUE JOYA, les pidió la  colaboración  para la gestión y desarrollo de la empresa, que él conformaría  como coordinador y responsable de la parte médica.   

AUGUSTO ARTURO RODRÍGUEZ, refirió que debido  a   que   los   territorios   nacionales   se   convirtieron  en  gobernaciones,  conjuntamente  con  FEDERICO  SÁNCHEZ  contemplaron la posibilidad de contratar  con  ellas,  pero  como  tenía  dudas  si FESANAR podía prestar el servicio de  salud,  esperaron  los  resultados  de  las  gestiones  adelantadas por FEDERICO  SÁNCHEZ  con  los nuevos mandatarios regionales y al ser informado del interés  de  la  gobernación en tomar los servicios de la compañía, procedieron con su  socio  a  aportar  los dineros correspondientes y hacer los trámites notariales  para darle vida a FESANAR.   

JOSÉ MARÍA DAZA SÁNCHEZ, investigador de la  Superintendencia  de  Salud,  dijo haber detectado irregularidades en el proceso  de  contratación  refiriéndose  al  convenio  149,  por haberse firmado quince  días  antes de la constitución de la empresa FESANAR  y 30 días antes de  registrase  en Cámara de Comercio, además notó a las claras que la compañía  se    constituyó    solamente    con    el    propósito   de   obtener   dicho  contrato.   

Finalmente,   el   Asesor   Jurídico   del  departamento  FABIO  ANTONIO  ACEVEDO  VÉLEZ,  en  declaración  rendida  en la  investigación  disciplinaria cursada en contra del aforado (anexo 35), expresó  que  éste  le  ordenó  elaborar  el  convenio  con  SERVIMED  LTDA, el cual le  retornó  tras regresar de Bogotá sin haber obtenido la firma del representante  legal,  manifestándole  que  ya  no lo harían con esa empresa sino con FESANAR  LTDA.  Como él desconocía al representante legal le pidió la acreditación de  la  persona jurídica, contestándole el gobernador que iba a comunicarse con el  gerente  para  que  enviara  el  certificado,  lo  que  ocurrió,  recibiendo el  documento   unos  20  días  o  un  mes  después,  procediendo  a  elaborar  el  contrato.   

De   estos  medios  de  prueba  se  infiere  necesariamente  que  la  creación  de  FESANAR  LTDA  se hizo para celebrar los  contratos  con  la  gobernación  del  Guaviare,  sin inscribirse en el registro  nacional  especial  del  Ministerio  de  Salud,  demostrando  de  esta  forma el  incumplimiento de los requisitos legales de la contratación.   

c-  El  proceso  demostró  que fue el propio  procesado  quien  estuvo  al frente de la contratación y seleccionó a FESANAR,  sin   cursar   previamente   ningún  trámite,  vulnerando  los  principios  de  selección objetiva y transparencia.   

Así lo corroboran los propios contratos y sus  anexos,  pues la única invitación a ofertar fue firmada por él, como también  las  minutas  correspondientes,  y  se deduce de los testimonios rendidos por el  Jefe  de la Oficina Jurídica FABIO ANTONIO ACEVEDO VÉLEZ, el Jefe del Servicio  de  Salud del Guaviare MIGUEL ÁNGEL CERÓN MOLINA y la secretaria de la Oficina  Jurídica LUZ STELLA MARTÍNEZ TORO.   

FABIO  ANTONIO  ACEVEDO  VÉLEZ, fue claro en  indicar  que  los  servicios  médicos  eran  pedidos  por  el mismo gobernador,  celebrando  los  contratos  regularmente  los  mandatarios  en  las oficinas que  tenían en la lotería La Nueve Millonaria, en Bogotá.   

En relación con el trámite que se impartía  a  los  contratos manifestó que la oficina jurídica verificaba el cumplimiento  de  las  normas  de  contratación,  para  este caso se exigían dos propuestas,  certificado  de  existencia  y  representación  para  las personas jurídicas y  certificado   de  disponibilidad  presupuestal,  correspondiendo  al  gobernador  seleccionar  de  las  dos  ofertas  la  más  económica  y  conveniente para el  departamento.   

La  Procuraduría  General  de  la  Nación  contundentemente  ubicó  en  cabeza del procesado la selección del contratista  en  relación  con  el contrato 149, detallando haberle ordenado su elaboración  con  SERVIMED  LTDA,  llevarlo a Bogotá para recoger la firma de la compañía,  informarle  a  su  regreso  que  ya  no  se haría con ella el contrato sino con  FESANAR,  encargándose  luego  de  comunicar a la nueva empresa la necesidad de  aportar  el  certificado de constitución y gerencia, perfeccionando el convenio  una vez arribó el documento.   

El Jefe del Servicio de Salud del Guaviare,  MIGUEL  ÁNGEL  CERÓN  MOLINA,  señaló que para ese entonces los contratos de  esa  especie  eran  celebrados directamente por el gobernador, como ocurrió con  FESANAR,  sin  su  participación.  Restringió la intervención del Servicio de  Salud  a  recoger  las  necesidades de la comunidad para ser atendidas fuera del  departamento  y  presentarlas  a  la  gobernación,  para la celebración de los  contratos correspondientes.     

La Junta de Salud, aclaró, era presidida por  el  gobernador  e integrada por el Jefe de la Nueve Millonaria, un representante  del  Ministerio  de Educación y otro de la comunidad, y el Jefe del Servicio de  Salud.   

LUZ  STELLA  MARTÍNEZ TORO, secretaria de la  Oficina  Jurídica  admitió  haber  mecanografiado  el contrato 149, recordando  haber  sido  llevado a Bogotá por el propio gobernador para obtener la firma de  la  empresa  contratista,  regresando  el  documento  pasado  un  tiempo para su  legalización.   

Pese  a  que  el  contrato  149 de 1993 no es  objeto  de  la  causa, es claro que estos testimonios corroboran no sólo que el  aforado signó los contratos sino que dirigió su trámite.   

El mismo ZAPATA BETANCOURT dijo haber instado  a  FEDERICO  SÁNCHEZ  para  que  presentara  una  propuesta, haberla sometido a  estudio  del  departamento  jurídico  y puesta en consideración de la Junta de  Salud,  decidiéndose  allí  su  prórroga.  Igualmente  coincidió  con que su  confección  corrió a cargo de la secretaria de la sección jurídica, quedando  pendiente  su  perfeccionamiento  hasta  que  fuera  aportado  el certificado de  constitución  y  gerencia.  Coincidencias  que resultan sintomáticas de que el  procesado  estuvo  al  frente  de  la contratación, incluyendo los posteriores,  pues recuérdese que se ha mencionado que hubo adiciones sucesivas.   

Estos  argumentos  enervan  el aducido por la  defensa  consistente  en  que la selección la hizo la Junta de Salud, posición  por  demás desmentida por el Jefe de la División de Salud MIGUEL ÁNGEL CERÓN  MOLINA,  aduciendo  que  estos  contratos  eran  celebrados  directamente por el  gobernador  como  lo  denotan  los  restantes  testigos  y  lo  avala  la prueba  documental.   

Igualmente  diluye  la  existencia  de  una  supuesta  adición  sucesiva  del  contrato inicial, aducida por la defensa para  explicar  el incumplimiento del trámite precontractual, en cuyo caso no habría  lugar  a  exigir  la consecución de las dos ofertas de dos personas naturales o  jurídicas  inscritas  en  el  registro  nacional  especial  del  Ministerio  de  Educación.   

Así que dicha adición no se presenta en este  caso  pues  a  la  luz del artículo 40 de la ley 80 de 1993 los contratos no se  podrán  adicionar  en  más  de  un  cincuenta  por  ciento  del valor inicial,  expresado  éste en salarios mínimos legales mensuales, porcentaje superado por  el  valor  de  cada  uno  de  los  negocios  jurídicos  teniendo  como punto de  referencia  el  precedente.  Así,  el  021  del  15  de  febrero  de  1994  por  $24.600.000,  el No. 073 del 20 de abril de 1994 por $75.400.000; el No. 107 del  27  de  mayo  de  1994  por  $70.000.000;  el  190  del 29 de agosto de 1994 por  $50.000.000;  el  246 del 10 de noviembre de 1994 por $70.000.000; el 282 del 24  de  noviembre  de  1994  por $70.000.000; el 336 del 23 de diciembre de 1994 por  $50.000.000 y el 315 del 21 de diciembre por $36.000.000.   

Tampoco  hay prueba que demuestre la adición  del  primer  contrato  en  cuanto  al plazo, máxime si cuatro de ellos aparecen  ejecutándose  en  el  mes  de  diciembre  de 1994, los números 190, 282, 336 y  315.   

Además, en los contratos y sus anexos no obra  constancia  que  acredite que efectivamente el primer convenio fue adicionado en  nueve  ocasiones  en  relación  con  el  servicio médico, su valor y plazo, no  aparecen  los contratos adicionales que estaban obligados a suscribir, solamente  obran  los  suscritos  de manera autónoma e independiente aquí cuestionados en  su legalidad.   

d.  Es  palmar  que  con el comportamiento el  procesado  pretendía favorecer a FEDERICO SÁNCHEZ, también socio de la firma,  como  pasa  a acreditarse, privando a las demás personas que cumpliendo con los  requerimientos  de  ley  quisieran  contratar con el departamento en igualdad de  condiciones.   

Así  lo  evidencia  el  hecho  de  que  la  compañía  contratista  hubiese  sido creada con el propósito de contratar con  la  gobernación  reemplazando  a la firma SERVIMED porque no se iba a contratar  con  las  empresas  que venían prestando los servicios, y sin inscribirse en el  registro nacional especial del Ministerio de Salud.   

Ello  explica de manera lógica la razón por  la  cual  en  la  invitación que hizo FESANAR a la Clínica  MARLY adujera  que  era  una  empresa  de  servicios  médicos conformada por el mismo grupo de  SERVIMED, con la cual venían contratando.   

Asimismo,  que FEDERICO SÁNCHEZ se encargara  de  realizar  todas  las  diligencias  para la adjudicación de los contratos, y  apareciera   como   el   encargado   de   la  coordinación  con  las  entidades  hospitalarias  y  que  estuviera  al  tanto de las labores desempeñadas por las  personas  que  integraban la planta administrativa de la nueva empresa ESPERANZA  SUÁREZ  PICO  y  ANA  HILDA CASTILLO, como lo manifestó CARLOS AUGUSTO GARZÓN  RODRÍGUEZ.   

También  lo  denota  GARZÓN  RODRÍGUEZ  al  justificar   el  hecho  de  que  SÁNCHEZ   no  fuera  socio  de  la  nueva  compañía,   manifestando  que  viniendo  contratando  con  su  compañía  los  servicios   de  salud  no  le  convenía  hacerlo  con  FESANAR  sino  continuar  prestándolos  con  su propia empresa, cuando lo obvio es que enterado de que no  se  iban  a  contratar  con  las  empresas  que  venían  prestando el servicio,  procediera  a  crearla  con  una  razón  social  diferente  para  evitar que se  detectara  que  era  la misma compañía, como realmente ocurrió y expresamente  se lo transmitió al procesado.   

Repárese  en  que  el aforado manifestó que  habiéndose  aceptado  la  propuesta  de  SERVIMED  para  continuar prestando el  servicio,  le  manifestó  que  se encontraba en el proceso de cambiar la razón  social,  pero  que seguiría prestando el servicio en las mismas instalaciones y  con idéntico personal médico.   

Por  esa  razón  en  la inspección judicial  practicada  en  la  calle 50 No. 8-24, oficina 408 se estableció que funcionaba  la  firma  Servicios  Médicos  y Compañía Ltda., SERVIMED y en la oficina 401  FESANAR, hallándose los archivos de ésta en la primera.   

Así  también  lo  deja  ver  el que quienes  aparecen  como  socios  fundadores  de  FESANAR  sean AUGUSTO GARZÓN RODRÍGUEZ  cuñado  de  SÁNCHEZ BARRERA y ENRIQUE JOYA GALIANO sobrino de su esposa, cuyas  profesiones  son  las  de ingeniero y arquitecto, en tanto que FEDERICO SÁNCHEZ  es  médico.  Y,  que  el  nombre  de  la  firma  corresponda a las iniciales de  FEDERICO SÁNCHEZ ARCINIEGAS.   

Resulta  claro entonces, contrastando en este  sentido  la posición de la defensa, que teniendo interés económico en las dos  empresas  FEDERICO  SÁNCHEZ  ARCINIEGAS,  la  pretermisión  de  los requisitos  legales  en  la  contratación tuviera como propósito favorecerlo, en virtud de  la  relación  estrecha  que  tenía  con el ex Senador del Meta y de los Llanos  Orientales  ALFONSO  LATORRE  GÓMEZ,  pues  se  comprobó  que su esposa MARÍA  TERESA  ALIANO  LATORRE  era  su  sobrina  y  uno  de los socios nominales MARIO  ENRIQUE  JOYA  GALIANO sobrino de ella; y al procesado lo ataban a él los lazos  de  largos  años de militancia política en su movimiento, hasta hacer parte de  su directorio.   

Si  bien  es  cierto,  se acreditó que en el  trámite   del   proceso   contractual   participó  la  Oficina  Jurídica  del  Departamento,  como  acaba  de verse, fue el procesado quien estuvo al frente de  la contratación y celebró los contratos.   

De  otro  lado,  se  descarta la figura de la  delegación  para  contratar  ya  que no fue expedido acto administrativo en ese  sentido.   

En fin, la Sala da por acreditada la presencia  de  los  elementos  del tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales esenciales.   

2.2. Tipo subjetivo.  

Esta conducta punible solo admite la modalidad  dolosa  en  su  ejecución,  reclamando  que  el  sujeto  activo  al instante de  tramitar,  celebrar  o  liquidar el contrato, conozca que lo hace soslayando los  requisitos  legales sustanciales, no obstante lo cual realiza la conducta con el  propósito  de  beneficiarse así mismo, al contratista o a un tercero, objetivo  que  se considera alcanzado con la actualización de cualquiera de las conductas  alternativas mencionadas, incumplimiento los requisitos legales.   

Este  presupuesto  está  demostrado  en  las  conductas  imputadas  a  ZAPATA  BETANCOURT,  oponiéndose  a  la  posición del  defensor  del  acriminado,  puesto  que  acreditado como está que sin adelantar  ningún  trámite  seleccionó  caprichosamente  a  FESANAR  con  el  ánimo  de  beneficiar  a  FEDERICO  SÁNCHEZ  ARCINIEGAS  y  admitió  para  el  efecto  la  constitución  de  una nueva empresa con razón social diferente, es evidente el  conocimiento  que  tenía  de  la  vulneración  de los requisitos legales en la  contratación.   

Es lógico que si haciendo uso de la facultad  de  contratar  dichos  servicios, decidió hacerlo con la empresa que los venía  prestando  de tiempo atrás, SERVIMED, sin ningún trámite, aceptando el cambio  de  su  razón social, naturalmente para darle visos de legalidad a los acuerdos  de  voluntades,  obvio  es  concluir que sabía que con su comportamiento estaba  conculcando  los  requisitos  legales sustanciales de la contratación directa y  los principios de selección objetiva y transparencia.   

Así  lo corrobora la conducta asumida por el  procesado  después  de escoger caprichosamente al contratista y ordenar al Jefe  de  la  División  Jurídica  elaborar  la minuta a nombre de SERVIDEM y pasados  unos  días al regresar de Bogotá, ciudad a la que viajó para obtener la firma  del  representante  legal  de la empresa, le pidió el cambio de contratista sin  explicación  diferente  a  que  ya  no  se  contrataría  con SERVIMED sino con  FESANAR,  encargándose  personalmente  de  que  la nueva compañía aportara el  certificado de constitución y gerencia.   

Es  palmar  el  conocimiento  que tenían los  partícipes   de   la   contratación,   entre   ellos   el  acusado,   del  incumplimiento  de  los requisitos legales, de lo contrario no se hubiese creado  la  nueva  empresa  figurando  solo dos parientes de su restante socio, FEDERICO  SANCHEZ ARCINIEGAS.   

No  es atendible que se ignorara la necesidad  legal  de  obtenerse  dos  ofertas de personas inscritas en el registro nacional  especial  del  Ministerio  de  Salud  y  que la adjudicación recayera en una de  ellas,  pues  para  satisfacer este requisito la nueva empresa fijó como objeto  social  la  prestación  de  servicios  médicos compatibles con el objeto de la  contratación,   sin   que  realmente  poseyera  la  estructura  y  el  personal  especializado para cumplirlo.   

Es  claro  que si el acriminado sabía que el  contrato  que  sirvió  de  base  a  los  restantes  no  cumplía los requisitos  legales,  celebrar estos en idénticas condiciones también transgredía la ley,  sin  ser  plausible,  como  se dijo antes, que fuesen adiciones o prórrogas del  primero,  pues bien distantes estaban de cumplir los presupuestos legales de ese  tipo de contratos.   

Contrario  al  pensar  de  la  defensa,  la  trayectoria  del  procesado  en  el sector público a nivel ejecutivo denotan el  cabal  conocimiento  que tenía de la contratación, de modo que no es aceptable  su  pregonada  ignorancia.  Antes  de desempeñarse como Gobernador del Guaviare  fue  Jefe  de  la  División  Técnica  de  Planeación  departamental del Meta,  Director  de  Planeación  Departamental  del  Meta,  Director de Planeación de  Villavicencio,  Director  de  COFREM  y  Concejal  de  Villavicencio, cargos que  ocupó por un lapso total de casi 12 años.   

Conocimiento que no disminuyó con la entrada  en  vigencia  de  la  ley 80 de 1993, puesto que el procedimiento observado para  eludir  el  cumplimiento  de  los  presupuestos legales indican lo contrario, la  perfecta  consciencia del trámite legal que estaba obligado a cumplir. Además,  la  entrada  en  vigencia  de  esa  normatividad  promovió  su  publicación  y  capacitación  de los servidores públicos para evitar justamente su aplicación  indebida.   

La  supuesta  verificación de los requisitos  legales  y  la  total  asesoría  en  materia contractual de parte de la Oficina  Jurídica,  no  enerva la presencia del tipo subjetivo pues se acreditó que fue  él  quien  dirigió  el  proceso  contractual,  de  suerte  que  tuvo  perfecto  conocimiento de las irregularidades cometidas.   

Comprobada  está  la configuración del tipo  subjetivo de los delitos por los cuales se juzga al acusado.   

3.  Las  conductas  atribuidas  al  procesado  además  de  típicas  son  antijurídicas  por haber lesionado efectivamente el  bien jurídico de la administración pública.   

4. Y, es culpable el actuar del procesado por  acreditarse  que además de conocer que estaba actualizando los elementos de los  tipos  penales  sabía que se comportaba antijurídicamente, sin concurrir en su  favor causal atendible que lo exonere de responsabilidad.   

Así  lo  advierte  el  trámite  irregular  cumplido  para  evitar  la detección de las conductas ilícitas, basta recordar  en  este  sentido la creación de una nueva compañía sólo para contratar, una  vez  enterados  de la imposibilidad de hacerlo con la firma que venía prestando  los  servicios de propiedad del mismo SÁNCHEZ ARCINIEGAS, figurando como socios  únicamente sus dos parientes, ocultando que él era dueño.    

También  lo  denota que no hubiese observado  ningún  trámite  para  seleccionar  al  contratista, queriéndole dar visos de  legalidad  con  la  supuesta  presencia  de  contratos  adicionales, la cual fue  desvirtuada en el curso del proceso.   

Es claro entonces que el procesado conocía de  la   injusticia   de   su   comportamiento,   no   obstante   ello  procedió  a  ejecutarlo.   

5. Dosificación punitiva.  

Ante  la  certeza  de  la responsabilidad del  acusado  en  la comisión de las conductas imputadas, la Sala lo condenará como  autor  responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos  legales,  previstos  en el artículo 146 del decreto 100 de 1980, modificado por  los  artículos  1  del  decreto 141 de 1980, 57 de la ley 80 de 1993 y 23 de la  ley 190 de 1995.   

Con  arreglo a lo normado por el artículo 31  de  la  ley  599  de 2000 (artículo 26 anterior), para dosificar la pena en los  casos  de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir  del  delito  sancionado con pena más grave, para lo cual calculará la sanción  imponible  para  cada  delito  según las circunstancias específicas, aumentada  hasta  en  otro  tanto,  sin  que  pueda  superar la suma aritmética de las que  corresponda  a  las  respectivas  conductas  punibles debidamente dosificadas en  cada caso.   

Como  se  trata  de  un  concurso  homogéneo  sucesivo  de  contratos  sin cumplimiento de requisitos legales, se tendrá como  base  la  pena  de prisión de 4 a 12 años prevista en el aludido artículo 146  del  Decreto  100  de  1980. En consecuencia, aplicando los artículos 60-2 y 61  del  Código  Penal  actual,  los  extremos  punitivos  son  48  y 144 meses. En  consecuencia  el  ámbito  de  movilidad  corresponde  a  96  meses,  que al ser  dividido  por  4 arroja 24 meses. Ello implica que el primer cuarto oscila entre  48  meses y 72 meses, el segundo de 72 meses a 96 meses, el tercereo de 96 meses  a  120  meses y el cuarto de 120 meses a 144 meses, constituyendo éste el marco  de    movilidad    por    existir    circunstancias    modificadora   de   estos  límites.   

Dado  que  sólo  existe una circunstancia de  atenuación  punitiva  la  buena conducta anterior del procesado, reconocida por  la  Fiscalía en la resolución de acusación, la Sala debe moverse en el cuarto  mínimo que va de 48 meses a 72 meses.   

Atendiendo  a  la gravedad de los delitos, el  daño  causado  al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo y la función  que  la  pena ha de cumplir en el procesado se partirá de 61 meses de prisión,  teniendo  en  cuenta  el  cargo que ocupaba, la máxima autoridad administrativa  del   departamento  y  defraudando  la  confianza  en  él  depositada  por  los  ciudadanos,  lesionó  consciente  y  voluntariamente  el  bien  jurídico de la  administración  pública  con  el  fin  de  favorecer  intereses  particulares,  ocasionando  grave  daño  a  la  imagen  de  la administración pública y a la  credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.   

Este monto se incrementará en 35 meses por el  concurso  homogéneo  sucesivo,  es  decir, 5 meses por cada contrato adicional,  teniendo  en  consideración  su  gravedad,  acorde  con  el análisis efectuado  acerca  de sus particularidades, arrojando un total de 96 meses, que equivalen a  8 años.   

También se condenará a la pena principal de  multa   de   20.008   salarios   mínimos  legales  mensuales  que  equivalen  a  $1.974.789,60,  en  consideración  a  que  para  1994  el salario mínimo legal  mensual  vigente  fue  de  $98.700,  suma  que  surge  de  hacer  las siguientes  conversiones,   atendiendo   a  los  incrementos  efectuados  para  la  pena  de  prisión:   

Los  13 meses aumentados al umbral del cuarto  mínimo  por  virtud  de  la gravedad de la conducta, equivalen al 27.08 % de 48  meses de prisión.   

Los 35 meses aumentados en razón al concurso,  equivalen     al       57.37%     de     los    61    meses    fijados  inicialmente.   

Ahora,  como  el mínimo de la multa es de 10  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  el  incremento  a aplicar por  razón  de  la gravedad del delito es de 27.08% que equivalen a 2.78 S.M.L.M.V.,  arrojando  un  parcial  de  12.78  S.M.L.M.V.,  a este guarismo se le aumenta el  57.37%  del  concurso que corresponde a 7.30 S.M.L.M.V. dando un total de 20.008  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes, los que al ser multiplicados por  $98.700, proporcionan el total de $1.974.789,60 S.M.L.M.V..   

Adicionalmente se le impondrá interdicción  de  derechos  y  funciones públicas por 18 meses, según los límites previstos  en el tipo penal.   

6.  De los mecanismos sustitutivos de la pena  privativa de la libertad.   

Dado  que  la  pena  por imponer supera los 3  años  de  prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de  la  ejecución  de  la  pena, al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la  ley 599 de 2000.   

Tampoco  se  hace  acreedor  a  al  prisión  domiciliaria  como sustitutiva de la pena de prisión consagrada en el artículo  38  de  la  ley 599 de 2000, debido a que si bien concurre el elemento objetivo,  no  sucede  lo  mismo  con  el  subjetivo pues al sopesar el desempeño laboral,  familiar  y  social,  patentizado en la gravedad de los delitos cometidos, no le  permiten  a la Corte deducir, seria, fundada y motivadamente que el procesado no  colocará en peligro a la comunidad.   

La  gravedad de los punibles fue superlativa,  como  también  el  daño  a la administración pública, ya que abusando de sus  funciones  celebró  ocho  contratos  con  violación  de los requisitos legales  sustanciales,  con  el  propósito  de favorecer a FEDERICO SÁNCHEZ ARCINIEGAS,  generando  desconcierto y desconfianza por defraudar el voto de confianza que en  él habían depositado como primer mandatario del departamento.   

En consecuencia, purgará la pena privativa de  la  libertad  intramuros,  para el efecto se solicitará su captura a través de  los organismos de seguridad del Estado.   

Solicítese   al   INPEC   determine   el  establecimiento carcelario de internamiento.   

7. Indemnización de perjuicios.  

A la luz de lo estipulado por el artículo 56  de  la  ley 600 de 2000, en todo proceso en que se haya probado la existencia de  perjuicios  con  fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos  con  arreglo  a  lo  demostrado  en  el  proceso  y  en  el  fallo condenará al  responsable   a   indemnizar   los   daños   causados  con  el  injusto  penal.  Adicionalmente,  se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las  agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.   

El artículo 170 del mismo Estatuto prescribe  que  toda sentencia debe contener los fundamentos jurídicos relacionados con la  indemnización  de  perjuicios,  en  los  eventos  que  proceda  y la condena en  concreto de los perjuicios, si a ello hubiere lugar.   

Como en este caso, la demanda de constitución  de  parte  civil tiene como pretensión única la indemnización de los daños y  perjuicios,  dejando de lado la consecución de la verdad y la justicia, la Sala  se  ocupará  de  determinar el marco jurídico que gobernará la decisión, y a  continuación   procederá   a   establecer  si  hay  lugar  o  no  al  pago  de  perjuicios.   

En orden a lo estatuido por los artículos 94,  95  y  96  del  Código  Penal y artículos 45 y 46 del Código de Procedimiento  Penal,  la  conducta  punible  origina en el responsable penalmente y en quienes  con  arreglo a la ley sustancial estén obligados a responder, el deber legal de  reparar  los  daños  materiales y morales causados a las personas naturales o a  sus  sucesores  y  a  las  jurídicas  perjudicadas directamente con la conducta  punible,  quienes  tienen la facultad de ejercer la acción indemnizatoria en la  actuación penal o por fuera de ella en la jurisdicción civil.   

El  artículo  21  de  la  ley  600  de 2000,  establece  como  norma  rectora  el  restablecimiento  del derecho, obligando al  funcionario  judicial  a adoptar las medidas necesarias para lograr la cesación  de  los  efectos  jurídicos ocasionados por el delito, que las cosas retornen a  su   estado   original  y  se  indemnicen  los  perjuicios  causados  con  ella.   

La ley penal sustancia consagra dos clases de  daños,  los  materiales  y los morales, los primeros se entienden como aquellos  que  afectan  el  patrimonio económico del perjudicado y, los segundos, los que  inciden   en   alguna   de   las   esferas   de   las  personas  distinta  a  la  patrimonial.   

A  la  luz  de  la  ley  civil,  los  daños  materiales  están  constituidos  por daño emergente relativo a las erogaciones  económicas  hechas  por  el  perjudicado  para  atender  las  consecuencias del  delito,  y  el  lucro cesante traducido en las ganancias o lo dejado de percibir  con motivo de la comisión del injusto típico.   

La  jurisprudencia y la doctrina han aceptado  la  existencia  de  dos  especies  de  daños  morales,  los  objetivados  y los  subjetivos.  Los  primeros  inciden  en  la capacidad productiva o laboral de la  persona  agraviada  y  por su naturaleza son cuantificables pecuniariamente. Los  subjetivos  “pretium  doloris”,  afectan  el fuero interno de las personas y  que  residen  en  su  intimidad  manifestándose  en  la  tristeza, el dolor, la  congoja,  o  la  aflicción que produce en ellas la pérdida, por ejemplo, de un  ser   querido,   daños   que   por  permanecer  en  el  fuero  interno  no  son  cuantificables  económicamente,  refiriéndose  a  ellos  el  artículo  56 del  Código  Procesal  Penal  cuando  prescribe  que  en  los casos de perjuicios no  apreciables  pecuniariamente,  la indemnización se fijará en la forma prevista  en el Código Penal.   

Así  entonces,  se  viene admitiendo que las  personas   naturales   y   las   jurídicas  pueden  sufrir  perjuicios  morales  objetivados,  pero  en  las últimas siempre que como consecuencia del delito se  disminuya  considerablemente  su  capacidad  productiva  o  laboral,  o ponga en  peligro su existencia.   

Como en las personas jurídicas públicas, por  ser  de  creación constitucional o legal la comisión de un delito en su contra  no  tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público y menos  poner  en  riesgo  su  supervivencia,  es  evidente  que no puede concurrir este  daño.   

Tampoco   se  producirá  en  las  personas  jurídicas  los  daños  subjetivos,  porque  siendo entes jurídicos carecen de  fuero  interno  para  ser lesionado y, por lo tanto, no sienten tristeza, dolor,  congoja o aflicción a consecuencia del delito.   

De   otro  lado,  la  jurisprudencia  viene  reclamando   la   comprobación   de   la  existencia  real  del  daño  causado  directamente  por  el  delito, al igual que las particularidades de certidumbre,  actualidad y legitimidad.   

Atendiendo este marco conceptual, surge clara  la  imposibilidad de tener en cuenta el dictamen pericial para establecer si con  los  delitos  se  causaron perjuicios, acogiendo los argumentos del defensor del  procesado.   

Como el objeto del dictamen fue establecer si  los  punibles  causaron  daños  a alguna persona,  todos aquellos aspectos  tratados  por el perito que lo trascienden no serán valorados por la Sala, pues  carecía de facultad para ello.   

Igual  hará en lo relativo a la cuantía que  determinó  como  daños  materiales,  por  ser su fuente equivocada. En efecto,  para  deducir  los  daños  emergente y cesante tomó como base el valor de cada  uno  de  los  diez  contratos,  actualizándolos  con  el  índice de precios al  consumidor,  más  el  interés  del 6%, partiendo de la fecha registrada en los  cheques  con  los  cuales  fueron cancelados hasta el 30 de marzo de 2007, fecha  del  dictamen,  perdiendo  de  vista  de esta manera que el punible atribuido al  acusado  es  el  de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales cometido en  concurso  homogéneo  sucesivo, sin cuestionarse lógicamente en ningún momento  el  cumplimiento  del  objeto  contractual  por el contratista, sumas que por lo  tanto  no pueden considerarse como pérdidas o perjuicios derivados directamente  de  los  delitos,  ni  como  base  para deducir ganancias o provechos dejados de  percibir por el departamento del Guaviare.   

Ignoró  el  perito  que  los  perjuicios que  podía  valorar  eran  los derivados directamente de los punibles investigados y  atribuidos al procesado.   

Como si ello no bastara, cuantificó el valor  de  los  convenios  149  y  231  de  1993,  soslayando  que  la acción penal en  relación  con  ellos  fue precluida por la Fiscalía General de la Nación, por  prescripción.   

Debido a que no es posible tener en cuenta el  dictamen  pericial  le  corresponde  a  la Sala verificar si en la actuación se  acreditó  que  el  procesado  con  los  punibles ocasionó daños materiales al  departamento  del  Guaviare, puesto que como ya se vio, no se le pudieron causar  de  orden moral ya que constituyendo una persona jurídica pública de creación  constitucional,  su  capacidad  productiva y laboral no se vio disminuida, ni en  peligro su existencia con la comisión de los delitos.   

Al  ser  revisado  el expediente no se halló  prueba  que acredite gastos o erogaciones económicas hechos por el departamento  del   Guaviare   debido  a  la  comisión  de  los  delitos,  circunstancia  que  imposibilita   condenar   el  pago  de  perjuicios,  porque  además  queda  sin  demostración  que  la gobernación haya dejado de percibir eventuales ganancias  en razón de los punibles.   

Así entonces, no se condenará al pago de la  suma  de  $700.000.000  que  en  manera global pide la representante de la parte  civil  en la demanda, sin señalar el origen de esa cuantía, ni aportar o pedir  pruebas  en  la  actuación para demostrar los gastos que eventualmente tuvo que  hacer  el departamento por la comisión de los delitos, o las sumas que dejó de  percibir como ganancias.   

Por  ese  motivo  no se condenará al pago de  perjuicios.    

De  conformidad  con  lo  dispuesto por los  artículos  392-1  del Código de Procedimiento Civil, sería necesario condenar  al  procesado  al  pago de las costas, incluidas las agencias en derecho a favor  de  la  parte  civil  constituida en el proceso y a los gastos que debió asumir  para  que  su  derecho  lograra  reconocimiento  judicial. Sin embargo, como las  primeras  no  fueron demostradas se condenará solamente al pago de las agencias  en  derecho,  las  cuales  se fijan en un millón de pesos, con fundamento en lo  previsto  en  el  numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil  (modificado por el decreto 2282 de 1989).   

Por  medio  de  la  Secretaria  de  la  Sala,  expídanse  las  copias  de  que  tratan los artículos 469 y 472 del Código de  Procedimiento Penal, aplicado.   

Finalmente,   ordenará   declarar  que  la  vigilancia  de las penas aquí impuestas le corresponde al juzgado de ejecución  de  penas  y  medidas  de  seguridad del lugar en donde se determine purgará la  pena el procesado.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en nombre de la  República de Colombia y por autoridad de la ley;   

RESUELVE  

PRIMERO: CONDENAR al  doctor  JORGE  ALBERTO  ZAPATA  BETANCOURT,  de condiciones civiles y personales  conocidas  en  autos,  a  la  pena principal de ocho (8) años de prisión, como  autor  responsable  del  delito  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  cometido en concurso homogéneo sucesivo, por los cuales fue convocado  a juicio.   

SEGUNDO: CONDENAR al  doctor  JORGE  ALBERTO  ZAPATA  BETANCOURT,  a  la pena de multa por el valor de  $1.974.789,60  a  cancelar  a  favor  del Tesoro Nacional debiendo consignarse a  nombre  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  según  lo  normado  por el  artículo  42  de  la ley 599 de 2000 y a la pena de interdicción de derechos y  funciones públicas por 18 meses.   

TERCERO: No condenar  al  doctor  JORGE ALBERTO ZAPATA BETANCOURT al pago de perjuicios por no haberse  acreditado como causados en el proceso.   

CUARTO:  No condenar  al  pago  de  expensas  y  costas judiciales por no demostrase que hubiesen sido  causadas  con  los delitos, en el curso del proceso, pero si al pago de agencias  en  derecho  por  valor  de  un  millón  de  pesos  ($1.000.000),  a  favor del  Departamento del Guaviare, parte civil reconocida en el proceso.   

QUINTO: Declarar que  el  doctor  ZAPATA  BETANCOURT no se hace merecedor a la suspensión condicional  de  la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de  la pena de prisión.   

SEXTO:  Líbrese la  orden   de   captura   correspondiente   a   los  organismos  de  seguridad  del  Estado.   

SEPTIMO: Ejecutoriada  la  sentencia  envíese  copia  auténtica  a  las  autoridades señaladas en la  ley.   

OCTAVO: Envíese el  expediente  al  Juez  de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en  donde  el  condenado  deba cumplir la pena privativa de la libertad, quien es el  competente para vigilarla.   

Cópiese, notifíquese y cúmplase.  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JORGE       LEONIDAS       BUSTOS  MARTÍNEZ                 ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO   

MARÍA    DEL    ROSARIO   GONZALES   DE  L.       AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

JORGE       LUÍS       QUINTERO  MILANÉS                   YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO        ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA              JAVIER ZAPATA ORTÍZ   

TERESA RUÍZ NÚÑEZ  

Secretaria  

   

    

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