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Proceso No 20815
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta No. 22
Bogotá. D.C., seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Celebrada la audiencia pública entra la Corte a proferir fallo de mérito en las causas acumuladas que se siguen en contra del doctor MARIO CAMACHO PRADA, ex gobernador del departamento de Santander, por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por acción, en concurso homogéneo e interés ilícito en la celebración de contratos, también en concurso.
IDENTIDAD DEL ACUSADO:
MARIO CAMACHO PRADA, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 13’834.977. Nació el 22 de abril de 1957 en Bucaramanga. Es hijo de Luis Martín Camacho y Almeida Isbelia Prada Espinel, casado, padre de 3 hijos y abogado de profesión. Ha sido Secretario del Concejo de Bucaramanga, Diputado a la Asamblea de Santander, Embajador de Colombia en Nicaragua y gobernador de Santander por el periodo 1995-1997, por elección popular.
ANTECEDENTES:
Causa No. 18.592
El 2 de octubre de 1998, Oscar Poveda Velandia, ex funcionario de la gobernación de Santander, puso en conocimiento del entonces Fiscal General de la Nación las irregularidades en las que a su juicio, habría incurrido el doctor MARIO CAMACHO PRADA, gobernador saliente del departamento, en la compra del hotel Bella Isla del municipio de San Gil.
Explicó que la negociación del mencionado bien inmueble se llevó a cabo violando las disposiciones fiscales nacionales y locales: i) no contaba con disponibilidad presupuestal que permitiera el compromiso de recursos del departamento en una inversión de esa naturaleza: ii) no estaba previsto en el presupuesto aprobado para la vigencia fiscal de 1995; iii) no se había especificado en el plan de desarrollo; iv) después de efectuada la negociación, mediante Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1995 contraacreditó unas partidas de inversión trasladándolas al rubro 500630 (numeral 12) denominado “aporte del departamento a la Sociedad Bella Isla” por la suma de 1.404.680.000; v) adicionó el presupuesto sin contar con la certificación del Contralor sobre disponibilidad de ingresos para abrir un crédito adicional y; vi) En el mes de octubre de 1995 negoció con el Banco de Occidente un crédito interno de Tesorería por la suma de $ 700.000.000, dinero que se giró directamente a Inversiones Bella Isla, como pago del primer anticipo del hotel.
Abierta la investigación, en la diligencia de indagatoria el doctor MARIO CAMACHO PRADA manifestó que en el mes de marzo de 1995 llegó a la gobernación la oferta de venta del hotel Bella Isla, el cual ya contaba con un estudio realizado en 1994 por la universidad Externado de Colombia, adquisición que se había contemplado en el Plan de Desarrollo turístico del departamento de Santander como una buena opción para incentivar el turismo y servir de fuente de empleo.
Por ese motivo, consultó con los dirigentes y las poblaciones de Guanentá y San Gil, y además con algunos gremios económicos que estarían interesados en conformar una sociedad de economía mixta, pero con la crisis que se presentó entre el Presidente Ernesto Samper y el doctor Andrés Pastrana se deshizo el interés de la mayoría de quienes pretendían participar en el proyecto turístico que comprendía la compra del hotel, razón por la cual el departamento terminó asumiéndola solo.
En los trámites que culminaron con la compra del hotel Bella Isla, no se presentó irregularidad alguna. La denuncia presentada por el señor Oscar Poveda Velandia puede obedecer a resentimiento en su contra por haber sido él quien, cuando se desempeñaba como diputado del departamento, lo denunció por utilizar partidas en obras para el edificio donde residía.
Lo anterior es prueba de que cuando llegó a la gobernación de Santander debió ejercer su mandato con personas que no eran de sus preferencias políticas y le hicieron un ambiente hostil, al tiempo que encontró un presupuesto elaborado por la administración anterior, el cual no contaba con recursos para ejecutar su programa de gobierno. Por eso es posible que hubieran desaparecido el certificado de disponibilidad presupuestal que amparaba la existencia de recursos para la compra del hotel Bella Isla.
Además, la Ordenanza 01 de enero de 1995, autorizó al Gobernador por 3 años para celebrar contratos, razón por la cual es inocua la autorización del Consejo de Gobierno para participar en la sociedad que se encargaría de comprar el hotel Bella Isla.
Para el pago del anticipo por valor de $ 700.000.000 se utilizaron recursos de crédito del departamento porque son “un componente más del presupuesto y con toda seguridad en ese presupuesto de 1995 de una parte como elemento de financiación del mismo además del impuesto de la cerveza, además del impuesto de registro y anotación y los demás ingresos corrientes, además de las regalías existía el recurso del crédito que se considera ingreso con el cual se financia el presupuesto, habiendo la disponibilidad correspondiente se considera entonces que es un elemento de financiación y por eso podía garantizar el pago porque además precisamente las gestiones con el banco de Occidente y del banco Popular dan fe cierta que la plata existía para disponerla como elemento de pago” .
No conocía al dueño del hotel y sólo lo vio cuando se suscribió la promesa de venta.
La situación jurídica del investigado fue definida el 13 de diciembre de 1999, con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente.
La acusación
El 23 de marzo de 2001, el Fiscal General de la Nación profirió en contra del ex gobernador MARIO CAMACHO PRADA, resolución de acusación por dos delitos a saber:
Peculado por aplicación oficial diferente
Porque para 1995 no existía partida presupuestal que posibilitara la compra del hotel Bella Isla de San Gil, dado que no estaba incluido en el presupuesto de esa vigencia fiscal y tampoco en la ordenanza 020 del 15 de mayo del mismo año, mediante el cual se adoptó el Plan de Desarrollo correspondiente a los años 1995-997. Es más, el proyecto 1082-02 que contiene el “Programa de desarrollo para el sector turístico en el departamento de Santander” en el que se contemplaba la adquisición del inmueble fue radicado el 31 de mayo de 1996, varios meses después de realizada la transacción.
El doctor MARIO CAMACHO PRADA fue quien dirigió directamente todo el trámite precontractual y contractual, y en ese orden, como ordenador del gasto dispuso de recursos por $ 700.000.000 para pagar el anticipo a Inversiones Bella Isla.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
La compra del hotel Bella Isla se llevó a cabo con una contratación que incumplió los requisitos sustanciales exigidos por la normatividad que rige la contratación administrativa: i) no existía partida presupuestal que respaldara el gasto realizado por el mandatario regional y, ii) no contaba con la disponibilidad presupuestal que exigía la ley para su celebración (art. 25 de la Ley 80 de 1993 y artículo 86 de la Ley 38 de 1989).
El rubro 500630-2 que contenía la compra del hotel se creó mediante el Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1995, cuando la promesa de compraventa se había suscrito desde el 18 de octubre del mismo año y ya se habían desembolsado los $ 700.000.000 del anticipo, lo que ocurrió el 13 del citado mes de octubre.
El certificado de disponibilidad presupuestal No. 6047, con el que el procesado pretendió demostrar la existencia de recursos para la fecha en que llevó a cabo la negociación del hotel no puede existir, no sólo porque no fue posible hallarlo mediante diligencias de inspección judicial a las diferentes oficinas de la gobernación de Santander, sino porque la creación del rubro 500630-2 ocurrió con posterioridad a la firma de la promesa de compraventa.
Adicional a lo anterior, se probó el propósito del ex gobernador acusado de obtener provecho ilícito para sí o para el contratista o un tercero, como lo exigía el artículo 146 del Decreto 100 de 1980. Si bien en el Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1995 se habló de la conformación de una sociedad de economía mixta para la compra del hotel, como lo declaró el ex alcalde del municipio de San Gil y se lee en el periódico Vanguardia Liberal de la época, el doctor CAMACHO PRADA no esperó a su conformación, apresurándose a realizar la compra sin que se llevaran a cabo estudios previos que la viabilizaran.
En efecto, en el mes de octubre de 1995 procedió de la siguiente manera: i) el 11 suscribió pagaré por $ 700.000.000; ii) el 12 profirió la resolución de adjudicación del contrato; iii) el 13 el banco de Occidente giró el cheque a favor de Inversiones Bella Isla; iv) el 17 el Gobernador pidió autorización al Consejo de Gobierno para “participar en la sociedad que comprará el hotel Bella Isla de San Gil” y; v) el 18 envió al señor Alberto Andrés Carbó Ronderos, gerente general de Inversiones Bella Isla, la propuesta de compra, éste renunció a los términos de ley y en la misma fecha se firmó la promesa de compraventa.
Todo lo anterior, es demostrativo del interés del doctor CAMACHO PRADA por favorecer a la citada sociedad, que estaba urgida por vender un inmueble que tenía inoperante desde febrero de 1994 “con los costos que ello le implicaba”, y aún así el hotel permaneció en el mismo estado hasta el 13 de diciembre de 1999, cuando fue dado en arriendo.
En esta decisión se modificó la medida de aseguramiento impuesta al momento de definirle la situación jurídica, para en su lugar afectarlo con detención preventiva.
Contra la anterior determinación, el defensor del acusado interpuso recurso de reposición que fue desatado adversamente por el Fiscal General de la Nación mediante interlocutorio del 22 de junio de 2001.
Una vez el proceso en la Corte para el trámite del juicio, mediante decisión del 19 de febrero de 2002, la Sala revocó la detención preventiva por considerar que no se cumplían los fines para imponerla1.
Causa 20.815
El 1º de octubre de 1997, la Sociedad Santandereana de Ingenieros, presidida por Ramón Álvarez Hernández, denunció al gobernador saliente de Santander, doctor MARIO CAMACHO por haber declarado la urgencia manifiesta mediante resolución 4277 del 22 de julio de ese mismo año, sin que se dieran las exigencias legales para acudir a ese mecanismo excepcional, del que se valió para suscribir alrededor de 74 contratos.
De igual modo y como quiera que por separado se habían presentado otras denuncias por hechos similares, relacionados con otras resoluciones de urgencia manifiesta y la contratación que se celebró con base en ellas, mediante resolución No. 0264 del 16 de febrero de 1999 el Fiscal General ordenó unificar todas esas actuaciones y mediante pronunciamiento de la misma fecha abrió formalmente la investigación.
Vinculado mediante diligencia de indagatoria el doctor MARIO CAMACHO PRADA expresó que la mayoría de resoluciones mediante las cuales declaró la urgencia manifiesta que le permitió contratar la ejecución de diferentes obras de infraestructura vial obedeció a la crisis generada con la liquidación de los distritos de carreteras dispuesta por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1993 con un plazo que venció en 1995, sin que en ese lapso se tuviera claridad acerca de cuáles autoridades eran las competentes para atender el mantenimiento de la red vial; al paro cívico –por el mal estado de las vías- adelantado en octubre de ese mismo año en la provincia de Vélez, en el que resultaron varios pobladores muertos; a la fuerte oleada invernal que sacudió al país y al departamento en los primeros meses de 1996; al clamor y al reclamo de las distintas comunidades que por el deterioro de las vías se estaban quedando incomunicadas con el centro del país y; a la caída del puente sobre el río Chicamocha en la troncal central.
La declaratoria de urgencia manifiesta para la iluminación y señalización de los escenarios deportivos, se basó en el compromiso adquirido desde la administración anterior para que el departamento realizara los juegos nacionales, a la demora que hubo en la ejecución de las obras en los diferentes escenarios deportivos que como el estadio albergaría alrededor de treinta mil personas, a su obligación de garantizar la seguridad de los deportistas y el público asistente y, la falta de tiempo suficiente para acudir a los mecanismos ordinarios de la contratación.
En todos los casos, actuó de buena fe y con el ánimo de salir adelante de la difícil situación que en materia de vías de comunicación afrontaba el departamento. Contrató con personas con las cuales no tenía ningún conocimiento previo, excepción hecha del señor Benjamín Sarmiento Suárez (q.e.p.d.), quien se valió de la empresa SARCA LTDA. por ser la única que contaba con la maquinaria requerida para las obras de la vía Girón- aeropuerto, en donde por sus condiciones topográficas presentaba los más altos índices de accidentalidad en el departamento.
Por resolución del 14 de octubre de 2000, el Fiscal General de la Nación le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que le sustituyó por domiciliaria, por los delitos de prevaricato por acción e interés ilícito en la celebración de contratos.
La acusación
El 19 de febrero de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los delitos de prevaricato por acción, en lo que concierne a las resoluciones: i) 0340/96 (enero 25) mediante la cual se declaró la urgencia manifiesta para contratar trabajos de mejoramiento y mantenimiento de las pistas de aterrizaje de los aeropuertos de Zapatoca, San Gil, Socorro y Barbosa y; ii) 2941/96 (junio 12) que declaró la urgencia manifiesta para contratar la señalización del estadio Alfonso López, las piscinas olímpicas y el coliseo cubierto Vicente Díaz Romero, que serían utilizados en la celebración de los XV juegos nacionales de 1996.
También se profirió acusación por el delito de interés ilícito en la celebración de los contratos 140/96 y 186/96 para la construcción y pavimentación de la carretera Vélez- Landázuri- Cimitarra- Puerto Araujo, sector de Palo Blanco la Élida Km 0 + 000 al km 13 + 000 y sector Vélez Palo Blanco del km 04 + 000 al km 12 +200, respectivamente, celebrados al amparo de la Resolución de urgencia manifiesta 4089/95; y también por el contrato 376/97 para el mejoramiento y rehabilitación de la carretera Girón- Aeropuerto, para el que se había declarado la urgencia manifiesta por Resolución 4277/97.
Asimismo, precluyó la investigación por los delitos de prevaricato por acción investigados con respecto a las urgencias manifiestas declaradas mediante Resoluciones 4089/95 (agosto 14); 5520/95 (octubre 9); 6511/95 (noviembre 27); 7183/95 (diciembre 22); 4519/96 (septiembre 6); 5306/96 (octubre 24); 6156/96 (diciembre 4); 7605/96 (diciembre 20); 7932/96 (diciembre 27); 7936/96 (diciembre); 7988/96 (diciembre 30); 8115/96 (diciembre 31); 4277/97 (julio 22).
También se precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, al tiempo que revocó la detención preventiva, en aplicación del principio de favorabilidad.
Los argumentos que tuvo en cuenta el Fiscal para adoptar tales determinaciones fueron los siguientes:
No encontró ilegalidad manifiesta con respecto de las resoluciones por las cuales precluyó la investigación, ya que todas estaban dirigidas a tomar medidas para solucionar situaciones de emergencia que imponían la inmediata intervención de la autoridad con el fin de evitar que se suspendieran servicios públicos: i) transporte terrestre por el mal estado de las vías y educación básica, media y superior; ii) la celebración de los XV juegos nacionales en lo que corresponde a las obras para la terminación de los escenarios deportivos que se utilizarían en la celebración de ese evento en 1996 y; iii) suministro de servicios y bienes necesarios para poner en funcionamiento la maquinaria pesada de la Secretaría de Obras Públicas.
Por el contrario, calificó de manifiestamente ilegal la Resolución 0340/96 (enero 25) que el procesado justificó en la caída del puente de Pescadero sobre el río Chicamocha en la troncal que comunica a Bucaramanga con Bogotá, porque la construcción de aeropuertos no era una alternativa inmediata que contribuyera a solucionar la crisis presentada en las vías de transporte, su ejecución demandaba largo tiempo y su costo no estaría al alcance de la mayoría de la población.
Lo anterior, indica que la caída del mencionado puente fue utilizado como pretexto por el doctor CAMACHO PRADA para contratar por la vía directa valiéndose de la declaratoria de urgencia manifiesta, pues no hizo nada desde el punto de vista administrativo para restablecer el tráfico terrestre por la carretera San Gil- Bucaramanga a la altura del río, precisamente porque para entonces el INVIAS ya ha había declarado la urgencia manifiesta mediante resolución No. 0053 del 9 de enero de 1996 y adoptado un plan de emergencia desviando el tráfico vehicular por las poblaciones de Girón Zapatoca, La Fuente, Galán, Barichara y San Gil, además de la construcción y montaje de un puente provisional y de contratar de nuevo las obras de la estructura colapsada.
De la misma manera, la Resolución 2941/96 (junio 12) es también manifiestamente ilegal porque la señalización de los escenarios deportivos no constituye ni se asimila a un servicio público, ni se procuraba la ejecución de obras que en un futuro inmediato evitaran la discontinuidad del servicio y tampoco era necesaria para el funcionamiento de las respectivas instalaciones, pues:
“… la señal que indica la posición de una piscina o de un baño, no es un problema de seguridad sino de comodidad y mayor agilidad para el usuario. Cosa distinta sería la señalización de una carretera notoriamente peligrosa, en sitios donde existan riesgos que pueden ser inadvertidos, porque aún en este caso la seguridad no depende enteramente de una señal sino de la prudencia de los actores.
“El pretexto es obvio, porque la práctica de los deportes de masas y la aglomeración humana en escenarios deportivos, genera inseguridad con o sin una señal publicitaria…” 2.
Tan innecesaria era la señalización que los juegos se realizaron el 15 y 16 de junio de 1996 y el contrato de publicidad se celebró el 4 de julio.
Aquí tampoco se observa otro motivo distinto al de propiciar la contratación directa en un acto que superaba el límite de menor cuantía para 1996 de acuerdo a lo establecido en el presupuesto.
En los contratos Nos. 140/96, 186/96 y 376/97 suscritos con sustento en las Resoluciones de urgencia manifiesta Nos. 4089/96 y 4277/97, en los que el departamento de Santander contrató con Javier José Pérez Aleiza y María Consuelo Peñaloza Hernández, quienes aparecen en la lista de donantes de la campaña del doctor MARIO CAMACHO PRADA, es claro que el investigado tenía interés por favorecer o compensar a quienes le ayudaron.
Si bien, en lo que respecta al contrato 140/96 no hubo “observaciones en cuanto a los requisitos legales, porque inclusive fue celebrado al amparo de la urgencia manifiesta decretada por medio de resolución 4089 de 1995, cuya legalidad no pudo ser cuestionada, de todas maneras resulta patético el interés del servidor público para favorecer a un tercero que le ayudó en su campaña a la gobernación”.
Lo mismo ocurre con el contrato 186/96 también celebrado al amparo de la resolución mencionada anteriormente, pues “lo cierto es que la visibilidad del contenido de los documentos pone en evidencia que hubo un interés del servidor público para compensar a su anterior benefactora, razón por la cual se acusa por interés indebido en la contratación y no por contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.
En el No. 376/97 “al igual que el anterior contrato, resulta patético el interés indebido del servidor público, pues firmó el convenio con la misma persona que había sido benefactora de la campaña.”3
El hecho de que los dos contratistas hubieran también trabajado con administraciones anteriores, “no justifica la conducta que actualmente se investiga, pues, precisamente, se ha difundido la perniciosa costumbre de contratistas que prolongan su condición por el favorecimiento económico anticipado en las distintas campañas…”.
Se vulneró entonces, el principio de imparcialidad para privilegiar un interés particular.
En la etapa del juicio, mediante auto del 12 de diciembre de 2005, la Sala ordenó la acumulación de las dos causas referidas.
LA AUDIENCIA PÚBLICA:
1. El Fiscal Delegado ante la Corte
Se refirió en primer lugar a los delitos imputados en el radicado 18.592 acumulados a la causa 20.815, así:
Peculado por aplicación oficial diferente
La negociación del hotel Bella Isla de San Gil por parte del entonces gobernador MARIO CAMACHO PRADA se llevó a cabo sin que existiera rubro presupuestal que la soportara, si se tiene en cuenta que después de girado el anticipo se creó el rubro para cubrir esa obligación, cuando con anterioridad y con especial rapidez ya se habían llevado a cabo actuaciones que culminaron con la firma de la escritura pública de compraventa.
Desconoció que si bien el Plan de Desarrollo es una guía para 2 o 3 años, las inversiones de gastos deben estar explícitas en la ley de presupuesto y en este caso, la ordenanza 020/95 no contemplaba rubro, ni subprograma que previera de manera específica la adquisición del hotel Bella Isla, negociación que por su naturaleza se encuentra exceptuada de la licitación pública y que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 179 y el Decreto 111 de 1996 debía aparecer claramente señalada en el presupuesto.
Adicionalmente, para efectuar la compra se afectó la inversión social, en tanto que el Decreto 196 del 27 de diciembre de 1995 mediante el cual se acreditó el rubro para pagar lo que ya estaba pago, se contraacreditaron programas de servicios públicos, acueducto y alcantarillado, medio ambiente, salud y seguridad social, es decir, se cumplió además con el requisito adicional introducido por la Ley 599 de 2000 en relación con las conductas que dan lugar a esta infracción.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Si bien esta imputación también se deriva de la compra del hotel Bella Isla, no se presenta un concurso aparente de tipos, porque en el primer caso se trata de desviar recursos para inversión social y en el segundo del incumplimiento de requisitos mínimos como el de planeación y disponibilidad presupuestal, es decir, haberse llevado a cabo la negociación sin que se contara el presupuesto con los recursos que así lo permitieran, como se comprobó con la ausencia del respectivo certificado.
Adicional a ello, las diligencias de inspección llevadas a cabo en las oficinas jurídica y de planeación de la gobernación de Santander no arrojaron pruebas que indicaran que la compra del hotel tuviera como fin la provisión de empleos y el mejoramiento del sector turístico.
Se cumplió igualmente con la ilicitud del interés en la contratación, en términos de la normatividad sustantiva de 1980, pues nada en este asunto justifica la rapidez con la que se llevó a cabo la negociación, máxime si se tiene en cuenta que el 13 de octubre de 1995 el gobernador pidió autorización para participar en la conformación de una sociedad de economía mixta, es decir, después de que había comprado un hotel inactivo, cuyas obras de mejoramiento se llevaron a cabo dos o tres años después por administraciones posteriores.
Toda esa premura, sumada al hecho de haberse creado el rubro después de efectuada la compra demuestran que el gobernador sabía y tenía conocimiento sobre las irregularidades en que incurrió en la compra del hotel Bella Isla.
Causa 20.815
Resolución 0340 de 1996
En esta resolución ni siquiera se invocaron las razones por las cuales se decretó a la urgencia manifiesta, cuya finalidad es proteger la igualdad en la contratación estatal.
Además, para entonces el INVÍAS ya había actuado con prontitud y eficacia también mediante la declaratoria de urgencia manifiesta al ordenar la habilitación de otro puente y el desvío de algunas rutas. Por eso no era necesaria que mediante la urgencia manifiesta se pretendieran habilitar los aeropuertos alternos porque para ello ya mediaba un acuerdo interadministrativo, que demandaba la realización de obras demoradas que por lo mismo no contribuían a la situación de crisis del transporte presentada por la caída del puente sobre el río Chicamocha.
No se trata, entonces, de aducir una causa que realmente existió, sino que las medidas adoptadas para sortear una dificultad que implique la imposibilidad de prestar un servicio público resulten pertinentes.
Resolución 2941 de 1996
La urgencia manifiesta declarada para contratar la señalización del estadio, la piscina y el coliseo cubierto con miras a la celebración de los juegos nacionales de 1996, es manifiestamente ilegal porque para ello no era necesario acudir a una figura excepcional, pues las obras contratadas eran previsibles, no impedían el desarrollo de los juegos y “bien se pudo acudir al sentido común de la gente”.
Además, la explicación en el sentido de no haber advertido la situación no es aceptable, porque como mandatario no podía desprenderse de sus responsabilidades, los juegos se llevaron a cabo los días 15 y 16 de junio y el contrato con Bavaria para dotar la señalización se suscribió en julio.
Interés ilícito en la celebración de contratos
Fruto de las ilegales urgencias manifiestas se celebraron los contratos 140/96, 186/96 y 376/96.
En relación con estas actuaciones se vulneró el principio de transparencia si se tiene en cuenta que los contratos cuestionados fueron suscritos por el doctor MARIO CAMACHO PRADA con el ánimo de “premiar” a quienes le ayudaron en la campaña, según lo constatado en inspección realizada en el Consejo Nacional Electoral. Además, no es admisible la explicación del investigado en el sentido de no haberse percatado cuando los firmó, pues las reglas de la experiencia enseñan lo contrario y además la documentación sobre las cuentas de la campaña fue rubricada en todos sus folios por el ex gobernador acusado.
Tampoco es de recibo la disculpa según la cual Javier José Pereira Alezia y la señora Maria Consuelo Peñaloza únicamente compraron una boleta a la campaña del doctor CAMACHO PRADA, porque una cosa es el rubro de donaciones y otra la de los actos públicos.
En consecuencia, solicitó condenar al procesado por todos los delitos por los que fue acusado en las causas acumuladas.
El Ministerio Público
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Para la Procuradora Delegada son aceptables las explicaciones dadas por el ex gobernador investigado en cuanto a que no hubo falta de planeación, pues se encuentra acreditado que desde administraciones anteriores se venía hablando de la compra del hotel Bella Isla, siendo esa la razón por la que se contrató el estudio que realizó la universidad Externado de Colombia en el que se aconsejaba la participación del departamento en esa negociación.
Tales explicaciones se corroboran también con los 9 avisos de prensa y todos los actos tendientes a la conformación de una sociedad de economía mixta y la promesa de su constitución, tanto que ante el fracaso en que terminara este proyecto el departamento asumió sólo la compra del hotel, no pudiéndose sostener, por lo tanto, como lo hace la Fiscalía, que hubo premura en el desarrollo de la negociación, ya que en la ordenanza 020 de 1995 sí se habló de la necesidad llevar a cabo esa clase de proyectos para promocionar el turismo.
Sin embargo, es cierto que no hubo la adecuada planeación porque la compra del hotel no estaba incluida en el presupuesto de 1995, ni existía la correspondiente disponibilidad presupuestal. Aun así en la negociación no se habló de sobrecostos. El valor fue fijado mediante un avalúo efectuado por el Instituto Agustín Codazzi y para su pago se acudió a un préstamo de Tesorería, posteriormente se contraacreditó el presupuesto y finalmente, esto es, en diciembre cuando ya se había agotado la contratación, se produjo el Decreto que creó el rubro.
En los términos propuestos por la Fiscalía no está demostrado el interés de obtener provecho ilícito para sí o un tercero, como que si era necesario promover cordones turísticos en la región, no se actuó con la premura de que se habla en la acusación porque desde administraciones anteriores se estaba contemplando la compra del hotel y no se ha probado que el vendedor y el doctor CAMACHO PRADA se conocieran desde antes.
Tampoco para el vendedor se generó una ganancia adicional a la que es normal en ese tipo de negocios.
Peculado por aplicación oficial diferente
La primera precisión que se hace para el análisis de este delito conforme a los ingredientes introducidos por el artículo 399 de la Ley 600 de 2000, es que la inversión social debe estar incluida y clasificada en el respectivo Plan de Desarrollo. No obstante, en el presente asunto debe tenerse en cuenta que para la fecha de los hechos que dieron lugar a esta investigación, no regía el Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto).
Adicional a ello, para completar el total del valor del hotel se “restó indiscriminadamente” en todos los rubros, la anualidad estaba por concluir –era 27 de diciembre- y no se conoce qué programas que estuvieran previstos específicamente como inversión social quedaron sin realizarse, pudiéndose sostener que esos proyectos, dada la fecha de la contraacreditación, ya no se ejecutarían.
En conclusión, debe absolverse al doctor MARIO CAMACHO PRADA por los delitos que le fueron imputados en la causa 18.592.
Prevaricato por acción
En las resoluciones que declararon la urgencia manifiesta para contratar el mejoramiento de varios aeropuertos, la motivación expuesta es falsa en la medida en que no contribuía a conjurar la situación de crisis de transporte generada por la caída del puente sobre el río Chicamocha, pues aparte de que coincidió con la diligente actuación del INVIAS, se trató de una medida selectiva ya que para el transporte de personas no toda la comunidad tenía la capacidad de sufragar los costos de los pasajes y en cuanto a la mercancía, en la región no se presentaba una productividad agrícola de magnitud tal que diera lugar al flete de aviones.
Por este delito, entonces, se debe proferir sentencia de condena.
Con respecto al ilícito de esta misma especie imputado por haber declarado la urgencia manifiesta para contratar la señalización de escenarios deportivos, la decisión que se solicita es la absolución.
En efecto, cuando el doctor MARIO CAMACHO PRADA accedió al cargo de gobernador el departamento de Santander ya estaba comprometido con el desarrollo de los juegos nacionales, el presupuesto se había agotado hacía 6 meses y si bien pudo preverse esa situación y acudir a los mecanismos ordinarios, la urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de la Contratación administrativa remite a instrumentos similares.
En este caso era necesaria la adecuada señalización de los escenarios deportivos, sin que fuera posible suplirla como lo expuso el representante de la Fiscalía con el sentido común de la gente, ya que se trataba de escenarios nuevos a los que concurriría de forma masiva la población, que tampoco los conocía, por manera que de haberse presentado una emergencia sin que se contara con las adecuadas guías de salida, servicios sanitarios, etc. se habría presentado una situación de emergencia.
Interés ilícito en la celebración de contratos
Se debe condenar por estas infracciones porque, como lo sostuvo la Fiscalía en la resolución de acusación se trata de un vicio en la contratación administrativa, que amerita ser sancionado, pues la contratación se utiliza para pagar favores hechos en épocas de campaña.
La Representante de la parte civil
La abogada que intervino a nombre de la gobernación de Santander se limitó a solicitar de la Corte un fallo en derecho.
El procesado
Acogió los planteamientos del Ministerio Público con respecto a los delitos por los que solicitó absolución a su favor, agregando que, en lo que concierne a la compra del hotel Bella Isla es necesario apreciar el acta 14/95 mediante la cual el consejo del Gobierno departamental dispuso tal compra; que no hubo contraacreditación de recursos; no se afectaron dineros de inversión social; no se hicieron modificaciones al presupuesto y; lo que se hizo el 27 de diciembre fue recoger saldos de partidas que no se iban a ejecutar. En consecuencia, no cometió el delito de peculado por aplicación oficial diferente por el que fue acusado.
En lo que toca al cargo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, no concurre en su contra el elemento subjetivo del provecho ilícito a que se refiere la Ley 599 de 2000, siendo suficientes para corroborar tal aseveración, los recortes de prensa de la época sobre el fortalecimiento e inversión turística de la región, proyecto que constituía un mandato de gobierno. Por eso la compra del hotel Bella Isla estaba prevista en el Plan de Desarrollo en donde se habían destinado más de 4.500 millones de pesos para el proyecto turístico. Es decir, no incumplió ninguna exigencia sustancial de la contratación estatal.
De otra parte, no son prevaricadoras las resoluciones mediante las cuales declaró la urgencia manifiesta para el restablecimiento de aeropuertos y contratar la señalización de escenarios deportivos. En relación con lo primero se cuenta con la declaración de la señora Elsa Torres Arenales, interventora de la Aerocivil, quien se refirió a la calidad de las obras realizadas, además de la urgencia y necesidad para que se llevaran a cabo y; de la misma manera Orlando Torres Quintero, que expresó que las pistas se arreglaron.
Adicionalmente, el 25 de enero de 1996, después del colapso del puente de Pescadero, Guillermo Gaviria Correa, entonces Ministro de Transporte expidió la resolución 009493 y la gobernación de Santander replicó de buena fe lo que hizo el INVIAS al declarar la urgencia manifiesta, puesto que cuando se emitió la decisión por el ente nacional, esto es el 12 de febrero de 1996, aún no se había suspendido el servicio. Simplemente estaban tomando medidas preventivas para que la crisis no fuera mayor.
En cuanto a la señalización de los escenarios deportivos, no es posible acudir al sentido común de la gente. Si bien gramaticalmente la resolución dice una cosa equívoca lo que se hizo fue precaver una situación de emergencia.
En lo que respecta a los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, es importante resaltar que a partir de 1999 cambió el esquema de las cuentas. Para tal efecto, basta revisar la declaración rendida por María Teresa Muñoz, quien manifestó no haber sido donante suya, como también lo afirmó Siervo Villa Rodríguez, las cuales demuestran que la lista de donantes era una forma de rendir cuentas.
Además, hasta julio de 1995 en la conferencia de gobernadores se concretó la red secundaria de vías y los contratistas mencionados tenían la maquinaria requerida, además, en esa clase de contratos no se entregan dineros anticipados.
Concluyó, así, que es inocente de todos los delitos por los que fue acusado y solicitó sentencia absolutoria a su favor.
El defensor
El apoderado del doctor MARIO CAMACHO PRADA demandó de la Corte sentencia absolutoria por todos los delitos que le fueron imputados en las resoluciones de acusación de las causas acumuladas que hoy se fallan, así:
Peculado por aplicación oficial diferente
No es posible persistir en la imputación de este comportamiento delictual por cuanto la variación legislativa en torno a su descripción típica resulta más favorable. Si bien el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 reprodujo en lo esencial el contenido del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, introdujo como elemento estructurante del tipo que se cause perjuicio a la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los servidores públicos, quedando de esa manera limitada la protección penal de la ordenada ejecución del gasto a esa clase de rubros, los cuales están definidos en los Planes de Desarrollo nacional y territorial, como lo sostuvo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En el presente evento, los dineros utilizados por el doctor MARIO CAMACHO PRADA para la adquisición del hotel Bella Isla se encontraban especificados en la ordenanza 020 del 15 de mayo de 1995, por medio de la cual se adoptó el plan de Desarrollo del departamento de Santander para el periodo 1995-1997, que contenía un área denominada económica, integrada entre otros por el programa para el desarrollo del sector turístico, como en su momento lo admitió la propia Fiscalía General de la Nación, en tanto que su cuestionamiento está dirigido a la forma de adquisición del mencionado inmueble, la cual no estaba especificada en el Plan de Desarrollo departamental.
Probado así que los dineros utilizados en esa negociación si estaban destinados al desarrollo del sector turístico, tampoco puede sostenerse la imputación por el delito de peculado por apropiación basado en la presunta extemporaneidad con la que se hizo la apropiación presupuestal, porque lo que se presenta es la atipicidad de la conducta, pues es obvio que no se afectaron recursos destinados a la inversión social, al pago de salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos. Por el contrario, el proceso ha demostrado que ningún perjuicio se ocasionó, pues el hotel ha producido efectos positivos en el campo económico y en el desarrollo turístico de la zona, razón por la cual la Contraloría Auxiliar exoneró de responsabilidad a su defendido, hecho resaltado por el perito en el dictamen rendido ante la Sala, para dejar a su juicio la tasación de los que presuntamente se hubieren presentado.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Por tratarse de un tipo penal en blanco es necesario, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia determinar cuáles realmente son los requisitos esenciales de la contratación administrativa, pudiéndose sostener que la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal no hace parte de ellos, en tanto que su ausencia no afecta los principios de transparencia y escogencia objetiva, como tampoco el de planeación que comprende: “1. Cumplimiento de exigencias técnicas previas. Elaboración de proyectos; 2. cumplimiento de las exigencias previas del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación; 3. cumplimiento previo del análisis de oportunidad para la celebración del contrato. Estudios previos; 4. cumplimiento previo del análisis o estudio de los mercados para la determinación del precio del contrato; 5) Obtención de licencias, permisos y demás exigencias normativas; 6) elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia, solicitudes de oferta; 7) requisitos previos relacionados con el proponente”.
Confrontado lo anterior con el marco de la acusación, que distingue entre partida presupuestal y disponibilidad presupuestal, sustentando el peculado por destinación oficial diferente en lo primero y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la ausencia de lo segundo, es necesario recordar lo sostenido sobre tales conceptos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina especializada en la materia, según las cuales, la hipótesis delictual del artículo 146 del Código Penal tiene que ver con la real y efectiva existencia del rubro o partida con la que se pueda contratar, en tanto que de esa manera se pretende prevenir que durante su ejecución el gasto público se utilice por encima del monto autorizado por la ley.
En cambio, el certificado de disponibilidad presupuestal, como lo define el artículo 19 del Decreto 568 de 1996 es un documento mediante el cual se garantiza “la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos”.
En ese sentido es igualmente la prohibición contenida en los artículos 305.7 de la Carta Política y 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación.
Por eso mismo resulta equivocado el sustento normativo en que se basa la Fiscalía General de la Nación para acusar por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, puesto que el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 exige como requisito de legitimidad de la apertura de licitaciones y concursos y de la iniciación de los procesos de suscripción de contratos “la existencia de las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales” y no su respectiva certificación, precisamente porque “su existencia no depende del documento que la certifique”, en tanto que este último sólo constituye un requisito de la legalidad del perfeccionamiento del contrato.
Conforme con lo anterior, el doctor MARIO CAMACHO PRADA no cometió el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque como quedó visto, el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito esencial del contrato, ya que lo exigido como tal en la ley es la existencia de los recursos en el presupuesto, como ocurrió con la compra del hotel Bella Isla, pues efectivamente contaba con disponibilidad presupuestal y no superó su monto y debitado el valor del inmueble subsistió un saldo disponible para ser utilizado en nuevos compromisos dentro del rubro desarrollo turístico.
De igual modo, tampoco se cumple el requisito subjetivo del tipo que exigía el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, consistente en el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, el cual la Fiscalía concretó en la eficiencia y celeridad con la que se llevó a cabo la negociación, es decir, que convirtió en ilícito el cumplimiento de dos de los principios que rigen la contratación pública y de igual modo calificó el provecho obtenido por la persona jurídica privada, cuando fue el “normal en tal tipo de transacciones, si se tiene en cuenta que se trataba de la sociedad propietaria del inmueble, que el precio recibido constituía la justa contraprestación por el activo que estaba transfiriendo al Departamento y que había sido valorado con arreglo a las disposiciones vigentes sobre la materia, a tal punto que ni el precio establecido, ni el procedimiento para establecerlo constituyeron objeto de reproche alguno por parte del ente acusador”.
Por tal razón no es aceptable la conclusión que sin argumentos hizo la Fiscalía acerca del dolo, con base en la afirmación de tener acreditado el ingrediente subjetivo, porque no se trata de lo mismo, ya que el primero se constituye en un elemento de la tipicidad que, de no ocurrir, impide la estructuración del delito.
A la atipicidad de la conducta, también se suma su antijuridicidad. Se cumplieron todos los principios de la contratación sin que el Gobernador tuviera un interés diferente al de satisfacer una necesidad general relacionada con el desarrollo turístico en una zona del departamento cuyo eje principal es el municipio de San Gil.
El prevaricato por acción
Resolución 0340 de 1996
Mediante este acto administrativo el entonces Gobernador de Santander declaró la urgencia manifiesta “para contratar la ejecución de las obras de los aeropuertos de San Gil, Socorro, Zapatoca y Barbosa para garantizar el servicio de transporte aéreo en estas poblaciones”.
Esta resolución no contiene una grosera, notoria y ostensible contradicción con el derecho. Sus fundamentos se ajustan a las exigencias del artículo 42 del Estatuto Orgánico de la Contratación Estatal, toda vez que se apoyó en la caída del puente Pescadero sobre el río Chicamocha, un hecho fortuito, cuyas consecuencias requerían conjurarse con rapidez dada la interrupción del tráfico vehicular y la imposibilidad de transportar personas y mercancías en una porción de territorio que “es realmente fundamental para el desarrollo del departamento de Santander”, pues la vía Bucaramanga- Pescadero- San Gil- Barbosa es la red vial que comunica con la capital de la República y la provincia Guanentina con la comunera y la de Vélez.
Pese a que tal medida no podía estar al alcance de toda la comunidad, contribuía significativamente a restablecer el servicio de transporte de quienes estaban en condiciones de sufragar sus costos.
Además:
“como la disponibilidad de recursos siempre es limitada, se acudió a rehabilitar y poner en funcionamiento las instalaciones físicas de los aeropuertos, sin que fuera dado suministrar las correspondientes dotaciones de seguridad aérea. Sin embargo, hay evidencia probatoria emanada de la propia Aeronáutica Civil, en el sentido de que tanto la reglamentación nacional como la internacional aceptan que los requerimientos de sofisticados mecanismos de seguridad no resultan indispensables para la operación de pequeños aeropuertos, como los mejorados para la emergencia presentada”.
Si a lo anterior se suma que el problema se prolongó por más de un año, el reporte del 21 de noviembre de 2005, mediante el cual la Aeronáutica Civil informa el número de pasajeros transportados en esos aeropuertos desde la fecha en que fueron habilitados demuestra que la actuación del entonces Gobernador de Santander fue eficaz y acorde a los deberes de su cargo, por manera que la intervención del INVIAS con miras a superar ese impase no desvirtúa la necesidad de la urgencia decretada por el doctor CAMACHO PRADA, toda vez que los actos administrativos expedidos tanto a nivel regional como nacional datan del 25 de enero de 1996, es decir, son de la misma fecha.
Resolución 2941 DE 1996
La presunta ilegalidad de esta decisión que declaró la urgencia manifiesta “para contratar la señalización publicitaria que garantizara el adecuado funcionamiento de los escenarios deportivos del estadio de fútbol Alfonso López, piscinas olímpicas y coliseo cubierto Vicente Díaz Romero, situados en la ciudad de Bucaramanga, especialmente en la realización de los XV juegos Deportivos nacionales, Santander 96”, corresponde analizarse teniendo en cuenta que el derecho al deporte es una garantía fundamental prevista en el artículo 52 de la Carta Política y uno de los deberes sociales del Estado y que la realización de eventos deportivos convoca masivamente a deportistas y a la comunidad, “generándose las consecuentes situaciones de aglomeración, de riesgo y de necesidad de medidas de seguridad” como lo admite la propia Fiscalía.
Aunque pudiera considerarse que pudo preverse la señalización de los escenarios deportivos o que ésta no era indispensable para su funcionamiento, la necesidad de acudir a la situación excepcional de la urgencia manifiesta la generó la demora para la terminación de las obras de infraestructura. Ante esa situación era deber de las autoridades públicas proteger la vida de las personas dada la importancia que cumplen esta clase de signos en sitios de concurrencia masiva. La urgencia manifiesta para su instalación no fue, por consiguiente, caprichosa ni orientada a evadir las reglas de la contratación administrativa, porque estuvo precedida del análisis pertinente sobre la conveniencia de su aplicación.
Desde el punto de vista administrativo, la Contraloría Auxiliar de Santander ejerció el respectivo control exonerando de responsabilidad al doctor MARIO CAMACHO PRADA y, adicionalmente, el perito que rindió dictamen en este asunto no estableció perjuicio alguno.
En conclusión, la conducta del ex Gobernador estuvo encaminada a proteger el interés general de la comunidad, no causó daño alguno al bien jurídico y se cumplió eficazmente con la función pública que le correspondía. La conducta, así, no es antijurídica y tampoco es culpable en tanto que las aludidas declaraciones de urgencia manifiesta no tuvieron ánimo consciente y voluntario de violar la ley, sino de sortear de la mejor manera las situaciones que dieron lugar a ella.
Las referencias que se hacen en la resolución de acusación para deducir el dolo, tales como que se trata de “elementos que cualquier persona de pensamiento medio capta por fuera de una comprensión de la urgencia manifiesta, con más veras si el sindicado era el gobernador del departamento, abogado con vasta experiencia en el área administrativa”, son deducciones desconocedoras de la potestad discrecional de que gozaba el Gobernador para atender las necesidades que debía afrontar en ambos casos, las cuales le permitían hacer juicios de valor orientados al cumplimiento de ese propósito, como lo expresó el doctor CAMACHO PRADA en la indagatoria al precisar que tales resoluciones estuvieron precedidas del correspondiente estudio técnico, legal y financiero que así lo recomendaban, motivos que a su vez fueron considerados por la Procuraduría Delegada para la contratación administrativa.
Interés ilícito en la celebración de contratos
Se le reprocha al doctor MARIO CAMACHO PRADA haber celebrado los contratos 140/96, 186/96 y 376/97 con Benjamín Sarmiento Suárez y María Consuelo Peñaloza Hernández, quienes figuran en la lista de donantes para la campaña que hiciera este procesado para aspirar a la gobernación de Santander.
La imputación de este cargo no considera aspectos importantes: i) inexistencia de relación personal y directa del acusado con los contratistas y; ii) ausencia de injerencia del mandatario en su escogencia.
Existen referencias procesales que indican el trato y la forma impersonal como los aludidos contratistas se vincularon a la campaña del doctor MARIO CAMACHO PRADA a la gobernación de Santander. El hecho de aparecer en la lista de donantes, como consecuencia de una imprecisión, no significa que así hubieran participado. Estos adquirieron unos boletos de una rifa, lo cual implica la expectativa de salir favorecido en el sorteo, mientras que, contrario a ello, la gratuidad, unilateridad y liberalidad que caracteriza a la donación no se da porque frente a ella no existe la expectativa de remuneración, premio o contraprestación, como a la postre se reconoce en la acusación.
La adquisición de un boleto de una rifa es un acto impersonal que no permite inferir relación personal, tanto más, si se tiene en cuenta que no se ha desvirtuado el testimonio de la señora María Consuelo Peñaloza Hernández, quien expresó que llevaba 16 años como contratista del departamento –circunstancia que denota su experiencia y competencia-; y que con el doctor CAMACHO PRADA no se relacionó de manera distinta a la forma como lo hizo con los otros gobernadores del departamento de Santander, pues aparte de la compra de la boleta de una rifa de un vehículo, no hizo donación alguna a su campaña. Lo mismo ocurrió con otras personas como Javier José Pérez, que también aparece en la lista de donantes y que compró la boleta por motivos distintos a tener amistad con el candidato.
En síntesis, el doctor MARIO CAMACHO PRADA no tuvo injerencia alguna en la escogencia de los contratistas, ni vulneró los principios de la contratación, pues su vinculación contractual con el departamento no se derivó de esa específica circunstancia, sino de su perfil profesional. Esta apreciación la corrobora la exoneración de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría Departamental en las actuaciones iniciadas en contra del ex mandatario por estos hechos.
En cuanto a las consideraciones expuestas por el Fiscal Delegado en la audiencia pública al reiterar la acusación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, no obstante la modificación legislativa, por considerar que los recursos utilizados para la compra del hotel afectaron fondos que el departamento debía destinar a inversión, se precisa que estos correspondían al plan turístico para promover la región, sin dejar de lado como lo puso de presente la Procuradora Delegada que para el 27 de diciembre de 1996 la vigencia fiscal se encontraba prácticamente expirada.
En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tampoco es aceptable la tesis de la Fiscalía, pues la administración anterior a la del doctor CAMACHO PRADA ya venía mostrando el marcado interés en adquirir el hotel Bella Isla y para ello se contaba con un estudio realizado por la universidad Externado de Colombia, como lo corroboró el alcalde de San Gil, por lo que, resulta un contrasentido que se reproche la diligencia que se tuvo para llevar a cabo la negociación.
En relación con el delito de prevaricato por acción, no existen elementos de juicio que permitan afirmar que las resoluciones de urgencia manifiesta cuestionadas sean manifiestamente ilegales, no sólo porque, se insiste, pretendía tomar medidas orientadas a superar una crisis como lo demuestran las listas de pasajeros movilizados, por un lado, y por otro, no puede valorarse en contra del procesado el hecho de no haberse presentado una emergencia en los escenarios deportivos que congregaron a más de mil personas, lo cual, de haber ocurrido habría generado responsabilidades administrativas por las que podría repetirse en contra del funcionario.
No es acertada tampoco la acusación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, no sólo por las razones anotadas, sino porque en la inspección judicial llevada a cabo en la Registraduría Nacional del Estado Civil, la persona que atendió la diligencia explicó que para 1994 “los candidatos no aportaban relación de actos públicos, porque la ley no lo establecía… bastaba con señalar en el rubro correspondiente a los ingresos por concepto de donaciones las sumas respectivas y anexar una relación de personas que efectuaron sus donaciones”. Además, la compra de una boleta no genera inhabilidad para que el ciudadano contrate con la administración y presumir el interés por la participación en oportunidades anteriores es limitar el ejercicio de la profesión.
Finalmente, el defensor se suma a la petición de absolución elevada por la Procuraduría Delegada en relación con varios de los delitos imputados y solicita sentencia absolutoria por todas las infracciones por las que fue acusado su defendido.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.4 de la Carta Política y 75.6 de la Ley 600 de 2000, se da por descontada en este asunto la competencia de la Corte para juzgar al doctor MARIO CAMACHO PRADA, por cuanto los delitos objeto de la acusación fueron cometidos en ejercicio y en relación con las funciones de gobernador del departamento de Santander, cargo que desempeñó por el período comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 1º de enero de 1998.
Despejada la competencia, el análisis que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 corresponde con miras a la emisión de fallo de fondo, necesariamente debe fundarse en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso con el fin de establecer acorde a las reglas que rigen su valoración, si ofrecen certeza sobre todos los extremos de la imputación y la responsabilidad del acusado.
En ese orden, por razones metodológicas la Sala abordará el análisis de cada uno de los delitos por los que fue acusado el doctor MARIO CAMACHO PRADA en las dos causas acumuladas que conforman esta actuación, teniendo en cuenta los que fueron imputados en cada una de ellas, así:
1. Causa No. 18.592
1.1. Peculado por aplicación oficial diferente
Esta modalidad delictiva, para la época en que se cometieron los delitos objeto de este juzgamiento se encontraba descrita en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, para entonces modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 19954, así:
“El servidor público que de a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes -de acuerdo con la dosificación que haga el juez- e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años”.
Tal descripción típica fue objeto de modificaciones por la Ley 599 de 2000, en cuyo artículo 399 se regula de la siguiente manera:
“El servidor público que de a los bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste haga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término” (subraya la Corte).
Como se ve, la nueva codificación sustantiva introdujo una importante modificación que integra al tipo un elemento normativo que no es otro que la afectación de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, lo cual exige establecer la naturaleza de los bienes públicos involucrados con miras a determinar si hacen parte de esa especie.
El juicio de tipicidad, por lo mismo, se torna más exigente frente a la normatividad derogada si se tiene en cuenta que mientras bajo la figura del Decreto 100 de 1980 -que era más amplia- resultaba suficiente comprobar que se diera una destinación oficial diferente a la que estaban destinados los bienes del Estado, o se comprometieran sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se invirtieran o utilizaran en forma no prevista en éste, ahora se requiere además, acreditar que cualquiera de esas conductas se haya ejecutado en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.
Sobre este tema la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse para precisar que:
“El artículo 399 del Código Penal conserva las mismas modalidades delictivas, esto es, dar a los bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones:’aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste’, las que será preciso analizar bajo la nueva tutela establecida, que de proteger en forma amplia y absoluta la planificada apropiación y ejecución del gasto público expresada en el presupuesto anual pasó a un amparo restringido a los rubros destinados a ‘la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales’. Por consiguiente, el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable cuando cualquiera de dichas conductas afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores.
“La estructuración del delito de peculado por destinación oficial diferente exige, entonces, que se precise cuáles son las partidas del presupuesto, en los diversos niveles de la administración, que pueden ser consideradas como destinadas a inversión social o al pago de salarios o prestaciones de los trabajadores…”5
Lo anterior, conduce a concluir que por virtud del principio de favorabilidad, el análisis de tipicidad en este asunto debe ocuparse de todos los elementos a que se refiere el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, al tiempo que, por idéntica razón, de llegarse a la conclusión de que estos se cumplen y además se comprueba la responsabilidad del sindicado, la pena que habrá de regir el caso es la prevista en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, por ser ésta en su mínimo inferior a la señalada en la actual codificación; mientras que a estos efectos resulta indiferente la pena de multa por permanecer idéntica en ambos casos.
Ahora bien, para que se configure el delito de peculado por aplicación oficial diferente se requiere de lo siguiente:
a) Que sea cometido por un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.
b) Que el funcionario público tenga disponibilidad jurídica o material sobre los bienes del Estado.
c) Que se les de a los bienes del Estado, o en los que tenga parte, o los que se le hayan entregado al servidor público en tenencia o custodia con ocasión o por razón de sus funciones, una aplicación diferente a la que estaban destinados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en éste.
d) Que se produzca perjuicio a la inversión social o a los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.
Para comenzar, la calidad de servidor público del doctor MARIO CAMACHO PRADA se acreditó en las dos causas acumuladas con la certificación expedida por el Coordinador Administrativo de la Dirección Administrativa y de Recursos Humanos del departamento en la que se da cuenta que el investigado desempeñó el cargo de Gobernador de Santander por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el primero de enero de 19986.
De la misma manera se allegó a la actuación el acta de posesión del doctor MARIO CAMACHO7 y de la escritura No. 132 del 10 de enero de 1995, mediante la cual se protocolizó ante el Notario Tercero de Bucaramanga el acta de posesión del doctor MARIO CAMACHO PRADA como gobernador del departamento de Santander8.
Ahora bien, el Gobernador del departamento como máxima autoridad administrativa de la entidad territorial es el ordenador del gasto, por manera que si bien no tiene el manejo directo de los recursos estatales, es quien da las órdenes para que se ejecuten los previstos en el presupuesto anual correspondiente a la vigencia fiscal, todo lo cual debe estar sujeto a los procedimientos previamente establecidos y sometido a los controles de ley.
En este sentido, debe recordarse que el presupuesto constituye un estimativo anual de los ingresos y una autorización máxima de los gastos que las entidades de derecho público proyectan por períodos de un año, o más exactamente para una vigencia fiscal que va desde el 1o de enero al 31 de diciembre.
Lo anterior tiene fundamento en el artículo 345 de la Carta Política, en cuyo inciso segundo dispone:
“En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los consejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.“.
Quiere decir ello que la obtención de recursos y su gasto se rigen por el principio de legalidad. Las leyes anuales del presupuesto nacional, departamental, distrital y municipal, deben ser expedidas en armonía con la Ley Orgánica del Presupuesto 9 y prever las partidas que, de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo, van a destinarse a la inversión social o al gasto público social, atendiendo las previsiones establecidas en el literal c) del artículo 24 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y que por mandato del artículo 94 debía estar contenido en los códigos fiscales o estatutos del presupuesto de las distintas entidades territoriales, los que además, debían seguir los mismos principios, antes de la vigencia de la ley 152 de 199410.
Teniendo en cuenta los parámetros señalados, para el caso concreto corresponde verificar si la compra del hotel Bella Isla estaba prevista en el presupuesto del departamento de Santander para la vigencia Fiscal de 1995, en tanto que tal hecho constituye uno de los supuestos de la imputación, precisamente por corresponder a uno de los elementos constitutivos del tipo penal.
En efecto, La Ordenanza 048 del 5 diciembre de 1994 expedida por la Asamblea Departamental de Santander fijó el presupuesto general para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 1995, sin contemplar en ninguno de sus programas la compra del hotel Bella Isla.
Tal hecho, aparece paladinamente reconocido por el propio ex Gobernador acusado en la diligencia de indagatoria, en la que sobre los pormenores que rodearon la millonaria transacción afirmó lo siguiente:
“Lo primero es recordar señor Fiscal que los gobernadores que nos posesionamos el primero de enero de 1995 estrenamos el llamado voto programático que como todas las cosas en Colombia se hacen sin ton ni son y de manera inapropiada, entonces yo estaba obligado a cumplir mi programa de gobierno inscrito en la Registraduría como mandato legal y por el cual votaron los santandereanos, lo segundo es que el presupuesto del año 1995 fue aprobado a instancias de una administración totalmente contraria a mi proyecto político y hostil como no más encabezada por el gobernador Juan Carlos Duarte y por la Asamblea del departamento que terminaba funciones el 31 de diciembre de 1994, de tal manera que además debía aprobar un plan de desarrollo que recogiera las propuestas aprobadas por mandato popular en mi mandato de gobierno, entonces se presentaba una situación práctica que no tenía ninguna salida legal por la sencilla razón de que el presupuesto aprobado ya no se podía cambiar a lo que el señor gobernador anterior había decidido que era distinto porque por todos es conocido que él apoyaba fervientemente la candidatura de una persona a quien yo derroté en las elecciones a pesar de que le solicité que tuviera consideración con las gentes, Duarte Torres me dejó un presupuesto aprobado a su imagen y semejanza sin que yo pudiera hacer absolutamente nada, entonces tenía la disyuntiva y contradicción absolutamente insuperable de un presupuesto ordenando unos programas y proyectos que guardaban relación con un gobierno que ya no existía, un plan de desarrollo que guardaba armonía con el plan de desarrollo pero que no tenía ningún soporte de financiación porque el programa de gobierno era totalmente distinto y un mandato de gobierno que se debía cumplir, en ese desarrollo del gobierno durante 1995 pues se tuvo que acudir a una serie de maromas y procedimientos que buscaban darle una mínima posibilidad de desarrollo al gobierno porque desde el punto de vista legal todo estaba correcto, el presupuesto era legal, el plan de desarrollo era legal y el programa de gobierno era legal pero los tres iban por caminos totalmente diferentes, con ese entendimiento preliminar fundamental es que tuve que manejar la administración en el primer año de 1995 y así era que tenía que acudir a procedimientos como contracréditos, créditos fuentes y una serie de actuaciones que sin violar la ley le dieran viabilidad práctica al gobierno teniendo en cuenta que el proyecto turístico denominado hotel Bella Isla había recogido un consenso tan amplio estaba facultado entonces el pago de la adquisición del inmueble que además estaba facultado en la ordenanza 01 de 1995 me facultó por tres años para celebrar contratos, enajenar bienes y adquirir empréstitos se hizo a través de operaciones presupuestales de crédito y contracréditos manejada por las oficinas competentes en la Secretaría de Hacienda y en la Secretaría de Planeación del departamento, es obvio que el gobernador traza las pauta y define las políticas y los funcionarios competentes le dan desarrollo de acuerdo a sus funciones y especialidad a los mismos, no recuerdo exactamente como hicieron y en qué cuantía se pagó el valor de compra del inmueble dentro de esa situación que he planteado”.
De igual forma, tampoco la Ordenanza 020 del 15 de mayo de 1995, mediante la cual se aprobó el Plan de Desarrollo para el periodo 1995- 1997 previó la compra del hotel Bella Isla como parte del programa tendiente al desarrollo turístico del departamento. La razón es apenas obvia, no era posible que el presupuesto aprobado en diciembre de 1994 para regir en la vigencia fiscal de 1995 pudiera haber previsto esa negociación, pues tal como lo explicó el doctor CAMACHO PRADA en la indagatoria, en el aparte que se acaba de transcribir, fue una administración anterior la que fijó el presupuesto que él entró a ejecutar en 1995, su primer año de gestión como jefe del departamento de Santander, y además, porque era en su programa de gobierno que se proponía impulsar el turismo y así lo concretó en el Plan de Desarrollo que la Asamblea Departamental aprobó a los 5 meses y medio de haber iniciado su mandato.
No se trataba, entonces, de una compra ya prevista ni mucho menos definida, pues así sostenga el acusado que desde administraciones anteriores ya se venía hablando de la compra del hotel Bella Isla y que su antecesor había contratado un estudio con la universidad Externado de Colombia en el que se sugirió la negociación, lo cierto es que revisado el documento que aparece en el proceso, éste corresponde a un estudio general sobre el plan turístico del departamento de Santander, en el que se analizan las distintas regiones con potencial turístico o que habiéndolo tenido requerían de campañas e inversiones para su reactivación. Obviamente, en el estudio aparece un capítulo denominado “provincia del Guanenta” en el que se hace alusión a la importancia que tiene para esa región el municipio de San Gil, se analiza su capacidad hotelera y se concluye que sería conveniente iniciar gestiones para ponerlo en funcionamiento.
Ese estudio, de ningún modo comprometía ni obligaba a que una administración que apenas comenzaba, dispusiera de recursos del departamento –no adjudicados en el presupuesto- para la adquisición de bienes que no estaban contemplados; como tampoco la expedición del Plan de Desarrollo autorizaba al gobernador a manipular a su antojo el presupuesto con el fin de introducir lo que él consideraba eran los programas bandera de su gobierno.
Olvidó el doctor CAMACHO PRADA y esa circunstancia parece obviarla su defensor, que el presupuesto constituye el instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social11 y con esa orientación se le exige guardar concordancia con los contenidos del Plan de Desarrollo12.
Con igual orientación, tampoco es viable sostener, como lo hace el Ministerio Público, que no debe exigirse la previa especificación de la compra del hotel Bella Isla en el Plan de Desarrollo porque el Decreto 111 de 199613 no estaba vigente para la fecha de los hechos. Una apreciación de tal naturaleza desconoce que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 1º la mencionada normatividad compiló la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, para conformar el Estatuto Orgánico del Presupuesto, con el fin de unificar allí la legislación dispersa acerca del mismo tema.
Precisamente, prueba de que era necesario especificar en el presupuesto la compra del hotel Bella Isla, y armonizarlo al contenido del Plan de Desarrollo, es que mediante oficio del 9 de octubre de 1995, la Secretaría de Hacienda le solicitó al Secretario de Planeación certificar si el proyecto de compra del hotel Bella Isla se adecuaba al Plan de Desarrollo y este, a su vez, mediante comunicación de la misma fecha lo hizo en los siguiente términos:
“1. Dentro del Plan de Desarrollo Departamental 1995-1997 en su parte estratégica se contemplan acciones tendientes al fortalecimiento de la actualidad turística del departamento.
“En ese sentido dentro de los programas establecidos se contempla el mejoramiento y la ampliación de la planta turística”.
2. Dentro del Plan Plurianual de Inversión 1995-1997, se estableció en el área socio política. En el competente deporte y recreación, programa hacia una mayor cobertura y equidad de la población, al proyecto de infraestructura’, esto a efectos de poder desarrollar los objetivos propuestos en la parte recreativa”.
Y aunque en la legalización de ese negocio el Gobernador contó con la participación de los citados funcionarios, a quienes también ha debido investigárseles por los mismos hechos14, muestra del conocimiento que tenía el doctor MARIO CAMACHO PRADA de no estar incluida en el presupuesto la partida para la compra del hotel Bella Isla, y en particular, el pago de los 700.000.000 que el 13 de octubre de 1995 el banco de Occidente le giró a la Sociedad Inversiones Bella Isla, es precisamente el haber gestionado con la entidad bancaria mencionada un crédito de Tesorería para posteriormente cubrirlo con uno otorgado por el Banco Popular solicitado con base en una adición al cupo autorizado de endeudamiento, y en particular, la expedición del Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1995, mediante el cual introdujo modificaciones al “Gasto Social del Presupuesto General de Gastos del Departamento” (contraacreditó) con cargo al rubro 500630 denominado “Aporte del Departamento a la Sociedad Hotel bella Isla de San Gil”, que allí se creó por valor de 1’404.680.000.
Y si contraacreditar significa disminuir o reducir una apropiación para incrementar otra, en este evento no puede concluirse nada distinto a que el Fiscal Delegado tiene razón en el argumento expuesto en la audiencia pública en el sentido de que no obstante la modificación legislativa introducida al tipo penal por la Ley 599 de 2000, en este caso, de todas maneras se cumplen todos los requisitos que permiten mantener la imputación en contra del doctor MARIO CAMACHO PRADA por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, por estar probado que invirtió recursos públicos en forma no prevista en el presupuesto, concretamente utilizó dineros destinados a inversión social para comprar un hotel inoperante, que como se dijo en la acusación, sólo pudo ponerse a producir por administraciones posteriores y luego de una importante inversión para recuperar sus instalaciones físicas.
En efecto, se recortaron programas de servicios públicos, acueducto y alcantarillado, mejoramiento del servicio de salud, mejoramiento de red vial, infraestructura, medio ambiente, electrificación rural, preinversión de acueductos, obras públicas, construcción, ampliación, educación y mantenimiento de centros educativos en el departamento, atención y prevención de desastres, etc.15, cuya naturaleza de inversión social no admite discusión, no sólo por la finalidad a la que estaban dirigidos, esto es, mejorar la calidad de vida de los habitantes y proveer servicios básicos, sino que, por estar así expresamente denominados en el presupuesto16, el Decreto en mención no podía hacer nada distinto a referirlos por su género, al decretar en el numeral 1º “Efectuar las siguientes modificaciones al Gasto Social del Presupuesto General de Gastos del Departamento de la actual vigencia”.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que cuando se creó el rubro 500630 denominado “aporte del Departamento a la Sociedad Hotel Bella Isla de San Gil”, por suma superior a los mil cuatrocientos millones de pesos, el departamento ya le había pagado a la sociedad vendedora la suma de $700.000.000 a título de anticipo con un crédito que fue otorgado por el Banco de Occidente por 90 días y se había comprometido con otro crédito con el Banco Popular17 para cubrir el anterior. Y si a ello se suma que los recursos de crédito, como bien lo dijo el doctor MARIO CAMACHO PRADA en la diligencia de indagatoria, integran los ingresos con los cuales el departamento financia los gastos o las inversiones previstas en el presupuesto18, la conclusión que se impone es que si el gasto que afectó esas partidas se hizo antes de la contraacreditación, éstas sólo se pudieron ejecutar hasta el monto equivalente al aprobado en el presupuesto, menos el que de ellos se trasladó para completar los $1.404.680.000 del hotel Bella Isla. Dicho de otra manera, no se trataba de saldos sin ejecutar, sino de rubros que anticipadamente tuvieron que ajustarse a un recorte que se trató de legalizar después mediante una “maroma jurídica” como lo llamó el ex gobernador investigado en su injurada.
Siendo ello así, la tesis de la Procuradora Delegada, según la cual no es posible el juicio de reproche penal al doctor MARIO CAMACHO PRADA porque los dineros trasladados eran saldos que ya no se iban a ejecutar precisamente por la proximidad del vencimiento de la vigencia fiscal, no es de ningún modo sostenible. Aquí la lógica impide siquiera considerarla.
Por este delito, entonces, se impartirá sentencia de condena.
1.2. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Antes de abordar el análisis del delito, considera la Sala necesario precisar, como lo hizo el Fiscal Delegado en su intervención en la audiencia pública, que no se presenta concurso aparente de tipos entre esta conducta punible y el peculado por destinación oficial diferente en precedencia estudiado.
En efecto, como quedó precisado en el acápite anterior, es claro que la esencia configurativa del peculado surgió con la afectación de la inversión social, toda vez que se comprometieron los rubros que se habían destinado de manera específica en el presupuesto para ese fin, aspecto que conllevó, precisamente, a que esta imputación se mantuviera, no obstante la modificación que el legislador introdujo al respecto, en tanto que restringió la protección del bien jurídico tutelado en este sentido.
En otros términos, si la inversión social no se hubiese afectado con el cambio de destinación realizado por el procesado, la imputación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente hubiera decaído frente a la actual regulación sustantiva por atipicidad.
A su vez, en lo relativo al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el punto central de la acusación estriba exclusivamente en la falta de disponibilidad presupuestal, que como se verá más adelante, es uno de los presupuestos esenciales que rigen la contratación administrativa y, por consiguiente, el bien jurídico tutelado con la punición de esta clase de comportamientos, es diferente.
Por consiguiente, la ausencia de disponibilidad presupuestal, acreditada con el correspondiente certificado, es independiente a que la misma provenga o no de la inversión social, situación que permite colegir, en este caso, la autonomía de ambas conductas punibles, razón por la cual se descarta el concurso aparente de tipos, siendo claro que ambos pueden concursar.
En el Decreto 100 de 1980, este delito se encontraba tipificado en el artículo 146, con la modificación introducida por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la ley 190 de 1995, así:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de un (1) a cinco (5) años”.
Por su parte, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, lo tipificó así:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
En cuanto tiene que ver con esta infracción, es necesario precisar que reprodujo en idénticos términos las conductas objeto de reproche penal, pero a diferencia de la codificación anterior eliminó el “propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva. Y aun cuando, en principio pudiera argumentarse como lo hicieron la Fiscalía, Ministerio público y defensor, que por esta razón se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma de 1980 por ser más exigente frente a la de 2000, oportuno resulta recordar que la Sala ha estimado que tales diferencias resultan más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 en cita:
“…no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregularmente”19.
Lo anterior es así, precisamente porque:
“’el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’ que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos –que es lo que ocurre en el caso de estudio- y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración –se reitera una vez más- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”.20
Este delito, entonces, se estructura cuanto el servidor público con competencia para intervenir en cualquiera de las fases de la contratación pública tramita un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, o lo celebra o liquida sin verificar su cumplimiento, dado que el ámbito de tutela penal del principio de legalidad a que se ha hecho alusión pretende proteger la contratación administrativa en todas sus fases.
Se trata, por consiguiente de un tipo penal en blanco que requiere para su configuración de otros ordenamientos jurídicos, valga decir los principios constitucionales que rigen la función administrativa, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta debe estar “al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…” .
Bajo estas amplias premisas, la Sala abordará el estudio de este delito, que como se precisó en el acápite de antecedentes se sustentó en el hecho de haber celebrado el doctor MARIO CAMACHO PRADA, en su condición de gobernador del departamento de Santander, un contrato sin contar con disponibilidad presupuestal para respaldar ese gasto, pues el rubro correspondiente fue creado con cargo al presupuesto mediante Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1997, dos meses después de haberse suscrito la promesa de compraventa y girado el anticipo por valor de $700.000.000, siendo ese el motivo por el que evidentemente no fue posible ubicar el certificado de disponibilidad No. 6047, el cual por esa obvia razón no podía tener una fecha anterior a aquella en que se llevó a cabo la negociación del hotel.
La Sala comparte el fundamento de la acusación. En efecto, no puede perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales” (Subraya la Corte).
De igual modo, el artículo 71 del Decreto 111 de 199621 preceptúa que:
“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos de crédito autorizados”.
Siendo ello así, es claro que la existencia previa de los recursos que habrán de soportar la obligación económica asumida por el ente público adquiere indudablemente la condición de requisito esencial, como a la postre lo reconoce el defensor, pues sin que exista la correspondiente partida no es posible adelantar el trámite contractual pertinente, precisamente porque el principio de legalidad del gasto prohíbe el compromiso de recursos que no tengan soporte en el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal.
Desde esta perspectiva, más que sofística resulta la tesis en que se apoya la defensa para cuestionar la acusación, sosteniendo que establece una diferencia entre disponibilidad presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal para asegurar que tal proveído se fundamenta en lo segundo, lo cual de acuerdo con la doctrina constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato.
Aunque el argumento jurídico es admisible, en la medida en que el certificado de disponibilidad presupuestal da fe de la existencia de los recursos, garantizando que la apropiación presupuestal con base en la que se obliga económicamente el ente público está disponible, no es cierto que la imputación se hubiera efectuado por la ausencia del citado documento. El sustento de esta imputación en el pliego calificatorio es la falta de recursos para comprometer el departamento porque prueba de su inexistencia, es que no apareció el certificado de responsabilidad presupuestal.
Mírese bien la acusación:
“Por tanto, para ordenar el gasto, la entidad departamental representada por el Gobernador, debió contar con la correspondiente disponibilidad presupuestal; vale decir, fondos disponibles. En estos términos, era imprescindible que antes de suscribirse la promesa de compraventa del inmueble, octubre 18 de 1995, que afectaba el presupuesto de gastos, el doctor CAMACHO contara con la disponibilidad presupuestal previa respectiva, que indicara la existencia de una suma disponible verificable, la cual cubría la obligación contractual”.22
Aquí, revisada la documentación aportada al proceso mediante inspecciones judiciales practicadas en este asunto a las diferentes dependencias de la gobernación de Santander, varias son las irregularidades de orden sustancial en que incurrió el doctor MARIO CAMACHO PRADA en la compra del hotel Bella Isla de San Gil, con las cuales quedan por completo desvirtuadas las explicaciones con las que ha pretendido justificar su actuación.
En efecto, ha sostenido reiteradamente que desde la administración anterior se había contratado un estudio por parte de la universidad Externado de Colombia, en el cual se resaltó la importancia de que el departamento comprara el hotel Bella Isla para impulsar el empleo y el turismo de las regiones que de alguna manera habían quedado aisladas con la apertura de la troncal del Magdalena Medio.
Adujo también que en el Plan de Desarrollo del departamento para los años 1995- 1997 se estipuló la creación de corredores turísticos para el departamento de Santander, y además, mediante la ordenanza 001 de 1995 la Asamblea Departamental lo había autorizado para negociar empréstitos y enajenar bienes de la entidad.
Sin embargo, confrontadas esas explicaciones con la prueba documental que acredita la compraventa del hotel Bella Isla, la conclusión a la que ha llegado la Sala es que esa negociación se efectuó, si se quiere, de manera verbal y que la actuación documentada que se encontró en las oficinas de la gobernación sobre esa transacción solo pretendió aparentar legalidad de una actuación antecedente que a ciencia, paciencia y conciencia se llevó a cabo por el doctor MARIO CAMACHO PRADA, tal y como a la postre terminó reconociéndolo en la diligencia de indagatoria en la que manifestó que para el año 1995 cuando se posesionó en el cargo de gobernador, su primer año de gestión debió iniciarlo no sólo con personas que no eran afectas a su movimiento político, sino con un presupuesto efectuado por una administración anterior, debiendo afrontar una disyuntiva y “una contradicción insuperable de un presupuesto ordenando unos programas y proyectos que guardaban relación con un gobierno que ya no existía, un plan de desarrollo que guardaba armonía con el programa de gobierno pero que no tenía ningún soporte de financiación porque el presupuesto era totalmente distinto”. Por eso, agregó el mismo investigado, debió acudir “a una serie de maromas y procedimientos que buscaban una mínima posibilidad de desarrollo al gobierno porque desde el punto de vista legal todo estaba correcto, el presupuesto era legal, el plan de desarrollo era legal y el programa de gobierno era legal…” 23
Precisamente, la compra del hotel Bella Isla refleja esa serie de “maromas y procedimientos” a los que acudió en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico que rige no sólo el principio de legalidad del presupuesto, sino también de aquellos que orientan la contratación administrativa.
En efecto, y aunque no desconoce la Sala que desde administraciones anteriores se venía hablando de la importancia y necesidad de promover el turismo en Santander, lo cierto es que el estudio contratado con la Universidad Externado de Colombia en el que se sugirió “una pronta negociación para recuperar y poner en funcionamiento el Hotel Bella Isla”,24 no se materializó en ningún acto de la administración que viabilizara su compra en la vigencia fiscal de 1995.
Mucho menos puede ampararse el investigado en la tesis de que el Plan de Desarrollo adoptado para el período 1995- 1997 contenía la compra del hotel, pues, como ya se dijo, por sustracción de materia es imposible que en el presupuesto que se ejecutó en la vigencia fiscal de 1995 se hubiera contemplado rubro que así lo permitiera porque el aludido Plan fue adoptado mediante la Ordenanza Departamental No. 020 del 15 de mayo de de ese mismo año, en cuyo artículo 2º25 se dispuso que “la elaboración y ejecución del presupuesto, así como todas las gestiones que adelante el Gobierno Departamental, se ceñirán estrictamente a lo previsto en el Plan de Desarrollo Departamental. Lo mismo ocurrirá con los proyectos de Ordenanza que sean sometidos a aprobación de la Asamblea y que estén relacionados con la materia de que trata la presente Ordenanza Departamental”26 (destaca la Corte).
Lo anterior significa que la ejecución del Plan de Desarrollo no puede concebirse, ni entenderse como un programa de ejecución presupuestal diferente al presupuesto anual aprobado para un determinado año fiscal. Todo lo contrario, es en el presupuesto en donde se deben disponer las partidas que permitan llevar a cabo el Plan de Desarrollo, cuyo cometido es, por mandato constitucional27 señalar los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas, prioridades de acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno, con el objetivo de “asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la Ley. Los planes de desarrollo de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo”:
Lo anterior corresponde al principio de planificación presupuestal, es decir, que el presupuesto cuya esencia es la anualidad, debe armonizarse con el plan de desarrollo que es plurianual y en esas condiciones, si la compra del hotel Bella Isla quería incorporarse dentro de los proyectos de turismo contemplados en el Plan de Desarrollo debió hacerse dentro de los programas y subprogramas del presupuesto departamental.
Además de lo anterior y prueba de que en este evento la actuación del doctor MARIO CAMACHO PRADA en la negociación del hotel Bella Isla se enmarca dentro de las previsiones de ilegalidad objeto de reproche penal, es que se aventuró a realizar una compra venta de un inmueble que no estaba previsto en el presupuesto a ejecutar en esa vigencia fiscal, sino que para ello evidentemente actuó con singular premura, como lo sostuvo la Fiscalía en la resolución de acusación y así lo reiteró el Fiscal Delegado en la audiencia pública. Eso es lo que se advierte de la secuencia cronológica de actuaciones que precedieron la firma de la promesa de compraventa.
En efecto, mediante oficio del 6 de julio de 1995, el Instituto Agustín Codazzi remitió el avalúo del predio donde se encuentra construido el hotel Bella Isla en el municipio de San Gil, en respuesta a solicitud elevada por el doctor MARIO CAMACHO PRADA mediante escrito fechado el 30 de mayo del mismo año.
En acta del 30 de septiembre de 1995, la Junta Directiva de la sociedad Inversiones Bella Isla autorizó a Nelly Gómez Garzón, suplente del gerente, para vender el hotel Bella Isla, junto con el lote de terreno, por cuanto, según se especificó “se encuentra muy adelantada la negociación con la Gobernación de Santander” y “ya se recibió de parte de la Gobernación de Santander una oferta por la suma de MIL CUATROCIENTOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS”28.
Sin embargo, la oferta elevada por el señor Gobernador a la sociedad Inversiones Bella Isla para la compra del hotel del mismo nombre, junto con los anexos de ley, la cual fue aceptada con renuncia a términos por parte del apoderado del ente privado para esa negociación29 es del 18 de octubre de 1995, misma fecha en que se suscribió la promesa de compraventa, para cuya elaboración, desde el 5 del mismo mes Inversiones Bella Isla había remitido la documentación correspondiente.
Por eso, al día siguiente, esto es, el 6 de octubre, la Oficina Jurídica le solicitó a la Secretaría de Hacienda del departamento la certificación sobre el uso para el que destinaría el inmueble, expedida por la Oficina de planeación.
El 9 de octubre, fecha para la cual ya se había tramitado el crédito con el Banco de Occidente30la Secretaría de Hacienda del departamento emitió concepto al Gobernador sobre la conveniencia de la negociación, precisándole que si la autorizaba esa Secretaría “se empeñará de inmediato en conseguir los recursos para cumplir con la obligación contractual cuyo monto asciende a la suma de 1.404.680.000, según avalúo del inmueble realizado por el Instituto Agustín Codazzi”31. De esa misma fecha es el concepto emitido por la Oficina de Planeación sobre el uso de suelos.
Por resolución No. 5591 del 12 de octubre de 1995, que se basó en el mencionado concepto de la Secretaría de Hacienda, el doctor MARIO CAMACHO PRADA adjudicó a la firma Inversiones Bella Isla el contrato de compraventa del inmueble donde “funciona el hotel Bella Isla del municipio de San Gil”. Para entonces ya estaba aprobado el crédito con el Banco de Occidente, entidad que procedió el 13, es decir, al día siguiente a emitir el cheque No. 106893 a nombre de Inversiones Bella Isla, por la suma de $ 700.000.000.
Posteriormente, esto es, el 17 de octubre de 1995, mediante acta 14, el Consejo de Gobierno autorizó al doctor MARIO CAMACHO PRADA para que en su condición de gobernador del departamento de Santander participara de la sociedad que compraría el hotel Bella Isla con recursos provenientes de un empréstito solicitado al Banco Popular y en el que se daría como garantía el hotel. Aún así, el documento con el cual se acreditó la capacidad para contratar a nombre del departamento fue la ordenanza 01 del 12 de enero de 1995.
La escritura de compraventa No. 876 se suscribió finalmente el 21 de noviembre de 1995.
Posterior a ello, tal como lo resaltó la Fiscalía, el doctor MARIO CAMACHO PRADA expidió el Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1995, mediante el cual hizo varias modificaciones al presupuesto departamental, creando el rubro 500630 denominado “Aporte del departamento a la Sociedad Hotel Bella Isla de San Gil” al que se le asignó la suma de 1’404.680.0032.
Siendo ello así, y para responder al planteamiento formulado en la audiencia pública por la Procuradora Delegada, sobre la no vulneración del principio de planeación porque desde administraciones anteriores ya se venía gestando la idea acerca de la compra del hotel, debe precisarse que el realizado por la universidad Externado de Colombia no constituía un estudio técnico de viabilidad de la compra de ese inmueble en particular como se ha querido mostrar, sino un análisis integral acerca del desarrollo turístico del departamento de Santander, como se destacó atrás.
De igual modo, es indicativo de la falta de planeación, el informe presentado el 8 de noviembre de 1995 por el Gerente de Proyectos del departamento al doctor MARIO CAMACHO PRADA – 16 días después de la compra-, con respecto a la presentación que del proyecto hotel Bella Isla se haría en las ciudades de Cali y Barranquilla. Allí se afirma que basados en las preguntas a algunos posibles inversionistas en la ciudad de Bucaramanga:
“se determina la necesidad de efectuar un análisis económico de inversión, con el fin de analizar varios aspectos como la rentabilidad posible a la inversión por una acción, el punto de equilibrio y fecha para lograrlo; inversión en obras inmediatas mediatas y a largo plazo. Programas de publicidad, mercadeo de acciones y administración del hotel.
“obteniendo información por parte de la Secretaría de Hacienda, y de la doctora Carolina Soto; y en reuniones sostenidas con ella; acordamos la importancia inmediata de realizar las acciones enumeradas con el fin de tener una mejor y mayor información para las presentaciones en las ciudades de Bogotá (noviembre 39); Barranquilla (Noviembre 23 en principio) y Cali en los primeros días de Diciembre de 1995.
“Para tal fin hemos programado una visita a San Gil, con el propósito de lograr en el sitio; información complementaria para el estudio de actividades, como un shooping de precios, una cotización formal de obras a realizar; un cronograma específico en la sociedad que en principio vaya a manejar el hotel y un informe de necesidades y requerimientos de servicios para la apertura del mismo”33
Esa secuencia de actos anteriores y posteriores demuestra claramente que el doctor MARIO CAMACHO PRADA estaba empeñado en comprar a toda costa el hotel Bella Isla desde que comenzó gestión como gobernador y por eso, ni siquiera los previos y fallidos intentos de conformar una sociedad de economía mixta lo hicieron desistir de la negociación. Él mismo dijo en la indagatoria que quienes inicialmente estuvieron interesados perdieron su entusiasmo a raíz de la crisis que generó el escándalo público al que se vio enfrentado el Presidente Samper34. Es decir, cuando hizo la compra ya sabía que no se podría o que al menos sería muy difícil lograr la conformación de la sociedad de economía mixta, como efectivamente sucedió con todos los intentos que efectivamente se hicieron una vez el hotel Bella Isla entró a conformar parte de los activos físicos del departamento35.
Sin embargo, que efectivamente hubiera intentado conformar la sociedad de economía mixta no desdibuja la estructuración del delito, como tampoco la responsabilidad del acusado, pues lo cierto es que llevó a cabo una negociación cuando ni siquiera podía haberla iniciado, por no estar preparado presupuestalmente el departamento para asumir una carga económica como la que significó la compra del mencionado hotel.
Por este delito, entonces, también habrá de imponerse sentencia de condena, no sin antes advertir que frente a la pena sí corresponde acudir a criterios de favorabilidad, pues en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 la multa es inferior en sus límites mínimo y máximo, lo mismo que la inhabilitación de derechos y funciones públicas.
2. Causa 20.815
2.1. Prevaricato por acción
Para la fecha en que se cometieron las conductas que en este proceso dieron lugar a la imputación por este delito, se encontraba vigente el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, cuyo texto es el siguiente:
“El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”
El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, lo sanciona de la siguiente manera:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
No habiéndose presentado modificación alguna en cuanto a la descripción de la conducta delictual, por cuanto en ambas regulaciones el prevaricato se comete cuando el funcionario público emita resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, además que desde el punto de vista de la sanción restrictiva de la libertad se mantuvieron los mínimo y máximos, no está de más advertir que desde el punto de vista de la favorabilidad habría de considerarse que la disposición anterior es más favorable en su tope máximo, lo mismo que en lo atinente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, porque allí está condicionado al quantum de la pena impuesta.
La infracción objeto de estudio, pues, supone que los funcionarios públicos en todos los niveles están obligados a cumplir, acatar e interpretar la ley con criterio razonable, de manera que se cumplan los fines de la función pública del Estado. Bajo ese entendido, quien con capacidad de decisión emita concepto, dictamen o resolución “manifiestamente contrario a la ley”, estará incurso en el delito de prevaricato por acción.
Cuando la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal que la ilegalidad sea manifiesta, significa que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición. En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos.
La declaratoria de urgencia manifiesta, es una excepción al principio de transparencia36 porque permite que la escogencia del contratista no se haga a través de licitación pública, e incluso libera a la administración de acatar las pautas de selección objetiva que se aplican cuando el contrato es de menor cuantía o versa sobre prestación de servicios profesionales.
Aunque en la ley no se encuentra norma que señale sus propósitos, la definición de este particular instituto permite claramente advertir que fue previsto para dotar a la administración de mecanismos ágiles que le permitan continuidad en el cumplimiento de los fines del Estado, lo mismo que la eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados37, como es lo que se persigue mediante la contratación estatal.
De conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley 80, varias son las situaciones que la ley define como urgencia manifiesta:
a) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la ejecución de obras en el inmediato futuro;
b) cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción;
c) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres que demanden situaciones inmediatas y;
d) cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
Todos los casos de urgencia manifiesta implican una particular situación que, por razones de tiempo, no es posible sortear a través de los mecanismos ordinarios de contratación puesto que la necesidad, utilidad o trascendencia de los servicios o bienes a adquirir, no permiten esperar a que se lleve a cabo todo el proceso licitatorio, bien porque cuando se adquieran es demasiado tarde por haber sufrido un perjuicio serio para la comunidad o para la administración, o porque la gravedad de la situación requiere de soluciones inmediatas frente a las que no hay alternativas que permitan su postergación.
No se trata, por consiguiente, de un medio para evadir los procedimientos y principios que rigen la contratación estatal como a veces parecen malentenderlo los funcionarios públicos. Por el contrario, el uso de esta figura debe hacerse con responsabilidad y seriedad para que no se perviertan por esta vía los fines de la administración y se derrochen los recursos públicos.
La urgencia manifiesta no es, por consiguiente, un acto discrecional del administrador, porque su declaratoria está condicionada a que se presenten las situaciones señaladas en la ley y a que el juicio sobre la situación de emergencia sea ponderado y equilibrado. Por eso, una vez emitido el acto administrativo correspondiente, debe someterse a los controles de que trata el artículo 43 del Estatuto de la Contratación administrativa: remitir los antecedentes administrativos de la actuación, de las pruebas y de los hechos al organismo de control correspondiente.
Por eso mismo el respectivo acto administrativo requiere de la debida motivación sobre la procedencia de la urgencia manifiesta. Su declaratoria debe estar justificada en causas ciertas y reales que pongan a la administración en situaciones de premura atendible y razonable. Es decir, es necesario que exista una clara y verificable relación de causa a efecto, o dicho de otra manera, la contratación directa que se autoriza a través de este instituto debe ser apta, adecuada, necesaria y eficaz para conjurar la situación que dio lugar a ella.
A partir de tales presupuestos, entonces, la Sala abordará el estudio del contenido de las resoluciones calificadas por la Fiscalía como manifiestamente ilegales.
2.1.1. Resolución 0340/96 (enero 25)
Fue decretada con el fin de contratar “trabajos de mejoramiento y mantenimiento de la pista de aterrizaje de los aeropuertos de Zapatoca, San Gil, Socorro y Barbosa”38, con el fin de “garantizar el servicio continuo de transporte aéreo para carga y pasajeros” y de acuerdo a las explicaciones dadas por el doctor MARIO CAMACHO PRADA en la diligencia de indagatoria39, estaba orientada a tomar medidas que aliviaran la situación de crisis presentada en las carreteras por la caída del puente de Pescadero sobre el río Chicamocha, creando una alternativa por vía aérea.
Aquí, tal como lo expresaron el Fiscal y la Procuradora Delegada, observa la Corte que la declaratoria de urgencia manifiesta para llevar a cabo la contratación de obras mediante los contratos Nos. 104, 105, y 107 de 1996 y 299 de 1997 deviene por completo y de manera ostensible, en contravía de las situaciones que la ley definió como urgencia manifiesta, puesto que el servicio público de transporte aéreo no representaba para esa zona, ninguna solución inmediata a la crisis generada en las vías terrestres.
Además, porque habiéndose invocado como fundamento que la caída del puente de Pescadero sobre el río Chicamocha había dejado incomunicadas las poblaciones de la provincia de Soto, Guanentina, comunera y Veleña, era evidente que con la contratación para el mejoramiento y mantenimiento de las pistas de aterrizaje, ningún servicio eficaz se prestaba a la comunidad, pues se trataba de obras de complejidad40 que necesariamente se prolongarían en el tiempo y apuntaba a un servicio que por su costo, así se pudieran terminar en corto lapso, no estarían al alcance de la economía de los habitantes de la región.
Por el contrario, las acciones que demandaba la emergencia vial suscitada por la caída del puente sobre el río Chicamocha debían hacerse en la red vial alterna de la zona, pero a pesar de que el puente se cayó el 6 de enero de 1996 y la declaratoria de urgencia manifiesta se decretó el 25 del mismo mes y año, los contratos se celebraron apenas cuatro meses después, esto es, entre el 24 y 25 de junio41.
Aparte de lo anterior, para entonces, es decir, para la fecha de esa declaratoria de urgencia manifiesta, mediante resolución No. 0053 del 9 de enero de 1996, el INVIAS42 ya había declarado la urgencia manifiesta, sustentándose precisamente en la caída del puente de Pescadero sobre el río Chicamocha, en la carretera San Gil-Bucaramanga K55+00 en la jurisdicción de la regional Santander y a la incomunicación de la región. También había adoptado medidas alternas mientras se contrataban y ejecutaban las obras necesarias para restablecer el puente colapsado. Dispuso el desvío del tránsito por las poblaciones de Girón, Chocó, Zapatoca, la Fuente, Galán, Barichara, San Gil, además de la construcción de un puente provisional43.
Frente a este hecho en particular el procesado ha insistido que la declaratoria de urgencia manifiesta del INVIAS no fue anterior a la decretada por él, sino que igualmente data del 25 de enero de 1996. Esta apreciación es parcialmente cierta. El doctor MARIO CAMACHO PRADA y su defensor, en la intervención de la audiencia pública se refieren, según se puede constatar en el proceso a la Resolución No. 000412, efectivamente emitida el 25 de enero de 1996 declarando la urgencia manifiesta para atender la crisis presentada por la caída de los puentes de Pescadero y Purito, pero particularmente para ordenar la contratación directa de la compra de estructuras metálicas en los sitios en los que fuera necesario, con cargo al presupuesto general de la Nación.
Sin embargo, esa situación no desvirtúa ni le resta fuerza vinculante a la Resolución No. 0053 del 9 de enero de 1996, mediante la cual el INVIAS decretó la urgencia manifiesta basándose en las dificultades de transporte presentadas por el colapso del puente sobre el río Chicamocha en la región atrás indicada.
Adicionalmente, según los recortes de prensa de la época44 era de público conocimiento que se iba a dotar de un puente provisional, que los ingenieros del Batallón Caldas pusieron al servicio un puente peatonal y que la Secretaría de Salud del departamento había dispuesto un plan de emergencia para el traslado de pacientes, todo lo cual contrasta abiertamente con las medidas adoptadas por el gobernador que únicamente enfocó la emergencia al mejoramiento de los aeropuertos mencionados, sin adoptar dispositivos en las carreteras.
Es más, ni siquiera para que fueran operativos esos aeropuertos resultaban suficientes las obras contratadas. Así lo declaró Elsa Torres Arenales45, quien actuó como interventora de los trabajos que se adelantaron en los aeropuertos de San Gil y Socorro, pues al respecto manifestó que con ellos no se solucionaban las necesidades de las pistas y que era apenas el inicio de su recuperación.
Y aunque manifestó que eran urgentes, aspecto sobre el que el doctor MARIO CAMACHO PRADA pidió especial atención, es también cierto que como lo declaró Orlando Ortiz Quintero, supervisor de esas obras, los antecedentes que dieron lugar a la contratación derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta mediante la Resolución 0340/96 no era otra que su mal estado, es decir, se trataba de una situación previsible que bien podía manejarse mediante los mecanismos ordinarios de contratación, ya que precisamente para esos propósitos desde diciembre de 1995 se había suscrito un convenio interadministrativo con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica civil y los municipios de Barbosa, el Carmen, Málaga, Puerto Wilches, Sabana de Torres, San Gil, Socorro y Zapatota cuyo objeto era “la ejecución de obras de mejoramiento y mantenimiento de los aeropuertos de estos municipios, contándose con las apropiaciones presupuestales por parte de la Aeronáutica Civil y el Departamento”, según lo puso de presente la Jefe de la División de Estructuras y Diseños de la Secretaría de obras Públicas del departamento, en oficio del 18 de enero de 1996 dirigido al doctor MARIO CAMACHO PRADA46.
Lo anterior, unido al reporte del número de pasajeros transportados en dichos aeropuertos entre los años 1993 a 2005, deja en claro que la medida no era la adecuada, no reportaba ninguna contribución significativa a la crisis vial presentada en el departamento de Santander en esa época y que tampoco representó un aporte importante como medio de transporte. Precisamente el bajísimo número de pasajeros transportados al año, denota que en esa región el servicio de transporte aéreo termina siendo un artículo de lujo al alcance de un pequeño porcentaje de la población afectada y que no era, ni mucho menos eficaz.
El siguiente cuadro, que contiene la información remitida por la Aeronáutica Civil, en cuanto al número de pasajeros transportados en años anteriores y posteriores a la declaratoria de urgencia manifiesta para las obras a realizar en esos aeropuertos, resulta bien interesante a ese propósito47:
Aeropuerto
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Barbosa
2
34
52
300
31
80
25
47
97
143
Zapatota
72
7
2
0
5
Socorro
San Gil
2
61
17
306
49
140
50
53
43
6
A lo anterior hay que agregar que en su gran mayoría el flujo de pasajeros reportados corresponden a personas que viajaron desde ciudades capitales de departamento como Bucaramanga, Barranquilla, Bogotá y Medellín a los municipios de Barbosa, Zapatota y San Gil.
Siendo ello así, tampoco es admisible la explicación dada por el investigado en el sentido de que obró de buena fe y lo que hizo fue replicar la actuación del INVIAS con el fin de contribuir a la solución del problema. Por el contrario, tales antecedentes apuntan a demostrar que cuando emitió la resolución cuestionada, lo hizo con conocimiento de la ilegalidad de tal manifestación, dado que la contratación de las obras para los aeropuertos de San Gil, Zapatota, Socorro y Barbosa no obedecía a situaciones de urgencia manifiesta.
Por este delito, entonces, se proferirá sentencia de condena.
2.1.2. Resolución 2491/96 (junio 12)
Por esta resolución, el doctor MARIO CAMACHO PRADA declaró la urgencia manifiesta para contratar la señalización del estadio Alfonso López, las piscinas olímpicas y el coliseo cubierto Vicente Díaz Romero con el fin de “garantizar la organización, traslados y seguridad de los deportistas y del público en general” en la celebración de los XV juegos nacionales a desarrollarse entre el 15 y el 26 de junio de 1996, compromiso que había adquirido el departamento desde la administración anterior.
Frente a esta resolución la Sala acepta las explicaciones del procesado y comparte los argumentos del defensor y de la Procuradora Delega, más no los de la Fiscalía General de la Nación, pues no encuentra en los antecedentes, ni en el contenido de esta determinación una ilegalidad manifiesta que permita adecuar el comportamiento del acusado al delito de prevaricato por acción.
En efecto, confrontado el material probatorio acerca de las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria de esta urgencia manifiesta, bien puede aceptarse razonablemente, que sus fundamentos se ajustan a lo dispuesto en el aparte final del artículo 42 de la ley 80 de 1996 referido a “situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos”.
De una parte, es un hecho cierto y sobre ello no hay discusión, que el departamento de Santander se había comprometido desde la administración anterior a la del doctor CAMACHO PRADA, a servir de sede de los XV juegos nacionales a celebrarse en 1996, lo cual implicaba disponer lo necesario para hacer o mejorar los establecimientos deportivos en los que se llevaría a cabo ese evento. Por eso, se venían adelantando obras en diferentes instalaciones, las cuales no se terminaron oportunamente, siendo incluso necesario acudir a la declaratoria de urgencia manifiesta mediante la resolución 6511/95 (noviembre 27) para llevar a cabo las obras complementarias de ampliación y construcción del estadio departamental Alfonso López de Bucaramanga, a fin de cumplir con el aludido compromiso.
La legalidad de la Resolución 6511/96 no fue cuestionada en la resolución de acusación, y respecto de ella se precluyó la investigación precisamente porque:
“…ni siquiera puede afirmarse claramente que por desidia, el funcionario dejó precipitar las circunstancias apremiantes de una urgencia manifiesta, simplemente procedió cuando advirtió agotadas las partidas y las obras estaban inconclusas. Así se hubiera notificado la asignación de sede desde el año de 1993, lo cierto es que, por un lado, desde la anterior administración ya se realizaban las obras del estadio y, por otra parte, la responsabilidad de CAMACHO PRADA sólo puede examinarse a partir de la fecha de su posesión.
“Desde luego, se trataba de un evento de importancia nacional, que comprometía la responsabilidad del departamento y se relacionaba con el servicio público de la recreación y el deporte. En noviembre, de 1995, cuando se advierte el agotamiento de las partidas presupuestales, el gobernador no podia correr el riesgo de una licitación prolongada para terminar las obras, en verdad urgentes porque sin ellas no podía cumplirse puntualmente el evento deportivo”48
Tan atrasadas estaban las obras que a sólo 48 horas antes de iniciarse las justas deportivas, dijo el acusado, todavía se estaban terminando los trabajos en el estadio y demás escenarios deportivos que habrían de albergar a los deportistas y al público en general. Fue esa la razón por la que ante la proximidad de la fecha de su inicio aún no se había contratado lo pertinente a la señalización, lo cual evidencia que no hubo falta de previsión, ni era posible amparados en ello, contratarla en tiempo anterior, porque era necesario que la reparación y construcción de los diferentes escenarios deportivos hubieran concluido.
El cumplimiento de un evento deportivo de tal magnitud implicaba, desde luego, que el departamento se comprometiera a dotar los escenarios deportivos de todos los implementos y accesorios necesarios para que los juegos se desarrollaran en condiciones de normalidad, orden y seguridad como se mencionó en la resolución cuestionada.
En este sentido no puede admitirse la tesis de la Fiscalía, según la cual la señalización no era una condición para que los juegos se desarrollaran, o que un distintivo de señalización no era un problema de seguridad, sino de comodidad, o peor aún, que ha debido acudirse al sentido común de la gente en lugares que, como bien lo anotó el Ministerio Público, eran nuevos y por consiguiente desconocidos tanto para los deportistas como para el público en general. Haber llevado a cabo los juegos sin la correspondiente señalización, así no se hubiera presentado una emergencia, era haber expuesto innecesaria e irresponsablemente la vida de las personas que asistieron a los escenarios deportivos, siendo obligación de la administración tomar las medidas pertinentes y adecuadas para la prevención de desastres, los cuales –valga anotarlo- no se presentan únicamente por capricho de la naturaleza, sino por la falta de previsibilidad de los seres humanos.
Por ello, sostener, como se dice en la acusación que la práctica de deportes y la aglomeración de personas en los escenarios deportivos genera inseguridad con o sin señalización es prácticamente un despropósito, pues sería tanto como decir que quienes acuden a un evento deportivo lo hacen por su cuenta y riesgo, y que las autoridades quedan relevadas de cualquier responsabilidad, cuando de acuerdo con la Constitución y la ley, están instituidas para proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. No en vano siempre que hay un evento deportivo o cultural se toman las precauciones pertinentes, pues por tratarse de actos que convocan masivamente a su disfrute, generan riesgos frente a los que las autoridades están en la obligación de tomar medidas de prevención.
Por este delito, entonces, se proferirá sentencia absolutoria.
2.2. Interés ilícito en la celebración de contratos
Esta infracción se encontraba regulada en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, vigentes para la época de los hechos, así:
“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”.
Esta misma infracción que en la Ley 599 de 2000 se denomina interés indebido en la celebración de contratos, se encuentra así regulada en el artículo 409:
“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo p de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
En este evento, la descripción de tipo se mantuvo, al igual que la pena privativa de la libertad, pero se incrementó la pena de multa en su mínimo y máximo, lo mismo que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, circunstancia que torna en más favorable la codificación anterior.
Ahora bien, el ámbito de protección de este delito en particular se remite a la corrección y transparencia que deben orientar el ejercicio de la función pública cuando esta se ejerce a través de la contratación estatal. En ese sentido, bien vale la pena recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, para los fines de la contratación administrativa:
“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”.
El contenido de la anterior disposición permite interpretar con mayor claridad el alcance de la prohibición, en tanto que al sancionar al servidor público “que se interese en provecho suyo o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir, por razón de su cargo o funciones”, el interés objeto del reproche penal, no necesariamente debe ser ilícito, en términos de ilegalidad o delictivo. Esa es la razón por la que sin variar la descripción de la conducta, el Código Penal actualmente vigente varió la denominación del tipo al aludir a interés indebido, que resulta más ajustado a los fines de prevención general.
Lo que se quiere excluir de la práctica y punir con rigidez es el abandono del funcionario público a los deberes, obligaciones y compromisos que adquiere al vincularse con la administración para ejercer un cargo público que le permite de una u otra manera “intervenir” en cualquier condición, en la celebración de contratos. Dicho en otras palabras, ese interés al que se refiere el tipo penal es aquél personal o ajeno, que nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, que no son otros, como ya se dijo, que el cumplimiento de los fines del Estado, fundados éstos en el interés general y no particular.
Lo anterior tiene sentido, si se considera que en materia de contratación los funcionarios públicos no están exentos, como tampoco lo están los particulares, de actuar conforme a la Constitución y la ley y acorde a los valores y principios que tanto la Carta Política como el propio Estatuto de la Contratación Estatal prevén, para que a través de esta actividad se puedan materializar los fines propios de un Estado de derecho y que no se proceda con base en intereses ocultos, distintos a aquellos a los que está destinado su objeto.
Sentadas las anteriores premisas, el estudio de las tres imputaciones que en la acusación se le formularon al doctor MARIO CAMACHO PRADA por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, conforme a la denominación del Estatuto Penal anterior, habrá de orientarse a establecer, si los contratos Nos. 140/96, 186/96 y 376/97, estuvieron precedidos de un interés inconsulto con los fines de la administración.
Al respecto, y para despejar cualquier confusión sobre el origen de tales contratos, ya que el Fiscal Delegado afirmó en la audiencia pública que eran el producto de resoluciones manifiestamente ilegales, en primer lugar se hace necesario precisar que los Nos. 140/95 y 186/96 tuvieron como sustento la Resolución No. 4089/95 (14 de agosto) y el No. 376/97 la Resolución No. 4277/96 (22 de julio) por las cuales se precluyó la investigación, dado que las razones que dieron lugar a la urgencia manifiesta permitían razonablemente acudir a su declaratoria.
La Sala encuentra contradicción en los argumentos expuestos en el pliego acusatorio, en la medida en que éstos no parecen tener sustento jurídico distinto a que la práctica de contratar con quien fue donante del gobernador en épocas de campaña, es un comportamiento “patético” del interés que le asistía al último en favorecerlos con los contratos.
En tal sentido, ese es el único argumento que sirve a la fiscalía para deducir que la contratación estuvo guiada por un interés particular distinto al que debían orientar la contratación, sin tener en cuenta en paralelo, que tales personas no sólo ostentaban la condición de aportantes a la campaña de CAMACHO PRADA, sino también y de manera fundamental la de contratistas del departamento en épocas anteriores a aquella en que éste ocupó el cargo de Gobernador.
No obstante lo anterior, atendiendo al objeto de los aludidos contratos, no encuentra la Corte la necesaria relación entre esas motivaciones objetivas y reales con el ilícito interés que hubiese podido tener el Gobernador para contratar precisamente con quienes lo ayudaron económicamente en épocas de campaña.
En efecto, el contrato No. 140/96 tenía como objeto obras de construcción y pavimentación de la carretera Vélez- Landázuri-Cimitarra-Puerto Araujo, sector Palo Blanco- La Élida, k0+000 al k 13+000; el No. 186/96 la construcción y pavimentación de la carretera Vélez-Landazuri- Cimitarra- Puerto Araujo, sector Vélez Palo Blanco del k 04+000 al k 12+200 y; el 376/97 el mejoramiento y rehabilitación de la carretera Girón-Aeropuerto, todas caracterizadas por su mal estado, sumado a la última el alto índice de accidentalidad.
Revisada la documentación de tales contratos, no aparece probado en grado de certeza que en su adjudicación el doctor MARIO CAMACHO PRADA tuviera un interés ilícito o indebido, diferente al que se proponía la administración al declarar la urgencia manifiesta, como ya se indicó. Deducir un interés ilícito únicamente porque estos dos contratistas aparecen relacionados en la lista de donantes de la campaña de aquél, no se compadece con el ámbito de tutela penal de este delito, pues en relación con ellos no se sugirió siquiera el incumplimiento de requisitos sustanciales.
Por ello, bien curioso resulta que en la resolución de acusación se diera credibilidad a la declaración rendida por la señora María Consuelo Peñaloza acerca del estado de la vía Vélez- Landázuri- Cimitarra, para la cual suscribió con el doctor MARIO CAMACHO PRADA el contrato de obra 140/96 (26 de septiembre) porque aun cuando éste se celebró casi un año después de declarada la urgencia, la propia Fiscalía admitió que es posible acoger la versión del procesado, “en el sentido de que se ejecutaron algunos trabajos inmediatos y después, ante la agravación del invierno de comienzos del año de 1996, subsistían las circunstancias de deterioro y de riesgo grave para la continuidad del servicio y por ello se celebraron otros contratos con la misma motivación”49.
Siendo ello así, basta reparar que para efectos de contratar bajo el amparo de la urgencia manifiesta, la administración no precisa de requisito distinto al de ubicar a quien esté en condiciones de suministrar inmediatamente el bien o acometer prontamente los trabajos que se requieren de manera prioritaria para conjurar las causas que dieron lugar a su declaratoria. Y como es apenas natural, lo que el sentido común indica y suele hacerse en la práctica, es acudir a la base de datos de contratistas anteriores para lograr a través suyo la pronta solución de la problemática.
A este respecto, debe igualmente considerarse que en su gran mayoría las declaratorias de urgencia manifiesta cuestionadas en esta actuación, por las cuales la Fiscalía no encontró mérito para acusar, estaban dirigidas a contratar obras para el mejoramiento y construcción de la red vial, colapsada en su generalidad por su deterioro y mal estado, situación que se agravó en mayor magnitud con la crisis invernal de la época, todo lo cual significó la celebración simultánea de múltiples contratos, con diferentes personas. Es decir, la emergencia vial exigió acudir a todos los recursos técnicos y humanos disponibles.
Tal circunstancia fue ciertamente referida por la contratista María Consuelo Peñaloza Hernández, en relación con el contrato 186, suscrito por el doctor MARIO CAMACHO PRADA con Benjamín Sarmiento Suárez, en representación de la firma SARCA LTDA.- María Consuelo Peñaloza. Sostuvo que para las obras de la carretera Girón- aeropuerto fue el señor Benjamín, dueño de la maquinaria, quien le propuso que conformaran el consorcio dado que para entonces ella llevaba 16 años contratando con el departamento y lo conocía bien, mientras que él era una persona de 79 años. Agregó igualmente que para la realización de esos trabajos fueron llamados al menos 8 contratistas más.
Este vital aspecto fue desconocido por la Fiscalía al valorarlo como elemento de juicio en contra del procesado, destacando sólo que era una práctica perniciosa que los contratistas hagan aportes a las campañas de los aspirantes a cargos de manejo administrativo para luego verse retribuidos con la adjudicación de negocios jurídicos, lógica que resultaría de recibo sino fuera porque estos contratos se basaron en esa especial forma de contratación directa atrás aludida, que de acuerdo con el Decreto 855 de 1994, vigente para la época de los hechos, no establecía para los contratos celebrados a su amparo requisito distinto de expedir la resolución de declaratoria de la urgencia.
Adicionalmente, no sobra recordar que aunque el decreto 855 de 1994 (artículo 3º) contemplaba unos especiales procedimientos para preservar el principio de selección objetiva, los mismos quedaron reservados para aquellos eventos en que se acudía a la contratación directa bien por tratarse de objetos contractuales de menor cuantía o para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales intuito personae, de suerte que no resulta posible siquiera considerar que esas exigencias pudieran hacerse extensivas a las hipótesis de contratación al amparo de la urgencia manifiesta, por expresa disposición legal al respecto.
Por lo expuesto, entonces, se absolverá al doctor MARIO CAMACHO PRADA por el concurso de delitos de interés ilícito en la celebración de contratos.
3. De la tasación de la pena
Como se dejó decantado en el análisis de cada uno de los delitos por los que se proferirá sentencia de condena, desde el punto de vista de la pena, en todos los casos resulta más favorable al procesado el Decreto 100 de 1980, razón por la cual serán los topes allí fijados los que se tendrán en cuenta para la individualizar la sanción que corresponde imponer.
Bajo esta perspectiva, y a efectos de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, el delito de mayor gravedad es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto que la pena privativa de la libertad es superior frente a las otras dos conductas concursantes.
Ahora bien, desde el punto de vista del método a aplicar para la dosificación punitiva, es el sistema de cuartos el que más le conviene al procesado, dado que al no haberse imputado ninguna circunstancia de mayor punibilidad en las dos resoluciones de acusación proferidas en las causas acumuladas, el ámbito de movilidad para establecer el máximo imponible se debe ubicar dentro del primer cuarto.
Pues bien, de conformidad con el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993, 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de comisión de la conducta, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene previstas como penas principales prisión de 4 a 12 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.
Así las cosas, el primer cuarto medio queda establecido entre 4 y 6 años.
Ahora bien, considerando que los intereses tutelados con esta infracción son de indudable gravedad, como quiera que el procesado prevalido de la autoridad que le fue conferida por los habitantes del departamento que dirigía, a través de una amañada función contractual causó seria lesión a la imagen de la administración pública que encarnaba, se partirá de una pena básica de 5 años los cuales, acorde a lo dispuesto en el artículo 31 del Estatuto Punitivo, se incrementarán por las conductas concursantes en 2 años por el delito de prevaricato por acción, más 6 meses por el de peculado por aplicación oficial diferente para un total de 7 años y medio (90 meses) de prisión, aumento que se justifica en atención al número de conductas punibles concursales y su gravedad, las cuales, como se dejó expuesto en el análisis correspondiente a cada una de ellas estuvieron enmarcadas de una particular forma de desconocer los fines de la administración en uno de sus más altos niveles.
Aplicando los criterios anteriores en relación con la pena de multa, se tiene que la más grave entre los delitos concursantes es la prevista para el delito de prevaricato por acción, razón por la cual será ésta la que servirá de punto de partida para su cuantificación.
En efecto, el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 la establece entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que significa que el primer cuarto se fija entre 50 y 62.5. Así, en atención a la gravedad del delito se partirá del mínimo aumentado en 5 salarios, es decir de 55, a los cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal que permite incrementar la pena hasta en otro tanto sin superar la suma aritmética de la que correspondería para cada infracción, se le adicionan 10 más, para un total a imponer de 65 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
Idéntico raciocinio corresponde frente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, debiéndose anticipar la Sala a dejar en claro que, entre los tres delitos objeto de condena, desde el punto de vista de sus límites mínimo, se aprecia como más grave la señalada en el artículo 146 del Código Penal anterior para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que oscila entre 1 y 5 años, frente a la del peculado por aplicación oficial diferente que es de 1 a 3 años y la del prevaricato que puede ser hasta la pena impuesta.
El primer cuarto de la pena establecida como de mayor gravedad parte de 1 año (12 meses) y se extiende hasta 2 años (24 meses), por manera que para su individualización se parte del mínimo intensificado en 6 meses, y un año más por razón del concurso de delitos para un total de 2 años y 6 meses (30 meses).
En conclusión, por el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato, al doctor MARIO CAMACHO PRADA se le condenará a las penas principales de 7 años y medio (90 meses), multa de 65 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la época de los hechos y a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por 2 años y 6 meses (30 meses).
4. De los mecanismos sustitutivos de la pena
En atención al quantum de la pena impuesta no se le concederá la condena de ejecución condicional. Sin embargo, y pese a que los hechos juzgados ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que previó el instituto de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión (artículos 36 y 38), corresponde por favorabilidad verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia.
La aplicación de dicho instituto requiere de un análisis acerca del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, a fin de que el juez pueda deducir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Si bien la pena prevista para el delito más grave de los que concursan en este caso no supera los 5 años, con lo cual se cumple la primera exigencia del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, es necesario recordar que esta Sala ha decantado una sólida línea jurisprudencial sobre el tema negando el sustituto en eventos como el aquí se juzga, en atención a la trascendencia tienen en la sociedad comportamientos como los que son objeto de esta condena.
Lo anterior, por cuanto:
“en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”50.
Siguiendo entonces tales premisas, en el presente asunto no puede desconocerse la gravedad de los comportamientos juzgados, en la medida en que, en lo que concierne a la compra del hotel Bella Isla, no sólo atropelló importantes principios que rigen la contratación estatal, desconociendo abiertamente el cometido que le concernía frente a los intereses de la sociedad como funcionario público que encarnaba la representación de los destinos de su departamento, gracias a la confianza que en el depositaron quienes con su voto le permitieron acceder a esa dignidad, pues realizó una serie de maniobras tendientes a evadir el cumplimiento estricto del presupuesto al comprometerse a nombre de la entidad estatal en la compra de un inmueble por una millonaria cuantía sin contar con los recursos que lo respaldaran, y peor aún, para esa inversión dispuso de dineros destinados en el presupuesto a la inversión social, con lo cual además, desatendió valores que tienen que ver con el Estado de derecho, en la medida en que con esta clase de proyectos se procura la igualdad social de la comunidad.
Algo similar se observa en lo que concierne a los hechos que dieron lugar a la imputación al delito de prevaricato por acción por la declaratoria de urgencia manifiesta decretada mediante la Resolución 0340/96 (enero 25) para contratar obras de mejoramiento para los aeropuertos de Zapatota, Barbosa, San Gil y Socorro, en los cuales se invirtieron sumas millonarias, pese a no darse las circunstancias que daban lugar a la contratación directa que se amparó en la situación de emergencia.
Esta clase de comportamientos, son claramente indicativos de la corrupción administrativa que tanto daño le ha hecho al país, sumiendo a poblaciones enteras al atraso, gracias a la irresponsabilidad y falta de compromiso de quienes acceden al poder con propósitos diferentes a los de un pulcro y honrado ejercicio de la política.
Lo anterior no quiere, sin embargo, significar que la Corte desconozca que la conducta fundamenta la pena, pues al respecto también se ha considerado que a la vez refleja vez la personalidad de su autor, ya que:
“si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es paral la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”51.
En este sentido, tampoco puede pasarse inadvertido que mediante sentencia del 3 de septiembre de 2001 (Rad. 16.837) el doctor MARIO CAMACHO PRADA fue condenado por la Corte por el delito de violación del régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, por hechos también relacionados con su ejercicio en el cargo de gobernador de Santander, todo lo cual contribuye negativamente en el juicio sobre su personalidad, impidiendo deducir que no colocará en riesgo a la comunidad.
Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y como consecuencia de ello, se dispondrá la captura del doctor MARIO CAMACHO PRADA, en atención a que por auto del 3 de noviembre de 2004 la Sala ordenó extinguida la pena privativa de la libertad a la que fue condenado en la causa 16.837.
5. De la acción indemnizatoria
En cuanto tiene que con los posibles perjuicios causados a la administración con los delitos objeto de esta investigación, antes de disponerse la acumulación de estas causas se había dispuesto en las respectivas audiencias preparatorias la práctica de dictámenes periciales, rendidos los cuales fueron objetados por los sujetos procesales.
Así, en auto del 5 de julio de 200752 la Sala declaró fundadas las objeciones, ordenó un nuevo dictamen y designó a otro perito para tal efecto.
Rendido el experticio correspondiente53, éste se refirió únicamente a los delitos de la causa del proceso 20.815 en el que se acusó por prevaricato por acción e interés ilícito en la celebración de contratos, concluyendo que no era posible tasar los daños causados porque no fueron probados en el expediente. Sin embargo, a solicitud del Ministerio Público se solicitó su adición para que el perito se pronunciara en relación con los hechos investigados en la causa 18.592, esto es por el peculado por aplicación oficial diferente y la celebración indebida de contratos en la compra del hotel Bella Isla; pero como la adición54 tampoco cumplió su cometido, por auto del 12 de octubre de 2007, de oficio el ponente dispuso nuevamente requerir al perito para que se ocupara de los puntos omitidos.
Así, al pronunciarse el perito por los delitos de la causa 18.592, concluyó que si bien pudo ocasionarse un perjuicio al departamento por la compra del hotel Bella Isla se sustraía de cuantificar los daños porque “independientemente de la suma que sufragó el gobernador con la sociedad Inversiones Bella Isla el 13 de octubre de 1995 desconozco si el inmueble actualmente está funcionando”, así como las mejoras efectuadas, los impuestos parafiscales, las acreencias con terceros y laborales, entre otras, así como el avalúo actual.
Pues bien, ante este panorama, lo primero que debe precisarse es que, evidentemente no encuentra la Sala que en el proceso se haya demostrado la existencia de perjuicios, pues ni siquiera la parte civil en las respectivas demandas, mediante las cuales el departamento de Santander se hizo sujeto procesal en cada una de las causas aquí acumuladas los estimó cuantitativamente, limitándose en ambos asuntos a solicitar “la suma que resulte determinada con la conducta punible que llegare a ser comprobada en el proceso”.
Para el caso de los delitos objeto de la condena hay que tener en cuenta que la sola comprobación de conductas que afectan la legalidad del proceso contractual no genera, per se, menoscabo económico. Asimismo, en lo que concierne al delito de peculado por aplicación oficial diferente, tampoco se encuentra acreditado en la actuación en qué medida los rubros de inversión social que fueron reducidos afectaron económicamente las obras o servicios a que estaban destinados.
Por tales razones, entonces, no se condenará en perjuicios.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. Condenar al doctor MARIO CAMACHO PRADA, ex gobernador del departamento de Santander, a las penas principales de 7 años y 6 meses de prisión (90 meses), multa de 65 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de los hechos y a la interdicción de derechos y funciones públicas por 2 años y seis meses (30 meses), como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente.
La pena de multa deberá cancelarla a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en las oficinas del Banco Agrario, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
Para los fines pertinentes, ejecutoriada esta decisión la Secretaría de la Sala remitirá copia al Consejo Superior de la Judicatura.
2. Negar al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
3. Ordenar la captura del doctor MARIO CAMACHO PRADA para que cumpla la pena aquí impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.
4. Abstenerse de condenar en perjuicios, por las razones expuestas en la parte motiva.
5. Absolver al doctor MARIO CAMACHO PRADA por los delitos de prevaricato por acción que le fuera imputado con respecto a la Resolución 2491/96 (junio 12) y por los de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso homogéneo, que le fueron atribuidos en la resolución de acusación de la causa 20.815.
6. Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.
6. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su competencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1 F. 38, c.o., causa 18.592
2 F. 267. c. o. 17.
3 Cfr. Fs. 297 y 298 c.o. 17
4 Publicada en el Diario oficial 41.878 del 6 de junio de 1995.
5 Sentencia de única instancia del 16 de febrero de 2005, rad. 15.212
6 F. 69, c.o.1
7 F. 70, c.o.1
8 F. 71, c.o.1
9 Ley 38 del 21 de abril de 1989 y Ley 152 del 15 de julio de 1994
10 Sentencia del 2 de febrero de 2005, rad. 21.547
11 Artículo 6º de la Ley 38 de 1989, reproducido en el artículo 10 del Decreto 111 de 1996.
12 Îb. Artículo 9, recogido en el artículo 13 del vigente Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual corresponde al principio de planificación presupuestal.
13 En el cual se exige que la inversión social debe estar incluida y calificada en el Plan de Desarrollo.
14 pero que ya no tiene sentido compulsar copias dado que por tratarse de hechos cometidos hace ya casi 12 años, se habría consolidado el fenómeno de la prescripción que impediría iniciar la acción penal
15 F. 137, anexo 4
16 Cfr. Artículo 39. 700 del presupuesto aprobado para la vigencia fiscal de 1995
17 Cfr-f. 37, anexo 5. Comunicación del banco Popular al Gobernador de Santander indicándole que está en condiciones de otorgarle un crédito por 1.404.000.000 a 10 años, teniendo como garantía la hipoteca del hotel Bella Isla.
18 El artículo 44 del presupuesto departamental aprobado para 1995 autorizó un cupo de endeudamiento por $15.000.000.000, de los cuales 12.000.000.000 se destinarían a financiar proyectos de inversión y $3.000.000.000 para pago de cesantías.
19Sentencia de única instancia del 13 de octubre de 2004, rad. 18.911.
20 Sentencia de única instancia del 10 de agosto de 2005, rad. 21.546
21 Que si bien no regía para fecha de los hechos objeto de juzgamiento, es en su contenido idéntico a lo dispuesto en el artículo 49 de Ley 49 de 1994, precisamente porque la norma que ahora cita la Corte compiló las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, como lo dispuso en su artículo 1º.
22 F. 108., c.o. 3
23 Cfr. F. 190 c.o.1.
24 Octubre de 1994.
25 Que corresponde al principio de universalidad del presupuesto, según el cual el “presupuesto anual contedrá la totalidad de las apropiaciones que se pretende ejecutar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto” (art. 15, Decreto 111/96).
26 F. 3, Anexo 2, causa 18.592
27 Artículo 339 de la Constitución Política
28 F. 39, anexo 5, causa 18.592
29 El 3 de octubre de 1995, la suplente del gerente de Inversiones Bella Isla, le otorgó poder al doctor Alfonso Fandiño Prieto para suscribir la promesa de compraventa.
30 El cual fue aprobado el 31 de agosto de 11995, en la modalidad de cartera ordinaria F. 91, anexo 4.
31 Cfr. F. 28, anexo 2
32 F. 137, anexo 4
33 F. 168, anexo 5
34 F. 189, c.o.1
35 Llama la atención en este punto que en las actas de las reuniones que con esos propósitos se celebraron con posterioridad a la compra el Alcalde de San Gil, siempre expusiera que el municipio no participaría en su conformación porque el municipio no contaba con los recursos que implicaba esa inversión
36 Artículo 24, Ley 80 de 1993
37 Artículo 3o, Ley 80 de 1993.”De los fines de la contratación estatal”
38 Folio 99, c.o. 12, causa 20.815
39 Folio 176, cuaderno 14 íb
40 De acuerdo con el informe de conveniencia y oportunidad del contrato, se requería de “excavaciones, movimientos de tierra, relleno compactado con material de excavación, relleno granular compactado con material de sub-base, compactación subrasante, base granular clasificada, imprimación, pavimento asfáltico y obras de drenajes y cerramientos”
41 Cfr. Contratos 104/96, 105/96 y 107/96, Fs. 108, 121 y 162, c.o.12
42 F. 255, anexo 6
F. 168 y ss. Anexo 36, contiene la resolución No. 01347 del 18 de marzo de 1997, mediante la cual la Contraloría General de la República declaró ajustada a derecho la declaratoria de urgencia manifiesta expedida por el INVIAS
44 Fs. 16 1 189, anexo 36
45 F. 300, c.o. 15
46 F. 183, c.o. 12
47 Los casillas en blanco corresponden a información no suministrada por la Aerocivil
48 F. 255, C.O. 17
49 F. 241, c.o. 17
50 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, Rad. No. 23.972.
51 Ver, entre otros, auto del 14 de junio de 2002, Rad. No. 7026.
52 F. 190, c.o de la Corte
53 Cfr. F. 223 íb.
54 F. 253, c.o. 1 Corte