9959 (05-06-98)

Asistente Jurídico Inteligente

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Su variación – Relación con la calificación del sumario

Definida la situación jurídica, con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso continúa sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de allegar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y sobre los cuales se indagó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto mediante el cual se definió la situación jurídica (Cfr. Sentencia Unica Instancia. Julio 31/97. MP. Dr Calvete Rangel).

Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento; ni eso lo dice la ley, ni esa interpretación se deduce del ordenamiento que regula la materia.

De llegar a considerarse que el sentido de la calificación está condicionado a lo decidido en la providencia definitoria de la situación jurídica, haría redundante que ambas determinaciones fueran tomadas durante el período instructivo, sobrando, de contera, una de ellas.

Las referencias normativas contenidas en el tipo de celebración indebida de contratos no deben ser establecidas solamente a partir de las normas específicas que gobiernan el proceso de contratación en determinada entidad, sino del resultado de integrar las generales de orden nacional que regulan la materia, más aún cuando en el texto escrito del convenio se señala expresamente que el marco jurídico que lo rige está integrado por varios cuerpos normativos.

De conformidad con las previsiones del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, son requisitos sustanciales para proferir resolución acusatoria que aparezca demostrada la ocurrencia del hecho y que existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio de prueba que comprometa la responsabilidad penal del sindicado.

Igualmente, el artículo 36 ejusdem señala como presupuestos para precluir la investigación que en cualquier momento de la instrucción aparezca plenamente demostrado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.

Independientemente de que la acción penal estatal para perseguir y sancionar una conducta delictual se halle prescrita, y se imponga su declaración por haber transcurrido ininterrumpidamente desde su realización el tiempo necesario para la configuración de este fenómeno jurídico, si la prueba recaudada da cuenta de haber sido efectivamente realizado el hecho, éste no desaparece por la ocurrencia del fenómeno extintivo, pues el transcurso del tiempo de suyo no le quita el carácter lesivo de bienes jurídicos tutelados. De donde se desprende que el acaecimiento fáctico demostrado puede ser tomado como evidencia de la pauta de conducta asumida en relación con otros hechos relacionados sobre los cuales la acción penal mantiene vigencia.

PROCESO No. 9959

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No. 78 de VI-3/98

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Santa Fe de Bogotá D. C., cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho.

Califica la Sala la investigación seguida en contra del Ex-Alcalde del Municipio de Arauca doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL en la actualidad Representante a la Cámara.

Hechos.-

Con fundamento en resolución de abril 10 de 1992, proferida por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa, mediante la cual se dispuso la destitución del doctor Julio Enrique Acosta Bernal del cargo de Alcalde Mayor del Municipio de Arauca, el doctor Efraín Alberto Varela Noriega presentó en su contra denuncia por los delitos de peculado por apropiación, peculado por destinación oficial diferente, celebración indebida de contratos y prevaricato, reiterando a estos efectos los hechos motivo de la citada sanción disciplinaria, a saber:

1.- Celebración de contratos sin el lleno de los requisitos de disponibilidad y registro presupuestales, como el No. 375, para la construcción de las graderías de una manga de coleo; el No. 381, para la construcción de la piscina con olas del parque recreacional de Arauca; el No. 007, para la construcción de toboganes acuáticos; el No. 008, para la construcción de equipos electromecánicos para la piscina con olas; el No. 014, para la interventoría técnico administrativa de las obras relacionadas con la construcción de la manga de coleo; y, el No. 037, para la construcción de la piscina semiolímpica y de llegada de los toboganes.

2.- Celebración de contratos con sobrecostos, como el No. 388, para la cimentación de la torre del palacio municipal; el No. 350, para la construcción de la manga de coleo; el No. 375, para la construcción de las graderías de la manga de coleo; el No. 382, para la interventoría técnico administrativa de las obras relativas a la construcción del velódromo; y, el No. 014, para la interventoría técnico administrativa de las obras relacionadas con la construcción de la manga de coleo (fls.1 a 47 cd.1).

Actuación procesal.-

El conocimiento del asunto lo asumió la Unidad de Fiscalías de Arauca, que ordenó adelantar investigación previa contra Julio Enrique Acosta Bernal y Cesar Augusto Zapata Vinasco, Alcalde y Secretario de Obras Públicas del Municipio de Arauca, respectivamente (fls. 49 cd. 1).

Dentro de esta etapa procesal se incorporaron al expediente copias de los siguientes documentos:

– De la Resolución de fecha 4 de septiembre de 1992, mediante la cual el Procurador General de la Nación invalidó, por la vía de revocación directa, la proferida por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa, de 10 de abril del mismo año, por estimar que el informe evaluativo que servía de sustento a los cargos en relación con la sobrevaloración en los contratos no cumplía los requisitos de “firmeza, precisión y claridad” que debe reunir todo dictamen, y que la acusación por irregularidades en los certificados de disponibilidad y registro presupuestales contravenía el derecho de defensa, porque en relación con estos hechos no se había llamado a rendir descargos al doctor Julio Enrique Acosta Bernal (fls. 60 a 79 cd. 1).

– Del informe evaluativo al cual se ha hecho referencia, rendido dentro del proceso disciplinario por Manuel Fernández Acosta y Edgar Mauricio Casallas Bustos, funcionarios de la Contraloría General de la República y la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría, en su orden (fls. 82 a 115 cd. 1).

– De algunos contratos y sus anexos (cuadernos anexos), y del Decreto 156 de 30 de marzo de 1989, por el cual el Alcalde doctor Julio Enrique Acosta Bernal efectuó traslados presupuestales por la suma de $284’260.735.oo, acreditando, entre otros, los artículos 50 y 51 del Capítulo XII del presupuesto, así: Art. 50: Estudio, diseño, interventoría, adecuación y construcción velódromo Municipal: $40’160.783.oo. Art. 51: Estudio, diseño, interventoría, adecuación y construcción manga de coleo: $111’997.538.oo (fls. 159-161 cd. 1).

– De las planillas de ejecución y control del presupuesto de 1988-1989, correspondientes al Capítulo XII, artículos 48, 50 y 51, que tratan, en su orden, de las apropiaciones con destino al parque recreacional, al velódromo municipal y la manga de coleo (fls. 183-185). También, del certificado de disponibilidad presupuestal No. 336, de marzo 27 de 1989, referente al capítulo XII, artículo 51, por valor de $74’997.537.09 (fls.162 cd. 1).

Estos últimos documentos fueron aportados con el informe No. 682 de 30 de septiembre de 1993, rendido por un Contador Público del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Arauca, en el cual se hacen las siguientes precisiones: a) Que el contrato 350, para la construcción de la manga de coleo, se suscribió sin disponibilidad presupuestal, puesto que el Decreto 156, por el cual se trasladaron recursos a dicho rubro, se dictó un día después, de donde surge, a su vez, que el certificado de disponibilidad No. 336, de 27 de marzo, no se ajusta a la verdad; b) Que al revisar el contrato 388, relacionado con la interventoría técnico administrativa para la construcción del velódromo Municipal, se encontraron adiciones en número y valores muy superiores a los permitidos por el art. 58 del Decreto 222 de 1983; c) Que algunas de las empresas contratistas no aparecen inscritas en la Cámara de Comercio de Arauca ni incluidas en el registro de proponentes, como lo exigen los artículos 7º y 44 del citado Decreto; y, d) Que las planillas del libro de ejecución y control del presupuesto presentan notorias irregularidades, como confección a lápiz y falta de totalización (fls. 152 a 158 cd. 1).

Otras irregularidades, como el fraccionamiento de los certificados de disponibilidad y registro presupuestal en la mayoría de los contratos, fueron denunciadas en el informe No.134 de 3 de agosto de 1993, también del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Arauca (fls.145 a 149), documento en el que se dejó constancia de las dificultades que se presentaban para allegar la historia completa de los contratos, ante el desorden imperante en las oficinas encargadas de su archivo (fls. 145 a 149 cd. 1).

En versión preliminar, el doctor Julio Enrique Acosta Bernal afirma que el Municipio de Arauca tiene un Código Fiscal por el cual se rige la administración y que los contratos cuestionados se ajustaron a sus preceptos. No es cierto que exista fraccionamiento en los certificados de disponibilidad y registro presupuestales; los certificados existen, cosa distinta es que la Procuraduría no los haya aportado a la investigación disciplinaria. Tampoco es cierto que haya habido sobrevaloración en los contratos, puesto que el dictamen tenido en cuenta para hacer esa afirmación, fue desechado por el Procurador General al revocar la sanción que le había sido impuesta, precisamente por inexacto, porque los peritos no tuvieron en cuenta la totalidad de la obra, ni las incidencias del transporte en los precios unitarios, como tampoco que los valores tomados de las publicaciones de la Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL), no pueden aplicarse indiscriminadamente a todas las ciudades. Termina diciendo que la denuncia es un montaje político, y que los cargos a él hechos quedaron sin soporte legal a consecuencia de la revocatoria del Procurador a la decisión que les servía de sustento (fls.123-125 cd. 1).

En exposición también previa, César Augusto Zapata Vinasco, Secretario de Obras Públicas del Municipio de Arauca durante la administración del doctor Acosta Bernal, refiere que una vez posesionado el Alcalde, dispuso iniciar el proceso de contratación para el diseño de las obras a realizar, que comprendía la elaboración de los planos de obras civiles, hidráulicas, eléctricas y estructurales, así como las especificaciones técnicas de construcción y el valor presupuestado de las obras; con fundamento en estos estudios, se puso en marcha el proceso de contratación.

Específicamente en el caso de la piscina y la manga de coleo, se invitó a tres contratistas para que cada cual presentara una cotización de las obras a llevar a cabo teniendo por referencia los planos, diseños y especificaciones entregados por el Municipio el cual contaba con una junta de licitaciones encargada de estudiar y escoger entre las distintas propuestas la más favorable técnica y económicamente, y, con base en este criterio, el Alcalde ordenaba la elaboración del contrato. En relación con los sobrecostos dice que los precios de contratación por unidad de obra, publicados mensualmente por la Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL), son aplicables a ciudades capitales como Bogotá, Medellín o Cali, pero no a ciudades como Arauca, donde existen factores de frontera y de acceso a los centros de producción, que desvirtúan los precios de los artículos. Y en relación con el fraccionamiento de los certificados de disponibilidad, asegura no haber tenido participación directa en esta parte del proceso (fls.128 a 130 cd. 1).

Se practicaron diligencias de inspección judicial a la Tesorería Municipal de Arauca (fls. 135 y ss.-1), en la cual se obtuvo fotocopia del libro de ejecución presupuestal correspondiente a la vigencia 1989-1990, en los folios relativos al Programa IV Secretaría de Obras Públicas, Subprogramas 36, 50, 52 y 53; en la Cámara de Comercio de Arauca, entidad que hizo constar que las firmas Empresarial Constructora Record Limitada, Miguel Angel Bravo Ovalle y Edospina S.A. no figuran inscritas, en tanto que Carlos Arturo Esquivel Cangrejo se matriculó el 26 de agosto de 1992 y Hunos Construir Limitada aparece inscrita desde el 15 de junio de 1987 (fls. 166-1); y, a la Oficina de Planeación Municipal en la cual el Ingeniero Alvaro García Ataya manifestó que no se encontró el archivo del registro de proveedores de esas empresas, pudiendo obedecer dicha circunstancia a que no se hubieren inscrito o a que tales documentos se hallen refundidos (fl. 179-2).

Por auto de 4 de octubre de 1993, la Unidad de Fiscalías de Arauca abrió investigación en contra de los doctores Julio Enrique Acosta Bernal y César Augusto Zapata Vinasco y, consecuentemente, dispuso oírlos en declaración indagatoria para que explicaran los cargos contenidos en la denuncia (fls. 186 cd. 1). Pero antes de que esta vinculación se produjera, resolvió expedir copias de la actuación para que, previo reparto entre los funcionarios judiciales, los hechos relativos con cada uno de los contratos cuestionados se investigara por separado, por considerarlos distintos (fls. 194 cd. 1).

Esto dio lugar a la formación de varios procesos contra los doctores Julio Enrique Acosta Bernal y César Augusto Zapata Vinasco, todos con apertura de instrucción (fls. 345 cd. 1, 630 cd. 2, 1336 cd. 3).

Fue así como ante la Fiscalía Veinticuatro Seccional de Arauca, rindió indagatoria César Augusto Zapata Vinasco, en la cual manifestó haberse desempeñado como Secretario de Obras Públicas del Municipio de Arauca desde el 2 de junio de 1988 hasta el 31 de mayo de 1990, siendo su función dirigir, coordinar y manejar todos los asuntos relacionados con las obras públicas de responsabilidad del Municipio, contando para ello con tres divisiones: la técnica y de interventoría, la de operaciones y finalmente la de servicios públicos. Además participaba en los Consejos de Gobierno, daba el visto bueno para tramitar los pagos a los contratistas, asesoraba la unidad de Presupuesto y brindaba sugerencias al Alcalde para la ejecución del Plan de Desarrollo del Municipio.

De conformidad con lo previsto en el Acuerdo 033 de 1989 o Código Fiscal Municipal, la administración inicialmente contrató el diseño de la Villa Olímpica, integrada por la manga de coleo, el estadio de fútbol, las canchas múltiples y la estructura vial y de parqueos, para lo cual el arquitecto contratado hizo entrega de los planos y maquetas respectivas, las especificaciones de la construcción, las cantidades estimadas de obra y los presupuestos básicos de cada una. En el mismo sentido se contrató el diseño de la pista escuela de ciclismo y el coliseo cubierto.

Dada la magnitud de las obras a realizar, se debió adjudicar un contrato de interventoría para la pista escuela de ciclismo, otro para la manga de coleo y un tercero para el coliseo cubierto y el estadio de fútbol.

Por la vía de la contratación directa, mediante contrato 014 se adjudicó la interventoría de la manga de coleo al arquitecto Carlos Arturo Esquivel, utilizando el sistema de reconocimiento de los costos directos por un factor multiplicador según se especificó en la cláusula quinta del contrato, pues no se contaba con los recursos requeridos para todos los proyectos, que se financiaban con las regalías por explotación del petróleo que recibía el municipio.

Sobre ese contrato se celebraron dos contrataciones adicionales, la primera ampliando el plazo y la segunda incrementando el valor en $20.342.862 correspondientes a los noventa días en que fue aumentado el plazo. El valor del contrato se amplió pese a no haberse modificado los diseños ni las cantidades de obra, por cuanto fueron convenidos por etapas para aprovechar la posibilidad de suscribir contratos adicionales y así agilizar el avance de las obras sin tener que elaborar unos nuevos que demorarían la inversión y la terminación del proyecto. Ello sin descartar la posibilidad de tener que incrementar realmente las cantidades de obra.

Las graderías de la manga de coleo fueron separadas en su construcción de la manga misma, para permitir que el volumen de la obra se pudiera ejecutar simultáneamente por dos contratistas diferentes (fls. 369 y ss-1).

La Fiscalía Veintiséis Seccional de Arauca, por su parte, practicó inspección judicial sobre los documentos que reposan en la Secretaría de Obras Públicas del Municipio, específicamente los relacionados con los diseños de las graderías de la manga de coleo, en los cuales se incluye el presupuesto estimado de la obra en $379’351.448.oo. (fls. 846 y ss.-2).

Ante ese mismo Despacho Judicial, rindió indagatoria el doctor CESAR AUGUSTO ZAPATA VINASCO, quien, además de referirse a los estudios preliminares de las obras, manifestó que “el manejo presupuestal era una responsabilidad directa tanto del Secretario de Hacienda como del Alcalde”.

Dada la envergadura de las obras a ejecutar, la Administración contrató la interventoría de las graderías de la manga de Coleo con la firma Carlos Esquivel y la interventoría de la manga con la firma Miguel Bravo (fls. 964 y ss-2).

En ese mismo Despacho también rindió indagatoria el doctor Julio Enrique Acosta Bernal. En dicha diligencia, afirmó que para celebrar el contrato principal 375 se calculó solamente un tramo de la gradería de la manga de coleo, pero al dársele unas especificaciones especiales la cantidad de obra aumentó siendo necesario celebrar dos contratos adicionales; el 02 para aumentar el plazo y el 01 para adición de obra en $35’117.417.69, sin que por ello pueda afirmarse que se fraccionó el verdadero valor del contrato por cuanto el proceso de contratación se rigió conforme lo disponen el Decreto 222 de 1983 y el Código Fiscal del Municipio que autorizan al Alcalde a contratar directamente hasta por $75.000.000.oo, pudiendo adicionarse en el 50% razón por la cual ninguna ilegalidad podía existir en el adicional No. 01. En cuanto a la imputación por sobrecostos en los contratos principal y adicional, sostuvo que fue una apreciación desechada por la Procuraduría, por no corresponder el dictamen a los precios comerciales de Arauca. Y sobre los certificados de disponibilidad y la selección del contratista, afirmó que la expedición de los primeros estaba a cargo de la Secretaría de Hacienda y la Oficina de Presupuesto, y la tarea de selección, a cargo de la Oficina de Licitaciones y Contratos, aparte de que la Secretaría de Planeación y la Oficina Jurídica verificaban que el contratista reuniera los requisitos legales. Para acreditar la existencia de la firma contratista “Empresarial Constructora Record Ltda” aportó copia de una certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, aclarando que para la época en que se suscribió el contrato, la Cámara de Comercio de Arauca apenas comenzaba a organizarse (fls. 973-979 cd. 2).

Por auto de 28 de abril de 1994, la Fiscalía Veintiséis Seccional de Arauca resolvió la situación jurídica del doctor Acosta Bernal, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra por los cargos que se le hacían en relación con el citado contrato No. 375 de 31 de marzo de 1989, referente a la construcción de las graderías de la manga de coleo (fls. 987 a 994 cd. 2).

Al expediente se incorporó el estudio presupuestal previo al contrato de la tribuna de la manga de coleo, en el cual se estimó que el costo directo ascendería a $379.351.448.oo, y el diagrama de Gantt de actividades que establece un término de 11 meses para su ejecución (fls. 1013 y 1037-2). De igual manera, en relación con la manga de coleo, se estimó que su costo directo sería de $96.037.773.oo (fl. 1038-2), para un tiempo de ejecución de 3.5 meses (fl. 1045-2).

También fueron allegadas las providencias de 31 de agosto de 1993 y 16 de marzo de 1994, dictadas en primera y segunda instancia por la Procuraduría Departamental de Arauca y la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa, mediante las cuales el doctor Julio Enrique Acosta Bernal fue sancionado disciplinariamente con 30 días de suspensión del cargo como Alcalde Municipal de Arauca, en razón a haber destinado recursos provenientes de regalías petroleras a obras distintas de educación y salud, con violación del artículo 76 del Código Fiscal de Arauca, y por no aplicar la vigilancia requerida en la ejecución de algunos contratos (fls. 1147 y ss. cd. 2).

En inspección judicial practicada a las graderías de la manga de coleo, con el fin de verificar la ejecución total del contrato No. 375, el perito dejó constancia que la obra se encontraba terminada en un cien por ciento, y que los materiales utilizados en su construcción son de buena calidad (fls. 953 y 960 cd. 2).

La Fiscalía Quinta Seccional de Arauca, allegó copia autenticada del acta de posesión del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como Alcalde Municipal de Arauca (fl. 1347-3), de los contratos números 338, 008, 014, 304 y 375, así como algunos de los certificados de registro presupuestal los cuales fueron remitidos por la División de Presupuesto quien hizo la salvedad que los números 153, 225, 152, 021, y 134 “no se encuentran en las carpetas de archivo correspondientes” (fl. 1531-3).

Igualmente, se incorporó fotocopia autenticada de los folios correspondientes a los subprogramas 36, 50, 52 y 53 del Libro de Ejecución Presupuestal de la vigencia fiscal 89-90 (fls. 1535 y ss-3).

A su turno, la Fiscalía Veintiséis de Arauca, recaudó la “propuesta para la construcción de diez (10) módulos de la Tribuna de la Manga de Coleo” por valor de $73.721.417.10, presentada por la sociedad “Empresarial Constructora Record Ltda.” (fls. 1573 y ss.-4).

Las investigaciones fueron unificadas de nuevo y enviadas a la Corte por competencia, en virtud de la calidad de Representante a la Cámara adquirida por el doctor Julio Enrique Acosta Bernal (fls. 972 cd. 2, 1710 a 1724 y 1730 del cuaderno No. 4).

Esta Corporación avocó el conocimiento del proceso respecto del aforado doctor Acosta y ordenó que la Fiscalía de Arauca reasumiera la investigación en relación con el doctor César Augusto Zapata Vinasco (fls. 21 y ss. del cuaderno de la Corte).

A instancia del Magistrado Sustanciador de este asunto, la Alcaldía Municipal de Arauca allegó al proceso copias de los contratos Nos. 350 de marzo 29 de 1989, suscrito entre el Municipio y el Arquitecto Miguel Angel Bravo Ovalle, por valor de $74’997.537.09, para la construcción de la manga de coleo; 375 de marzo 31 de 1989, firmado entre el Municipio y la sociedad “Empresarial Constructora Record Ltda.”, por valor de $72’828.143.90, para la construcción de las graderías de la manga de coleo; 379 de marzo 31 de 1989, suscrito entre el Municipio y Policarpo Pinzón Flórez, por valor de $37’220.588.12, para la cimentación de la torre del Concejo Municipal; 381 de marzo 31 de 1989, suscrito entre el Municipio y Hunos Construir Ltda., por valor de $71’140.568.oo, para la construcción de la piscina con olas; 007 de mayo 17 de 1989, suscrito entre el Municipio y Edospina S. A., por valor de $28’000.000.oo, para la construcción de toboganes acuáticos; 008 de mayo 17 de 1989, celebrado entre el Municipio y Edospina S. A., por valor de $30’000.000.oo, para la construcción de equipos electromecánicos para las piscinas; 014 de mayo 24 de 1989, suscrito entre el Municipio y el Ingeniero Carlos Arturo Esquivel, por valor de $35’996.415.oo, para la interventoría técnico administrativa de las obras de la manga de coleo; y, 037 de julio 10 de 1989, entre el Municipio y Hunos Construir Ltda., por valor de $66’841.930.oo, para la construcción de la piscina semiolímpica y de llegada de los toboganes; cada uno con sus anexos principales y contratos adicionales (carpetas 1 a 10).

También se aportó copia del Código Fiscal del Municipio de Arauca (carpeta 11) y de los presupuestos de rentas y gastos municipales para las vigencias fiscales de 1º de abril de 1988 a 31 de marzo de 1989 (fls. 121 a 152 cud. Corte); de 1º de abril de 1989 a 31 de marzo de 1990; y, de 1º abril de 1990 a 31 de marzo de 1991 (carpeta 12). Junto con el presupuesto correspondiente a la vigencia 1988-1989, se anexó copia del Acuerdo 027 de octubre 13 de 1988, por el cual el Concejo Municipal autoriza, hasta el 31 de marzo de 1989, al Alcalde Mayor para ordenar la apertura de créditos adicionales y efectuar los traslados presupuestales necesarios (fls. 160 cd. Corte y 1002 cd. 2).

Al proceso se allegaron igualmente copias de los contratos Nos. 304 de enero 26 de 1989, suscrito entre el Municipio de Arauca y Edospina S.A., por valor de $36’300.000.oo, para la construcción, montaje y puesta en funcionamiento de la máquina para producir olas (fls. 1438 y ss. cd. 3); 338 de marzo 10 de 1989, suscrito entre el Municipio de Arauca y Policarpo Pinzón Flórez, por valor de $22’648.417.63, para la cimentación de la torre del Palacio Municipal de Arauca (fls. 1112 y ss. cd. 2); y, el 388 de marzo 31 de 1989, suscrito entre el Municipio de Arauca y Calderón Pradilla & Cia. Ltda., por valor de $25’136.820.oo, para la interventoría técnico administrativa de las obras del velódromo municipal (fls. 69 carpeta No. 6), con sus contratos adicionales.

En ampliación de indagatoria, ordenada por el Magistrado Sustanciador que elabora esta ponencia, el procesado doctor Julio Enrique Acosta Bernal explicó de la siguiente manera los cargos contenidos en la denuncia inicial y respondió las imputaciones por irregularidades originadas en el proceso de contratación:

Se desempeñó como Alcalde Popular de Arauca desde el 1o. de junio de 1988 hasta el 1 de junio de 1990. Durante ese período, existió una junta de contratación que era el mismo Consejo de Gobierno integrado por los Secretarios del Despacho, aunque el ordenador del gasto era el Alcalde, las decisiones se tomaban de acuerdo con los conceptos de los respectivos Secretarios.

Para la celebración de un determinado contrato, se estudiaba el plan de desarrollo y se establecía la prioridad de las obras a ser ejecutadas luego de lo cual se realizaban los correspondientes estudios técnicos a fin de comprobar el servicio que prestarían, su costo y la disponibilidad de los recursos. Con base en esta evaluación, se pasaba la propuesta al Alcalde quien tomaba la decisión de hacer o no la obra, e igualmente si se iniciaba el proceso de contratación.

En su administración se determinaron como obras prioritarias aquellas relacionadas con los servicios públicos de acueducto, alcantarillado e interconexión eléctrica nacional y con Venezuela; de igual manera la salud tuvo una prelación muy importante logrando iniciar la construcción del Hospital San Vicente de Arauca; también la educación fue una de sus metas pues fueron ampliadas las instalaciones de los colegios Simón Bolívar y General Santander, se inició la construcción de la planta física del Colegio Francisco José de Caldas, se amplió el Colegio Nocturno Argemiro Orozco y se brindó un importante apoyo a los colegios privados; de igual suerte se construyeron y reconstruyeron cerca de 15 concentraciones escolares. En cuanto a recreación y deportes, afirma, se crearon escuelas deportivas de fútbol, microfútbol, ciclismo, boxeo, básketbol y coleo; se inició la construcción de la Unidad Deportiva Villa Olímpica de Arauca, que consta de un estadio, un coliseo cubierto, una manga de coleo y la escuela y pista de ciclismo, con lo cual se respondía a la tendencia de los jóvenes de la región. En lo relacionado con la cultura, se construyó el teatro al aire libre o “Forum de los Libertadores”, en donde se realizan toda clase de actividades culturales. También se dispuso la construcción del parque recreacional con el doble propósito de brindar recreación a la comunidad del Departamento y fomentar el turismo de la región. Adicionalmente, se construyeron la Urbanización El Bosque, las viviendas para jueces, la villa del maestro y la Urbanización El Prado.

También se hicieron muchas obras menores como parques, centros de salud, restaurantes escolares, y se otorgaron ayudas para los enfermos. Se apoyó el sector agropecuario mediante la creación del Fondo Agropecuario del Municipio y su granja experimental, así como el Colegio Agropecuario de Arauca para capacitar y fortalecer el campesinado de la región, además el Fondo de Vivienda Popular, el Centro Experimental Piloto de Lucha Contra el Cáncer, la Casa de Ancianos y la pavimentación de la ciudad conforme al plan de desarrollo vial.

De los registros de proponentes con que contaba la Oficina de Planeación Municipal, se seleccionaban los contratistas de acuerdo con la clase de obras a realizar y se escogía la persona para que presentara la correspondiente propuesta que era evaluada por la Secretaría de Obras.

Al ser interrogado sobre los motivos por los cuales en los contratos se expidieron certificados parciales de disponibilidad presupuestal por montos menores a los del contrato, aclaró que en todos los contratos por él celebrados, se contó con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y se hicieron los respectivos registros presupuestales teniendo en cuenta que la vigencia fiscal comenzaba el primero de abril de cada año y terminaba el 31 de marzo del siguiente, y que, según su criterio, el certificado de disponibilidad presupuestal está referido a las sumas de dinero con que el Municipio cuenta en Tesorería, rubro que resulta afectado cada vez que se va a efectuar un pago.

Igualmente, que la contratación directa, como procedimiento utilizado en su administración, obedeció a que las propuestas contractuales presentadas resultaban por debajo del monto que exigía el estatuto de contratación para que fuera obligatoria la licitación pública y esos contratos fueron adicionados puesto que la ley permite hacerlo cuando el monto no supere el 50% de su valor inicial.

Ante la pregunta por qué en el certificado de disponibilidad presupuestal número 336 del 27 de marzo de 1989, que soportó el contrato número 350 para la construcción de la manga de coleo, se dice que existe una disponibilidad de $74.997.537,09, es decir por el valor contemplado en el contrato, y, posteriormente, mediante decreto del 30 de marzo, se incluyó en el presupuesto el valor del contrato junto con el de interventoría, manifestó que estudiaría el caso pues dijo tener confusión en cuanto a la fecha del registro y la disponibilidad presupuestales, toda vez que éstas son funciones del Secretario de Hacienda y del Jefe de Presupuesto.

En cuanto a las regalías petroleras, como fuente de financiamiento de los programas de inversión, adujo que éstas eran giradas por Ecopetrol para ser incluidas en el presupuesto respectivo, las cuales fueron utilizadas de conformidad con el artículo 76 del Código Fiscal del Municipio en la construcción de la manga de coleo, el coliseo cubierto, el estadio y el parque recreacional de Arauca, esto es en obras públicas, para la educación, recreación y el deporte a fin de prevenir la drogadicción y la realización de actividades subversivas por la juventud. Es así como se crearon escuelas de formación deportiva en natación, fútbol, básketbol, boxeo y atletismo.

A la imputación por sobrecostos en los contratos Nos.350, para la construcción de la manga de coleo; 375, para la construcción de las graderías de la manga de coleo; 014, de interventoría de las obras a que se contraen los contratos anteriores; y, 388 para la interventoría de la pista de ciclismo, respondió que en ningún caso la ejecución de los contratos superó los costos reales, aunque por razón de que la mayoría de ellos se celebraron por el sistema de precios unitarios y con ocasión de las dos estaciones climáticas perfectamente diferenciadas en el Municipio, en la de invierno los costos se triplicaron resultando indispensable un reajuste de los precios entre el contratista y la Secretaría de Obras, mediante la celebración de un contrato adicional el cual debía refrendar el Alcalde, siendo factible, además, de acuerdo con el concepto de la interventoría, cambiar ciertas especificaciones inicialmente pactadas, aumentándose la cantidad de obra.

En relación con el contrato 350 celebrado el 29 de marzo de 1989, por valor de $ 74.997.537,09, para la construcción de la manga de coleo, explicó que el mismo se realizó por el sistema de precios unitarios en el cual hubo necesidad de celebrar un contrato adicional ante el aumento de la cantidad de obra requerida. En ese contrato se expidió un certificado de disponibilidad presupuestal por el valor del contrato y no por la cifra disponible en el presupuesto pues aunque tales recursos figuren en el presupuesto, el contrato va siendo cancelado a medida que la obra está siendo ejecutada. Aclara no haber realizado licitación por cuanto la propuesta del contratista no excedía de $75.000.000.oo.

La sobrevaloración de este contrato en el 36.3% que equivale a $28.619.964.oo, fue uno de los cargos que le hizo la Procuraduría con fundamento en un informe soportado en los valores unitarios publicados por Camacol y unas supuestas cotizaciones, sin embargo, como las cotizaciones no fueron incorporadas al informe, esta circunstancia le restó claridad y precisión y por ello lo desechó el Procurador General de la Nación.

Y la razón para que al final resultaran contratados más metros lineales de pintura para la baranda de la manga de coleo, radicó en que luego de haberse pintado un porcentaje importante se detectó que el color utilizado no era el adecuado, pues impedía el desarrollo normal de ésta práctica, siendo necesario cambiarlo de acuerdo con el concepto de la interventoría y la Secretaría de Obras, aunque la diferencia no fue sino de 140 metros lineales frente a lo proyectado inicialmente.

En relación con el contrato 375 suscrito el 31 de marzo de 1989, por valor de $ 72.828.143.90 para la construcción de las graderías de la manga de coleo, informó haberse celebrado con cargo a dos vigencias fiscales lo cual está permitido por la ley y haberse suscrito contratos adicionales por cuanto al cumplirse la cuantía del principal, de acuerdo con el sistema de precios unitarios, se hizo necesario incrementar la cantidad de obra. En ese caso, el certificado de disponibilidad presupuestal se expidió por el valor del contrato no por el valor de los recursos disponibles. En este contrato, aduce, tampoco hubo sobrevaloración de costos.

En relación con el contrato 014 suscrito el 24 de mayo de 1989 por la suma de $35.996.415 para la interventoría técnico administrativa de las obras relacionadas con la construcción de la manga de coleo, informó el procesado que los contratos de interventoría tienen un manejo especial y al ser aumentados los contratos de obra, necesariamente aquellos deben incrementarse.

Aunque el contrato 350 se dio por concluido el 23 de febrero de 1990, la finalización del contrato de consultoría se hizo el 20 de marzo por dos motivos que pudieron haber ocurrido: la ampliación del plazo de la interventoría o que un mes después hayan enviado el acta de su finalización para cobrar el respectivo trabajo, sin que haya existido sobrevaloración.

En cuanto al contrato 007 suscrito el 17 de mayo de 1989 por valor de $28.000.000.oo, para la construcción de los toboganes de la piscina del parque recreacional, esta cuantía fue imputada al presupuesto en dos rubros que no precisa y se expidieron certificados de disponibilidad por sumas que corresponden al valor del contrato, porque esa era la cantidad que iría a cancelar el Municipio.

Sobre el contrato 008 celebrado el 17 de mayo de 1989 por valor de $ 30.700.000.oo para la construcción de los equipos electromecánicos de la piscina del parque recreacional, dijo que se canceló con imputación al presupuesto de la vigencia 1989-1990. Ante la pregunta relacionada con los motivos que dieron lugar a la expedición de certificados de disponibilidad que sumados ascienden a un total de $41.445.000, refirió “o hay un contrato adicional que no aparece en la documentación o está sobrando una disponibilidad”.

En cuanto al contrato 037 celebrado el 10 de julio de 1989 por valor de $ 66.841.930.oo con la sociedad Hunos Construir para la ejecución de las obras civiles de la piscina semiolímpica y de la piscina con toboganes manifestó que si bien este contrato fue imputado al programa IV, Subprograma 36 del presupuesto de la vigencia fiscal 89-90, y este rubro no figura en el presupuesto de esa vigencia, existe otro con carácter general al que se hizo la imputación.

Agregó que el sistema de precios unitarios permite cancelar solamente la cantidad de obra realizada y si bien inicialmente se contrató una cantidad determinada de obra, ello no significa que en la práctica este número no varíe, siendo ese el motivo por el cual se suscribieron los contratos adicionales.

Sobre el contrato 381 celebrado el 31 de marzo de 1989 por valor de $ 71.140.568 para la construcción de la piscina con olas del parque recreacional, manifestó que fue imputado a los artículos 35 y 36 del programa IV del presupuesto 89-90 a los cuales se podía imputar el pago de las obligaciones contraídas, pues el nombre del rubro no varía sino el origen de los recursos que pueden provenir del Impuesto al Valor Agregado, regalías petroleras, o propios del Municipio.

Respecto del motivo por el cual figura el certificado de disponibilidad presupuestal número 320 por $18.610.294 sin existir contrato adicional que justificara esa erogación, respondió que “no podría explicar precisamente esta pregunta ya que me tocaría confrontar y buscar los documentos del respectivo contrato, los cuales haré llegar oportunamente con sus explicaciones respectivas” aunque aclaró no ser cierto que en ese contrato exista un sobrecosto.

Negó igualmente que hubiesen existido mayores valores en la celebración del contrato 388 suscrito el 31 de marzo de 1989 para la interventoría de la pista de la Escuela de Ciclismo, pues por tratarse de un contrato de interventoría, tiene un procedimiento especial para determinar su cuantía, en la medida que si aumentan los precios de la obra, debe aumentar también el valor de la interventoría.

Concluye afirmando que algunos rubros iniciales del presupuesto resultaron afectados con adiciones o traslados presupuestales, lo cual explica la inconsistencia entre la apropiación inicial y el monto de la imputación de los contratos.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

Cerrada la investigación, dentro del término previsto por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, sólo hizo uso de este derecho el defensor del procesado.

Luego de hacer alusión a la actuación surtida, considera que la calificación del mérito probatorio solamente debe versar en lo relacionado con el contrato 375 de 1989, por cuanto, en su criterio, únicamente en relación con él, dentro del proceso adelantado para esclarecer tales hechos, se cumplió con el requisito de resolver la situación jurídica antes de clausurarse la investigación.

Al respecto anuncia que conforme lo prescribe el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, la situación jurídica debe ser definida en relación con cada hipótesis delictiva “de manera que antes de cerrarse la investigación, el procesado conozca el criterio provisional del instructor en cuanto a la calificación de los hechos y la valoración de la prueba que afirma o desvirtúa su presunta responsabilidad”.

Como en criterio de la defensa, la definición de la situación jurídica previa al cierre de la investigación constituye una garantía material, los alegatos se referirán exclusivamente al contrato 375 de 1989.

Para que se configure la imputación por el delito de celebración indebida de contratos, no basta que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales del respectivo contrato, sino que, además, resulta indispensable demostrar que dichas irregularidades tuvieron origen en el propósito del funcionario de obtener provecho ilícito para sí, para un tercero, o para el contratista.

En cuanto al ingrediente normativo “requisitos legales esenciales del contrato” contenido en la descripción típica prevista en el artículo 146 del Código Penal, considera que ofrece dificultad para la adecuación de la conducta en cuanto no existe disposición legal que permita distinguir en los contratos entre los requisitos esenciales de los no esenciales. Y, si bien no estima necesario que se dé aplicación a la excepción de inconstitucionalidad por imprecisión de los elementos descriptivos de la conducta que el tipo penal recoge, su aplicación no resulta viable si son tomados en consideración los principios rectores del Código de Procedimiento Penal.

Aunque dice no desconocer los pronunciamientos de la Corte sobre este tipo penal, estima necesario que se retome el debate a fin de dilucidar el alcance del ingrediente normativo previsto en la citada norma.

Considera inaplicable el Decreto 222 de 1983 a efectos de determinar si debió realizarse licitación publica, pues el marco normativo de este contrato era el Código Fiscal de Arauca.

En consecuencia, mal puede afirmarse que al no haberse observado la formalidad de la licitación pública, se incurrió en el delito, puesto que conforme al Código Fiscal de Arauca y dado el monto del contrato, ella no era exigible. Tampoco que se burló la licitación mediante su fraccionamiento, puesto que las adiciones realizadas obedecieron al fenómeno de la imprevisión, propio de los contratos por el sistema de precios unitarios. De no haberse empleado este sistema, obligaría al contratista a efectuar la totalidad de la obra pese a no haber formulado propuesta en ese sentido.

No es cierto que se hubiese incurrido en sobrecostos como se dijo en la denuncia, pues el sistema utilizado impide que el costo total de la obra se incremente a través de la sobrevaloración global y la documentación allegada demuestra que la cantidad de obra contratada fue efectivamente realizada; tampoco existe prueba que indique que los precios pactados no corresponden a los del mercado de la ciudad de Arauca.

Al haberse demostrado que antes de celebrarse el contrato 375 el Alcalde exigió al funcionario competente el certificado de disponibilidad presupuestal, así como los certificados de registro en el presupuesto para cancelar las entregas parciales según las actas respectivas, se descarta la irregularidad atribuida de haber inobservado la necesidad de contar con disponibilidad presupuestal.

En caso de advertirse alguna irregularidad, tales observaciones deben hacerse al Jefe de Presupuesto Municipal y no al Alcalde.

Aunque el artículo 146 del C.P. no hace referencia al cumplimiento de los requisitos formales, los previstos en el artículo 122 del Código Fiscal fueron satisfechos con el contrato 375 por cuanto se allegó certificado de inscripción del contratista en el registro de proponentes del Municipio de Arauca, la propuesta contractual presentada, los certificados de disponibilidad presupuestal, los registros presupuestales, las publicaciones en el Diario Oficial, los pagos de derechos de timbre, las actas de iniciación, pago y terminación de obras, así como de las entregas parciales y definitivas, y las pólizas de seguro correspondientes.

Como se demostró, dice, con el contrato 375 se cumplieron los requisitos esenciales y formales, por tanto los hechos imputados respecto de este contrato son atípicos, debiendo precluirse la investigación.

No obstante plantearse en el proceso hechos relativos a otros contratos, los cuales, como ya lo dijo, no son susceptibles de ser calificados por no haberse resuelto la situación jurídica respecto de ellos, allega algunos documentos relacionados con los contratos 007, 008, 037 y 381 los cuales eventualmente podrían ser objeto de valoración en relación con el contrato 375 (fls. 170 y ss.- cno. Corte).

SE CONSIDERA:

1. Cuestión Previa.

Como el defensor plantea la imposibilidad jurídica de calificar el mérito probatorio por hechos no relacionados con el contrato 375 de 1989, se impone abordar el estudio de esta tesis, antes de emitir pronunciamiento alguno en relación con la totalidad de los que han sido objeto de investigación.

La denuncia formulada por Efraín Alberto Varela Noriega hizo relación a irregularidades detectadas en la celebración de los contratos 007, 008, 014, 037, 350, 375, 381 y 388 de 1989, imputadas al por entonces Alcalde de Arauca y ahora Representante a la Cámara doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL y su Secretario de Obras CESAR AUGUSTO VINASCO ZAPATA.

El conocimiento de la investigación por los hechos denunciados correspondió a la Unidad Seccional de Fiscalías de Arauca, y la Fiscalía Quinta de esa especialidad dispuso, mediante providencia de enero dieciocho de mil novecientos noventa y cuatro, compulsar copias para la investigación separada de los hechos relacionados con cada uno de tales contratos.

Con posterioridad, las diligencias fueron unificadas en la Fiscalía 24 Seccional de Arauca, la cual, en providencia de diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (fl.1730-4), remitió el expediente a la Fiscalía Delegada ante la Corte y ésta, a su vez, a la Corte por competencia.

Es así como, el proceso se inició unificado y pese haberse dispuesto su separación, en estado de unidad se encuentra actualmente por virtud de la conexidad procesal existente entre los diversos hechos puestos en conocimiento de la jurisdicción, derivada de la unidad de sujeto activo, la comunidad probatoria, la unidad de denuncia y el fuero constitucional del sindicado.

También la actuación hace patente, que el procesado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL rindió indagatoria ante la Fiscalía Veintiséis Seccional de Arauca, en donde se habían unificado las actuaciones relacionadas con los contratos 375 y 388 (fl. 972-2), que allí se definió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento (fls. 987 y ss-2), y se ordenó paralelamente la práctica de pruebas, actuación ésta que conserva validez por haberse realizado cuando aún ese organismo tenía competencia para conocer del asunto.

Posteriormente a haberse definido la situación jurídica, la Corte -Corporación que por competencia asumió el conocimiento del proceso-, estimó necesario escuchar las explicaciones del sindicado en relación con los demás cargos que en su contra se desprenden del expediente, mediante diligencia de ampliación de indagatoria llevada a cabo en esta sede, en la cual se le interrogó en suficiencia sobre los aspectos no considerados hasta ese momento.

Lo cierto es que habiéndose definido en este proceso la situación jurídica del sindicado ACOSTA BERNAL, se cumplió a cabalidad el requisito del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal para haber decretado el cierre de la investigación como efectivamente se hizo, sin que por el hecho de habérsele ampliado la indagatoria hubiere sido necesario volver a definirla.

Este punto ya lo ha dilucidado la Corte al señalar que definida la situación jurídica, con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso continúa sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de allegar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y sobre los cuales se indagó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto mediante el cual se definió la situación jurídica (Cfr. Sentencia Unica Instancia. Julio 31/97. MP. Dr Calvete Rangel).

Ahora, las razones expuestas por el memorialista para no alegar en relación con aspectos distintos al contrato número 375 por el que se definió la situación jurídica de su cliente, por que no haberse emitido pronunciamiento por todas las acusaciones que figuran en la denuncia, con posterioridad a la ampliación de indagatoria, le impidió conocer el criterio provisional del instructor sobre la calificación de la conducta imputada y el valor asignado a la prueba allegada, en opinión de la Corte es argumento sin soporte legal, pues la defensa técnica no se encuentra condicionada en su ejercicio al eventual conocimiento del criterio del funcionario a cargo del asunto, a no ser que se tenga una visión limitada de las funciones que dentro del proceso le corresponde cumplir.

Pero es que además, bajo el pretexto de referirse el libelista al contrato por el cual se resolvió la situación jurídica por la Fiscalía, opta por arrimar pruebas que dicen relación con los contratos por los que se interrogó en la ampliación de indagatoria, demostrándose así que, pese a no haber hecho manifestación en contrario, participa del criterio que ellos sí pueden ser materia de la calificación sumarial.

No existiendo entonces motivo legal que impida adoptar la decisión que corresponde a esta etapa del proceso, la Corte procederá a impartir calificación al sumario.

2.- Los contratos, la actuación del procesado y sus descargos.

2.1.- Contrato 350 suscrito el 29 de marzo de 1989 con MIGUEL ANGEL BRAVO OVALLE por un valor de $74.997.537,09.

Sobre este contrato debe decirse, en primer lugar, que el estudio previo ordenado por la Administración Municipal de Arauca, estableció que el costo directo de construcción de la manga de coleo ascendía a $96.037.773.oo (fl. 1038-3) -suma superior a la autorizada legalmente para la contratación directa-, y que la ejecución de la obra tardaría 3.5 meses (fl. 1045-3)

En el documento contractual se estableció como objeto del mismo “ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de la manga de coleo”, de acuerdo con las “cantidades y precios establecidos por El Contratista en su propuesta de fecha 14 de marzo/89”, en un plazo de 120 días a partir del acta de iniciación de la obra, con cargo al Presupuesto de la vigencia fiscal 88-89, Capítulo XII, Artículo 51 (se subraya).

Según los términos pactados, la interventoría “la ejercerá LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS MUNICIPAL, quien designará El Interventor, el cual tendrá las funciones que en este contrato se establecen y en especial vigilará que no se presenten retrasos en la ejecución de las obras, ni alteraciones que modifiquen las condiciones del diseño y que puedan generar daños o desperfectos. También vigilará el uso de materiales y el seguimiento de los procedimientos técnicos. Comprobará las variaciones de las características del terreno y cualquier otra condición para evitar variaciones que puedan ocasionar desperfectos en la obra. Cuando lo considere conveniente dispondrá los cambios en los planos y en las especificaciones técnicas”.

Se señaló además la posibilidad de suscribir contratos adicionales “salvo lo dispuesto en el Título IV del Decreto Ley 222/83, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios”… “teniendo en cuenta lo establecido en el ART. 58 del decreto ley 222-/83 y demás normas concordantes” (fls. 1 y ss. carpeta 1).

Para el efecto el Secretario de Hacienda y el Jefe de Presupuesto Municipal, con fecha 27 de marzo de 1989, expidieron el certificado de disponibilidad presupuestal número 336 por el mismo valor pactado en el contrato, a favor de MIGUEL ANGEL BRAVO O., con cargo al rubro Gastos de Inversión, Secretaría de Obras Públicas, Capítulo XII, Artículo 51 (fl. 54 Carpeta 1) .

Posteriormente, el 29 de marzo, el Jefe de Presupuesto expidió el Registro Presupuestal número 308, con el cual el monto del contrato quedaba comprometido en el Capítulo XII, Secretaría de Obras Públicas, Artículo 51 relativo al “estudio, diseño, interventoría, adecuación y construcción, manga de coleo” del presupuesto de gastos (fl. 55).

Mediante Acuerdo número 004 de 29 de febrero de 1988, el Concejo Municipal aprobó el Presupuesto de Rentas e Ingresos del Municipio de Arauca para la vigencia fiscal 1988-1989 (fl. 121 cno. 1 Corte), en el cual dejó de incluir dentro del Capítulo XII, el Programa 51 mencionado en el contrato (fl. 140).

Estableció, igualmente, que “La partida autorizada por cada concepto, incluida en el Presupuesto de Gastos, deberá aplicarse exclusivamente al objeto determinado en el texto del respectivo artículo presupuestado, sin exceder el monto señalado” (fl. 192).

Además en el artículo 7o. dispuso que “Ningún funcionario del Municipio podrá efectuar gastos o contra-compromisos no contemplados en el presupuesto de gastos respectivo o en exceso del saldo disponible. Quienes efectúen en contravención de esta forma (sic), serán personalmente responsables de las obligaciones contraídas, sin perjuicio de las sanciones Administrativas o penales que le correspondan” (fl. 143).

Este Acuerdo fue adicionado por el número 23 de 7 de octubre de 1988, (fl. 155 cno. Corte), en el cual tampoco se incluyó el rubro 51 para el capítulo XII.

Mediante Acuerdo 027 de octubre 3 de 1988, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde hasta el 31 de marzo de 1989, para efectuar los traslados presupuestales necesarios en orden a salvaguardar el equilibrio presupuestal (fl. 160).

Según se colige de la Planilla del libro de Ejecución Presupuestal de ese período fiscal (fl. 183 cno. 1 Fiscalía), mediante Decreto 130 de 10 de enero de 1989 se incorporó al Capítulo XII del Presupuesto de Gastos, Secretaría de Obras Públicas, el Artículo 51 relacionado con el Estudio, Diseño, Interventoría, Adecuación y Construcción Manga de Coleo, apropiándole inicialmente la suma de $10.000.oo, los cuales fueron comprometidos mediante Acuerdo de Gastos Número 024 del día 13 del mismo mes y año, quedando un saldo disponible de cero pesos.

Mediante Acta Número 002 de 24 de marzo de 1989, el Consejo de Gobierno Municipal de Arauca, consideró la existencia de disponibilidades presupuestales para efectuar unos traslados y fortalecer los rubros existentes en el presupuesto, entre ellos el artículo 51 del Capítulo XII de la Secretaría de Obras Públicas “Estudio, Diseño, Interventoría, Adecuación y Construcción Manga de Coleo”, al cual se le deberían asignar $ 111.997.538.oo, recomendándose la expedición inmediata del Decreto correspondiente (fl. 197 Cno. 1 Corte).

El Alcalde Mayor de Arauca, autorizado por el Concejo Municipal y conforme a lo debatido en el Consejo de Gobierno, como se dejó visto, el 30 de marzo de 1989 expidió el Decreto 156 de ese año, mediante el cual acreditó el artículo 51, Capítulo XII, Secretaría de Obras Públicas, del Presupuesto 88-89, en la suma de $111.997.538.oo (fl. 159 cno. 1 Fiscalía).

Se tiene de lo dicho que para la fecha de suscripción del correspondiente contrato, 29 de marzo, no se habían efectuado los traslados presupuestales al rubro que debía soportar su celebración, por lo cual, tanto el certificado de disponibilidad presupuestal de fecha 27 como el de registro de fecha 29, fueron expedidos sin existir dicha partida.

La obra fue iniciada el 12 de mayo de 1989, según acta suscrita por el Secretario de Obras, el interventor contratado para estos efectos, CARLOS ESQUIVEL CANGREJO, el Jefe de la División Técnica y el Contratista (fl. 71), pese a que expresamente en el contrato se contempló que la interventoría la realizaría directamente la Secretaría de Obras Públicas.

El 23 de agosto, con la participación del interventor, el Secretario de Obras y el contratista, se suscribió el ACTA DE OBRAS ADICIONALES, en la cual se da cuenta que el contratista solicitó la aprobación de las obras allí indicadas, a un costo de $ 32.465.302.95 (fl. 84).

El 8 de septiembre, también mediante acta, se consideró la necesidad de ampliar el plazo del contrato en 45 días adicionales al inicialmente pactado, por “notación de fallas de suelos en la villa por causa de fuertes lluvias en la región” (fl. 72), como también se consideró el 26 de octubre para ampliarlo en 96 días, por razón de “la ejecución de obras adicionales necesarias para la terminación de la construcción de la manga de coleo” (fl. 74), no obstante no haberse celebrado aún ningún contrato adicional por ese concepto.

En abierta transgresión del mandato establecido por el artículo 58 del Decreto 222 de 1983 que dispone que “en ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”, cuando el contrato principal había vencido desde el 12 de septiembre, el 30 de octubre de 1989, en atención a que las partes han “convenido hacer una adición al contrato principal No. 350 de marzo 29/89, debido a que las cantidades de obra contratadas en el mismo no fueron suficientes para la terminación total del contrato”, mediante Contrato Adicional O1 se pactó “la construcción de obras adicionales al contrato No. 350/89, cuyo objeto es ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de la manga de coleo en el Municipio de Arauca”, por un valor de $32.465.302,95, el que sería cancelado con cargo al Presupuesto de la vigencia fiscal 89-90, programa IV, Subprograma 52, ampliando el plazo de ejecución en tres meses y dejando vigentes las demás cláusulas pactadas (fl. 58), lo cual constituye la realización del tipo de celebración indebida de contratos, por haberse dispuesto la ampliación del plazo y adición de su objeto, en fecha para la cual el término pactado había fenecido.

Observa la Corte, que, además de las puestas de presente, este contrato presenta otras varias irregularidades:

El valor total del contrato principal y el contrato adicional 01, ascendió a la suma de $107.370.407.oo, el cual no podía efectuarse por el sistema de contratación directa, sino mediante el de licitación previsto en el artículo 125 del Código Fiscal de Arauca (Acuerdo 033 de 1988) por exceder la suma de setenta y cinco millones de pesos.

A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el objeto del contrato fue el de realizar todas las obras necesarias para la construcción de la manga de coleo, y que el presupuesto proyectado de la obra superaba la cifra de noventa y seis millones de pesos (fls. 1038-3), de donde se concluye que la propuesta del contratista debió ajustarse a los términos de referencia del proyecto presentado por la administración para la ejecución de la obra. No obstante en maniobra elusiva de la obligación legal de suscribir el contrato por el mecanismo de la licitación privada, obviamente que previo acuerdo con la administración, el contratista para no ajustar su propuesta al objeto del contrato, omitió incluir algunas obras necesarias con el inocultable propósito de disminuir el valor de la propuesta, por ende del contrato, a términos que hicieran posible la contratación directa y luego suscribir un contrato adicional que permitiera la total terminación de la obra, tal y como lo refirió el Secretario de Obras César Augusto Zapata Vinasco al decir “no es que hubiera modificado los diseños ni las cantidades de obras sino que aplicando el principio que le explicaba antes por etapas se aprovechaba la suscripción de los contratos adicionales para agilizar el avance de las obras, esa era la razón por la cual nosotros para evitar la elaboración de contratos nuevos que demorarían la inversión y terminación del proyecto” (fl. 367-1).

A este respecto, conveniente es recordar los términos de referencia sobre las cantidades estimadas de obra, así como su costo, según el diseño previamente elaborado:

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. PRELIMINARES

LOCALIZACION M2 7.110.40 $ 203.357.00

PROVISIONAL AGUA TT 1.00 $ 332.046.00

CAMPAMENTO M2 9.00 $ 183.371.00

DESCAPOTE 20 MAQUINA M2 7.110.4 $ 4.636.549.00

NIVELACION TOPOGRAFICA M2 7.110.4 $ 1.016.787.00

MOVIMIENTO DE TIERRA M3 711.04 $ 477.690.00

REPLANTEO CERCA M2 1.519.98 $ 215.183.00

2. CIMENTACION

EXCAVACION A MAQUINA M3 1.156.92 $ 3.441.143.00

EXCAVACION A MANO M3 64.98 $ 211.860.00

CONCRETO CICLOPEO M3 15.22 $ 382.251.00

PERFILADA A MANO M2 7.110.40 $ 203.357.00

RECEBO COMPACTADO M2 2.448.50 $ 2.170.840.00

3. DESAGUES

TUBERIA DE GRES 4″ ML 111.00 $ 151.269.00

TUBERIA DE GRES 6″ ML 100.00 $ 231.946.00

TUBERIA DE GRES 8″ ML 100.00 $ 303.446.00

TUBERIA DE GRES 10″ ML 50.00 $ 210.639.00

LECHO FILTRANTE M3 1.206.68 $ 18.283.952.00

4. PISOS

CONTRAPISO 10 3000 M2 2.248.50 $ 8.711.371.00

GRAMILLA M2 4.661.50 $ 4.999.887.00

5. CARPINTERIA METALICA

CERCA DE TUBO HG 16 ML 1.519.98 $ 46.405.749.00

PUERTA TUBO 200 HG 16 UN 10.00 $ 736.450.00

PUERTA TUBO 120 HG 16 UN 9.00 $ 541.827.00

PUERTA CORREDERA UN 3.00 $ 221.364.00

PUERTA CARRUSEL UN 1.00 $ 295.152.00

PUERTA GUILLOTINA UN 1.00 $ 158.444.00

CERCA LAMINA ALFAJOR 12 M2 37.80 $ 708.107.00

6. PINTURA

PINTURA ORNAMENTACION M2 75.60 $ 95.135.00

7. VARIOS

LIMPIEZA GENERAL Y REMATES M2 7.110.46 $ 508.393.00

COSTO DIRECTO DEL PROYECTO $ 96.037.773.00

Igualmente, pertinente resulta traer a colación la propuesta contractual presentada y aprobada por el entonces Alcalde y ahora procesado doctor Acosta Bernal mediante la suscripción del contrato número 350 (fls. 10 y ss. Carpeta 1):

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. PRELIMINARES

1,01 LOCALIZACION M2 7.110.40 $ 217.791.55

1,02 CAMPAMENTO GL 1.00 $ 409.581.06

1,03 DESCAPOTE 20CM M2 7.110.40 $ 8.526.791.06

1,4 NIVELACION TOPOGRAFICA M2 7.110.40 $ 841.800.26

1,05 RETIRO DE SOBRANTES M3 711.04 $ 2.697.749.75

1,06 REPLANTEO CERCA M2 1.519.98 $ 213.982.78

2. CIMENTACION

2,01 EXCAVACION A MAQUINA 50 CM.M3 1.156.92 $ 1.872.475.02

2,02 EXCAVACION A MANO M3 64.98 $ 160.129.24

2,03 CONCRETO CICLOPEO M3 15.22 $ 492.298.21

2,04 PERFILADA A MANO M2 7.110.40 $ 681.460.74

2,05 RELLENOS EN RECEBO M2 2.448.50 $ 5.819.056.13

3. DESAGUES

3,01 TUBERIA DE GRES 4″ ML 111.00 $ 178.474.68

3,02 TUBERIA DE GRES 6″ ML 100.00 $ 243.208.00

3,03 TUBERIA DE GRES 8″ ML 100.00 $ 357.117.00

3,04 TUBERIA DE GRES 10″ ML 50.00 $ 266.114.50

3,05 LECHO FILTRANTE M3 1.206.68 $ 15.233.104.19

4. PISOS

4,01 CONTRAPISO DE 3000 E 10CM. M2 1.00 $ 5.806.83

4,02 PRADIZACION M2 1.00 $ 1.752.86

5. CARPINTERIA METALICA

5,01 BARANDA METALICA HG 2″ ML 1.360.00 $ 36.553.848.80

5,02 PUERTA TUBO 2.00 HG 2″ UN 00 $ 00

5,03 PUERTA TUBO 1,20 HG 2″ UN 00 $ 00

5,04 PUERTA CORREDERA HG 2″ UN 00 $ 00

5,05 PUERTA CARRUSEL HG 2″ UN 00 $ 00

5,06 PUERTA GUILLOTINA HG 2″ UN 00 $ 00

5,07 CERCA LAMINA ALFAJOR 1/4″ M2 00 $ 00

6. PINTURA

6,01 PINTURA BARANDA HG 2″ ML 1.00 $ 2.084.67

6,02 PINTURA ORNAMENTACION M2 1.00 $ 2.697.14

7. VARIOS

7,01 LIMPIEZA GENERAL Y REM GL 1.00 $ 200.122.00

COSTO TOTAL DE LA PROPUESTA $ 74.977.537.09

De cotejar esta propuesta con la establecida en los términos de referencia (fl. 1038-3), se observa que el contratista no incluyó, y ésto lo aceptó la Administración del Alcalde Acosta Bernal, los capítulos relativos a pisos, carpintería metálica, pintura y varios, no obstante suscribió el contrato con el objeto de realizar “todas las obras necesarias para la construcción de la manga de coleo en el Municipio de Arauca”.

Igualmente, pese a lo estipulado en los términos de referencia y en la propuesta inicialmente presentada, los items incluidos en el contrato adicional fueron los siguientes (fls. 58 y ss.):

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. DESAGUES

1,01 EXCAVACION A MANO M3 6.60 $ 12.807.75

1,02 CAJAS DE PASO UN 7.00 $ 199.456.74

1,03 CANAL DE DESAGUES ML 700.00 $ 4.491.851.00

2. EMBARCADERO

2,01 RELLENO M3 2.28 $ 5.180.94

2,02 MUROS EN CICLOPEO M3 1.00 $ 45.278.13

2,03 PLACA MACIZA 0.2 M2 6.00 $ 60.901.68

3. MAMPOSTERIA

3,01 BLOQUE M2 171.00 $ 780.991.20

4. PAÑETES

4,01 FILOS Y DILATACIONES ML 346.00 $ 320.582.84

4,02 MURO LISO 1:4 M2 342.00 $ 754.558.02

5. PISOS

5,01 CONTRAPISO DE 3000 3=10CM M2 1.702.96 $ 9.888.799.22

5,02 PRADIZACION M2 5.364.67 $ 9.403.515.46

6. CARPINTERIA METALICA

6,01 PUERTA TUBO 2.00 HG 2″ UN 5.00 $ 373.197.50

6,02 PUERTA TUBO 1.20 HG 2″ M2 11.00 $ 654.368.00

6,03 PUERTA CORREDERA HG 2″ UN 4.00 $ 274.326.00

6,04 PUERTA CARRUSEL HG 2″ UN 1.00 $ 274.213.00

6,05 PUERTA GUILLOTINA UN 2.00 $ 298.558.00

6,06 CERCA LAM.ALFAJOR 1/4″ M2 37.80 $ 987.173.46

7. PINTURA

7,01 CARBURO SOBRE PAÑETE M2 342.00 $ 220.996.98

7,02 PINTURA BARANDA HG 2″ ML 1.500.99 $ 3.129.068.82

7,03 PINTURA ORNAMENTACION M2 106.92 $ 288.378.21

VALOR TOTAL OBRA ADICIONAL $ 32.465.302.95

Se advierte así a simple vista que en el contrato adicional se incluyen rubros ya considerados en el contrato principal, otros no establecidos en los términos de referencia, y se aumentan las cantidades de obra inicialmente pactadas para algunos de los items, como se aprecia, por ejemplo, en los denominados “localización”, “descapote 20 cm”, “nivelación topográfica”, “retiro de sobrantes”, “excavación a mano”, “concreto ciclópeo”, “tubería de gres 4”, y “baranda metálica HG 2”.

Por ello resulta imperioso recordar las obras supuestamente entregadas por el contratista en relación con el contrato principal (fls. 86 y ss.):

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. PRELIMINARES

1,01 LOCALIZACION M2 8.444.40 $ 258.651.97

1,02 CAMPAMENTO GL 1.00 $ 409.581.06

1,03 DESCAPOTE 20CM M2 8.444.40 $ 10.126.524.48

1,04 NIVELACION TOPOGRAFICA M2 8.444.40 $ 999.732.52

1,05 RETIRO DE SOBRANTES M3 1.256.98 $ 4.769.095.25

1,06 REPLANTEO CERCA ML 1.440.74 $ 202.827.38

2. CIMENTACION

2,01 EXCAVACION A MAQUINA 50 CM.M3 00 $ .00

2,02 EXCAVACION A MANO M3 400.00 $ 986.268.00

2,03 CONCRETO CICLOPEO M3 24.00 $ 776.291.52

2,04 PERFILADA A MANO M2 687.49 $ 65.889.04

2,05 RELLENOS EN RECEBO M2 00 $ .00

2.06 RELLENO EN MATERIAL COMUN M3 3.431.04 $ 14.437.816.32

3. DESAGUES

3,01 TUBERIA DE GRES 4″ ML 691.00 $ 1.111.045.08

3,02 TUBERIA DE GRES 6″ ML 00 $ .00

3,03 TUBERIA DE GRES 8″ ML 63.50 $ 226.769.30

3,04 TUBERIA DE GRES 10″ ML 30.00 $ 159.668.70

3,05 LECHO FILTRANTE M3 100.94 $ 1.274.265.54

4. PISOS

4,01 CONTRAPISO DE 3000 E 10CM. M2 1.00 $ 5.806.83

4,02 PRADIZACION M2 1.00 $ 1.752.86

5. CARPINTERIA METALICA

5,01 BARANDA METALICA HG 2″ ML 1.450.29 $ 38.980.648.07

5,02 PUERTA TUBO 2.00 HG 2″ UN 00 $ .00

5,03 PUERTA TUBO 1,20 HG 2″ UN 00 $ .00

5,04 PUERTA CORREDERA HG 2″ UN 00 $ .00

5,05 PUERTA CARRUSEL HG 2″ UN 00 $ .00

5,06 PUERTA GUILLOTINA HG 2″ UN 00 $ .00

5,07 CERCA LAMINA ALFAJOR 1/4″ M2 00 $ .00

6. PINTURA

6,01 PINTURA BARANDA HG 2″ ML 1.00 $ 2.084.67

6,02 PINTURA ORNAMENTACION M2 1.00 $ 2.697.14

7. VARIOS

7,01 LIMPIEZA GENERAL Y REM GL 1.00 $ 200.122.00

COSTO TOTAL DEL CONTRATO No. 350 $ 74.977.536.73

En cuanto al Contrato Adicional entregó:

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. DESAGUES

1,01 EXCAVACION A MANO M3 5.6 $ 13.807.75

1,02 CAJAS DE PASO UN 7.0 $ 199.456.74

1,03 CANAL DE DESAGUES ML 687.55 $ 4.411.960.22

2. EMBARCADERO

2,01 RELLENO M3 4.36 $ 10.361.88

2,02 MUROS EN CICLOPEO M3 2.0 $ 90.556.26

2,03 PLACA MACIZA 0.2 M2 12.0 $ 121.803.36

3. MAMPOSTERIA

3,01 BLOQUE M2 0.0 $ 00.00

4. PAÑETES

4,01 FILOS Y DILATACIONES ML 0.0 $ 00.00

4,02 MURO LISO 1:4 M2 0.0 $ 00.00

5. PISOS

5,01 CONTRAPISO DE 3000 3=10CM M2 1.643.17 $ 9.541.608.85

5,02 PRADIZACION M2 6.017.84 $ 10.548.431.03

6. CARPINTERIA METALICA

6,01 PUERTA TUBO 2.00 HG 2″ UN 11.00 $ 821.034.50

6,02 PUERTA TUBO 1.20 HG 2″ M2 9.00 $ 535.392.00

6,03 PUERTA CORREDERA HG 2″ UN 5.00 $ 342.907.50

6,04 PUERTA CARRUSEL HG 2″ UN 1.00 $ 274.213.00

6,05 PUERTA GUILLOTINA UN 0.00 $ 000.000.00

6,06 CERCA LAM.ALFAJOR 1/4″ M2 74.00 $ 1.932.561.80

7. PINTURA

7,01 CARBURO SOBRE PAÑETE M2 0.00 $ 00.00

7,02 PINTURA BARANDA HG 2″ ML 1.502.49 $ 3.132.195.83

7,03 PINTURA ORNAMENTACION M2 147.00 $ 396.479.58

VALOR TOTAL OBRA ADICIONAL $ 32.372.870.29

Valor total contratos 350 y Adicional $107.370.407.02

Si se da en considerar que las obras adicionales extemporaneamente contratadas, no obedecieron a ninguna clase de imprevisto como lo quiere hacer notar la defensa en su alegato, ni a la modificación de sus especificaciones técnicas como lo aduce el procesado, puesto que no obra ninguna comunicación de la administración que de cuenta de dicha necesidad como lo exigía el contrato, sino que de manera deliberada no fueron incluidas en la propuesta inicial del contratista pese a ser indispensables para la terminación de la obra, este hecho indiscutiblemente muestra la sustracción del procesado al procedimiento legal de la licitación para ubicarlo en el monto que permitía la contratación directa, lo que constituye, a no dudarlo, el delito de celebración indebida de contratos (art. 146 C.P.), el cual, actualmente no obstante se halla prescrito por haber transcurrido desde su realización un término superior a los seis años y ocho meses.

Como resultado de comparar los items y valores contratados con los finalmente entregados por el contratista, se observan inexplicables diferencias que condujeron a aumentar los valores en muchos de los rubros de la obra, así no se hubieren realizado otros que lógicamente harían disminuir el valor del contrato.

Tampoco se encuentra explicación a la circunstancia de haberse expedido el certificado de disponibilidad presupuestal número 336, precisamente por el mismo valor del contrato principal en fecha en la cual éste no se había suscrito, cuando lo procedente era que este certificado se expidiera a nombre de la administración que lo requería, y por el monto de los recursos “disponibles” en el rubro que pretendía ser afectado con el contrato.

Pero hay más, este certificado, junto con el registro presupuestal número 308, se encuentran afectados de alteración en su contenido, pues auncuando no se cuestiona su autenticidad material, es lo cierto que ellos corresponden a un contenido no acorde con la verdad toda vez que para la fecha en que fueron expedidos, el rubro presupuestal correspondiente al Capítulo XII, Artículo 51, del Presupuesto de Ingresos y Gastos del Municipio de Arauca de la vigencia fiscal 88-89 (fl. 121 cno. 1 Corte), no contaba con disponibilidad alguna, pues, como ya se anotó, los $10.000.oo que le habían sido incorporados mediante Decreto 130 de 1989 (Enero 10), habían sido comprometidos con la expedición del Acuerdo de Gastos número 024, y la adición presupuestal por $ 111.997.538,oo, solamente vino a hacerla el Alcalde Mayor del Municipio, Doctor Acosta Bernal, el 30 del mismo mes y año mediante Decreto 156 de 1989, según se estableció de lo que consta en el Libro de Ejecución y Control Presupuestal (fl.183 cno. 1) y lo contempló el mencionado decreto de traslados presupuestales (fl. 159-1).

Se tiene entonces, que además de haber celebrado el contrato número 350 sin contar con la apropiación presupuestal correspondiente, lo cual de suyo implica la realización del tipo que define y sanciona el delito de peculado por aplicación oficial diferente (art. 136 C.P.) por comprometer sumas superiores a las fijadas en el rubro correspondiente del presupuesto de gastos, también en la actualidad prescrito, el sindicado celebró el contrato con base en un certificado de disponibilidad que hizo expedir a sabiendas de no contar el presupuesto con dichos recursos.

Prueba elocuente que el doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL conoció de antemano la ausencia de los recursos suficientes en el presupuesto para suscribir el mencionado contrato, la constituye el hecho de que en la sesión del Consejo de Gobierno celebrada el 24 de marzo de 1989, se previó la posibilidad de acreditar el rubro correspondiente al capítulo XII, artículo 51 del presupuesto precisamente por carecer de recursos presupuestales (fls. 196 y ss. cno Corte).

Esta circunstancia corresponde ampliamente a lo manifestado por el sindicado en la diligencia de ampliación de indagatoria (fl. 71 cno. Corte) cuando afirmó que previamente a la celebración de los contratos conocía de la disponibilidad presupuestal de los mismos y a lo dicho por el Secretario de Obras de entonces, quien afirma que “el manejo presupuestal era una responsabilidad directa tanto del Secretario de Hacienda como del Alcalde” (fl. 964-2).

Pero es que además, en abierta contradicción con la normatividad que gobierna la materia, el procesado ha pretendido hacer creer que el certificado de disponibilidad presupuestal se expide con fundamento en los recursos financieros con que cuente el municipio en esos momentos. Si ello fuera así, ningún sentido tendrían las disposiciones que regulan el presupuesto como acto administrativo con fuerza jurídica vinculante en la planeación y ejecución del gasto público, y la prohibición de comprometer sumas no incluidas o en exceso de los recursos presupuestalmente asignados por el órgano competente, en este caso el Concejo Municipal.

De aceptarse la hipótesis propuesta, quien debería expedir tal constancia, no sería en últimas el jefe de presupuesto sino el Tesorero Municipal, funcionario encargado de recaudar los recursos financieros físicos de la entidad territorial. En otras palabras dicho, distinto es el presupuesto de ingresos y gastos como instrumento de planeación administrativa, de los dineros que ingresen a la tesorería de la entidad, cuya contabilidad ha de ser llevada de manera independiente.

Indudablemente, esta conducta, realizada con conciencia de su antijuridicidad por el doctor Acosta Bernal, se enmarca dentro del contenido típico que recoge el artículo 219 del Código Penal, en el cual se define el delito de falsedad ideológica en documento público, por haber determinado en el jefe de presupuesto la expedición de documentos públicos con contenido contrario a la verdad que poseían ineludible vocación probatoria, cual es acreditar el cumplimiento del requisito de la existencia de recursos en el presupuesto para celebrar el contrato.

Y se afirma que ha de responder a título de determinador como tipo de participación en el delito (art. 23 C. P.), pues si bien no estaba entre sus funciones expedir tales certificados de manera directa como lo adujo, debe tomarse en cuenta que sí era su responsablidad directa y del Secretario de Hacienda el manejo presupuestal, como lo refirió el Secretario de Obras Públicas. También las circunstancias irregulares que rodearon dicho proceso de contratación indican que la cabeza visible de la administración municipal era la interesada a toda costa en suscribir el contrato principal y el adicional en los términos anotados, aún transgrediendo la obligatoriedad de la licitación que le era exigible dada la cuantía de la obra por realizar, para cuyo cometido era indispensable que el Jefe del Presupuesto y el Secretario de Hacienda – empleados subalternos de la administración municipal- hicieran constar falsamente la disponibilidad presupuestal que en esos momentos, como se demostró, era inexistente.

Tómese en cuenta, además, que por parte alguna del proceso obran las tres propuestas de distintos contratistas que dijo el procesado haber requerido para la celebración de este contrato; que el Contratista Miguel Angel Bravo Ovalle no se encontraba inscrito en la Cámara de Comercio de Arauca, ni en la Oficina de Planeación Municipal (fls. 166-1 y 179-2); que el diseño de la obra indicaba que su costo directo ascendía a $ 96.037.773.oo (fl. 1038-3) lo cual ameritaba celebrar licitación privada y no obstante el procesado optó por la vía de la contratación directa; que para el momento de la suscripción del contrato, el presupuesto municipal no tenía asignada partida alguna para esa obra, de lo cual era conocedor el procesado por haber sido advertido de ese hecho en la sesión del Consejo de Gobierno (fl. 197 cno. 1 Corte); y que luego de haberse vencido el término de ejecución pactado, suscribió un contrato adicional cuando lo procedente era su liquidación, todo lo cual sin lugar a dudas indica el pervertido propósito de este funcionario de comprometer contractualmente a toda costa los recursos que administraba, así para ello debiera acudir a transgredir la fe pública documentaria.

Pese a los cuestionamientos que se le han hecho al dictamen de los funcionarios de la Procuraduría dentro del proceso disciplinario que culminó con la revocatoria directa de la decisión sancionatoria, fundamentada no en la inexistencia de los hechos investigados como sí en haberse incurrido en irregularidades de orden procesal, los sobrecostos de la obra son evidentes, pues si bien el concepto rendido con ocasión del proceso disciplinario, en verdad, carece del sustento que permita llegar a una tal conclusión y se ignoran, en consecuencia, cuales fueron en el Municipio de Arauca por la época en que se suscribieron los contratos, los valores de mercado sobre los ítems propuestos por el contratista y aceptados por la administración, es lo cierto que finalmente se pagaron mayores cantidades de obra de las pactadas contractualmente, sin que obre constancia de haberse autorizado su realización.

De cotejar la propuesta presentada, con la aceptada en el contrato adicional extemporáneamente suscrito, surge evidente que mientras en la primera, se ofreció la pradización de solamente un metro cuadrado, a razón de $ 1.752.86 la unidad, en el adicional se contrataron 5.364.67. M2, a un costo de $ 9.903.515.46, para finalmente, hacer constar la entrega de 6.017,84 M2, con un valor de $ 10.548.431.03 sin que obre razón justificativa de la diferencia. Además, se cobraron items no contratados ni autorizados por la administración, como el caso del relleno en material común dentro del rubro de cimentación, cuyo costo final fue de $ 14.437,816.32, todo lo cual obviamente redundó en el incremento final del valor del contrato, eso sin contar con las diferencias que se observan en el item de carpintería metálica, donde el contratista, según se hizo constar en el acta de entrega final, y sin la correspondiente autorización exigida en el contrato, se dice que realizó obras superiores a las acordadas.

Obsérvese, además, por ejemplo, el asunto relativo a la pintura de la baranda metálica, pues las razones expuestas por el procesado no se compadecen con los términos de referencia, la propuesta presentada por el contratista y con la suscripción del contrato adicional, esto es que el aumento de los metros lineales obedeció a un error en la proyección sobre el color que debía utilizarse el cual hubo de ser corregido luego de haberse pintado parte de esa estructura, por cuanto tal afirmación dista mucho de la realidad. Pese a haber presentado el contratista propuesta inicial de 1360 metros lineales de baranda metálica omitiendo incluir la relativa a la pintura, en el contrato adicional fueron estipulados 1.500,99 metros lineales de pintura para esa misma obra, surgiendo así una diferencia de 140.99 metros, superior a la longitud de la baranda.

Claro es, desde el punto de vista lógico, que la ejecución del contrato adicional, como sucede con cualquier contrato, no podía haberse iniciado sin que se hubiera perfeccionado. Y, en este caso era imposible determinar con anterioridad a su suscripción, y, por ende, haberse comenzado a pintar la baranda, que el volumen de pintura sería superior al requerido y que esta diferencia se hubiera podido plasmar en el contrato.

La pregunta que objetivamente surge de esta inconsistencia, no puede ser otra distinta a por qué habiéndose estipulado que la baranda metálica tendría 1.360 metros lineales, para pintarla se contrataron 1500.99 metros también lineales de pintura?. La respuesta, por supuesto, no se encuentra en la explicación suministrada por el procesado, sino en los sobrecostos de la obra.

Lo cierto del caso es que las obras no contratadas pero respecto de las cuales se afirma fueron ejecutadas por el contratista, no obedecieron a un “imprevisto” como lo denomina la defensa, pues no obra en el expediente ninguna comunicación dirigida por el interventor al contratista en donde se le autorice hacer las modificaciones a las especificaciones técnicas inicialmente determinadas o adicionalmente pactadas, como tampoco un acta donde se consigne tal autorización.

Esta circunstancia tampoco encuentra explicación satisfactoria en el sistema utilizado para la celebración del contrato, esto es por el sistema de precios unitarios por obra ejecutada, pues esta modalidad que no tiene el alcance de modificar el objeto del contrato inicialmente celebrado, y, como se destacó, en este caso la omisión de incluir en el contrato principal las obras necesarias para terminar la construcción, refleja simplemente que la apariencia de un hecho imprevisto de la esencia de los contratos adicionales, fue el mecanismo utilizado para reducir el monto del contrato a bases que hacían eludible el sistema de contratación por vía de la licitación privada.

Así aparece patente que los parámetros tenidos en cuenta por el procesado para contratar no fueron en alguna manera las disposiciones que regulaban la celebración de los contratos administrativos, ni siquiera las propuestas contractuales presentadas, mucho menos los valores previamente determinados por el consultor que hizo el diseño de la obra ($96.037.773.oo), así se diga que sumados el valor de las obras entregadas por concepto del contrato principal y el adicional ($107.350.407,02), sin contar con la reclamación de ajuste de precios hecha por el contratista (fls. 73 y ss. anexo 2), no superan el valor pactado con la administración ($107.462.840.04).

Sin embargo de lo dicho hasta el momento, como no existen suficientes elementos de juicio que permitan cuestionar las actas de entrega final de la obra, para afirmar que allí se hizo constar la entrega de cantidades realmente no ejecutadas, o que los valores de las unidades pactadas fueron incrementados deliberadamente para obtener aprovechamiento ilícito y que ese fue el procedimiento utilizado para la apropiación de recursos oficiales, habrá la Corte de tener por ajustadas a la realidad dichos documentos, no quedando en esas condiciones otra alternativa que precluir la investigación por el delito de peculado por apropiación por no encontrar reunidos los presupuestos procesales para convocar a responder en juicio al sindicado Acosta Bernal.

En conclusión, como los delitos de peculado por aplicación oficial diferente (por haberse comprometido sumas superiores a las fijadas en el rubro correspondiente del presupuesto de gastos), celebración indebida de contratos (derivados de haberse omitido el procedimiento de la licitación privada y celebrado contrato adicional cuando el término del principal había vencido), en la actualidad se encuentran prescritos por haber transcurrido ininterrumpidamente desde su realización un término superior a seis años y ocho meses, la única actuación procedente en relación con ellos es así declararlo, debiéndose precluir la instrucción por estos conceptos.

De igual manera, también se precluirá la instrucción por concepto del delito de peculado por apropiación, por no existir prueba suficiente de la que se pueda inferir válidamente que las obras que dice haber realizado el contratista por fuera de las propuestas contractuales aceptadas por la administración, no fueron efectivamente ejecutadas, o que fueron aumentados ilícitamente los precios comerciales de los materiales utilizados, o que fueron pagados al contratista mayores valores de los correspondientes a las obras finalmente entregadas a la Alcaldía de Arauca, en detrimento del tesoro municipal por apropiarse de esos recursos el sindicado, en beneficio suyo, o de un tercero.

No sucede lo mismo en relación con los delitos de falsedad ideológica en documento público, sobre los cuales la acción penal mantiene vigencia, y relacionados con haber determinado el doctor Acosta en los funcionarios de presupuesto y hacienda la conducta de expedir, contrariando la verdad y credibilidad de que gozan los documentos oficiales, el certificado de disponibilidad presupuestal número 336 de fecha 27 de marzo de 1989 y el certificado de registro presupuestal 308 del 29 de marzo siguiente a sabiendas que no podrían ser ciertos por no contar con el recurso en el presupuesto, por cuyos hechos se formularán cargos al procesado, según se desprende de lo que al respecto viene de afirmarse y los cuales se concretan adelante.

2.2.- Contrato número 375 suscrito el 31 de marzo de 1989 por valor de $ 72.828.143,90 con la sociedad “Empresarial Constructora Record Ltda.”

El objeto del contrato fue “ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de las graderías de la Manga de Coleo”. El 50 % del valor pactado se imputó al presupuesto de la vigencia 88-89, capítulo XII, Artículo 51, el cual sería cancelado una vez perfeccionado el contrato; el otro 50% mediante actas de entrega parciales, con cargo a la vigencia fiscal 89-90, sin señalar rubro específico. El término del contrato fue de seis meses contados a partir de la entrega del anticipo y del acta de iniciación de obra (fls. 1 y ss. Carpeta 2).

El mismo 31 de marzo, el Secretario de Hacienda y el Jefe de Presupuesto, expidieron el certificado de disponibilidad presupuestal número 374, por la suma de $ 36.414.071,95 (50% del contrato) no por el valor disponible en el rubro correspondiente del presupuesto y, en esa fecha, se expidió el registro presupuestal (fls. 58, 59 carpeta 2).

Las obras fueron iniciadas el 12 de mayo de 1989, según acta que obra al respecto (fl. 81) y el 4 de octubre (fl. 105), se suscribió acta de autorización de obras adicionales por valor de ($35.117.417,64), la que se concretó en el contrato adicional 01 del 31 de octubre de ese mismo año ampliando el plazo del principal en tres meses (fl. 6).

Previa solicitud del contratista (fl. 122), el 18 de noviembre se suscribió el contrato adicional 02 (fl. 57), en el cual se dispuso la ampliación del plazo en ciento veinte días debido a la época de invierno. Es de destacar que pese a no haberse modificado el valor del contrato, el Secretario de Obras Públicas Municipales, el 18 de julio de 1990 le expidió al contratista una constancia en donde le asigna $14.661.855.20 a este contrato adicional (fl. 11).

Aunque los certificados de disponibilidad presupuestal allegados al informativo (fls. 58, 60, 62, 64, 66, 68, 71 y 73), no reflejan el monto total cancelado con cargo al presupuesto, ni en el Acta de entrega final de la obra (fls. 113 y ss.) se informa que los valores recibidos por el contratista hubiesen sido superiores, en esta acta se deja expresa constancia que el municipio adeuda $10.357.805,83, por concepto de reajustes a los valores pactados (fl. 116).

A este respecto, conveniente es recordar que no obstante los términos de referencia, la obra tendría un costo directo de $379.351.448.oo ( fl.s 1011 y ss.-2) la propuesta contractual inicialmente presentada y aprobada por el entonces Alcalde y ahora procesado doctor Acosta Bernal fue la siguiente (fls. 14 y ss. carpeta 2):

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. PRELIMINARES

1,01 LOCALIZACION M2 813.9 $ 44.365.69

1,02 CAMPAMENTO GL 1.0 $ 500.000.00

1,03 DESCAPOTE 20CM M2 813.9 $ 1.053.495.00

1,4 NIVELACION TOPOGRAFICA M2 813.9 $ 115.199.41

1,05 RETIRO DE SOBRANTES M3 81.54 $ 340.380.61

1,06 MEJORAMIENTO GRANULAR M3 406.90 $ 8.226.541.44

1,07 REPLANTEO M2 813.89 $ 238.993.60

2. CIMENTACION

2,01 EXCAVACION MENOR DE 2 MTS. M3 104.80 $ 244.905.02

2,02 RELLENO EN RECEBO M2 2.60 $ 2.083.37

2,03 CONTRAPISO M2 544.90 $ 2.270.178.73

2,04 IMPERMEABIL. CIMENTACION M2 101.80 $ 201.485.61

2,05 SOBRECIMIENTO 3000 PSI M3 101.80 $ 519.959.79

2,06 CONCRETO POBRE M3 2.60 $ 142.716.78

2.07 CONCRETO ZAPATA M3 29.10 $ 1.807.558.75

2,08 CONCRETO PEDESTALES M3 9.40 $ 615.793.44

2,09 VIGA DE AMARRE M3 30.90 $ 2.286.161.84

2.10 RELLENO MATERIAL COMUN M3 75.70 $ 133.144.95

2,11 RELLENO RECEBO COMPACTADO M2 544.90 $ 1.585.075.96

3. ESTRUCTURAS

3,01 CONCRETO ESCALERA M3 4.50 $ 355.598.42

3,02 CONCRETO VIGA M3 150.00 $ 12.782.790.00

3,03 CONCRETO PREFABRICADOS M3 69.50 $ 6.033.256.78

3,04 CONCRETO COLUMNAS M3 28.20 $ 2.916.506.60

3,05 REFUERZO CIMENTACION KG 20.592.70 $ 10.127.489.86

3,06 REFUERZO CIMENTACION A-37 KG 24.583.00 $ 12.044.932.51

4. CUBIERTA

4,01 ESTRUCTURA METALICA KG 1.395.20 $ 2.166.592.13

4,02 CANALETA ACESCO 450 M2 166.70 $ 1.022.949.55

5. CARPINTERIA METALICA

5,01 BARANDA METALICA HG 2″ ML 169.40 $ 4.062.068.01

6. PINTURA

6,01 PINTURA BARANDA HG 2″ GL 166.70 $ 197.102.75

6,02 PINTURA CORREAS GL 110.00 $ 488.711.30

7. OTROS

7,01 ASEO GENERAL GL 1.00 $ 298.272.00

COSTO TOTAL DE LA PROPUESTA $ 72.825.000.78

Igualmente, los items incluidos en el contrato adicional (fls. 88 y ss.):

DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

EXCAVACION MENOR M3 323.83 $ 766.466.75

CONTRAPISO M2 180,00 $ 794.921.40

CONCRETO POBRE M3 12,00 $ 658.692.84

VIGA DE AMARRE M3 47.00 $ 3.477.333.54

RELLENO MAT. COMUN M3 270.00 $ 474.889.50

CONCRETO P. PREFABRICADOS M3 2.00 $ 173.618.90

CONCRETO COLUMNAS M3 5.70 $ 589.506.65

REFUERZO PDR 60 KG 4.300.00 $ 2.144.740.00

ESTRUCTURA METALICA KG 5.500.00 $ 8.540.895.OO

CANALETA ACESCO M2 420.00 $ 2.577.317.40

BARANDA METALICA ML 40.00 $ 959.166.00

PINTURA BARANDA ML 40.00 $ 47.295.20

ESTRUCTURA

LOZA MACIZA M3 25 $ 3.021.820.25

DESAGUES E INST. SUBT.

EXCAVACION MANUAL M3 123 $ 501.286.50

RELLENO DE EXCAVACION M3 123 $ 134.316.00

CAJA DE INSP. 60X60 UN 9 $ 239.254.65

CAJA DE INSP. 80X80 UN 3 $ 123.601.11

CAMARA ELECTRICA UN 1 $ 62.590.50

TUBERIA PVC 4″ ML 135 $ 687.692.70

TUBERIA PVC 6″ ML 10 $ 74.164.10

TUBERIA PVC 10″ ML 180 $ 2.632.032.00

TUBERIA PVC 12″ ML 250 $ 4.836.000.00

CAJA INSPECCION 30×30 UN 5 $ 73.233.20

VALVULA CHEQUE 12″ UN 1 $ 784.550.00

VALOR TOTAL ADICIONAL $ 35.126.928.63

También resulta importante recordar las obras finalmente entregadas por el contratista (fls. 113 y ss.):

ITEM DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

1. PRELIMINARES

1,01 LOCALIZACION M2 813.9 $ 44.365.69

1,02 CAMPAMENTO GL 1.0 $ 500.000.00

1,03 DESCAPOTE 20CM M2 1.189.50 $ 1.539.665.01

1,4 NIVELACION TOPOGRAFICA M2 813.90 $ 115.199.41

1,05 RETIRO DE SOBRANTES M3 237.90 $ 994.097.88

1,06 MEJORAMIENTO GRANULAR M3 205.76 $ 4.159.974,38

1,07 REPLANTEO M2 813.90 $ 238.993.60

1,08 RELLENO MAT. COMUN COMP. M3 1.225.00 $ 5.154.800.00

2. CIMENTACION

2,01 EXCAVACION MENOR DE 2 MTS. M3 104.80 $ 248.049.02

2,02 RELLENO EN RECEBO M2 0.00 $ 0.00

2,03 CONTRAPISO M2 544.90 $ 2.270.178.73

2,04 IMPERMEABIL. CIMENTACION M2 .00 $ 0.00

2,05 SOBRECIMIENTO 3000 PSI M3 .00 $ 0.00

2,06 CONCRETO POBRE M3 2.60 $ 142.716.78

2.07 CONCRETO ZAPATA M3 33.99 $ 2.111.268.12

2,08 CONCRETO PEDESTALES M3 5.94 $ 389.129.04

2,09 VIGA DE AMARRE M3 30.90 $ 2.286.161.84

2.10 RELLENO MATERIAL COMUN M3 75.70 $ 133.144.95

2,11 RELLENO RECEBO COMPACTADO M2 1.17 $ 3.403.45

3. ESTRUCTURAS

3,01 CONCRETO ESCALERA M3 4.50 $ 355.598.42

3,02 CONCRETO VIGA M3 111.67 $ 9.516.391.06

3,03 CONCRETO PREFABRICADOS M3 69.50 $ 6.033.256.78

3,04 CONCRETO COLUMNAS M3 28.20 $ 2.916.506.60

3,05 REFUERZO CIMENTACION KG 20.592.70 $ 10.127.489.86

3,06 REFUERZO CIMENTACION A-37 KG 24.583.00 $ 12.044.932.51

4. CUBIERTA

4,01 ESTRUCTURA METALICA KG 3.498.65 $ 5.433.018.60

4,02 CANALETA ACESCO 450 M2 166.70 $ 1.022.949.55

5. CARPINTERIA METALICA

5,01 BARANDA METALICA HG 2″ ML 169.40 $ 4.062.068.01

6. PINTURA

6,01 PINTURA BARANDA HG 2″ GL 166.70 $ 197.102.75

6,02 PINTURA CORREAS GL 110.00 $ 488.711.30

7. OTROS

7,01 ASEO GENERAL GL 1.00 $ 298.272.00

COSTO TOTAL DEL CONTRATO PRINCIPAL $ 72.808.131.11

En cuanto al Contrato Adicional entregó:

DESCRIPCION UN. CANTIDAD. VALOR TOTAL

EXCAVACION MENOR M3 323.83 $ 766.466,75

CONTRAPISO M2 177.84 $ 740.709.86

CONCRETO POBRE M3 12.00 $ 658.692.84

VIGA DE AMARRE M3 47.00 $ 3.477.333.54

RELLENO MAT. COMUN M3 270.00 $ 474.099.50

CONCRETO P. PREFABRICADOS M3 2.00 $ 173.618.90

CONCRETO COLUMNAS M3 5.70 $ 589.506.65

REFUERZO PDR 60 KG 4.361.00 $ 2.144.739.80

ESTRUCTURA METALICA KG 5.500.00 $ 8.540.895.OO

CANALETA ACESCO M2 420.00 $ 2.577.317.40

BARANDA METALICA ML 40.00 $ 959.166.00

PINTURA BARANDA ML 40.00 $ 47.295.20

ESTRUCTURA

LOZA MACIZA M3 25.00 $ 3.021.820.25

DESAGUES E INST. SUBT.

EXCAVACION MANUAL M3 123.00 $ 501.286.50

RELLENO DE EXCAVACION M3 123.00 $ 134.316.00

CAJA DE INSP. 60X60 UN 9.00 $ 239.254.65

CAJA DE INSP. 80X80 UN 3.00 $ 123.601.11

CAJA DE INSP. 1X1 UN 11.00 $ 787.033.50

CAMARA ELECTRICA UN 1.00 $ 62.590.50

TUBERIA PVC 4″ ML 135.00 $ 687.692.70

TUBERIA PVC 6″ ML 10.00 $ 74.164.10

TUBERIA PVC 10″ ML 180.00 $ 2.632.032,00

TUBERIA PVC 12″ ML 250.00 $ 4.836.000.00

CAJA INSPECCION 30×30 UN 5.00 $ 73.233.20

VALVULA CHEQUE 12″ UN 1.00 $ 784.550.00

VALOR TOTAL ADICIONAL $ 35.117.418.23

Valor total contratos 375 y Adicional $107.925.549.34

Nótese, que al igual que sucedió con el contrato 350, en éste, desde el mismo momento de la suscripción del principal, dada la magnitud de la obra a realizar, surgía evidente la necesidad de acudir al sistema de licitación privada previsto en el Código Fiscal del Municipio de Arauca, por virtud de que el valor superaría con facilidad los $75.000.000.oo establecidos como límite a la contratación directa.

No otra explicación se encuentra en la exorbitante diferencia que se presenta entre las cantidades y valores determinados por los estudios y diseños de la obra, la propuesta inicial y la contratada adicionalmente, como en el caso de los items denominados excavación menor, viga de amarre, relleno de material común, la estructura metálica, y la canaleta Acesco, para sólo citar algunos ejemplos que indicarían que los términos de referencia fueron insuficientes, que obviamente no sería el caso, por cuanto la propuesta contractual debió ajustarse a ellos, o que este fue el mecanismo utilizado para eludir el sistema de la contratación por vía de licitación, que es la respuesta que más se acomoda al interrogante que viene de plantearse, si se considera, además, la expedición fraccionada de los certificados de disponibilidad, no por el valor disponible en el presupuesto sino por el valor del contrato imputable a cada vigencia y lo sucedido con el contrato 350 para la misma obra.

Aquí tampoco tiene cabida la respuesta brindada por el procesado en la diligencia de ampliación de indagatoria cuando adujo que “en este caso se paga es la cantidad de obra que se haya hecho, no la que diga el contrato ni la que diga la propuesta”, pues de ser esto cierto, sobrarían las previsiones normativas sobre los parámetros a tener en cuenta en la contratación administrativa con el Municipio de Arauca (Dto. 222/83 y Acuerdo 033/88) y la exigencia de que el compromiso contractual quede consignado por escrito, pues el objeto del contrato puede consistir, según esa particular concepción del procesado, en las exigencias extracontractuales de la administración y en lo que a bien tenga cumplir el contratista. Nada más alejado de la realidad y el régimen jurídico que rige el manejo de los bienes públicos.

Debe destacarse, en el mismo sentido, que el sistema de precios unitarios como mecanismo de contratación, en manera alguna autoriza alejarse del objeto mismo del contrato, pues si bien la propuesta es un estimativo de las obras requeridas para su terminación, ello no significa que esa modalidad permita disminuir abiertamente los valores que una obra requiera para ajustar la propuesta a la modalidad de contratación que más convenga particularmente a los sujetos intervinientes.

Mucho menos el sistema de precios unitarios permite la realización de “obras adicionales” a las contratadas, porque ello naturalmente cambiaría el objeto de contratación, debiéndose, en consecuencia celebrar uno nuevo. Tampoco mediante el aumento en los precios contratados, se llega a esa conclusión por cuanto para precaver la posibilidad de conflicto por ese motivo, la ley ha establecido el procedimiento relativo a la “revisión de precios”. Esta modalidad de contratos adicionales solamente puede ser utilizada cuando se presentan “imprevistos” es decir aquél acaecimiento fáctico que impide que el contrato principal siga adelante a menos de corregirse mediante la adición contractual correspondiente por que las unidades de obra inicialmente pactadas resultan insuficientes para el cumplimiento de su objeto. Tal sería el caso, por ejemplo, cuando se estima que la excavación que requeriría la obra es de 200 metros cúbicos, pero al encontrarse con la presencia de fallas geológicas, es necesario hacer una cantidad mayor. Este no fue el caso presente: en parte alguna del contrato adicional que se analiza se precisa el hecho sobreviniente que lo justifique; contrariamente, con toda naturalidad se habla de la necesidad de “obras adicionales” sin explicar la razón de ser de ellas, explicación que no puede encontrarse en argumento distinto a que las obras relacionadas en el contrato adicional eran necesarias para la terminación total de la obra como reza el contrato, sin embargo, no fueron contempladas a fin de obviar el mecanismo legal de la licitación privada.

Por esos motivos, los argumentos expuestos en sentido contrario por el defensor no pueden encontrar eco en esta oportunidad procesal, pues parte de la concepción errada de que el valor del contrato estaba determinado por la propuesta y no por la realidad de la obra a ser ejecutada.

De admitirse una posición así, llevaría al criterio errado de concluir que son los contratistas quienes establecen las necesidades de inversión de la administración y que no le corresponde a ésta, con fundamento en los diseños previamente elaborados, delimitar el alcance y contenido de las propuestas contractuales que deben ser presentadas por los aspirantes a convertirse adjudicatarios de los contratos oficiales. Mayor fundamento tiene lo dicho, si se da en considerar que dentro de la intención de la administración está la de recibir ofertas tendientes a la realización de “todas las obras necesarias para la culminación de la obra” cuya ejecución se proyecta como se plasmó expresamente en los contratos que son materia de pronunciamiento.

Tampoco tiene cabida la afirmación defensiva en el sentido de que avanzada la obra se estableció la necesidad de pactar la realización de otras adicionales, por cuanto, como se ha venido repitiendo a lo largo de este pronunciamiento, tales obras no obedecieron a la presencia de “imprevistos” cosustanciales a los contratos de adición, sino al mecanismo elusivo utilizado para no contratar por medio de la licitación que garantizaría mayor imparcialidad, claridad, transparencia y equilibrio en las propuestas contractuales, a más de ser el medio democrático por excelencia en aras de mantener incólume la igualdad de oportunidades de los particulares para acceder a los beneficios que implica la contratación con el Estado.

Mucho más claro resulta este perverso propósito, cuando se establece que por parte alguna del expediente obra la convocatoria que se dice fue hecha para que tres aspirantes presentaran sus propuestas, y que de ellas se escogió la mejor, lo cual, de una parte, conduce a restarle credibilidad al dicho del procesado, y, de otra, comprueba una vez más la torcida intención de apartarse de las pautas establecidas legalmente para la contratación administrativa.

Resulta contradictorio, igualmente, el planteamiento de la defensa, cuando alude que las obras adicionales necesariamente recaen sobre objeto diferente del contrato principal “así sea dentro de un mismo contexto de obra o de servicio”, pues si esta afirmación fuera cierta, a partir de confundir el objeto contractual con las partes que lo integran, llevaría necesariamente a concluir que mediante este mecanismo se modifica el objeto del contrato principal, lo cual no es permitido por el Decreto 222 de 1983 ni el Código Fiscal del Municipio de Arauca, pues en esos eventos indispensable resulta la celebración de un nuevo contrato.

De ahí que la atipicidad en la conducta del doctor Acosta Bernal, que pregona su defensor, fundada en la inaplicabilidad del régimen establecido en el Decreto 222 de 1983 a los contratos por los que se le investiga, no tenga asidero jurídico. Tanto es así que en ellos se estipuló expresamente que el marco normativo que los regía era el citado Estatuto de Contratación y el Código Fiscal del Municipio.

Por ello las referencias normativas contenidas en el tipo de celebración indebida de contratos no deben ser establecidas solamente a partir de las normas específicas que gobiernan el proceso de contratación en determinada entidad, sino del resultado de integrar las generales de orden nacional que regulan la materia, más aún cuando en el texto escrito del convenio se señala expresamente que el marco jurídico que lo rige está integrado por varios cuerpos normativos.

En este caso, concluye la Corte, el doctor Julio Enrique Acosta Bernal realizó el injusto típico previsto en el artículo 146 modificado por el Decreto 141 de 1980, pues celebró el contrato 375 que viene de analizarse, sin observar el requisito de la licitación privada que le era exigible aplicar.

No obstante haberse acreditado la realización típica de esta conducta, la circunstancia de haber transcurrido ininterrumpidamente más de seis años y ocho meses desde su ejecución, indica que la acción penal estatal para perseguirla y sancionarla se halla prescrita, razón por la cual se impone su declaración en esta providencia.

Finalmente, en lo que respecta a la constancia expedida el 18 de julio de 1990 por el Ingeniero Victor Carvajal Reyes, Secretario de Obras Públicas Municipales de Arauca (fl. 11 Carpeta No. 2), en la cual hace constar que el contrato adicional número 02 tuvo un valor de $14.661.855.20, sin que ello tenga soporte en el contrato al cual se refiere, es del caso disponer que sean compulsadas las copias respectivas para ante la Fiscalía General de la Nación a efecto de que se señale el funcionario encargado de adelantar la investigación penal a que haya lugar por este hecho.

2.3.- Contrato 379 suscrito el 31 de marzo de 1989 por $ 37.220.588.12.

Celebrado entre el Municipio de Arauca, representado por JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, con el Ingeniero POLICARPO PINZON FLOREZ cuyo objeto fue ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de la cimentación de las torres del Concejo Municipal, Empresas Públicas y Biblioteca del Centro Administrativo Municipal (Carpeta No. 3).

La forma de contratación fue la directa, (art. 139.1 del Código Fiscal del Municipio de Arauca), bajo el régimen legal del Código Fiscal y el Decreto Ley 222-83. En el contrato se estipuló un plazo de 45 días para la entrega de las obras. El 50% del valor del contrato se imputó a la vigencia 88-89 ( Capítulo XII- art. 10) y el 50% restante con cargo el presupuesto 89-90, con la aclaración que su pago se haría por entregas parciales.

Las obras fueron iniciadas el 15 de mayo de 1989 bajo la interventoría del Ingeniero Alvaro Pardo de la firma Hidrotec Limitada (fl. 19) suspendidas temporalmente el 26 de junio de 1989 y reiniciadas el 14 de diciembre (fl. 20) debido a la intensidad de las lluvias, pues dicha circunstancia impedía realizar los rellenos al nivel de las vigas de amarre, y las placas de contrapiso no podían empezar a fundirse hasta que no se diera inicio a la fundición de las columnas según se adujo (fl. 22).

Aunque en su ejecución no se evidencian diferencias en relación con la cantidad de obra contratada o los valores pactados, al igual que en los contratos anteriores, en éste no se expidió certificado de disponibilidad presupuestal por la suma disponible en el rubro correspondiente sino por el valor del contrato a celebrar, lo cual, si bien hace patente la particular manera de actuar el procesado en comprometer los recursos oficiales por él administrados por fuera de las regulaciones presupuestales, esta sóla circunstancia para el caso constituye apenas una irregularidad que no alcanza a configurar la realización del delito de celebración indebida de contratos, pues de todas maneras tal certificado y el registro presupuestal que soportó la suscripción, sin los cuales el contrato no podía ser celebrado por ser de su esencia de conformidad con el artículo 122 del Acuerdo 033 de 1988, fueron expedidos con base en el recurso presupuestal existente, siendo la solución al momento de calificar el sumario, precluir la instrucción por este concepto.

Debe aclararse que el certificado de disponibilidad presupuestal número 320 expedido el 4 de enero de 1990 por el Jefe de Presupuesto y el Secretario de Hacienda por valor de $ 18.610.294,06 (fl. 17 carpeta 3) no corresponde a los valores contractualmente pactados, sobre cuya existencia no supo dar explicación el procesado, pero el defensor posteriormente allegó una constancia mediante la cual el Jefe de Presupuesto del Municipio de Arauca certifica que no fue utilizado en dicho contrato, “quedando sin validez para realizar pagos sobre los mismos” (fl. 241 Cno. Corte), es lo cierto que dicho documento se constituye en muestra elocuente de la incertidumbre presupuestal que acarreó la expedición de certificados de disponibilidad por el valor del contrato a celebrar y no por la suma disponible presupuestalmente como lo exige la ley.

Pese a lo certificado por el Jefe de Presupuesto, como es entendido que con fundamento en los certificados de disponibilidad expedidos se autorizaba a la Tesorería para girar los recursos contemplados en ellos, se deberán compulsar copias para que se investigue si dicho documento sirvió de sustento de algún pago con cargo al presupuesto municipal de Arauca, pues es precisamente esa manera particular de manejar el erario la que determinó que el doctor Acosta Bernal comprometiera recursos sin existir la partida correspondiente en el Presupuesto, tal y como se demostró en el caso del contrato 350 para cuya suscripción se allegó el certificado de disponibilidad presupuestal número 336 y el registro presupuestal número 308 sin existir en el presupuesto, para la fecha en que fueron expedidos, partida a la cual pudiera imputarse el gasto.

2.4.- Contrato 381, suscrito el 31 de marzo de 1989 por $ 71.140.568.oo, entre el Municipio de Arauca y la firma HUNOS CONSTRUIR LTDA., para la construcción de la piscina con olas del parque recreacional.

La forma de contratación fue directa, es decir sin acudir al mecanismo de la licitación, y por el sistema de precios unitarios según la propuesta técnica y económica presentada por el contratista.

El plazo para su ejecución fue de 120 días, señalándose igualmente que el 50 %, a título de anticipo, sería cancelado con cargo al presupuesto de la vigencia Fiscal 88-89, en el rubro correspondiente al Capítulo XII, artículo 48 y que el 50% restante, con cargo a la vigencia fiscal 89-90, sin establecer rubro específico al cual hacerle la imputación (fls. 1 y ss. carpeta 4).

Las obras fueron iniciadas el 15 de mayo de 1989 (fl. 73) bajo la interventoría del arquitecto PEDRO PABLO RODRIGUEZ CASTRO (fl. 73). El 13 de septiembre se celebró el contrato adicional 01 en el cual se amplió el plazo en 227 días (fl. 78). La ejecución de las obras se suspendió el 22 de diciembre de ese año (fl. 74) aduciéndose la necesidad de reinstalar los accesorios de pared y el suministro de tubería de pvc, se reinició el cumplimiento del contrato el 9 de enero de 1990 (fl. 76) siendo nuevamente suspendido el 23 de julio debido al fuerte invierno en la zona (fl. 77), para disponerse finalmente su liquidación por haberse cumplido su objeto (fl. 64).

En primer término se aprecia que mediante Acuerdo número 004 de 29 de febrero de 1988, el Concejo Municipal de Arauca, fijó el Presupuesto de Rentas e Ingresos y Gastos para la Vigencia Fiscal del 1o. de abril de 1988 al 31 de marzo de 1989. En dicho documento, dentro del Capítulo XII, relativo a la Secretaría de Obras Públicas, no se incluyó el artículo 48 referido en el contrato (fls. 121 y ss. Cno. Corte), como tampoco a él se refirió el Acuerdo 023 del 7 de octubre de ese año, mediante el cual se hicieron algunos contracréditos (fls, 155 y ss.).

Por Acuerdo 027 de 13 de octubre de 1988, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde “hasta el treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, para que previo el lleno de los requisitos legales ordene la apertura de créditos adicionales y efectúe los traslados presupuestales convenientes para salvaguardar el equilibrio presupuestal” (fl. 160 cno. Corte).

Según lo consignado en el libro de ejecución presupuestal, pues no se logró obtener dicho acto administrativo pese a haberse solicitado, mediante Decreto 122 de 22 de diciembre de 1988, en el presupuesto de la vigencia Fiscal 88-89 se incorporó el rubro 48 relativo al “Diseño, Construcción, Terminación, Parque Acuático de Arauca”, dentro del Capítulo XII “Gastos de Inversión Secretaría de O.O.P.P”., con una apropiación inicial de $ 105.000.000.oo., los cuales fueron comprometidos mediante Acuerdo de Gastos número 19 de la misma fecha, con un saldo disponible de cero pesos (fl. 184 cno. 1 Fiscalía).

No obstante lo reflejado en el libro que viene de mencionarse, el Jefe de Presupuesto con fecha 31 de marzo de 1989, expidió el certificado de Disponibilidad Presupuestal número 373 en el cual hizo constar una disponibilidad de $ 35.570.284.oo a favor de la firma Hunos Construir para la “Construcción de la Piscina con Olas del Parque recreacional de Arauca” (fl. 82 carpeta 4) y certificó su registro por ese valor (fl. 83), en esa misma fecha, mediante anotación a lápiz, en el libro de ejecución presupuestal constituyó la reserva presupuestal por el valor pendiente de pago.

Quiere decir lo anterior, que si los $105.000.000, asignados al rubro presupuestal correspondiente fueron comprometidos mediante acuerdo de gastos del 22 de diciembre de 1989, para la fecha de suscripción del referido contrato no existía la partida a la cual imputarle el costo del mismo, de donde se concluye que fue firmado sin contar con el recurso que la ley exige esté contemplado previamente en el presupuesto, lo cual constituye el delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Igualmente, en cuanto al otro 50% del valor del contrato, imputado al presupuesto de la vigencia fiscal 89-90, sin comprometer algún rubro específico, (fl. 2 carpeta 4), es pertinente destacar que a folio 80 de la misma carpeta, obra fotocopia de la cláusula adicional denominada “Otro Sí”, en la cual se establece que dicho porcentaje se imputaría al Programa IV, Subprograma 35, pese a no aparecer fecha cierta en que tal contrato adicional fue celebrado.

No obstante esa aclaración, fueron expedidos certificados de disponibilidad presupuestal en los que el pago correspondiente al saldo se imputó indistintamente a los subprogramas 35 y 36 (fls. 84 y 86 carpeta 4).

La explicación que al respecto otorga el procesado en la ampliación de indagatoria, consiste básicamente en señalar que tanto el rubro 35 como el 36 podían resultar comprometidos con dicho contrato, la cual no se compadece con las normas que regulan la contratación administrativa ni mucho menos las relativas al manejo presupuestal, pues de ser ello cierto, sobrarían tales disposiciones y bastaría con celebrar el contrato sin que resultara afectado ningún rubro específico. Igualmente, de aceptarse una tal postura no tendría sentido la exigencia de la disponibilidad presupuestal, el posterior registro presupuestal y los artículos 136 y 146 y del Código Penal vigente para la época, que definen y sancionan los delitos de peculado por aplicación oficial diferente por comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o celebrar contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, respectivamente.

El doctor Acosta Bernal, para celebrar el contrato referido, también omitió considerar que según la información suministrada por el Jefe de la División Técnica de la Secretaría de Obras, la empresa Hunos Construir Ltda. según el registro de proponentes, podía contratar con el municipio hasta por la suma de $50.000.000.oo (fl. 81 Carpeta 4), lo que la incapacitaba para celebrar el contrato en la cuantía por el cual fue suscrito.

La acción penal por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente por comprometer sumas superiores a las contempladas en el presupuesto (art. 136 C.P.) y celebración indebida de contratos (art. 146 ejusdem) se halla prescrita por haber transcurrido más de seis (6) años y ocho (8) meses desde su realización (marzo 31 de 1989), conforme lo disponen los artículos 80 y 82 del estatuto punitivo, imponiéndose su declaración en esta providencia.

No sucede lo mismo en relación con el punible de falsedad ideológica en documento público (art. 219) del cual ha de responder a título de determinador el sindicado doctor Acosta Bernal, cuya realización se le imputa por haber requerido del jefe de presupuesto la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal número 373 (fl. 82 carpeta 4) a sabiendas de no reflejar un contenido cierto por ser conocedor de la inexistencia del recurso, y en el cual se hizo constar la disponibilidad del recurso, contrariando lo consignado en el libro de ejecución presupuestal de esa vigencia (fl. 184 cno. 1 Fiscalía).

Y aunque no se cuestiona la autenticidad material del documento, sino su contenido, la forma de participación del doctor Acosta Bernal por la que se concreta el cargo por falsedad ideológica, deviene de haberse acreditado en el proceso que si bien dentro de sus funciones como Alcalde no se encuentra la de expedir el referido documento, sí la de suscribir el contrato que no podía ser firmado sin haberse acreditado la disponibilidad del recurso, de cuya inexistencia tenía conocimiento el propio Alcalde por haber sido expresamente autorizado por el Consejo para efectuar las operaciones presupuestales tendientes a mantener su equilibrio, dado que el rubro al que iría a imputarse el gasto no contemplaba una partida para soportarlo.

De ahí que, al tener conocimiento de no contar con los recursos suficientes que le permitieran comprometer el presupuesto municipal, su afán por tener obras que presentar y sin causa legal que justifique la conducta lo llevó a requerir consciente y voluntariamente del subalterno la expedición del citado certificado no obstante saber que el documento no contenía la verdad, y que la expedición en tales condiciones comportaría un atentado a la credibilidad de que gozan los instrumentos oficiales. Si el jefe de presupuesto no tenía facultad para celebrar contrato alguno, cómo suponer fundadamente que actuó por fuera de las instrucciones recibidas del Alcalde?.

2.5.- Contrato 382 suscrito el 31 de marzo de 1989 por $ 2.400.000.oo.(Carpeta 5).

Contrato de prestación de servicios entre el Municipio de Arauca y José Francisco Rodríguez Ataya para la Compactación del Lote destinado a la Construcción de Vivienda para el Fondo de Vivienda Popular del Municipio.

Pese a la precaria información obtenida, el contrato contempla que “El pago de los valores a que se compromete el Municipio se subordina a las apropiaciones presupuestales que para ese efecto se hagan con cargo al presupuesto del Municipio para la vigencia fiscal 88-89, CAP XII, ART. 46” (fl. 2 carpeta 5).

Si se da en considerar que dicho rubro no fue contemplado en el presupuesto de la vigencia mencionada, como tampoco aparece prueba documental que indique su incorporación o adición posterior, ha de concluirse que dicho contrato fue suscrito sin contar con el correspondiente soporte, pese a que el jefe de Presupuesto expidió el certificado de disponibilidad por el mismo valor del contrato (fl. 3), de suyo implica la realización de los tipos que definen y sancionan los delitos de peculado por aplicación oficial diferente (art. 136 C.P.) en la actualidad prescrito siendo imperativo aquí declararlo, y falsedad ideológica en documento público (art. 219 C.P.) cuya acción penal se encuentra vigente, debiendo responder a título de determinador el procesado Acosta Bernal por este hecho, por haber sido expedido el documento en las mismas circunstancias ampliamente reseñadas a lo largo de esta providencia, esto es, que la iniciativa de transgredir la fe pública documental no pudo partir de persona distinta al funcionario directamente interesado y facultado para celebrar el contrato por un monto que sabía no se hallaba disponible para comprometer.

Recuérdese, además, que el contrato fue suscrito el último día de la correspondiente vigencia fiscal, y que el día anterior, el Alcalde Municipal expidió el Decreto 156 mediante el cual dispuso algunos traslados presupuestales, acreditando el capítulo correspondiente a la Secretaría de Obras Públicas, sin que resultara afectado el artículo 46 de que habla el Contrato, no obstante la cláusula que en renglones previos fue transcrita.

Sobre este contrato el procesado adujo que no se requería que el contratista se hallara inscrito en el registro de proponentes porque se trataba simplemente de la prestación del servicio de un vibro-compactador a ser utilizado sobre el lote de terreno en el cual se hallan ubicadas las casas para los jueces, en explicación que sin lograr desdibujar el contenido fáctico de la imputación que se le formula, contribuye a exteriorizar el desgreño con que administró los bienes a su cargo.

2.6.- Contrato 388 de marzo 31 de 1989 por $ 25.136.820.oo (Carpeta 6).

Celebrado con la firma Calderón, Pradilla y Cia. Limitada, para la interventoría técnico administrativa de la construcción del velódromo en el Municipio de Arauca a un plazo de cuatro meses. El 50 % se imputó a la vigencia 88-89 Capítulo XII, artículo 50 y el 50% restante, a la vigencia 89-90 sin especificar rubro (fl. 69 carpeta 6).

Al efecto en la misma fecha fue expedido el certificado de disponibilidad presupuestal número 379 por valor de $ 12.568.410.oo (fl. 93), se efectuó el correspondiente registro (fl. 92) y se constituyó la reserva para la siguiente vigencia (fl. 183 cno. 1 Fiscalía), aunque mediante anotación a lápiz en el libro de ejecución presupuestal.

Según el texto del citado documento, el valor del contrato “contempla los sueldos que se le cancelarán al personal vinculado en el proyecto, los viáticos y prima de localización, como también los costos directos que el contratista deba asumir durante la ejecución del contrato, al cual se le aplicó un factor multiplicador así:

1.- Un factor multiplicador de 2.70 respecto de los sueldos efectivamente pagados al personal de nómina empleado en los trabajos.

2.- Un factor multiplicador de 1.8 aplicable a los costos ocasionados por viáticos y prima de localización, y

3.- Un factor multiplicador de 1.1 en relación con los costos directos que demande el interventor en cumplimiento del objeto del presente contrato”.

Se estableció además que “salvo lo dispuesto en el Título IV del Decreto-Ley 222/83, cuando haya necesidad de cambiar o modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios, se suscribirá un contrato adicional teniendo en cuenta lo establecido en el art. 58 del Decreto-Ley 222/83 y demás normas concordantes”.

La ejecución se inició el 17 de abril siguiente (fl. 68) y el 2 de agosto, el contratista solicitó la prórroga en el plazo pactado, por cuanto las obras sobre las que debía ejercer interventoría “aún se están desarrollando” (fl. 60). Solicitó igualmente que a partir de dicha prórroga los costos fueran determinados mediante el sistema de “gastos mensuales reembolsables afectados por un multiplicador que será el mismo considerado en el contrato actual”, para lo cual adjuntó el análisis de esos valores.

No obstante haber sido aprobada dicha solicitud por la Secretaría de Obras y el Alcalde Municipal el 15 de agosto de 1989 (fl. 59), solamente hasta el 9 de noviembre, esto es cuando el término de duración del contrato principal ya se había vencido desde el 17 de agosto, dicho acuerdo se concretó en el Contrato Adicional 001 mediante el cual se dispuso la ampliación del plazo en 5 meses “contados a partir del vencimiento del contrato principal” y del valor en $ 24.364.325, imputable a la vigencia 89-90, programa IV subprograma 53 (fl. 50 Carpeta 6).

Indica lo anterior que pese a haberse dispuesto que el contrato se sujetaba a las previsiones del Decreto 222 de 1983, para la celebración del contrato adicional se transgredió lo dispuesto en el artículo 58 del mencionado Estatuto de Contratación, según el cual “en ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”.

De esta manera, al haberse vencido el término del contrato principal, nacieron viciados los contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad. Además del 01 ya reseñado, también resultaron afectados los siguientes:

El Contrato Adicional 002. Suscrito el 17 de enero de 1990. Mediante el cual se amplía el plazo en 120 días desde el 17 de enero de 1990 hasta mayo de 1990. manteniéndose vigentes las demás cláusulas del contrato principal (fl. 35).

Contrato Adicional 003. Suscrito el 14 de mayo de 1990, por el cual se amplía en 2 meses el plazo, a partir del vencimiento del contrato adicional 002, y el valor en $ 23.275.400. Se imputa a la vigencia 90-91 Programa IV, Subprograma 61 (fl. 24)

Contrato Adicional 004. Suscrito el 12 de octubre de 1990. Amplía el valor del contrato en la suma de $ 11.991.888.10, el cual se imputa a la vigencia 90-91 Programa IV, Subprograma 61 (fl. 10).

El hecho de haber celebrado el doctor Acosta Bernal los contratos adicionales 01, 02, y 03 cuando el contrato principal se había vencido, constituye, sin lugar a dudas, la realización del tipo que define y sanciona el artículo 146 del C. P. (modificado por el Decreto 141 de 1980, art. 1), cuya prescripción de la acción penal se impone declarar mediante esta providencia, por haber operado dicho fenómeno jurídico.

2.7.- Contrato 007 de mayo 17 de 1989 por $ 28.000.000.oo. (Carpeta 7).

Este se celebró con la firma EDOSPINA S.A. para la construcción de los toboganes a ser instalados en el parque recreacional del Municipio de Arauca. El 25 % de dicho valor se tomó como anticipo imputable al Programa IV, Proyecto 7. El 75 % restante al Programa IV, Secretaría de Obras Públicas, Subprograma 36. Las obras fueron iniciadas el 26 de junio de 1989 (fls. 25).

Aunque el “Programa IV, Proyecto 7” al cual supuestamente se imputó el gasto no existe como rubro específico en el Presupuesto de Ingresos y Gastos del Municipio de Arauca para la vigencia Fiscal 89-90, mediante Decreto 010 del 10 de mayo de 1989 (fls. 201 y ss. cno. Corte) la administración municipal, dentro del Programa IV, Secretaría de Obras Públicas, creó, entre otros, el proyecto 7 relativo al Diseño, construcción y terminación del parque acuático de arauca, asignándole la suma de $ 19.019.716, con lo cual cubría ampliamente la imputación efectuada en el contrato, de donde se concluye que ninguna irregularidad se evidencia por ese hecho por el que fue indagado el sindicado, pues tampoco se observa que en la ejecución de dicho contrato se hubiese incurrido en sobrevaloración de sus costos, pese a la irrregular expedición fraccionada de los certificados de disponibilidad presupuestal, debiéndose, en consecuencia, precluir la investigación por este hecho.

2.8.- Contrato 008 de mayo 17 de 1989 por $ 30.700.000.oo.

(Carpeta 8).

Celebrado también con la firma EDOSPINA Y CIA. S.A., para la construcción de equipos electromecánicos para la piscina del parque recreacional de Arauca (piscina con olas). Se estableció que con cargo al Presupuesto 89-90, Programa IV, Proyecto 7 debía ser cancelada la suma de $ 7.000.000.oo. Con cargo al Programa V, Proyecto 4, la suma de $ 675.000.oo. El saldo correspondiente al 75% de dicho valor, al programa IV, Subprograma 36. Se señaló un plazo de ejecución de 6 meses iniciándose las obras el 26 de Junio de 1989 (fl. 26).

Aunque en el presupuesto inicialmente expedido para la vigencia fiscal 89-90, no fueron contemplados los rubros relativos al Programa IV Proyecto 7 y Programa V Proyecto 4, es lo cierto que mediante Decreto 010 de 1989, (fls. 203 cno Corte) y Acuerdo de Gastos Número 04 del mismo año (fls. 200) tales rubros fueron considerados.

De otra parte, frente al interrogante surgido en relación con el número de certificados de disponibilidad presupuestal expedidos para este contrato que sumados superaban el valor pactado, dicha situación fue clarificada por el Jefe de Presupuesto quien certificó que la disponibilidad 306 de 26 de diciembre de 1989 por valor de $15.350.000.00 (fl. 22 carpeta) no fue utilizada.

Pese a la claridad brindada sobre el asunto, es lo cierto que dicha situación obedeció precisamente a la circunstancia de expedir, para todos los contratos, certificados de disponibilidad presupuestal por el valor de las obligaciones a contraer y no por las cifras que el movimiento presupuestal reflejaba como susceptibles de ser comprometidas.

No observándose, entonces irregularidad alguna de trascendencia penal, se precluirá la investigación en razón de dicho contrato.

2.9.- Contrato 014 de mayo 24 de 1989 por $ 35.996.415.oo. (Carpeta 9).

Este contrato fue suscrito con el Ingeniero Carlos Arturo Esquivel para la interventoría técnico administrativa de las obras relacionadas con la construcción de la manga de coleo que se realiza en la villa olímpica del municipio. con una duración de 7 meses. En cuanto a la forma en que debía ser cancelado, se señaló que el 50% del valor se entregaría a título de anticipo y el 50% restante mediante cuentas de cobro mensuales. El valor del contrato se imputó al presupuesto de la vigencia fiscal 89-90, Programa IV, Subprograma 52. Las obras fueron iniciadas el 25 de mayo de 1989.

Según los términos de la propuesta económica presentada por el contratista (fls. 1 y ss. anexo 2), se tiene que, conforme a los factores multiplicadores estipulados, el valor total de la interventoría fue calculado en $35.996.415.00 para un costo mensual de $5.142.345.00, y precisamente estos fueron los parámetros tenidos en cuenta para la suscripción del referido contrato.

Antes del vencimiento del contrato, y conforme lo acordado en el acta de ampliación de plazo (fl. 28 carpeta), el 24 de noviembre se contempló la posibilidad de suscribir un contrato adicional para ampliar el plazo en tres meses, a partir del 26 de diciembre, por valor de $ 20.342.862.oo. En tal virtud, el 1 de diciembre se suscribió el Contrato Adicional 001, mediante el cual se amplía el plazo en 90 días (fl. 6).

Posteriormente, el 12 de febrero de 1990, se suscribió el Contrato Adicional 002, mediante el cual se amplía el valor del contrato principal en la suma de $ 20.342.862.oo, pagaderos en cuotas mensuales en la forma en él establecida. Se imputó a la vigencia fiscal 89-90, Programa IV, Subprograma 52.

El fundamento de este valor se halla en la propuesta adicional presentada el 29 de noviembre de 1989 por el contratista (fls. 11 y ss. carpeta 9), en la cual aclara que las tarifas se incrementan en el 25% a las inicialmente presentadas, por virtud del aumento de salarios correspondiente al año siguiente. Es así como se señaló que el valor mensual de la interventoría se aproxima a $6.780.954.oo, que multiplicados por el número de meses correspondiente a la adición del plazo (3 meses), arroja el mismo valor del contrato adicional, de donde se colige que ninguna irregularidad se presentó por este aspecto, siendo imperativo disponer la preclusión de la instrucción.

Lo que sí llama poderosamente la atención de la Sala es que tanto el contrato 350 para la construcción de la manga de coleo (fl. 86 carpeta 1), como el 375 para la construcción de las graderías del mismo proyecto (fl. 113 carpeta 2), hayan sido liquidados y recibidas las obras mediante sendas actas de entrega final suscritas el 23 de febrero de 1990.

No obstante, la interventoría de esos contratos solamente vino a ser liquidada y entregada el 20 de marzo de 1990 (fl. 29), esto es, casi un mes después de haber culminado las obras sobre las que debía ejercerse intervención, sin que obre constancia escrita sobre dichos motivos, ni aparezca claro si sobre ese período “muerto”, se pagaron honorarios y gastos al interventor.

Todo pareciera indicar que sí; dado que en el acta de liquidación se hizo constar un saldo a favor del mismo por valor de $ 6.780.954, correspondientes al último de los meses contratados.

La explicación que al respecto brinda el procesado, tampoco contribuye a clarificar la situación pues se limitó a decir que “pueden ocurrir dos circunstancias, una que la Secretaría de Obras Públicas y la División Técnica hayan solicitado más tiempo a la interventoría o el otro caso es que los contratistas de interventoría que es el que creo más conveniente hayan enviado un mes después el acta de finalización de interventoría para cobrar su respectivo trabajo” (fl. 91 cno. Corte) y, ninguna de estas eventualidades aparece acreditada.

En estas circunstancias, desconociéndose a la fecha si fueron pagadas al contratista aquellas labores que no ejecutó por cuanto la obra sobre la que debía ejercer interventoría había fenecido tiempo atrás, hecho imposible de dilucidar en los actuales momentos, se impone precluir la instrucción por ese concepto.

2.10.- Contrato 037 de julio 10 de 1989 por $66.841.930.oo. (Carpeta 10).

Suscrito con la firma HUNOS CONSTRUIR LIMITADA. Contratación directa (art. 139 del Código Fiscal del Municipio de Arauca). Para ejecutar por el sistema de precios unitarios la construcción de las obras civiles de la piscina semiolímpica y de la piscina llegada de toboganes que forma parte del área acuática del parque recreacional. Se pactó un plazo de ejecución de 5 meses a partir de la iniciación de las obras. En cuanto a la forma de pago se señaló que el 50 % del valor sería cancelado a título de anticipo y el 50% restante mediante entregas periódicas de obra, imputables a la vigencia fiscal 89-90, Programa IV, Secretaría de Obras Públicas, Subprograma 36. Las obras fueron iniciadas el 4 de agosto de 1989.

Sobre este contrato se celebraron los siguientes contratos adicionales:

Contrato Adicional 001. Suscrito el 19 de enero de 1990, mediante el cual se amplió el plazo en 120 días (fl.83).

Contrato Adicional 002. El 24 de abril de 1990, se amplió el plazo en 60 días más.

Contrato Adicional 003. De marzo 15 de 1991. Con el objeto de construir obras adicionales. Forma de pago a la terminación. Imputación a la vigencia 90-91, Programa IV, Subprograma 49. Plazo 15 días.

Mediante escrito signado el 18 de julio de 1990, la firma contratista hizo saber a la Administración Municipal, en esa oportunidad encabezada por el Alcalde Mayor Doctor JOSE GREGORIO GONZALEZ CISNEROS, de la necesidad de aprobación de obras adicionales para el referido contrato, por cuanto, según dijo, “las cantidades de obra para la construcción de la plataforma de lanzamiento, cimentación de toboganes y demás obras no estaban contempladas”.

Además, “para la continuación e implementación de las obras civiles de las piscinas semiolímpica y de llegada de Toboganes, se requiere adelantar las obras para la plataforma de lanzamiento y cimentación de toboganes. Por efecto de posibles inundaciones el nivel terminado de las piscinas se aumentaron (sic) y por ello los rellenos y demás obras”.

La propuesta para suscribir el contrato adicional contempló actividades adicionales por valor de $22.901.309.oo y materiales como “tubería y accesorios para instalación hidráulica redes interiores de las piscinas, semiolímpica, llegada de toboganes como son: tubería en acero carbono, discos, pasamuros, válvulas, accesorios y material para reflectores por valor de $6.555.375. para un total de $29.456.684.00, por cuyo valor, el 15 de marzo de 1991, se suscribió el contrato adicional número 03 (fls. 21 y ss.).

Lo anterior indica, sin lugar a dudas, que pese a conocerse de antemano que por la magnitud de los proyectos a ejecutar, el valor de los mismos superaría los $75.000.000.oo exigidos como base para la contratación mediante licitación privada, en el contrato principal no fue incluida la totalidad de las obras requeridas, para luego, utilizar el mecanismo de la adición contractual, y así eludir la exigencia legal.

Por ello no resultan de crédito las explicaciones suministradas por el procesado en la diligencia de ampliación de indagatoria, quien escudado en el sistema de contratación por precios unitarios, pretende hacer creer que en la ejecución de la obra se hizo necesario ejecutar mayores cantidades de las inicialmente proyectadas, cuando lo cierto es que pese a haber sido consideradas en el proyecto, deliberadamente no fueron incluidas.

No obstante, lo anterior, como dicha conducta correspondería al contenido típico del artículo 146 del Código Penal, y desde la fecha de su realización han transcurrido más de seis años y ocho meses, ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal de que tratan los artículos 80 y 82 del Código Penal siendo imperativo así declararlo en esta providencia.

3.- La Calificación del Sumario.

Por ese motivo la Sala tendrá en cuenta, para efectos de establecer el contexto en que fueron desarrollados los hechos sobre los cuales mantiene vigencia la postestad punitiva del Estado, la multiplicidad de irregularidades advertidas en los procesos de contratación llevados a cabo por el doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL cuando estuvo a cargo de la Alcaldía Municipal de Arauca, así en la actualidad sobre muchas de ellas no sea posible continuarse con el ejercicio de la acción penal.

En el caso de autos, debe decirse que el doctor Acosta Bernal, dada su amplia trayectoria al servicio de entidades oficiales (profesor, supervisor de educación, Secretario de Educación, Secretario de Gobierno y, finalmente, Alcalde de Arauca para la época de los hechos materia de investigación) y sus conocimientos formalmente adquiridos que lo llevaron a obtener el título profesional de Administrador especializado en Administración Pública, según lo mencionó en la diligencia de versión (fl. 123 cno. 1 Fiscalía) y en la indagatoria (fl. 972-2 Fiscalía), hacen suponer que durante su desempeño como Alcalde Mayor de Arauca, poseía un cabal conocimiento de las normas que regulan los procesos de contratación de las entidades oficiales.

En ejercicio del mencionado cargo, además, contó con un Consejo de Gobierno encargado de brindarle asesoría sobre dichos aspectos, integrado por los Secretarios de Despacho, entre ellos el de Obras Públicas, y las Oficinas de Presupuesto, Planeación y Tesorería, las cuales completaban el engranaje funcional de la Alcaldía.

De ahí que no pueda argumentarse en su favor ausencia de conocimiento sobre la normatividad que debía aplicar para la suscripción de los contratos de la administración con personas particulares, ni de las consecuencias penales que le acarrearía realizar atentados contra la administración pública o la fe pública documentaria como bienes jurídicamente tutelados.

No obstante disponer de todo un equipo al servicio de la función popularmente encomendada para regir los destinos del Municipio de Arauca durante el período comprendido entre el primero de julio de 1988 y 30 de junio de 1990, su desmesurado interés por lograr ascensos en la escala política y social aún a costa de la pulcritud y transparencia en el manejo de los bienes públicos, lo llevaron a diseñar toda una estrategia para comprometer el presupuesto del Municipio por encima de los procesos legales de contratación y así obtener obras que presentar a sus electores en el corto lapso de dos años, al punto que ahora ostenta la condición de Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Departamento cuya Capital gobernó.

Fue así como, ante las exorbitantes sumas de dinero que llegaban a la administración local para aumentar el presupuesto por concepto de las regalías derivadas del petróleo que se explota en dicho Departamento, y ante el escaso tiempo con que contaba su administración para adelantar el proceso de contratación establecido en la ley, comprometer los recursos y culminar las obras, optó por omitir el cumplimiento del rito contractual especialmente diseñado para la ejecución de obras de gran envergadura y so pretexto de que la cuantía de determinados contratos autorizaba la contratación directa, adjudicó la realización de las obras no a aquellas empresas o personas que ofrecieran mejores condiciones contractuales en beneficio del presupuesto, sino a las que en su parecer pudieran cumplir con sus cometidos ilícitos.

Igualmente, celebró los contratos números 350, 381 y 382, sin contar con disponibilidad presupuestal real y con los certificados ideológicamente falsos expedidos a inicitativa suya por el Secretario de Hacienda y Jefe de Presupuesto.

A ninguna otra conclusión puede llegarse cuando aparecen plenamente demostradas las múltiples irregularidades en la tramitación de los contratos suscritos por el imputado Acosta Bernal, las cuales vienen de destacarse cuando se analizó cada uno de los que son objeto de la presente investigación.

El delito de falsedad ideológica en documento público, si bien resulta imputable a los funcionarios encargados de expedir los certificados de disponibilidad y registro presupuestales, en este caso el Secretario de Hacienda y el Jefe de la Oficina de Presupuesto, también lo es al doctor Acosta y de él debe responder como determinador (art. 23 C. P.).

Al respecto, ha de decirse que según el artículo 114 del Código Fiscal (carpeta 11) “corresponde al Alcalde Mayor de Arauca, como representante legal del Municipio, celebrar los contratos de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución, la Ley y los Acuerdos del Concejo Municipal”.

Por esta razón, teniendo presente que el directamente interesado en llevar a término los procesos de contratación era el Alcalde de Arauca doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, quien no ocultó su intención de culminar las obras mediante el sistema de fraccionamiento el cual daba la posibilidad de adicionar dichos contratos, según se desprende de lo sostenido por el Secretario de Obras (fl. 367- 1) se puede afirmar válidamente que dichos documentos ideológicamente falsos fueron expedidos a instancia suya.

Recuérdese, asimismo, cómo la mayoría de los certificados de disponibilidad se otorgaron no por la cuantía con que presupuestalmente contara el Municipio para comprometerse, sino por el valor de los contratos. Además, muchos de éstos fueron suscritos cuando la vigencia fiscal estaba próxima a terminar y en esas conocidas circunstancias al procesado le resultaba urgente adicionar el Presupuesto si era su intención contratar las obras.

De otra parte, que en el proceso no obran las propuestas contractuales que dice haber requerido de tres contratistas distintos para celebrar cada contrato y que las que sirvieron de soporte a los contratos cuestionados, en especial las de la manga de coleo y la gradería, hicieron referencia a menores obras de las requeridas para justificar su posterior adición.

Igualmente, descartando las explicaciones suministradas por el procesado según las cuales los contratos se celebraron dentro del marco estricto de la legalidad, del proceso surge claro que en la mayoría no se contó con el registro de proponentes y quienes estaban inscritos carecían de la capacidad de contratación con el municipio por tal elevadas sumas, de ahí que se diga que el Doctor Acosta conocía de antemano que los recursos presupuestales con los cuales suscribió los contratos 350, 381 y 382 eran insuficientes, sin embargo hizo que los certificados de disponibilidad fueran expedidos en la fecha en que los requería antes de culminar el período fiscal así luego tuviera que adicionar el presupuesto.

Es por ello que habiéndose acreditado que los certificados de disponibilidad 336 (fl. 54 carpeta 1), 373 (fl. 82 carpeta 4) y 382 (fl. 3 carpeta 5) fueron expedidos sin contar con los recursos indispensables en el rubro correspondiente del presupuesto, lo cual constituye un atentado a la fe pública documentaria dada su vocación probatoria para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales de contratación, y que a pesar de ello fueron requeridos en esas condiciones por el Alcalde quien los utilizó para suscribir los contratos 350, 381 y 382, se proferirá resolución de acusación por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de falsedad ideológica en documento público que define y sanciona el artículo 219 del Código Penal cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 219.- Falsedad ideológica en documento público. El empleado oficial que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”.

No hay duda que tanto el Jefe de Presupuesto como el Secretario de Hacienda expidieron los certificados de disponibilidad a sabiendas que en ellos se hacía constar una falsedad -la existencia de recursos disponibles en el presupuesto-, y que tales documentos tenían innegable vocación probatoria al punto que sin ellos no quedarían perfeccionados los contratos celebrados entre el Municipio de Arauca y los particulares MIGUEL ANGEL BRAVO OVALLE (Contrato 350 de marzo 29 de 1989), HUNOS CONSTRUIR LIMITADA (Contrato 381 de 31 de marzo de 1989) y JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ ATAYA (Contrato 382 de 31 de marzo de 1989), pero también es cierto que quien demandó dichos documentos de acuerdo con sus intereses fue el Alcalde Acosta Bernal quien debía firmar los contratos antes de que la vigencia fiscal feneciera.

Si tanto el Secretario de Hacienda, como el Jefe de Presupuesto, no estaban facultados por las normas de contratación para suscribir los contratos de la administración municipal, y de la ausencia de recursos disponibles estaba enterado el Alcalde, único autorizado para comprometer los recursos del municipio, se pregunta la Corte qué interés tendrían los funcionarios subalternos mencionados de hacer constar falsamente un hecho ante el riesgo de ser descubiertos por el ahora procesado? La respuesta lógica no puede ser otra que lo hicieron cumpliendo las instrucciones del jefe de la administración municipal.

De ahí que se afirme que la conducta típica y antijurídica realizada por aquellos funcionarios que expidieron los tantas veces certificados de disponibilidad, fue precisamente a consecuencia de la actividad del doctor Acosta Bernal quien sabía de antemano no contar el presupuesto con los recursos para suscribir los contratos, no obstante lo cual demandó las certificaciones en sentido contrario.

La finalidad perseguida por el doctor Acosta, de tener obras que presentar a la comunidad al término de su mandato para lograr seguir ascendiendo en la escala social y política, llegó al extremo de tener que exigir de los funcionarios encargados de su expedición, unos documentos públicos ideológicamente falsos para soportar en ellos los procesos contractuales por fuera de las regulaciones normativas, no obstante conocer de antemano la ausencia de disponibilidad presupuestal en la cual habrían de estar soportados los contratos.

Dado que ningún interés tendría el Secretario de Hacienda o el Jefe de Presupuesto de hacer constar falsamente la existencia de una partida presupuestal a menos que lo hicieran en cumplimiento de instrucciones impartidas por el Alcalde Mayor -primera autoridad municipal-, se descarta, no obstante, que el doctor Acosta deba responder por el delito definido por el inciso primero del artículo 222 del Código Penal, puesto que para que resulte configurada tal hipótesis delictiva se requiere que quien usa el documento no haya concurrido a su falsificación, que no es el caso presente, en donde la participación en el acto falsario se imputa a título de determinador, operando, entonces, la agravante punitiva allí prevista en el inciso 2do. toda vez que los documentos ideológicamente falsificados a instancia del procesado, también fueron usados por el Alcalde Acosta Bernal para suscribir los contratos tantas veces mencionados.

La referida causal de agravación (art. 222 inc. 2do del C.P.) es del siguiente tenor:

” Si quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que lo falsificó, la pena se aumentará hasta en la mitad”.

La mencionada agravante punitiva resulta imputable al procesado por haber sido la persona que, habiendo concurrido a la realización típica del hecho falsario a título de determinador, posteriormente usó los documentos espurios para comprometer, con base en ellos, los recursos oficiales del Municipio que regentó. No otra manera puede ser entendido que sea de exclusiva facultad del Alcalde suscribir los contratos, y que los documentos ideológicamente falsos tuvieran la potencialidad probatoria concreta de acreditar uno de los requisitos indispensables para darle apariencia de legalidad al proceso de contratación que llevó a cabo (disponibilidad de recursos presupuestales), conforme lo exige el Código Fiscal de la ciudad de Arauca.

El procesado doctor ACOSTA BERNAL, al ser interrogado sobre los contratos mencionados adujo no ser cierto que hubiese existido fraccionamiento de los certificados de disponibilidad presupuestal y para encubrir su conducta mencionó que tales documentos fueron expedidos de acuerdo con las sumas disponibles en tesorería lo cual, como ya se reseñó no corresponde ni a la naturaleza y finalidades probatorias de dichos documentos, ni mucho menos a la prohibición de comprometer sumas no contempladas en el presupuesto o en exceso de las disponibles.

Y cuando específicamente fue cuestionado en relación con el certificado de disponibilidad presupuestal 336 expedido el 27 de marzo de 1989 y el posterior cubrimiento de dicha suma con el traslado decretado el día 30, no encontró otra explicación que aducir tener confusión sobre el particular.

Aún cuando se desconoce procesalmente las explicaciones que sobre tal comportamiento pudieran brindar tanto el Jefe de Presupuesto como el Secretario de Hacienda, es lo cierto que la abundante prueba documental arrimada, las exposiciones del Secretario de Obras, en relación con el control presupuestal ejercido por el Alcalde, y la misma indagatoria del procesado quien consigna explicaciones que han sido ampliamente desvirtuadas, permiten concluir que indudablemente el doctor Acosta Bernal provocó en los funcionarios subalternos (Jefe de Presupuesto y Secretario de Hacienda) la resolución de expedir contrariando la realidad presupuestal los certificados prolijamente reseñados por la Corte. A ninguna otra conclusión puede llegarse después de analizar las particulares circunstancias que rodearon el tantas veces mencionado proceso de contratación.

En su favor no concurre ninguna causal de justificación o o de inculpabilidad, por el contrario, con pleno conocimiento y voluntad, dados sus particulares intereses políticos, realizó varias veces el mismo tipo penal, debiendo responder por el concurso homogéneo y sucesivo de falsedades (art. 26 C.P.) que lesionaron la confianza y credibilidad públicas de que gozan los documentos oficiales.

También en su contra se establece acreditada la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el ordinal 11 del artículo 66 del Código Penal, pues resulta particularmente escandaloso que gobernantes de las entidades territoriales, lo que de hecho constituye una posición de privilegio frente a los asociados, utilicen sus cargos, y el poder que ellos representan, para propósitos distintos al servicio público.

En este caso, el Doctor Acosta Bernal, utilizó la Alcaldía de Arauca de acuerdo a sus conveniencias políticas personales para ascender en las instituciones políticas, aún a costa de transgredir los bienes jurídicos que tutela la ley penal y por encima de los intereses comunitarios cuya guarda juró cumplir.

Como ya se advirtió, la Corte precluirá la investigación que se sigue contra el Doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en relación con los delitos de peculado por aplicación oficial diferente (contratos 350, 381 y 382) y celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (350, 375, 381, 388 y 037) por haber transcurrido un término superior a los seis años y ocho meses desde su realización, lo que indica que el Estado perdió toda oficiosidad para perseguir su sanción pero que en manera alguna comporta la desaparición de las referidas conductas delictivas por el solo transcurso del tiempo, como ya se anotó.

Y en cuanto al delito de peculado por apropiación endilgado en la denuncia (contratos 350, 379, 007, 008, y 014), por no existir en el proceso prueba suficiente que indique su realización.

4.- La Situación Jurídica.

Como se satisfacen a cabalidad los presupuestos procesales para proferir resolución acusatoria contra el doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por el concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, no ofrece mayor esfuerzo advertir que se encuentran reunidos los requisitos de que trata el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal para modificar la situación jurídica definida por la Fiscalía Veintiséis Seccional de Arauca (fl. 987-2).

Acorde con la pena establecida para el delito de falsedad ideológica en documento público (art. 219 C.P.), que oscila entre tres y diez años de prisión, se tiene que la medida que en principio corresponde debería ser la de detención preventiva sin derecho a libertad provisional (arts. 397-2 y 415-1 C. P. P.) debido a que la pena superaría los tres años de prisión por virtud de lo establecido en el artículo 26 del C.P.

Sin embargo, en acatamiento a las previsiones del artículo 53 de la Ley 81 de 1993, al sindicado se le impondrá medida de aseguramiento de detención domiciliaria, puesto que sus características laborales y familiares, permiten establecer que comparecerá al proceso y no pondrá en peligro a la comunidad. Además, se le impondrá la prohibición de salir del país, para lo cual se librarán los oficios pertinentes.

A juicio de la Corte la privación de la libertad del Representante JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL no perturba la buena marcha de la Corporación Legislativa de la cual forma parte, por ello para su cumplimiento no es necesario solicitar la suspensión en el ejercicio del cargo.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la medida, deberá otorgar caución prendaria en cuantía de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.oo) dentro del término improrrogable de tres (3) días contados a partir de la notificación que se le haga de esta providencia, debiendo advertírsele que su incumplimiento puede acarrearle la modificación de la medida. Igualmente, suscribirá diligencia de compromiso, en la cual se le impondrán las obligaciones previstas por el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal.

Como la medida que se impone al procesado Acosta Bernal, le obliga a permanecer en el interior de su morada, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deberá adoptar las determinaciones del caso tendientes a observar su estricto cumplimiento.

5.- La expedición de copias.

5.1. Independientemente de la responsabilidad penal del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, la Corte dispondrá que por la Secretaría de la Sala se compulsen copias de lo pertinente del presente proceso y se remitan a la Fiscalía General de la Nación a efecto de la designación del funcionario encargado de investigar el delito de falsedad ideológica en documento público en que pudieron haber incurrido los señores JOSE RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA (Secretario de Hacienda) y EDUARDO RODRIGUEZ PARRADO (Jefe de Presupuesto Municipal) al expedir los siguientes documentos:

– Certificado de disponibilidad presupuestal número 336 (fl. 54 Carpeta 1) y el Registro número 308 (fl. 55) (contrato 350) sin contar con la partida presupuestal respectiva.

– Certificado de disponibilidad presupuestal número 320 (fl. 17 Carpeta 3) sin que su valor correspondiera al valor a pagar por concepto del contrato 379, siendo anulado posteriormente (fl. 241 Cno. Corte).

– Certificado de disponibilidad presupuestal número 373 para el Contrato número 381 (fl. 82 carpeta 4), respecto de recursos que ya habían sido objeto de compromiso mediante Acuerdo de Gastos de 22 de diciembre de 1989.

– Certificado de Disponibilidad Presupuestal número 382 para el contrato del mismo número (fl. 3 carpeta 5), sin contar con el soporte presupuestal correspondiente.

5.2. Igual medida habrá de ser tomada en lo que respecta a la constancia expedida el 18 de julio de 1990 por el Ingeniero Victor Carvajal Reyes, Secretario de Obras Públicas Municipales de Arauca (fl. 11 Carpeta No. 2), en la cual hace constar que el contrato adicional número 02 tuvo un valor de $14.661.855.20, sin que ello tenga soporte en el contrato 375 al cual se refiere.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

R E S U E L V E:

PRIMERO. PROFERIR RESOLUCION DE ACUSACION en contra del Representante a la Cámara doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de falsedad, previsto en el Libro Segundo, Título VI, Capítulo III del Código Penal, conforme a lo expuesto en esta providencia en relación con los contratos 350, 381 y 382.

SEGUNDO. DECRETAR medida de aseguramiento de DETENCION DOMICILIARIA en contra del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por el concurso de delitos de falsedad, según se expuso en el cuerpo de esta providencia.

TERCERO. El procesado deberá consignar a órdenes de esta Corporación, la suma de cinco millones ($ 5.000.000.oo) de pesos como caución. Igualmente, suscribirá diligencia de compromiso.

CUARTO. Líbrense las correspondientes comunicaciones.

QUINTO. DECLARAR PRESCRITA LA ACCION PENAL y, en consecuencia, PRECLUIR la instrucción en favor del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL en relación con los delitos de celebración indebida de contratos (contratos 350, 375, 381, 388 y 037) y peculado por aplicación oficial diferente (contratos 350, 381 y 382).

SEXTO. PRECLUIR LA INSTRUCCION en favor del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL por los delitos de peculado por apropiación relacionados con los contratos 350, 379, 007, 008, y 014, por lo consignado en el cuerpo de esta providencia.

SEPTIMO. Por la Secretaría de la Sala, expídanse las copias señaladas en la parte motiva, para los fines allí indicados.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE CORDOBA POVEDA

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA

NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria.

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