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Proceso No 26130
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No.128
Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 11 de agosto del 2005, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín declaró al señor José Eliécer Londoño Escobar penalmente responsable del concurso de delitos de cohecho por dar u ofrecer y favorecimiento de contrabando, definidos en los artículos 143 del Código Penal de 1980, con la modificación introducida por el artículo 24 de la ley 190 de 1995; y 16 de la ley 383 de 1997, modificado por el artículo 69 de la ley 488 de 1998.
Le impuso 44 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa ($ 35.469.000), la prohibición de ejercer la profesión de comerciante por 56 meses, lo exoneró de la obligación de indemnizar perjuicios, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria.
El fallo fue apelado por la fiscalía, en búsqueda de revocatoria del otorgamiento de la prisión domiciliara. También apeló la defensa, que luego desistió, y el juzgado declaró desierta su impugnación.
El Tribunal Superior de la misma ciudad, el 22 de marzo del 2006, ratificó la decisión pero la cambió parcialmente para revocar el reconocimiento de la prisión domiciliaria.
Así mismo, dispuso la captura del procesado, “una vez cobre firmeza esta decisión”1
.
Un nuevo apoderado acudió a la casación, que fue concedida.
Recibido el concepto del señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.
HECHOS
Aproximadamente a la 1:15 horas de la madrugada del 29 de septiembre de 1999, a la altura de la carrera 65 con calle 5ª de Medellín, agentes de la Policía Nacional incautaron varios rollos de tela que eran transportados en el camión de placas TIZ-013, conducido por Gildardo Antonio Carmona Jaramillo, quien llamó a José Eliécer Londoño Escobar, persona que compareció, no presentó documento alguno sobre la legítima procedencia de la mercancía y ofreció dinero a los agentes de la policía (2, 5 y 10 millones de pesos) para que la dejaran pasar, pues estaba destinada a surtir varios locales del sector denominado “El Hueco”.
La División de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, avaluó las telas en $ 67.541.170.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Adelantada la investigación, el 24 de octubre del 2001 la fiscalía acusó a Londoño Escobar como autor de los delitos de favorecimiento de contrabando y cohecho por dar u ofrecer, previstos en la Ley 488 de 1998 y en el artículo 143 del Código Penal de 1980, aplicables porque resultaban benéficos frente a los artículos 320 y 407 de la Ley 599 del 2000.
El defensor interpuso y fundamentó recurso de apelación, que fue concedido, pero en resolución del 21 de octubre del 2002 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín se abstuvo de conocer la alzada, porque concluyó que el escrito defensivo “carece, en absoluto, de sustentación”.
2. Corrido el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, mediante auto del 19 de enero del 2005 el juez concluyó que no era necesario adelantar la audiencia preparatoria porque las partes no habían hecho petición alguna, y señaló fecha para la vista pública.
Luego fueron proferidos los fallos indicados.
LA DEMANDA
El defensor formula dos cargos. Así los desarrolla:
Primero (principal). Causal tercera, nulidad por violación al debido proceso, con repercusión en el derecho a la defensa, porque a lo largo del trámite, incluso en el estudio precalificatorio, la defensa insistió en la práctica de un dictamen pericial -que fue negado en la DIAN-, con el fin de establecer el valor real de la mercancía incautada, aspecto trascendente porque incidía en la tipicidad de la conducta.
Como la fiscalía resolvió acusar, entonces la solicitud probatoria quedó diferida para el juez, quien ha debido pronunciarse sobre ella en la audiencia preparatoria, pero no lo hizo, obvió este trámite, no resolvió un requerimiento de nulidad hecho en ese sentido, y en la audiencia pública expresamente prohibió al apoderado pronunciarse al respecto.
En la sentencia, el juez solucionó el asunto con base en que la prueba era inconducente, con lo cual limitó la garantía de controvertir ese aspecto específico.
Pide se invalide lo actuado desde el auto del 18 de febrero del 2005.
Segundo (subsidiario). Causal tercera, nulidad por vulneración del derecho a la defensa, porque se desconoció el deber de realizar una investigación integral, toda vez que se omitió practicar un dictamen técnico, reiteradamente reclamado y que permitiría concluir en la tipicidad o atipicidad del comportamiento, pues la defensa (incluso el procesado desde su indagatoria) siempre estuvo en desacuerdo con el valor fijado por la DIAN.
El respeto por el contradictorio exigía que el tema fuera dilucidado, sobre todo si la DIAN no consideró circunstancias como la antigüedad y calidad de las telas y se negó a “revalorizarlas”, a pesar de la petición directa del procesado y de la orden de la fiscalía.
El concepto de la DIAN no puede tener valor de “tarifa legal” (sistema valorativo descartado en el proceso penal, donde opera la libre convicción), dada su imposibilidad de controversia, y porque la ley no lo previó como una especie de prejudicialidad administrativa que ate al juez. Por tanto, sólo puede ser atendido como un criterio auxiliar dentro del proceso penal. Si fuera al contrario, bastaría que la DIAN declarase la ilegalidad de la mercancía y su valor, para tener por demostrada la conducta punible, tema de prueba que compete exclusivamente a los funcionarios judiciales.
En síntesis, la negativa reiterada de la DIAN, de la fiscalía y de los jueces a practicar el dictamen impidió el derecho de contradicción.
Pide similar decisión a la de la censura inicial.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomienda no casar la sentencia, porque la simple posibilidad de que un nuevo avalúo confirmara el precio establecido por el acusado y descartara la cuantía determinada por la administración no es suficiente para refutar de ilegítimos o inválidos los argumentos de los jueces que negaron su práctica e hicieron claridad en cuanto establecer el “valor aduanero” de las mercancías de contrabando correspondía exclusivamente a la DIAN, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 383 de 1997.
Agrega que el valor fijado por la DIAN no podía ser controvertido por “el imperio de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA en el derecho tributario Aduanero”.
Añade que no existió irregularidad en la pretermisión de la audiencia preparatoria, pues carecía de objeto porque las partes no hicieron petición alguna dentro del traslado legal. Y no resultaba válido pretender que “había solicitudes por adelantado”, a raíz de menciones hechas en otras fases procesales, en virtud de la preclusión de los actos.
CONSIDERACIONES
Primera. Si bien quien acude a la casación en principio carecería de interés por cuanto no apeló el fallo condenatorio de primera grado2
, es claro que sí le asiste porque aduce la causal de nulidad sustentada en violación de derechos fundamentales, caso este que, entre otros, la Corte ha exceptuado de la regla general con fundamento en la naturaleza del mismo.
Segunda. La Sala advierte, como con acierto concluye el Ministerio Público, que se debe estudiar la procedencia de la nulidad, exclusivamente respecto del favorecimiento de contrabando, toda vez que en relación con el delito de cohecho no se hizo ningún reclamo.
Por tanto, si le asistiera razón al casacionista, la invalidación del trámite sería parcial, pues sobre el atentado contra la administración pública existe plena conformidad.
Esto, sin embargo, está supeditado a que la Corte no encuentre la necesidad de intervenir oficiosamente si se ha afectado algún derecho fundamental de las partes.
Tercera. La Sala casará la sentencia impugnada, en lo relacionado con la conducta punible de favorecimiento de contrabando, por las siguientes razones:
Sobre el valor de las mercancías
1. El artículo 16 de la Ley 383 del 10 de julio de 1997, modificado por el artículo 69 de la Ley 488 de 1998, define el delito de favorecimiento de contrabando de la siguiente manera:
El que en cuantía superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cien (100) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) año más (Resalta la Sala).
El artículo 320 de la Ley 599 del 2000 tipificó el mismo comportamiento en idénticos términos, salvo que aumentó la sanción pecuniaria, que determinó entre 200 y 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La última norma fue modificada por el artículo 71 de la Ley 788 del 2002, que redujo el monto del objeto material a una cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
La disposición del Código Penal del 2000 evidentemente derogó la de la Ley 383 de 1997, circunstancia que no obsta para que por aplicación del principio de favorabilidad, en casos particulares y concretos, la última se aplique ultractivamente.
2. En uno y otro estatuto, la conducta es ubicable en el tipo penal sólo si la cantidad de la mercancía supera los topes allí establecidos, esto es, el precio de los bienes de contrabando se constituye en un ingrediente normativo de cantidad predicable del objeto de la acción.
Así, en virtud de los principios de legalidad y de tipicidad objetiva estricta, si ese valor no se satisface, el comportamiento humano es objetivamente atípico y, por ende, no sancionable.
3. Como de acuerdo con los artículos 9º del Código Penal, 6º de la ley 599 del 2000 y 6º de la ley 600 del mismo año, los funcionarios penales sólo pueden investigar, juzgar y punir a una persona cuando incurra en conductas típicas, antijurídicas y culpables, dentro de un proceso penal respetuoso de las formas propias del juicio es menester la demostración de la conducta punible a través de las pruebas regular y legalmente allegadas a la investigación. El primero de esos componentes, la tipicidad, pues, y todos los elementos e ingredientes del tipo (artículo 10 ídem), deben ser objeto de prueba por parte de fiscales y jueces.
4. De lo anterior dimana que las partes tienen derecho a presentar y solicitar las pruebas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como a controvertir aquellas que sean acopiadas por la justicia, todo, además, con fundamento en los artículos 29.4 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso, y 13 del Código de Procedimiento Penal, que especifica el mandato constitucional en materia de contradicción, disposición rectora que es obligatoria, que prevalece sobre cualquier otra, y que debe ser utilizada como criterio interpretativo.
Con el mismo alcance, una disposición de similar cobertura, el artículo 20 de la Ley 600 del 2000, que se fusiona con el artículo 234 de la misma Obra, impone al funcionario judicial el deber de realizar una investigación integral, esto es, de averiguar no sólo los aspectos que puedan perjudicar al sujeto pasivo de la acción penal, sino aquellos que puedan beneficiarlo.
Así el tema, si la parte defendida problematiza algún elemento configurante del tipo penal y reclama se practiquen las pruebas que estima necesarias para dilucidar el asunto, el punto debe ser objeto de prueba y, cuando menos, merece resolución de los servidores de la justicia, con la posibilidad de impugnación.
5. El legislador procesal prohíbe proferir sentencia condenatoria si no existe prueba legal, regular y oportunamente obtenida que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado, como lo dice el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
La legalidad, la regularidad y la oportunidad de las pruebas que en este caso apunten a la acreditación de los elementos e ingredientes del tipo penal objetivo implican que sobre ellas se haya podido ejercer la dialéctica correspondiente, es decir, que los intervinientes hayan podido razonar en su contra, en otras palabras, que hubieran tenido la posibilidad de contraprobarlas.
6. De los artículos 322 y 331 del Código de Procedimiento Penal del 2000 se deduce que la investigación penal, en sus fases preliminar e instructiva, tiene como finalidad, entre otras, la de averiguar si la conducta ocurrida “está descrita en la ley penal como punible”, esto es, “si se ha infringido la ley penal”. En otras palabras, el procedimiento a cargo de fiscales y de jueces se debe dirigir a adquirir pruebas sobre si el comportamiento humano se ubica en un tipo penal, o, lo que es lo mismo, si ha recorrido los elementos e ingredientes que lo estructuran.
7. La reseña precedente permite concluir que el tipo penal, sus elementos e ingredientes, son tema de prueba dentro del proceso penal y que, por ende, las partes tienen el derecho de probarlos, de contraprobarlos y, en términos generales, de controvertirlos.
Frente al delito de favorecimiento del contrabando, de ese deber no puede ser excluida la cuantía, el valor de los bienes introducidos ilegalmente al país, pues de la definición legal surge incontrastable que la conducta humana sólo puede ser materia de reproche penal en tanto ese quantum supere los 100 o los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según que el hecho se adecue a la Ley 383 de 1997 o a la Ley 599 del 2000, respectivamente.
8. Los artículos 237 y 239 del Código de Procedimiento Penal se refieren al concepto de libertad probatoria, en el entendido que los elementos de la conducta punible pueden ser demostrados con “cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial”, y que las pruebas practicadas válidamente en una actuación administrativa pueden ser trasladadas a la penal.
De esas normas se podría inferir que en el caso examinado por la Sala debería ser admitido, sin cuestionamiento alguno, el valor que de las telas contrabandeadas fija la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esto es, que su decisión comportaría una especie de “tarifa legal probatoria”.
En efecto, bajo el título de “Definición de la situación jurídica de las mercancías”, el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, establece:
Toda determinación referente a la aprehensión, carácter, valor aduanero, decomiso y disposición de las mercancías, será responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de la entidad que haga sus veces (Resalta la Sala).
Lo primero que se debe precisar es que esta disposición no fue derogada por el Código Penal del 2000, pues este modificó exclusivamente las normas que tipifican los delitos de contrabando y su favorecimiento.
El artículo 20 de la Ley 383 de 1997, entonces, no perdió vigencia, pues no regula aspectos relacionados con el derecho penal, sino asuntos meramente administrativos.
9. La Ley 383 de 1997, que erigió en delito el contrabando, supeditó su estructuración a una cuantía determinada, criterio igualmente seguido por el Código Penal del 2000. Y si en el mismo Estatuto el legislador estableció que la fijación del valor de las mercancías correspondía a la DIAN, el entendimiento lógico permite afirmar que para todos los efectos a los que alude esa legislación, el precio de los bienes ilegales debe ser el establecido por esa entidad, o por aquella que haga sus veces.
10. Pero la racionalidad de las cosas, la más sencilla coherencia, permite colegir que si bien a modo de tarifa legal, a la DIAN le corresponde de manera exclusiva y excluyente la determinación del valor de las mercancías, ello es válido solamente cuando en pro de las formas propias del juicio se ha permitido su controversia.
11. Las decisiones adoptadas en el caso que ocupa la atención de la Sala aceptan, como también lo hace el Ministerio Público, la tesis de la fiscalía, según la cual la estimación hecha por la DIAN no admite contradictorio alguno, debido al “imperio de la responsabilidad objetiva en el derecho tributario aduanero”.
Aparte que esa aseveración pudiera ser válida en ese campo, lo cierto es que en materia penal la responsabilidad objetiva está totalmente proscrita, como emana del artículo 29 de la Carta y de lo diáfanamente reglado por el artículo 12 del Código de los delitos y de las penas, enunciado rector y prevalente de la normativa penal.
Como es obvio, de cara a una apreciación producto de un criterio que en definitiva es subjetivo3
, tal valoración no puede quedar fijada de una sola vez, sin posibilidad alguna de cuestionamiento, con mayor razón si, como la parte defendida lo manifestó insistentemente en el expediente, el funcionario de la DIAN no consideró algunas variables.
La decisión de la DIAN, entonces, bien puede ser mirada a título de dictamen pericial, desde luego permitiendo su contradicción en los mismos términos que están previstos para ese medio de prueba. Se aclara que, en todo caso, siempre serán sus expertos los que respondan la controversia y quienes, finalmente, establezcan el monto, para respetar el mandato del artículo 20 de la Ley 383 de 1997.
12. Como es lógico, si las actuaciones administrativas y penales tienen objetos, trámites y finalidades distintas, esto es, son independientes, las reglas de la primera no pueden ser trasladadas a la segunda.
Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala. Y también lo ha recalcado la Corte Constitucional, que precisamente sobre ese aspecto, y en relación con el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, mediante sentencia C-194 de 1998, dijo lo siguiente:
En criterio de uno de los demandantes, los artículos 15 y 16 de la Ley 383 de 1997 vulneran el principio constitucional “non bis in ídem” consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, pues en su criterio las infracciones aduaneras de contrabando están sancionadas administrativamente, por lo que no es posible establecer una nueva sanción coexistente con aquella, pues ello equivale a una doble sanción por el mismo hecho.
Así pues, cabe destacar que los preceptos sometidos al examen constitucional, generan dos consecuencias diferentes para quienes incurren en los hechos allí previstos: una, referente a la sanción administrativa aduanera, y otra, que se deriva de la anterior, esto es, la pena de prisión o arresto por la conducta antijurídica.
En relación con la determinación e imposición de la sanción administrativa, que corresponde a la multa, y a otras consecuencias de ese orden, su competencia radica exclusivamente en cabeza de los funcionarios de la DIAN, tal como lo disponen los artículos 15 y 16 de la Ley 383 de 1997, así como el artículo 2o. del Decreto 1693 del 17 de junio del mismo año.
La disposición contenida en el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, no constituye una creación o asignación de funciones mediante la citada ley al Ejecutivo, sino una ratificación de la competencia que en materia aduanera le está atribuida constitucionalmente.
De esta manera, resulta claro que la imposición de las multas, la aprehensión o el decomiso de las mercancías corresponden a un procedimiento administrativo, que por disposición del legislador, lo cual en ningún momento implica inmiscuirse en el proceso penal que pueda surgir como consecuencia de la situación fáctica descrita en los artículos sub examine.
Por el contrario, cuando de dicha conducta se deriva la comisión del delito de contrabando, por expreso mandato constitucional (artículo 116) y legal (artículos 15 y 16 de la Ley 383 de 1997), son los funcionarios judiciales quienes están investidos de la potestad de imponer la pena de prisión o arresto, previo el adelantamiento del respectivo proceso, que se inicia con la etapa de investigación y culmina con la expedición de la sentencia judicial.
De ahí que, el proceso administrativo es independiente del juicio penal, de manera que el trámite y decisión de uno y otro corresponden a autoridades diferentes. Por consiguiente, frente a la configuración de los hechos punibles relacionados en las normas acusadas, el funcionario administrativo o la autoridad aduanera están en la obligación de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial (artículo 25 CPP.) para los efectos de imponer las sanciones penales a que haya lugar, mediante la sentencia respectiva.
Así pues, el ámbito de competencias de las mencionadas autoridades, es decir, de las administrativa de un lado, y la judicial del otro, en relación con las faltas cometidas, para la aplicación de las respectivas sanciones, es totalmente diferente, sin perjuicio de que el funcionario administrativo pueda remitir las diligencias procesales al funcionario judicial competente, a fin de determinar la responsabilidad penal del comerciante inculpado, que en el evento de su exoneración, puede ejercer las acciones encaminadas a la reparación directa por los perjuicios que haya sufrido, consagradas en las normas vigentes.
Por lo anteriormente expresado, estima la Corte que no existe vulneración alguna al derecho fundamental al debido proceso, consagrado por el artículo 29 de la Carta Política, ni violación al principio según el cual se prohíbe juzgar a una misma persona dos veces por el mismo hecho, ya que con fundamento en los criterios expuestos, resulta evidente la diferencia entre la sanción administrativa producto del quebranto de las normas aduaneras y tributarias que exigen el cumplimiento de las formalidades y requisitos para el ingreso o egreso de mercancías y bienes al territorio nacional, encaminadas a la defensa de la economía nacional, y las consecuencias jurídico penales que se derivan de la conducta punible, que implican para quien incurre en el hecho delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta por la autoridad judicial competente, previa la observancia del debido proceso y del derecho de defensa, tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales.
Finalmente, y como lo expresó el concepto fiscal, teniendo en consideración que los supuestos que dan lugar a la actuación administrativa y a la intervención jurisdiccional penal se encuentran claramente diferenciados, resulta obvio que jamás pueden ser concurrentes, de manera que los aludidos procesos administrativo y penal, son independientes, y no configuran por consiguiente, la violación del principio constitucional “non bis in ídem”.
El decomiso aduanero constituye una herramienta de aplicación inmediata, de carácter efectivo en la lucha contra la evasión y el contrabando, con el fin de evitar que se lesione gravemente la economía nacional, así como la competencia leal, lo cual garantiza la prevalencia de los bienes colectivos y supraindividuales. No resulta extraño que el lavado de activos y el tráfico ilícito de drogas hayan encontrado en el contrabando, como lo asevera en la exposición de motivos, un mecanismo ilegal para introducir dineros producto de actividades ilícitas.
Además, en cuanto a la definición jurídica de las mercancías importadas con violación a los reglamentos de aduanas e impuestos, dicho decreto por expreso mandato del legislador -facultado constitucionalmente para ello (CP. artículos 150 y 189)-, atribuye la competencia y responsabilidad a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional.
Así mismo, y según se desprende de los mandatos contenidos en los artículos 15 a 21 de la Ley 383 de 1997, la mercancía introducida al territorio nacional en forma irregular pasará a propiedad de la Nación, por abandono declarado mediante resolución administrativa aduanera, cuando dentro de los dos meses siguientes a su introducción al país no se haya hecho efectiva su legalización, por abandono voluntario, como consecuencia de la aprehensión efectuada por la autoridad aduanera, cuando existan restricciones legales respecto de las mercancías importadas, o cuando efectuada la aprehensión, por omisión de los requisitos exigidos para su legalización, se ordene mediante resolución motivada su decomiso.
Finalmente y con fundamento en la jurisprudencia mencionada, el carácter de la extinción del dominio es preferentemente patrimonial y constituye una conducta independiente de la infracción penal, frente a los hechos punibles imputables a la persona; mientras que el decomiso es una medida inmediata de carácter administrativo que no requiere “del agotamiento de todo un proceso, precisamente por cuanto está concebido para servir a los fines del mismo”, en este caso, por expresa disposición del legislador ordinario (artículo 20 de la Ley 383 de 1997), dicha autoridad es la “Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o la entidad que haga sus veces”, sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar frente a la comisión del hecho punible.
Por ello, la circunstancia de que la DIAN tenga legalmente la potestad de decomisar o determinar la aprehensión de la mercancía, no configura el desconocimiento del principio constitucional de la independencia judicial, toda vez que el proceso administrativo aduanero es diferente del jurisdiccional.
En síntesis, a los funcionarios judiciales corresponde como función principal, la administración de justicia, cuya potestad sancionadora se concreta en la imposición directa de penas como consecuencia de la comisión de un hecho punible, mediante sentencia judicial y previo el agotamiento del respectivo proceso; por el contrario, y siguiendo la jurisprudencia de esta Corte consignada en la sentencia No. C-214 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), “la potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos”.
Como resultado de lo anterior, debe entenderse que una cosa es la potestad de imponer penas y medidas de seguridad frente a la existencia del hecho punible, y otra distinta, la facultad de la administración de decomisar y aprehender bienes y mercancías como consecuencia directa de una falta de índole administrativa, facultad ésta que no conlleva transgresión alguna del ordenamiento constitucional.
Así pues, como se ha indicado, resulta igualmente claro, que en el caso de las normas objeto de examen, se trata de dos procesos diferentes, autónomos e independientes: uno, el administrativo aduanero que adelanta por mandato legal, la Dirección de Impuestos y Aduanas, por el incumplimiento a las normas aduaneras y tributarias que regulan la importación de mercancías al territorio nacional, y otro el proceso jurisdiccional penal, que llevan a cabo las autoridades judiciales cuando de la actuación ilícita e ilegal se deriven consecuencias penales para el infractor.
Por consiguiente, el decomiso de bienes y mercancías a que hacen referencia los artículos 20 y 21 de la Ley 383 de 1997, corresponden al ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración, con ocasión de la transgresión de las disposiciones que regulan la introducción de mercancías al país sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades previstas en las normas aduaneras y tributarias. Potestad ésta, que como se ha expresado, no corresponde a los funcionarios judiciales, por tratarse de situaciones que implican sanciones administrativas, sin perjuicio de las penales que corresponden, estas últimas, a las autoridades judiciales, y no encajan, en consecuencia, dentro de las regulaciones previstas en el artículo 34 constitucional sobre extinción del dominio.
El caso concreto
1. Las telas objeto del contrabando fueron incautadas el 29 de septiembre de 1999.
2. El 3 de diciembre siguiente, con la firma de un inspector, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN profirió un “AUTO Y ACTA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO DE MERCANCÍAS”.
Previa descripción de cantidades, peso y empaque, fijó en $ 67.541.170 el valor de los elementos decomisados, no obstante que en un documento previo, fechado el 12 de octubre anterior, se concretó en $ 100.000.000 el valor total de las telas.
Una diferencia de aproximadamente un 40% entre una y otra apreciación, ambas procedentes de la DIAN, confirma la “subjetividad” del estimativo4 y conduce a la necesidad de permitir la controversia.
3. En su indagatoria, el imputado afirmó que eran
mercancías viejas de siete y de ocho años, mercancías huesos que no se venden… a esas mercancías no se les hizo examen merciológico, porque eso fue de rapidez… las telas no valían veinte millones de pesos, como lo dije anteriormente son telas de hace siete u ocho años que no he podido venderlas.
El deber de investigar también lo favorable al procesado y de verificar las citas realizadas en sus descargos exigía dilucidar el aspecto mencionado, toda vez que realmente los funcionarios de la DIAN no hicieron referencia alguna a si las telas eran nuevas o viejas, ni a su calidad.
4. La diligencia para esclarecer ese ingrediente del tipo penal era de probable práctica. Y la excusa del indagado no era del todo descartable. Nótese que el mismo “Auto y acta de reconocimiento y avalúo de mercancías” de la DIAN, a título de “Observación”, dejó consignado que
del Ítem 1 al 22 la Descripción de la Mercancía se realizó con base en el Dictamen Merciológico, del Ítem 23 al 30 se tomaron muestras para Merciología (destaca la Sala).
Es claro, entonces, que el concepto de la institución facultada para determinar el valor de los bienes objeto del contrabando robora la tesis del procesado, al menos parcialmente, pues deja entrever que sobre parte de las telas no se realizó el aludido dictamen merciológico, pues alude solamente a la toma de muestras y no a la realización del estudio respectivo.
La prueba mencionada tanto por la DIAN como por el sindicado tiene incidencia directa en la determinación de la calidad de la tela, elemento que evidentemente influye en su precio, como se puede leer, por ejemplo, en el Acta de Adjudicación CD-05-001- del 2004, de la DIAN en los siguientes términos:
VERIFICACIÓN TÉCNICA: (verificación de requerimientos técnicos mínimos):
De acuerdo al informe técnico realizado por funcionarios de la División Técnica Aduanera (laboratorio merciológico), conceptualiza que la calidad de la tela ofrecida en la confección… supera la solicitada en el llamado de ofertas… de mayor frescura … y de mejor calidad (http:www.dian.gov.co/DIAN). (Lo resaltado es ajeno al texto).
5. Por medio de escrito del 29 de septiembre del 2000, el defensor se dirigió a la fiscalía para cuestionar el precio de los bienes y adjuntar copia de una petición de “revalorización” dirigida a la DIAN.
El 11 de octubre siguiente, de manera expresa, pidió a la fiscalía que designara peritos para establecer el monto real.
Mediante resolución del día siguiente, 12 de octubre, la funcionaria respondió que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, el “valor aduanero” correspondía determinarlo a la DIAN, entidad a la que
se solicitará… se especifique el valor asignado a las especies y el estado de las mercancías, igualmente se le enviarán los documentos para que de acuerdo al examen merciológico y demás conocimientos que posea. Ofíciese para tal fin.
Por tal razón, agregó, no se accedía a la prueba pericial. Y de los resultados de esa orden judicial, nada dice el expediente, pues ni siquiera obra la copia de la comunicación que debió ser enviada.
6. El procesado insistió en la práctica del dictamen el 25 de ese mes y su apoderado el 29 de diciembre. En esta oportunidad anexó copia de la resolución del 19 del último mes, mediante la cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto inicial. En esta decisión, respecto del tema analizado, la Administración respondió:
En relación con las pruebas solicitadas, las mismas se consideran inconducentes, toda vez que no se discute para nada la calidad de las telas, sino su ilegal ingreso y permanencia en el país.
En cuanto a la revalorización, ésta tampoco es procedente, ya que no existen elementos probatorios en el expediente que permitan inferir al despacho que los precios otorgados, están sobrevalorados, de hecho al momento de valorarse se toma como referencia el precio de mercado, y a éste se le restan los conceptos por IVA y arancel, por lo tanto no se accederá a lo peticionado.
La fiscalía nuevamente negó el reclamo en resolución del 3 de enero del 2001, con el mismo argumento: la DIAN es la única autorizada por la ley para fijar ese valor, entidad que lo hizo con fundamento en un “dictamen merciológico”. Y ya se vio que éste no fue completo.
7. La sinrazón de los órganos estatales encargados de dirimir los asuntos entre los particulares y entre estos y el propio Estado, surge evidente: los funcionarios se negaron a practicar la prueba pericial reclamada, apoyados en la competencia de la DIAN. Y esta se pronunció en términos iguales, porque supuestamente no contaba con elementos de juicio, afirmación inadmisible porque tenía las telas decomisadas, circunstancia que le permitía determinar su calidad, es decir, si era nueva, usada, o de segunda. Y recuérdese que en el concepto inicial hizo constar que se tomarían muestras para efectos de un dictamen merciológico, que pudo practicar precisamente para lograr elementos de juicio.
Como resultado, entonces, se tiene que no se realizó la prueba necesaria para aclarar lo referente a un elemento de la conducta punible imputada, prueba que fue debidamente ordenada por la fiscalía. Más no sólo eso: agréguese que las consecuencias de la desidia estatal fue cargada al procesado.
8. En el escrito precalificatorio la defensa se refirió de nuevo a la necesidad de la prueba técnica y quiso recabar sobre ello en el debate público, pero tajante y expresamente el juez le impidió hacer alusión a una nulidad reclamada sobre el punto e, incluso, que dejara constancia sobre el particular, con el argumento según el cual el asunto sería resuelto en la sentencia y en ésta, nuevamente, a tono con los reiterados “fundamentos”, concluyó que no era viable el dictamen pedido, porque el tema correspondía a la DIAN.
Por lo anterior, es imperativo casar parcialmente la sentencia impugnada, exclusivamente en relación con el delito de favorecimiento de contrabando.
En consecuencia, será declarada la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública, para que el juez se pronuncie sobre la prueba pericial en los términos señalados en esta decisión.
Sobre la no realización de la audiencia preparatoria, le asiste razón a las instancias y al Ministerio Público, porque, en efecto, dentro del traslado legal las partes no dijeron nada sobre la práctica de pruebas. Y no se puede admitir que una mención aislada en el escrito precalificatorio pudiera tener el alcance de convertirse en petición para una fase posterior, que aún no se sabía si se daría o no se daría. Es evidente que el estudio previo a la acusación sólo puede ser considerado como solicitud concreta sobre este acto, pero no puede ser tenido como “recurso” de una determinación desfavorable futura, ni como postulación para un momento procesal hasta ese momento incierto.
Los resultados de la nulidad
La determinación que se toma obliga a la redosificación de las penas impuestas para el delito de cohecho por dar u ofrecer. Respetando los criterios de la primera instancia, que fijó los límites inferiores pues partió del mínimo legal previsto, quedarán en 3 años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1999 de multa. Será excluida la prohibición para ejercer el comercio.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar parcialmente la sentencia del 22 de marzo del 2006, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, exclusivamente en lo relacionado con la conducta punible de favorecimiento de contrabando,
2. Declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso seguido contra José Eliécer Londoño Escobar, únicamente respecto del delito mencionado, a partir inclusive de la intervención final de la fiscalía en la audiencia pública.
3. Modificar el fallo del 11 de agosto del 2005, emitido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín, para fijar las penas que por el delito de cohecho por dar u ofrecer debe cumplir el señor Londoño Escobar en 3 años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1999 de multa.
4. Revocar la prohibición para el ejercicio del comercio.
5. En todo lo demás, las decisiones de instancia permanecen vigentes.
Notifíquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 En la acusación fue revocada la medida detentiva por la vigencia de la ley 600 del 2000 y, como se estableció, en el fallo de 1ª instancia se reconoció la prisión domiciliaria.
2 Si lo impugnó pero, como se dijo, el recurso fue declarado desierto. Las consecuencias, entonces, son las mismas.
3 El cálculo de lo que pueden valer determinados bienes.
4 Es la suposición de una persona, en este caso, de dos.