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Proceso No 25743
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No.122.
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).
ASUNTO
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de *******************y por el procurador 8º judicial penal contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de febrero del año en curso, que revocó la sentencia absolutoria expedida el 14 de diciembre del 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
En la mañana del 10 de junio del 2005, cuando la señorita ************** caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, dirección occidente, un joven que se desplazaba en bicicleta, y que luego sería identificado como *******************, tras desacelerar su velocípedo, medio detenerlo y apoyar una pierna en el piso, le tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas1
y siguió su camino.
Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla, el autor del hecho fue capturado unos metros más adelante por un agente bachiller de la Policía Nacional, que fungía como guía de tránsito en esos momentos.
ACTUACIÓN PROCESAL
El mismo día, casi doce horas después, el juez 48 penal municipal de Bogotá con función de control de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, restricción esta última que consistió en la obligación de presentarse cada 15 días ante el centro de servicios de Paloquemao y el compromiso de observar buena conducta individual, familiar y social.
El 7 de julio, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en el que le formuló al señor ***** la imputación fáctica correspondiente y luego, en la audiencia de acusación celebrada el 19 de agosto del 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito, indicó que se procedía por el delito de acto sexual violento y descubrió como elementos probatorios los testimonios de la víctima y del policía auxiliar.
En audiencia preliminar efectuada el 9 de septiembre siguiente, otra juez de garantías se abstuvo de acoger la petición fiscal en el sentido de variar las medidas no privativas de libertad por la detención preventiva en establecimiento carcelario, pero las adicionó para imponer la prohibición de salir del país o del ámbito de residencia.
En la audiencia preparatoria que se realizó el 12 de septiembre se decretaron las pruebas pedidas por la fiscalía y el testimonio del acusado, las que se recaudaron en el juicio oral que tuvo lugar los días 21 de noviembre y 1º de diciembre, al cabo del cual el juez anunció que la sentencia sería absolutoria y convocó a los intervinientes para el 14 de diciembre, con el objeto de dar lectura al fallo.
Dictada la sentencia en la fecha indicada, la fiscalía interpuso el recurso de apelación que dio lugar a su revocatoria mediante fallo del 21 de febrero del 2006, que declaró responsable al señor ****** del delito de acto sexual violento y lo condenó a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
Dentro de los 60 días siguientes a su notificación, la defensora y el agente del ministerio público presentaron sendos escritos de casación, que fueron admitidos por la Corte por auto del pasado 24 de julio.
LAS DEMANDAS
De la defensa
La defensora formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.
El primero, con apoyo en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino una contravención de policía, cuyo conocimiento no le está atribuido a ninguna autoridad judicial.
El comportamiento imputado al acusado constituye un acto sexual abusivo en persona mayor de edad y capaz, que si bien no se adecua a ninguna conducta punible sí es socialmente reprochable, en tanto afecta la moralidad pública y la dignidad de la mujer y viola sus derechos humanos, para cuyo respeto y protección se han adoptado diversos instrumentos internacionales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981, y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención de Belém do Pará, aprobada por la Ley 248 de 1995.
No tipificados, pues, en Colombia, los actos sexuales abusivos en persona capaz física y mentalmente como delitos, el artículo 44 del Decreto 1.135 de 1970, adicionado por el Decreto 522 de 1971, Código Nacional de Policía, sí consagra como contravención especial que afecta la moralidad pública la ejecución de comportamientos indecentes, al prever que
El que en sitio público o abierto al público ejecute hecho obsceno, incurrirá en arresto de uno a seis meses.
Después de recordar cómo en el Código Penal de 1936 el bien jurídico que se protegía en los delitos sexuales era la libertad y el honor sexual y en el de 1980 la libertad y el pudor sexual, dice que en la Ley 360 de 1997 se les denominó delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, suprimiendo la expresión pudor porque ninguno de los tipos penales se orientaba a proteger el recato o la vergüenza del acto sexual y porque el pudor no se podía considerar como bien jurídico por tratarse de un sentimiento, como lo es también el miedo, por ejemplo.
En desarrollo del tema de la falta de competencia, señala que ni el artículo 250 de la Constitución Política ni ninguna ley de la República autorizan a la fiscalía a investigar o a acusar por conductas que no constituyan delito. Por lo tanto, el proceso se encuentra viciado de nulidad pues el asunto debió ser remitido desde el principio a la estación de policía de Suba, lugar donde ocurrió el hecho.
Comparte la decisión del A quo que declaró atípico el comportamiento, y anota que para la estructuración del acto sexual violento es necesario que exista ánimo libidinoso con relevancia externa, concretado en el cuerpo del sujeto pasivo y utilizando como medio la violencia.
El Tribunal no tuvo en cuenta el verdadero contenido de la acción ejecutada por el acusado, pues ni en la formulación de la imputación ni en el informe policivo se hace referencia a la violencia como medio comisivo. Por esta razón, el Ad quem era incompetente para dictar la sentencia, porque los actos impúdicos u obscenos sólo afectan la moral pública y las buenas costumbres.
Por lo tanto, la sentencia impugnada se debe casar y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar de imputación y remitir la querella a la autoridad de policía competente.
El segundo cargo, propuesto en subsidio, consiste en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de falso raciocinio respecto de los testimonios de Diana *****, ******* y ***********.
Después de reproducir los textos de esas declaraciones, concluye que de ellos no se desprende objetivamente que el procesado hubiese utilizado la violencia como medio para hacer los tocamientos libidinosos. Si la víctima casi pierde el equilibrio y se sujetó de la malla, no fue porque ****** ejerciera violencia sino por la ley de la inercia, al desacelerar su bicicleta cuando se aproximó a aquélla para tocarla.
El sentido común, agrega, enseña que el empujón que sintió la víctima no fue producto de una fuerza física dirigida contra ella sino de la desaceleración, como cuando un vehículo frena y sus ocupantes son proyectados hacia adelante. Esta es la razón por la que Diana Marcela sostiene que todo ocurrió al mismo tiempo.
Cuando el Tribunal afirma que quien pretende realizar un acto erótico sexual sin el consentimiento de la víctima tiende a la violencia, desconoce la sana crítica porque ninguna ley científica, regla de experiencia o principio de la lógica permite establecer una relación de causalidad entre la violencia y la acción mecánica de los cuerpos que se mueven por las fuerzas físicas que actúan sobre ellos.
Como la conducta es atípica por falta de uno de los elementos que estructuran el tipo penal –la violencia- el fallo debió ser absolutorio. Por este motivo, la sentencia impugnada debe ser casada, para proveer en ese sentido.
Del Ministerio Público
Para el ministerio público, la sentencia de segunda instancia viola de manera directa la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 206 del Código Penal.
Esta norma exige, para la estructuración de la conducta que describe, que el acto sexual se ejecute mediante violencia. Pero en los hechos aceptados por el Tribunal lo que el acusado hizo fue aprovechar que la víctima se hallaba desprevenida para realizar sin su consentimiento una acción de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por la fuerza física ni por la intimidación.
Invoca la doctrina para señalar que para la tipificación del delito es indispensable que la violencia tenga por finalidad doblegar la voluntad de la víctima, hecho que en el caso concreto no ocurrió.
El Tribunal entendió erradamente que abalanzarse desde la bicicleta sobre el cuerpo de ****** es un acto violento por sorpresivo, sin tener en cuenta que la sorpresa, si bien disminuye las posibilidades de resistencia, no constituye fuerza física o psíquica. Lo que impidió reaccionar a la afectada no fue la violencia, sino lo intempestivo del comportamiento.
Y aunque la doctrina extranjera considera que los ataques sorpresivos no constituyen agresión sexual sino una forma de abuso sexual, en nuestro ordenamiento tampoco se tipifica este delito porque la única figura que permitiría cierta asimilación, la incapacidad de resistir de la víctima, se ha entendido como la absoluta imposibilidad de ésta para oponerse a la voluntad del agente a pesar de comprender el significado del acto que se ejecuta sobre ella.
En este caso, agrega, ****** pudo rechazar de manera clara, consistente y manifiesta la continuidad del fugaz comportamiento del procesado.
Concluye el impugnante que
Desde el punto de vista de la tipicidad estricta, entonces, no puede connotarse el comportamiento juzgado como un acto sexual violento, ampliando en forma ilimitada la significación jurídico penal de violencia y extender así la punibilidad a conductas que, además de no reunir los requisitos que tal concepto demanda, no revisten la gravedad, trascendencia y potencialidad implícita de afectar de forma relevante la libertad sexual ajena. Situaciones como la que nos ocupa, así como otras similares tales como tocamientos en el servicio de transporte colectivo o en espectáculos masivos, no deben pasar más allá de un simple problema policivo.
INTERVENCIONES EN AUDIENCIA
El presidente de la audiencia resumió los hechos que dieron origen a este proceso, reseñó las decisiones de primera y segunda instancias y los cargos formulados por los impugnantes, luego de lo cual pidió a los recurrentes que, si tenían argumentos adicionales a los propuestos en sus demandas, los expresaran.
La Defensa
La señora defensora manifestó que respecto del primer cargo de violación al debido proceso por falta de competencia de la justicia penal, agrega que en ese caso el Tribunal Superior se arrogó la competencia o le quitó la competencia al legislador, que es el único que está autorizado para crear las leyes; que dentro del marco de configuración que tiene el Congreso, si consideró que un acto sexual diferente al acceso carnal sólo es punible cuando existe la violencia de por medio, no puede crear un tipo penal para estar de acuerdo con las críticas que se dieron en su momento por las más variadas organizaciones sociales del país.
El Ministerio Público
Su representante anotó que sólo pretendía ampliar el tema relacionado con la violencia. Se dijo en la demanda que a juicio del ministerio público no se configuró el acto sexual violento, a pesar de lo expresado por el Ad quem al señalar que existió cierta brusquedad en el comportamiento cuando el acusado, desde el velocípedo en el cual se desplazaba, se lanza contra la víctima.
Añadió:
Lo que tiene incidencia en el delito de acto sexual violento no es la violencia que se realiza en el propio acto, sino la violencia del medio que se utiliza para doblegar la voluntad de la víctima. Es muy posible que un acto sexual como tal, un contacto, tenga algunas connotaciones de brusquedad, de violencia, pero eso no es lo que la ley configura. Lo que la ley castiga es que el agente utilice medios violentos para vencer una resistencia que le ha sido contraria. Ese es el inconveniente que se ha presentado en otras legislaciones.
El problema del sorprendimiento, de la sorpresa, que es como lo acepta el propio Tribunal el medio que utilizó el señor ****** para lograr el contacto sexual corporal con Diana Marcela, algún sector importante de la doctrina española dice que no se puede entender como violento porque en él no existe la fuerza física que se opone para violentar una voluntad contraria. Allí lo que se presenta, lo ha dicho la doctrina, es que el sujeto agente se vale de la actitud desprevenida de la víctima. Fue exactamente eso lo que sucedió.
Como quiera que en ese sorprendimiento no existió violencia, el ministerio público solicita se case la sentencia y se profiera un fallo de carácter absolutorio, petición que hace en ejercicio de una función que le es impuesta constitucionalmente, como garante del ordenamiento jurídico, sin que eso signifique que considere que se trate de un acto permitido, que no afecta la libertad y la dignidad de la mujer. Por supuesto que sí lo es, que es un acto absolutamente censurable y reprochable, pero a pesar de las connotaciones del comportamiento imputado, éste resulta atípico, es decir, no se acomoda de manera clara e inequívoca a una disposición de la ley penal.
Esos comportamientos deben ser reprimidos, censurados, pero seguramente no con base en el derecho penal.
La Fiscalía
Para la señora fiscal delegada, ni la fugacidad ni el tiempo, ni la rapidez ni la sorpresa, pueden generar la negativa de violencia. El primer cargo que aduce la defensa es absolutamente impensable dentro de este proceso, dado que precisamente se discute la tipicidad de un delito de acto sexual a través de violencia.
Tal vez la discusión ha estado centrada en esta casación tanto por el ministerio público como por la defensa en la violencia, que es un ingrediente normativo del tipo penal, pero no por ello en la competencia y lo que decida la Corte será lo que en últimas genere la posibilidad de hablar de la tipicidad o atipicidad de la conducta. La nulidad es improcedente desde todo punto de vista, y no se puede casar la sentencia porque no se generan los presupuestos requeridos por el Código de Procedimiento Penal.
Después de leer apartes de las declaraciones de la víctima y del agente de policía, afirma que el Tribunal concluyó la existencia de la violencia a partir del análisis de estas pruebas.
Agrega que el segundo aspecto manifestado por el ministerio público radica exclusivamente en el tema de violencia, para rechazar que la sorpresa pueda tenerse por tal, tesis en la que se advierte una confusión porque la sorpresa se genera en cualquier campo y en cualquier discusión frente a un acto de violencia: un raponazo, un atraco, son situaciones en donde la violencia está presente, así sea sorpresivo el ataque.
La fugacidad puede ser mucho más violenta que la premeditación o la demora. Cualquier persona puede ser agredida por un puñal en cuestión de segundos. Aquí se ha hablado de 30 segundos como comportamiento esencial frente a la actividad que desarrolló el señor VÍCTOR ******.
Considera que la decisión que tomó el Tribunal tiene un fundamento esencial probatorio, relacionado con un acto sexual violento que se genera por una actividad que despliega el individuo y que impacta. El hecho de movilizarse en una bicicleta y arremeter contra la persona que va a pie, causa un amedrentamiento y, no suficiente con eso, además la empuja.
La defensa ha asumido que ello obedece a la fuerza de la gravedad porque al frenar la bicicleta el sujeto se desplaza hacia adelante. Pero la fiscalía cree que el empujón que mencionan la víctima y el testigo, es cierto. Tanto así, que el testigo imparcial ve cómo la señora se tiene contra una malla para no caerse. No pudo haber sido un tocamiento sin ninguna presión, sino que además hubo un movimiento particular y un amedrentamiento con el vehículo en el cual se desplazaba este sujeto.
Por lo tanto, si la violencia es esa vis, esa fuerza, y hemos aceptado que hay violencia moral, que hay violencia física, el hecho de que no haya sangre no quiere decir que no haya violencia. Aquí hubo un tocamiento desde la vagina hasta atrás de la parte de la cola, y lo reconocen ella y el policial. Si esto no es violencia, la fiscalía quisiera saber qué lo es.
Desde el punto de vista probatorio, entonces, el elemento normativo que consagra el tipo penal está claramente demostrado.
Con fundamento en lo anterior, pide no se case la sentencia ni se acepte la propuesta de nulidad planteada por la defensa, primero, porque no se dan los elementos necesarios; segundo, porque no existió falso juicio de raciocinio pues está perfectamente identificada la valoración que hace el Tribunal; y, tercero, porque el ingrediente normativo de la violencia, argüido por el ministerio público, efectivamente se encuentra presente.
A la solicitud del presidente de la audiencia en el sentido de aclarar la posición de la fiscalía respecto de la nulidad reclamada por la defensa, la delegada agregó que la nulidad no se construye porque no existe falta de competencia por parte de la justicia ordinaria, pues si la nulidad implica que se ha llevado un procedimiento equivocado, que la jurisdicción no es la apropiada, en este caso se concluye que sí es competente frente a un delito que en efecto existe.
La Víctima
La representante de la víctima compartió la posición de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto la discusión no gira sólo en torno al tema de si existió o no violencia, a la gravedad o levedad de la violencia, sino a la aptitud o capacidad de ésta para crear el daño. Es la idoneidad de la violencia para producir determinado resultado, y eso efectivamente fue lo que ocurrió.
Las consecuencias no son, como se ha querido mostrar, intrascendentes o leves, porque no se produjo un daño significativo pues, dicho de una forma coloquial, la piel no se destrozó. Se trata más bien del desarrollo de la libertad sexual de un ser humano, del libre desarrollo de escoger la sexualidad, de decidir como ser humano quién me toca y quién no me toca. Cuando se traspasan esas fronteras, hay violencia. Y la violencia que se ejerció naturalmente fue idónea para conseguir unos fines perseguidos, cometer un delito, tal como lo tipificó acertadamente el Tribunal en su momento.
No se trata de probar una violencia como se ha conocido siempre, sino de cambiar el paradigma de que no solamente las mujeres sino cualquier ser humano tenga que someterse al aberrante vejamen de no poder hacer nada cuando alguien, por cualquier razón, quiera violar su piel. Y violar la piel es tocar a alguien cuando no quiere que la toquen o cuando no le permiten que tome la decisión de quién lo hace o quién no lo hace.
CONSIDERACIONES
La Corte casará oficiosamente la sentencia impugnada, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, dispondrá la libertad inmediata del procesado y ordenará al competente rehacer la actuación conforme a derecho. Las razones de su decisión son las siguientes.
Primera parte
El marco teórico del delito de acto sexual violento
El artículo 206 del Código Penal, que define uno de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, dispone:
Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
La pena se entiende incrementada en una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, según el mandato del artículo 14 de la ley 890 del 2004, para dos fronteras: 4 a 9 años de prisión.
La Corte analizará el comportamiento juzgado frente a los elementos de tal descripción.
1. La violencia
1.1. El concepto
Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta.
1.2. La relación causal
Como es obvio, debe haber perfecto vínculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido de que sin esta no es posible el atentado. O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento.
Por eso la doctrina afirma que entre el acto de fuerza y el acto sexual debe mediar la adecuada relación de causalidad, valorando las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes2
; que la fuerza se erige en causa del acto sexual practicado3
; que la víctima resulta sexualmente agredida por haberse usado contra ella la fuerza necesaria para doblegar su voluntad remisa4
; que debe existir nexo causal entre el acto y la violencia5; que es necesario que la violencia sea la causa efectiva del evento6; que entre el acto y la fuerza
ha de haber conexión causal, de modo que sea lícito establecer que el primero se ha producido como consecuencia de haberse usado la segunda7
,
etc.
1.3. La dualidad acción-oposición
Como es lógico, si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de ésta, que finalmente resulta dominada por el autor. Tal la razón por la cual *******, tras analizar en detalle las características de la violencia y de la oposición a esta, afirma que entre agresor y agredido debe mediar una lucha, que tanto la fuerza –material o moral, se entiende- como la resistencia, que son antagonistas, deben ser físicas, y que –para concluir-,
Constituye fuerza toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y continuada, a realizar la voluntad del que la usa8.
1.4. La duración de la agresión
En ninguna parte la ley alude a la duración del ataque para poder hablar de violencia relevante en materia de delitos sexuales. Por ello, en principio, se puede afirmar que no es menester el transcurso de un lapso amplio para que sea viable hablar de violencia.
Sin embargo, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados -la libertad, la integridad y la formación sexuales-, vista frente a la naturaleza de las cosas, permite inferir que un “ataque” rápido, vivaz, apresurado, ligero, no cercena con potencia, es decir, sustancial, materialmente, la facultad de escoger comportamientos en temas sexuales, no desintegra el bagaje sexual que pueda tener una persona de 26 años de edad9
y no deforma la constitución física y mental que sobre el mismo punto posea esa persona.
Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa10
, y que ha de desarrollarse durante algún tiempo pues no parece suficiente un efímero instante de energía para concluir que se ha producido un acto de fuerza11
.
1.5. La sorpresa
Sorprender, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es coger desprevenido, conmover, suspender o maravillar con algo imprevisto, raro o incomprensible. Es lo inesperado, que equivale o es sinónimo de asombrar, petrificar, desconcertar, turbar, pasmar, sobrecoger, chocar, anonadar, paralizar, etc.
Sobre el tema, respecto del delito de actos sexuales, lo primero que se debe decir es que sorpresa no significa violencia, a pesar de que puede haber “sorpresas violentas”. Pero, por sí, lo inesperado, lo imprevisto, lo desconcertante, no equivale a fuerza ni a intimidación; y lo segundo, que ante una actuación sorpresiva no existe ninguna posibilidad de lucha, de respuesta o reacción, motivo suficiente para concluir que frente a un “ataque” conformado exclusivamente por la sorpresa no es posible hablar de acto sexual violento.
Y aquí vuelve a tener razón CARLOS SUÁREZ RODRÍGUEZ, cuando explica que como en una actuación sorpresiva no existe ninguna clase de lucha, parece excesivo configurar el delito en su ausencia12.
2. El acto sexual violento
De la norma transcrita se desprende que acto sexual es todo comportamiento de esa índole, realizado en el cuerpo de otra persona, exceptuado el acceso carnal.
Sobre su alcance, importa precisar:
2.1. Actos sobre otra persona
A pesar de que el artículo alude al despliegue de actos sexuales en el cuerpo de otra persona, es lógico que se deba entender con otra persona, es decir, que haya correspondencia corpórea –objetiva y subjetiva u objetiva o subjetiva- así respecto del sujeto pasivo la voluntad se halle viciada o anulada. Al fin y al cabo, este delito no es más que una conducta degradada o subsidiaria del delito de violación y, como es obvio, en este tiene que haber compenetración, inclusive en las hipótesis del artículo 212 del Código Penal. Sobre el punto, con razón, ***** afirma que los actos sexuales son todos los contactos físicos con otra persona que no consistan en acceso carnal y que van encaminados a satisfacer la concupiscencia del agente o a provocarla en el sujeto pasivo. Se trata de contactos físicos con otra persona y no “en otra persona” como erróneamente dice el artículo 29913
.
En la misma línea, alguna doctrina foránea explica que
A la postre, como no podía ser de otra manera, la protección se proyecta sobre actos externos y, de alguna manera, compartidos14
.
2.2. La aptitud del acto del autor
El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, ****** exponía:
El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos15
.
La lógica que acompaña a la afirmación es nítida, pues se trata de un delito de orden sexual.
Segunda parte
El caso concreto
Si se compara el suceso que hoy resuelve la Corte con el marco teórico explicado en la primera parte de las consideraciones de esta sentencia, se arriba a las siguientes conclusiones.
1. No hubo violencia, porque ****** no desplegó ninguna fuerza –física o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva de la señorita **.
Importa recabar y volver la atención una vez más hacia la violencia que, como bien lo señaló el procurador recurrente con apoyo en la doctrina española, no es la que se emplea en la realización del comportamiento sexual reprochado sino la utilizada para doblegar la voluntad de la víctima, punto en el que la Corte estima indispensable precisar lo siguiente en relación con el caso concreto: no es la fuerza o el ímpetu con que el joven16 acusado haya realizado los actos de tocamiento sobre el cuerpo de la dama afectada lo que debe considerarse para determinar la existencia de la violencia, sino la conducta que hubiere desplegado para dominar la resistencia de la víctima, para intimidarla a aceptar la ejecución del acto sexual.
Recuérdense los hechos y téngase en cuenta que todos los intervinientes en este proceso admiten que *******************no empleó armas ni pronunció amenazas para lograr su propósito.
Sin embargo, al parecer el Ad quem ha hecho consistir la violencia –y en ello encontró apoyo en la fiscalía- en la ejecución misma del hecho, “de suyo violento”, dice el Tribunal, y en la sorpresiva arremetida de aquél.
La violencia –afirma el Tribunal- fue concomitante con la conducta de los tocamientos, que además fueron sorpresivos para la víctima, quien por ello no tuvo la oportunidad de impedirlos.
Con las anteriores premisas, mal pudiera la Corporación, aceptar que en este caso no hubo violencia. La actuación del procesado al abalanzarse desde su bicicleta sobre el cuerpo de la víctima, es un acto de agresión física, y si esa fue la conducta escogida para hacer los tocamientos libidinosos, por parte de ******, sobre la mujer, no cabe duda de que realizó actos sexuales violentos, diversos del acceso carnal, que tipifican el delito por el que se procede.
(…)
Ahora, la conducta la realizó el acusado de manera sorpresiva, porque sabía que no encontraría consentimiento de la víctima. Esa agresión fue suficiente para lograr el fin propuesto, la satisfacción de su libido a través de los tocamientos de las partes pubendas de la mujer, que duraron como treinta segundos, según ella lo afirmó en la audiencia.
La fiscal delegada, por su parte, estimó en su oposición a las demandas que la intimidación radicaba en el hecho de movilizarse el procesado en una bicicleta y arremeter de manera intempestiva contra una persona que va a pie, sin que interese la fugacidad del acto porque también en el raponazo, por ejemplo, o en una agresión con puñal, la violencia está presente aunque la acción sea sólo cuestión de segundos.
Ciertamente, la violencia no necesariamente depende en todo caso de la prolongación en el tiempo de la ejecución de los actos reales o presuntos en virtud de los cuales una persona pretenda imponer su voluntad sobre la de otra, de manera que el factor temporal no es siempre determinante de su existencia.
Pero sí es claro, se insiste, que, como lo afirma *******, sólo puede tener esa connotación la fuerza o la coacción dirigida a vencer la resistencia.
Esa fuerza o intimidación –dice- debe orientarse directamente en el sentido de vencer una resistencia seria y constante de la víctima, mientras ésta se halle en situación de resistir. Así, la fuerza debe recaer sobre la persona de la víctima, y no basta que se manifieste sobre terceros o sobre cosas. El que violentamente rompe la puerta para entrar donde está la víctima no ha ejercido aún la fuerza que lo constituye en violador.17
Violencia, repítese, es ejercicio de presión o de intimidación, y no puede ser asimilada simplemente a actuar o hacer algo sin consentimiento de otro, porque esto bien puede ocurrir tanto respecto de quien es obligado a tolerar que se ejecuten actos sobre su cuerpo como de quien es tomado por sorpresa para los mismos efectos, diferencia de la que justamente se hace cargo el legislador al reprimir con mayor severidad el delito sexual violento que el abusivo.
2. Si no hubo violencia, mal se puede hablar de nexo causal entre ella y la afectación sexual.
3. Tampoco hubo violencia, porque Diana Marcela no reaccionó a ninguna agresión desarrollada precisamente a suprimir o restar sus posibilidades de oposición al ataque. Nótese, como ella misma afirma, su comportamiento después del tocamiento consistió en gritar, llorar y correr. Y súmense otras palabras suyas en el juicio oral, ante pregunta del señor juez: el autor no ejerció fuerza para neutralizar sus reacciones.
4. El “ataque” fue fugaz; tan fugaz, que es imposible hablar de agresión sexual pues, como se vio, de cara al bien jurídico protegido es esencial una mínima permanencia, que no la hubo en este caso. Del mismo relato de los hechos y, sobre todo, de las palabras de Diana Marcela resulta que el tiempo no fue superior a treinta (30) segundos18
, lapso bastante insuficiente como para aseverar lesión sensible a la libertad, la integridad y la formación sexuales, con mayor razón si se repara en que con toda certeza el tiempo fue mucho menor.
5. De lo expuesto sobre la ocurrencia de los hechos, y como dimana de toda la prueba, es evidente que el comportamiento fue sorpresivo, sin violencia.
6. Entre ************** y ****** no hubo correspondencia corporal alguna y por consiguiente no se puede afirmar existencia de acto sexual.
7. En condiciones normales, mirada la conducta de ****** tal como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su lujuria y/o la de Diana Marcela. Dicho de otra forma, al palpar velozmente las nalgas y hasta colocar la mano entre las piernas de la “víctima”, durante un tiempo supremamente breve, la conducta de ****** no pudo ser idónea para estimular o abrir apetencias sexuales.
Y la “normalidad” es predicable en este caso porque ****** solamente cuenta que iba en su bicicleta, vio a la dama con un pantalón apretado, creyó que no era problema tocarle la “cola”, pasó, se la tocó y siguió. Mientras tanto, la joven jamás se ha referido a la más mínima estimulación o excitación erótico-sexual como consecuencia de la conducta juzgada.
8. Añádase algo mayor:
La Ley 599 del 2000, siguiendo el criterio que ya había adoptado el legislador al expedir el Decreto 100 de 1980, clasificó los delitos sexuales según que el medio empleado para cometerlos fuera la violencia o el abuso.
Para ello agrupó los tipos así:
En el capítulo primero del título IV, bajo la denominación de “De la violación”:
Uno. Acceso carnal violento (Artículo 205).
Dos. Acto sexual violento (artículo 206).
Tres. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículos 205, 206 y 207).
En el capítulo segundo, “De los actos sexuales abusivos”:
Uno. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208).
Dos. Actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209).
Tres. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículos 208, 209 y 210).
El capítulo tercero apunta a causales de agravación de los anteriores hechos, y el cuarto, a las varias formas de proxenetismo.
Como se observa, en ninguna parte de este título aparece estrictamente tipificada como delictiva la conducta de quien sin violencia, por sorpresa, realiza actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento.
Se hace énfasis: en materia de delitos sexuales, la Ley 599 del 2000 para Colombia no consagra un tipo que reprima la ejecución de actos sexuales sin violencia y en los que la ausencia de consentimiento obedezca al actuar sorpresivo del agente, sino que la vincula con situaciones de inconsciencia, trastorno mental o incapacidad para resistir en las que se encuentre la víctima (artículo 210). Y si alguno de esos estados es ocasionado por aquél, la adecuación típica se desplaza del capítulo que establece los actos abusivos al que regula los violentos (artículo 207).
Desde este punto de vista, entonces, el comportamiento juzgado es atípico objetivamente y, por tanto, ****** no podía ser condenado por el mismo. Y como se hizo, se desconoció el principio de legalidad del delito y su concreción, el de tipicidad objetiva, que implica la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca.
Tercera parte
La hipotética adecuación típica correcta
La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública –como en este caso- o en el servicio del transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en manifestaciones, centros comerciales, espectáculos públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales que consagra el título IV de la Ley 599 del 2000.
Objetivamente constituye, sí, delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho.
Las razones de la afirmación son las siguientes:
1. El título V del Libro II del Código Penal del 2000, en su capítulo único, define los “Delitos contra la integridad moral”.
En su artículo 220 estructura la injuria, con estas palabras:
El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Su artículo 226 se refiere a la injuria por vías de hecho de esta manera:
En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vía de hecho agravie a otra persona.
2. El bien jurídico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, tal como emana de la Exposición de Motivos que a su propuesta de Código Penal ante las Cámaras legislativas acompañó el Fiscal General de la Nación.
A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jurídico mediato especialmente tutelado en este título19, se ha referido la Corte Constitucional, con estas frases:
[s]e funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es “un fin en sí misma”. Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.20
La dignidad es, también, por inclusión, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal.
Enseña LUIS CARLOS PÉREZ:
La dignidad, pues, está en la estructura de la personalidad, junto con la libertad y la intimidad, siendo la vida el fundamental de ellos. La honra y el honor, constitutivos de la integridad moral, según el Código colombiano, son bienes que hacen parte de la dignidad. Bienes de la persona, tanto como el nombre que la designa e individualiza; como el estado que ocupa en la familia y en las grandes comunidades sociales; como la capacidad para gozar otros bienes o para reclamarlos; como el domicilio donde ejerce sus derechos y cumple sus deberes, y en fin, como el asiento de su patrimonio, entendido como el caudal grande o pequeño proveniente de su trabajo.21
El mismo tratadista expone su concepto de integridad moral:
Integridad viene de íntegro, palabra compuesta de in, partícula negativa, y de tangere, tocar. Significa, pues, no tocado, intacto, bien saneado. Así como una persona se mantiene íntegra cuando nadie vulnera su composición material, en el conjunto de músculos, huesos y funciones biosíquicas, cuando nadie disminuye o altera su estructura orgánica, también permanece íntegra cuando nadie lesiona su dignidad, es decir, su valimiento entre los demás, y los fines que se ha propuesto sin derivar en un simple mediador de intereses u objetivos ajenos.22
De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jurídico más concreto, el honor, constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad23
.
Partiendo de tal noción, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jurídico honor es, precisamente, la dignidad, y que su finalidad última es el libre desarrollo de la personalidad24
.
Desde este punto de vista, no hay duda que tentar sin consentimiento las regiones corporales que la cultura occidental asocia con el sexo, constituye un ultraje a la dignidad de la persona que recibe el comportamiento, una afrenta, una agresión y, en fin, un desprecio absoluto por su honor, es decir, su valor como ser humano, unido al libre desarrollo de su personalidad, entendido este, a la luz del artículo 16 de la Constitución Política, como el derecho a la autonomía personal, que permite, ante la variedad optativa, tomar decisiones sin intromisiones, obstáculos ni presiones25
.
3. El tema no es raro a nivel de doctrina ni de derecho comparado, pues desde antiguo, desde cuando la amplia injuria comenzó a circunscribirse a la “moral”, se identifica con el sentido de cualquier actuación que envuelve un desprecio intencionado y manifiesto hacia otra persona, se refleje en una agresión física o no26.
Mírense estos ejemplos, simplemente como ilustración.
SILVIO RANIERI escribe:
En la mayoría de los casos la bofetada no constituye injuria; pero puede constituirla según las circunstancias del hecho y la intención del agente. En cambio, constituye injuria cortar los cabellos, arrebatar la peluca, arrancar la barba, con tal que no constituye lesión corporal, o cortar los bigotes o la barba, arrojar agua sucia contra una persona, etc.
El beso puede constituir injuria según la intención del agente.27
La enumeración –anota LUIS CARLOS PÉREZ- permite entender la amplitud de los agravios catalogados en la doctrina y la jurisprudencia. Con ese espíritu se citan:
“El que ultraja o insulta a otro con remedos o gestos delante de otras personas, o le hiere con mano, pie, palo, piedra, arma u otro cualquier instrumento, o alza la mano con palo u otra cosa para herirle, aunque no le hiera, o le escupe en la cara, o le rasga los vestidos o le despoja de ellos, o arroja, pisa o ensucia sus cosas, o le sigue o corre en pos de él para herirle o cogerle, o le encierra en algún lugar, o le mete por fuerza en su casa, o le prende o le toma alguna cosa contra su voluntad, o le pone a la ventana o puerta de su casa cuernos u otros signos de alusión injuriosa, o le echa agua u otra cosa sucia en su persona o en su casa por causarle deshonra o enojo, o viviendo en un piso inferior de la misma casa hace fuego de paja mojada, leña verde o de otra cosa cualquiera sin más intención que la de incomodarle con el humo, o le mueve pleito y hace emplazar maliciosamente por causarle gastos u obligar a dejar o suspender sus negocios o arrancarle alguna cantidad o ventaja”.
Y concluye:
La injuria real reside, pues, en los hechos, como estos citados por DÍAZ PALOS: dar una bofetada, cortar el cabello a una mujer, escupir en la cara a otro. Pero es preciso tener en cuenta que la estimación de injuria no elimina el concurso con otros delitos, como el de lesiones. A los anteriores ejemplos pueden agregarse: señalar con gestos evidentemente agraviantes o mediante signos inequívocos de desprecio o de insulto, las representaciones simbólicas de indignidad, cobardía, rebajamiento moral por el juego, la entrega carnal, o cualquier otro aspecto indicativo de una mala vida que no alcanza a ser delictuosa.28
También ANTONIO VICENTE ARENAS pone como ejemplos de vías de hecho
[u]n salivazo, una bofetada, un puntapié sin consecuencias lesivas para el cuerpo o la salud, pues de quedar secuelas habría concurso de injuria y lesiones personales (art. 26), como lo habría también de injuria y daño en bien ajeno cuando la injuria consiste en manchar o destruir el vestido de otra persona.29
Para SEBASTIÁN SOLER, esta especie de injuria
Consiste en ofender por medio de hechos, gestos, actitudes que envuelvan o signifiquen menosprecio. Una cachetada es un ultraje. De ella vale más el dolor moral que el dolor físico que pueda causar.30
Y agrega:
La bofetada no es injuria en cuanto se infiere un daño físico, sino que vale como injuria en cuanto causa un agravio moral, lo mismo que cualquier otra actitud o palabra de menosprecio.31
De manera semejante, puede imputarse a título de injuria por vías de hecho actos de claro contenido libidinoso que la legislación no consagra como delitos sexuales, en tanto afectan la dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición humana.
Esta conclusión a que ahora arriba la Sala no es, ni mucho menos, novedosa.
Como lo exponen ******* y *********, conductas como la de realizar tocamientos en zonas genitales de personas capaces, sin consentimiento y por sorpresa, no tipificaban en el Código Penal español de 1973 delito contra la libertad sexual, y eran tratadas como injuria. Así se expresan:
Sólo resta una hipótesis concreta que permite nutrir el ámbito típico del núm. 1 del artículo 181: Se trata de aquellos atentados sexuales no consentidos por no haber podido la víctima consentir expresamente dado el carácter proditorio y sorpresivo del atentado sexual. Tal sería el caso de quien, inopinadamente, realiza unos tocamientos en zona genital a su víctima aprovechando la nutrida concurrencia de pasajeros en un autobús. Adviértase que en rigor, la mencionada conducta no aparecía recogida en el ámbito de previsiones típicas de los delitos contra la libertad sexual del anterior Código Penal, recibiendo castigo por la vía de las injurias –acción ejecutada en desprecio…- bien constitutivas de delito o de falta32
(destaca la Corte).
También SILVIO RANIERI, después de examinar en el Código Penal italiano de 193033 los delitos contra la libertad sexual y en particular los actos libidinosos violentos o abusivos, y señalar que
[l]a conducta punible del delito previsto en el artículo 521 consiste, en las diferentes hipótesis por él previstas, en los actos de concupiscencia carnal, distintos de la unión, cometidos por el agente con el uso de violencia o de amenaza (actos lujuriosos violentos), o abusando de las condiciones de inferioridad física o síquica o del vínculo de confianza de que se habla en los artículos 519 y 520 (actos libidinosos abusivos) sobre la persona del sujeto pasivo (artículo 521, párrafo primero); o cometidos por este, mediante constreñimiento o inducción, sobre sí mismo, sobre la persona del culpable o sobre otras personas (artículo 521, párrafo segundo),34 concluye:
No existiendo el uso de los medios o las condiciones de que se trata en los artículos 519 y 520, el hecho podría ser castigado por otros títulos; por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 527, 530, 594, etc.35
Y añade:
Como se ha dicho, los actos de concupiscencia deben ser distintos de los de la unión carnal. Por lo tanto, en esta amplia noción quedan comprendidos todos los actos de excitación o de desahogo de la lujuria, con tal que sean distintos de los del acceso carnal, y aunque estén dirigidos a este; por ejemplo, tocamientos obscenos, frotamientos lascivos, contactos que pueden excitar los sentidos, etc., con tal que sean cometidos por el culpable sobre otro sujeto, o que los haga cometer sobre sí mismo, sobre la persona del culpable o sobre un tercero.36
MONICA SARTI, luego de analizar la “Violencia sexual” tras la reforma introducida por la señalada ley 66 de 1996 para su país –Italia-, explica:
Parece oportuno resaltar cómo el legislador en la reforma no tuvo en cuenta las diversas propuestas orientadas a crear un tipo autónomo con el nombre de “molestias sexuales” que comprendiera aquella amplia categoría de comportamientos que difícilmente podrían ser entendidos como actos sexuales verdaderos y propios pero que, sin embargo, constituyen una ofensa a la esfera sexual de la víctima.
Hoy, en espera de esa conveniente reglamentación, en particular frente a las perturbaciones en el lugar de trabajo (por la significativa gravedad que las caracteriza), tales comportamientos desviados pueden ser comprendidos entre las injurias y las molestias previstas por el artículo 660 del C. P.37
(resalta la Sala).
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, refiriéndose a la legislación de su país –Brasil-, alude a la “injuria real”, que ocurre cuando la ofensa al honor es practicada mediante violencia o a través de vías de hecho, y cita como ejemplos una bofetada, una quemadura, un tirón de orejas o de cabellos, sacudir a alguien tomándolo por las ropas, escupir a una persona o lanzarle inmundicias38.
Y admiten esta forma injuriosa, entre otros, los códigos penales de Venezuela del 2000 (artículo 446), Perú de 1991 (artículo 130), Alemania de 1871, con las reformas de 1998 (artículo 185), Ecuador de 1938 (artículo 489.2), Costa Rica de 1970 (artículo 145), Paraguay de 1914 (artículo 372), Uruguay de 1933 (artículo 334) y Chile de 1987 (artículo 416).
Colombia, entonces, no hizo más que seguir la tendencia ya bastante extendida ecuménicamente y por ello comenzó a “legislar” concretamente sobre el punto desde el proyecto 1976 de Código Penal, en cuya exposición de motivos, en materia de injurias, se lee lo siguiente:
Y se sanciona también el agravio por vías de hecho, como una palmada en el rostro, un salivazo, etc.
Y el artículo 415 del proyecto mencionado fue reproducido en los artículos 455 del proyecto de 1978 y 319 del Código Penal de 1980.
Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho.
Conclusiones parciales
De lo expuesto hasta ahora se desprenden las siguientes, de alguna manera atendido el esfuerzo serio de los demandantes:
1. No es viable la primera censura de la Defensa, nulidad por incompetencia basada en la inexistencia de delito y la existencia de contravención, por cuanto si bien no concurre el hecho punible objeto de acusación, la conducta sí es delictiva.
2. No prospera su segundo reproche, porque ante la infracción indirecta por fallas probatorias se impone la declaración de nulidad por desconocimiento sustancial del debido proceso, tal como resolverá la Sala de oficio. Recuérdese que aquella comportaría sentencia sustitutiva, mientras ésta entraña la retroacción del proceso a un estadio muy de principio.
3. No procede el reparo hecho por el Ministerio Público, violación directa por indebida aplicación del artículo 206 del Código Penal, por los mismos motivos expuestos en el punto 1 anterior: la nulidad tiene mayor peso que el fallo de reemplazo.
4. Evidentemente, el Tribunal habría incurrido en violación directa de la ley sustancial pues aplicó al caso la normativa relacionada con el delito de acto sexual violento y dejó de aplicar las reglas vinculadas con la injuria por vía de hecho. Esto impulsaría a la Corte a proferir una decisión final de reemplazo, decisión que no reduciría ninguna garantía pues el tema fáctico fue ampliamente debatido por las partes y el acusado resultaría beneficiado.
Sin embargo:
La competencia
Obsérvese:
1. El conocimiento del delito de injuria está atribuido a los jueces penales municipales, como surge de los artículos 37.3 y 74.2 de la Ley 906 del 2004, porque tal conducta punible requiere querella.
2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 456 del mismo estatuto, el hecho de que el proceso haya sido asignado a un juez penal del circuito no generaría la nulidad de la actuación.
3. Pero sí existe causal de nulidad, porque se ha violado el debido proceso en aspectos sustanciales, motivo previsto en el artículo 457 del Código, porque:
3.1. Para el ejercicio de la acción penal en los delitos querellables es requisito de procedibilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 del nuevo código, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias.
3.2. Lo anterior también podría suceder aún después de formulada la imputación a través de otros mecanismos de justicia restaurativa que den lugar a la terminación del proceso, como la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.
3.3. También sería eventualmente factible que la víctima desistiera, conforme con el artículo 76 de la Ley 906 del 2004.
3.4. Podría existir la posibilidad de que el imputado se retractara con base en el artículo 225 del Código Penal, cuestión que de todas maneras sería evaluada en su momento por la jurisdicción dado que sobre el arrepentimiento de injurias por vías de hecho no ha habido pronunciamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
En fin, que la conducta atribuida al señor ****** no tipifique un delito perseguible de oficio sino uno querellable y específicamente contra la integridad moral, introduce tan significativas modificaciones al trámite, que sólo casando la sentencia impugnada para declarar la nulidad a partir de la audiencia preliminar de formulación de la imputación, inclusive, sería posible garantizar a plenitud el derecho al debido proceso pues, además, como es apenas obvio, la Corte no podría adelantar las averiguaciones iniciales que condujeran o no al juicio oral.
Esta decisión supone, desde luego, que se ordene la libertad inmediata del acusado, en razón de este proceso. Una vez recibidas las diligencias por el A quo, las remitirá a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá para que se le asignen a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de esta ciudad.
Importa acotar, para efectos del presupuesto de la querella, primero, que doña Diana Marcela concurrió en “testimonio”, como se lee en punto No. 3 del escrito de acusación; segundo, que con su atención al desarrollo del proceso muestra interés en el adelantamiento de las diligencias, como se deduce, por ejemplo, de su intervención en el juicio oral y de su constitución de apoderada para efectos del recurso de casación; y, tercero, si fuera necesario, que una declaración de nulidad habilitaría términos para la formulación de la denuncia (querella).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia del 21 de febrero del 2005, adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, con base en las demandas presentadas.
2. De oficio, casar la sentencia mencionada.
En consecuencia.
2.1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive.
2.2. Ordenar la libertad inmediata e incondicional del señor *******************, en razón de este proceso.
2.3. Por el A quo, remitir las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que sean asignadas a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la misma ciudad, para que se rehaga la actuación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
Comisión de Servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Al comienzo, en su declaración, la señorita Díaz González dijo que le había tocado “la cola, los senos y las piernas”. En el juicio oral se refirió a la mano entre sus piernas, a la “cola” y a los “genitales”, y posteriormente, en la misma diligencia, habló de la “cola”, la “vagina” y de la “mano por debajo de las piernas”. Aclaró que al levantarse, el autor le había “rozado” los senos.
2 Javier Ignacio Prieto Rodríguez. La nueva configuración de los delitos contra la libertad sexual: violación y agresiones sexuales, en AP, 1991-1 (páginas 119 a 152), según Carlos Suárez Rodríguez, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación, Pamplona, España, Aranzadi, 1995, p. 137.
3 Carlos Suárez Rodríguez, obra citada, págs. 138/9.
4 Id., pág. 139.
5 Lisandro Martínez Zúñiga. Derecho penal sexual. Bogotá, Temis, 2ª edición, 1977, pág. 228.
6 Francesco Antolisei. Manuale di diritto penale. Parte Speciale. I., Milano, Giuffré, 8ª edizione riveduta e aggiornata a cura di Luigi Conti, 1981, pág. 426.
7 Enrique Orts Berenguer. Delitos contra la libertad sexual. Valencia, España, tirant lo blanch, 1995, pág. 80.
8 Obra citada, págs. 151, 162 y 163.
9 Esa era la edad de la señorita Diana Marcela Díaz González para el día de los hechos.
10 Enrique Orts Berenguer, obra citada, pág. 170.
11 Carlos Suárez Rodríguez, obra citada, págs. 151 y 153.
12 Obra citada, pág. 151.
13 Manual de derecho penal especial. Medellín, Universidad de Medellín, 2ª. Ed., 1985, p. 481. El autor se refiere al artículo 299 del Código Penal de 1980, que, al igual que ahora, disponía: “El que realice en otra persona”.
14 Enrique Orts Berenguer. Obra citada, pág. 27.
15 Derecho Penal Especial. Tomo II. Bogotá, Temis, 1970, p. 360.
16 Para el momento de los hechos, Víctor Alfonso García tenía 21 años.
17 Derecho penal argentino. Tomo III. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1953, segunda reimpresión, pág. 342.
18 Así se percibe y se oye en los registros correspondientes. Pero agréguese: preguntada la dama sobre el punto por la defensa en la audiencia oral, primero guardó silencio, dudó, luego habló de ese lapso y culminó afirmando que “realmente fue muy rápido”.
19 Recuérdese que si en la nueva codificación no se incluyó no fue porque hubiese variado el objeto de protección sino porque, como se dijo en la exposición de motivos, la dignidad humana “[e]s pilar fundamental del Estado Social de Derecho que la convierte en objeto de protección de todo el derecho penal y de transgresión de todas las conductas punibles”, por lo tanto no puede ser referida a un título en específico.
20 Sentencia T-556 de 1998.
21 Derecho Penal. Tomo V. Bogotá, Temis, 2ª ed, 1991, pág. 83.
22 Ib., pág. 82.
23 Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Ensayos penales. México, Universidad Autónoma de Sinaloa, 1994, pág. 81 (“Revisión del contenido del bien jurídico honor”).
24 Ma. Rosa Fernández Palma. “Reflexiones sobre el contenido constitucional del honor”, en Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats (Coordinadores), El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Aranzadi, 2001, pág. 1356.
25 Corte Constitucional, sentencia T-542, de 1992.
26 Macarena Guerrero Lebrón. La injuria indirecta en derecho romano. Madrid, Dykinson, 2005, págs. 28 a 75. La autora empieza desde antes de la Ley de las XII Tablas y recuerda como convertida en delito “privado” Gayo sistematizó el tema en sus Institutas.
27 Manual de Derecho Penal. Tomo V. Parte especial. Bogotá, Temis, 1975, pág. 417.
28 Obra citada, págs. 126/7.
29 Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II, parte especial, vol. 2. Bogotá, Temis, 5ª. ed., 1984, pág. 97.
30 Obra citada, pág. 268.
31 Ib., pág. 319.
32 “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, en Aranzadi (Edit), Pamplona –Esp-, Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2a. Ed., 1999, pág. 258. Los autores aluden al Código Penal básico de la fecha señalada, cuando analizan el artículo 181 actual, que comenzó a regir el 21 de mayo de 1999 en materia de “Abusos sexuales” y que, en verdad, hizo variaciones importantes a la normativa.
33 Los artículos pertinentes, 519, 520 y 521 fueron abrogados por la ley 66 del 15 de febrero de 1996, que modificó el tema de los delitos sexuales, entre otras cosas para ubicarlos dentro de los delitos contra la persona. Ahora el tema aparece recogido sustancialmente en los artículos 609 bis y siguientes del Código Penal.
34 Obra citada, pág. 97.
35 Ib., pág. 98. Las normas a que alude consagran los delitos de actos obscenos (artículo 527), corrupción de menores (artículo 530) e injuria (artículo 594).
36 Ibidem.
37 “La violenza sessuale”, en Ugo Di Benedetto. Diritto Penale. Giurisprudenza e casi pratici. Parte generale. Parte speciale. San Marino, Maggioli Editore, 1998, pág. 1134. El artículo 660 del C. P. Italiano describe los “disturbios a la persona”, y el artículo 594 define la injuria como la ofensa al honor o al decoro de una persona.
38 Licoes de díreito penal. Parte Especial 1., Sao Paulo, José Bushatsky, editor, 5ª. Ed., 1978, págs. 218/9.