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REFORMATIO IN PEJUS/ NULIDAD/ TIPICIDAD
Es acertada la crítica que hace el señor Procurador a la explicación traída en la demanda, según la cual dice el actor haber recurrido a la causal tercera de casación para evitar con la primera una posible violación del artículo 31 constitucional, pues es lo cierto que el error sobre la adecuación típica de la infracción debe invocarse, como correctamente lo hace el censor por la causal de nulidad, dado que de admitirse por cierto no podría la Corte entrar a proferir un fallo de sustitución, propio de la causal primera, pues con ello incurriría en una inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia.
Debe añadirse, por lo demás, que el principio de la no reforma en peor tiene operancia tanto cuando la apelación o la casación se han interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, o por el Ministerio Público en exclusivo favor del imputado, situación que difiere de la presente, y que en todo caso no determina la selección de la causal de casación por parte del demandante, mientras que de otra parte, es reiterada la doctrina de esta Sala al afirmar que esta clase de error sobre la denominación jurídica de la infracción constituye un vicio in procedendo por afectar la estructura misma del proceso en la medida en que torna imposible la adopción de una sentencia congruente, haciendo propia su rectificación mediante el retrotraimiento del proceso al momento de la calificación de fondo.
Tiene también razón el Ministerio Público cuando recuerda que si bien la errónea calificación debe adecuarse por la causal tercera de casación, su demostración procede por la sistemática de la causal primera por tratarse de un típico error de juicio que conduce al quebrantamiento de la ley sustancial, en razón a que contiene una aplicación indebida de un tipo penal, que para el caso subjudice sería el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 303 del Código Penal, sobre la base de la inaplicación de otro precepto, aquí el tipo del acceso carnal violento descrito en el artículo 298 ibídem.
PROCESO No. 11857
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No. 10
Santafé de Bogotá D.C. veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998).
VISTOS
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 18 de enero de 1996, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, confirma en su integridad la condena impuesta a GABINO LOZANO AROCA, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Purificación, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, impugnación extraordinaria que suscita el señor Fiscal acusador.
HECHOS
Aproximadamente a las 6 de la tarde del 1º. de septiembre de 1992, en el área urbana del municipio de Coyaima , la menor CAROLINA ISABEL CHICO -de doce años de edad- salió de la escuela y como no alcanzó a tomar el bus que la trasladaría a su residencia ubicada en la vereda de Guaipá San José, permaneció por algunas horas en el despacho de buses esperando otro vehículo, hasta que pasó GABINO LOZANO AROCA, a quien conocía de tiempo atrás y le ofreció hospedarla en su casa. Informa la víctima que al llegar al sitio, se acostó en el suelo en la habitación que le señaló LOZANO AROCA y a eso de las 3 de la mañana fue sorprendida por éste, quien le amarró la boca y las manos con unos trapos y después de amenazarla para que no gritara, la accedió carnalmente.
SINTESIS DE LA ACTUACION
Iniciada la investigación en septiembre 2 de l.992, el Juzgado Penal Municipal de Coyaima ordenó entre otras pruebas el testimonio de aquellos que pudieran aportar datos para el esclarecimiento de los hechos y la indagatoria de GABINO LOZANO AROCA. Esta última diligencia la recibió el mismo día.
Al declarar la menor ofendida CAROLINA ISABEL CHICO, expresa que al encontrarse durmiendo en el suelo en la habitación que le asignó GABINO, advirtió cuando éste prendió la luz, miró el reloj y le dijo que eran las tres de la mañana; luego la apagó y no supo para donde se fue, pero al momento sintió que le taparon la boca y aquél la amenazó con matarla si llegaba a gritar; le colocó un trapo en la boca que anudó detrás de la cabeza y con otro le amarró las manos hacia adelante; la amenazó con matar a su progenitora si llegaba a contar lo que le iba a hacer; la despojó de su ropa interior y la accedió carnalmente.
En su injurada LOZANO AROCA dijo que como a las nueve y media de la noche, del día primero de septiembre de l.992, iba solo para su casa y encontró a CAROLINA ISABEL sentada en el corredor de la agencia de los buses y le comentó que se había quedado del bus y no tenía donde quedarse; él la conocía desde hacía dos meses porque “habíamos charlado eramos amigos, éramos novios”; ella le pidió que si se podía quedar en su casa y él aceptó, pernoctando la menor en medio de su mamá y de su sobrina YURANI ARIAS LOZANO. Niega haberla accedido carnalmente.
Las diligencias fueron remitidas por competencia a la Unidad Seccional de Fiscalías de Purificación y asignadas al Fiscal 47, quien avocó el conocimiento y el 7 de septiembre de l.992, le definió la situación jurídica al procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva. El 17 de septiembre de l.992, sustituyó la anterior decisión por la de detención domiciliara, previa caución, recaudando, entre otras pruebas estas dos declaraciones:
La de ALICIA AROCA LOZANO, madre del sindicado quien expresa que CAROLINA ISABEL era la novia de GABINO y la conoció la noche que se alojó en su casa. Que la menor se quedó en el suelo en la misma habitación donde se acostaron la declarante, su esposo y sus nietos menores de edad : DIANA y JUAN ARBEY LOZANO ARIAS, en tanto que GABINO se quedó en otra habitación. No le consta nada de los hechos investigados y esa noche no escuchó ningún ruido extraño.
Y la de DIANA YURANY LOZANO ARIAS quien conocía desde el año anterior a CAROLINA ISABEL por haber estudiado en la misma escuela, y explica que al levantarse al baño a la una de la mañana del día de los hechos, prendió la luz y vió que en la cama de su abuela ALICIA AROCA, también dormía una niña de pelo corto parecida a CAROLINA ISABEL. Al día siguiente su abuela le confirmó que se trataba de aquélla y que era la novia de GABINO. Agrega que esa noche no sintió ningún ruido y en la misma habitación pero en otra cama se quedaron su abuelo y su hermano JUAN ARBEY. Por comentarios que le hicieron a su abuela ALICIA AROCA, se enteraron que desde hacía tres años su tío GABINO y CAROLINA ISABEL, eran novios.
La instrucción fue calificada el 15 de marzo de 1993, y en ella se acusa al procesado como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, decisión que no fue objeto de recurso.
La causa pasó a cargo del Juez Primero Penal del Circuito de Purificación, quien luego de surtir la etapa probatoria en la cual se recaudaron pruebas decretadas de oficio, realizó la audiencia pública y el 18 de septiembre de 1995, profirió sentencia condenatoria, imponiéndole a LOZANO AROCA: un (1) año de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por término igual y el pago de perjuicios ocasionados con la infracción, como autor del delito de acceso carnal abusivo; concediéndole el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
La fiscalía 44 de la Unidad Seccional de Purificación, con su impugnación hizo posible la intervención del Tribunal Superior de Ibagué como juez ad quem, el cual, en proveído del 18 de enero de 1996, confirmó íntegramente el fallo de primera instancia, decisión que fue recurrida en casación por el mismo Fiscal.
LA DEMANDA
El único cargo que formula el Fiscal en contra de la sentencia de segundo grado, se funda en la causal tercera de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, al estimarla proferida dentro de un juicio viciado de nulidad, por lo que reclama de la Corte la invalidación de lo actuado a partir de la resolución de acusación para que se devuelva el proceso a la Fiscalía Seccional a una nueva calificación.
Aclara que la censura no la apoya en la causal primera cuerpo segundo, para no violentar el principio “de la Reformatio in pejus” , y como desarrollo, recuerda en primer lugar que el calificatorio descartó los testimonios rendidos por ALICIA AROCA LOZANO y YURANI LOZANO ARIAS, por encontrarlos manifiestamente contradictorios, desestimando las circunstancias específicas en que se realizó el hecho penalizado, aceptando implícitamente el relato de la víctima, pero solo para corroborar el acceso carnal que ya estaba demostrado con el examen médico, (lo mismo que su menor edad), que contaba con igual soporte, y desconoce las especiales circunstancias de violencia, que según el relato de la menor, precedieron y sucedieron a los hechos, por lo que fatalmente llegó a un equívoco en el proceso de adecuación típica, al tomar el abuso como factor decisivo, sin tener en cuenta que el relato no era fantasioso; no fue influenciada por ningún medio externo porque se recepcionó inmediatamente, y no tenía prueba en contrario.
El dicho de la menor ofendida se encuentra enfrentado con el del encartado, quien se limita a esbozar argumentos meramente exculpativos, contradictorios y alejados de la realidad procesal, resultando contraevidente frente al examen que denota prima facie la ocurrencia de un acceso carnal, siendo el relato de la víctima con el ingrediente de violencia, mas claro y ajustado a la realidad, revestido de una comprensión lógica en su desarrollo, pese a lo cual no fue determinante para acoger la tesis de la violencia en el acceso sobre la menor.
De otra parte, el fallo tuvo como soporte de apreciación probatoria la intimidad en que se producen los actos sexuales, dándose una relación directa entre el sujeto pasivo del hecho delictivo y el hecho ocurrido, y desestimando los testimonios de otros por contradictorios, pero sin embargo con base en ellos adecuó la conducta al acceso carnal abusivo en menor de 14 años, desatendiendo la versión de la víctima.
Se extraña el censor con el fallo de segunda instancia por relacionar los hechos con el ingrediente de violencia que narró la víctima, aceptando su credibilidad cuando señala que su versión se encuentra acorde con las reglas de la sana crítica al tenor de lo normado por el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, más sin embargo, lo desecha respecto de la violencia como medio de sometimiento y acceso sobre la menor.
El hecho de que el Fiscal acusador hubiera desechado los testimonios de otras personas no tendría ninguna relevancia en el proceso, si solo hubiera servido de referencia en la investigación, pero fue precisamente después de desestimarlos por contradictorios que con base en ellos adecuó la conducta al acceso carnal, desatendiendo la versión de la víctima que hablaba de violencia y admitiendo la del incriminado que apoya su dicho precisamente en testimonios descartados.
Recalca el recurrente su desacuerdo con la postura asumida por el fallador que desvirtúa el dicho del sindicado, y al tiempo no acoge la demostración de la violencia del acceso carnal. En cuanto a la diferenciación de la violencia con el abuso, se remite a sentencia de esta Sala del 8 de marzo de l.988, que transcribe en lo pertinente, e insiste que si bien el fallador de segundo grado acepta como probada la violencia a la que fue sometida la menor CAROLINA ISABEL CHICO, como medio para obtener el acceso por parte de GABINO LOZANO AROCA, en el que se marcan precisos postulados indicadores de un específico complemento descriptivo propio del acceso carnal violento (artículo 298 del Código Penal), concluye inexplicablemente en la adecuación típica de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, transgrediendo de esta manera las formas propias del proceso, que establece el artículo 29 de la Constitución Política, lo que en su criterio reclama la aplicación del tipo positivo correspondiente.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO EN LO PENAL
El señor agente del Ministerio Público expresa que la censura se plantea correctamente por la causal tercera, por cuanto propone un error en la denominación jurídica, pero que se equivoca al agregar que no lo invoca por la causal primera cuerpo segundo, para no violentar el principio de la reformatio in pejus consagrada en el artículo 31 de la Constitución Nacional y artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, con claro desconocimiento de los pilares elementales de la prohibición de la reforma en perjuicio, que parten de la protesta única instaurada por el afectado en la condena, o su defensor; en tanto constituyen comunidad de intereses, pero jamás, cuando ella nace del disentimiento del Fiscal en el recurso de apelación o en el extraordinario de casación.
Explica que la razón que asiste para impugnarla por la causal tercera y no por la primera, no obstante tratarse de un error de juicio o in iudicando, obedece a que el fallo de reemplazo que daría lugar conforme al artículo 229 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal, resultaría incongruente con los cargos estructurados en la resolución de acusación, lo que daría lugar a que la nueva sentencia incurriera en otro error igual al censurado, de acuerdo con la causal segunda del artículo 220 ejusdem. En cuanto al desarrollo del cargo, como lo ha sostenido la Corte, debe compaginar con la sistemática de la causal primera, por entrañar una aplicación indebida de un tipo penal, que para el caso concreto sería el acceso carnal abusivo en menor de 14 años, estipulado en el artículo 303 del Código penal, y la falta de aplicación de otro que se aplicaría correctamente, eventualmente en el tipo de acceso carnal violento consagrado en el artículo 298 ibidem, que es un característico error de juicio y no de actividad o de garantía, últimos presupuestos que configuran un error in procedendo.
El conceptuante considera que el Fiscal no puede predicar la nulidad que alega, porque su antecesor al proferir la resolución de acusación intervino a título impersonal y sus yerros en cuanto a la calificación provisional de las conductas comprometen a la Fiscalía, sin que importe la actitud que asumió aquél, al proponer en la diligencia de audiencia pública la modificación del pliego de cargos, por fuera de los lineamientos legales a lo que se le dio debida respuesta en segunda instancia por el Tribunal. De presentarse la vulneración que alega, solo sería posible plantearla a los demás sujetos procesales y no por quien coadyuvó con su conducta a la ejecución del acto irregular.
Frente al cargo en concreto, advierte que como el censor abordó el aspecto probatorio para efectos de demostrar la aplicación indebida del artículo 303 del Código penal y la falta de aplicación del 298 ejusdem, su crítica está enfocada a la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, pero no determina la clase de error si de hecho o de derecho y tampoco determina el falso juicio que lo genera y en qué modalidad. Centra su ataque en la incorrecta apreciación de los testimonios de la mamá y la hermana del sindicado: ALICIA AROCA LOZANO y YURANY LOZANO ARIAS, porque no obstante desestimarse a efectos de respaldar la coartada del sindicado, no se tuvieron en cuenta para respaldar la versión de la víctima, quien enfatiza violencia moral sobre sí al momento del acceso y en la que soporta su pedimento para el cambio de calificación. Sin embargo, tal desavenencia no la encuadra en alguno de los yerros previstos para casar la sentencia por la vía indirecta de violación de la ley sustancial, como le era exigible.
De la manera como presenta la censura, da a entender que se refiere a un falso juicio de identidad (atropello a la sana crítica en el aspecto lógico), pero no explica con claridad donde estuvo el apartamiento de la lógica de la sentencia; y lo que es peor, quiere escenificar en el mismo contexto, una aparente contradicción del fallo de segunda instancia porque en el compendio fáctico se aceptó el factor violencia reportado por la víctima, mientras que en su aparte considerativo se le restó credibilidad. Actitud que no es de recibo en casación al incluir varios conceptos al interior de una misma crítica, a la que se aúna la falta de desarrollo del tema elegido y la incomprensibilidad para determinarlo.
Además, pasa por alto que en casación está imposibilitado el recurrente para discrepar de la posición del juzgador respecto de la prueba con soporte en meras subjetivizaciones para terminar por levantar una controversia en la que simplemente se delata una contraposición de sus criterios personales con la postura asumida por el juzgador, que se encuentra acorde a los lineamientos de la sana crítica, pero primordialmente, debió refutar en el marco casacional el razonamiento esbozado por el a-quo en la sentencia de primera instancia, por contener las razones que lo llevaron a no aceptar probatoriamente el factor violencia en el acceso carnal abusivo, ante las persistentes tesis del Fiscal. Como los fallos conforman una unidad inescindible cuando convergen en los aspectos de fondo, resultaba imperioso para el censor, con el objeto de lograr su cometido, hacer cuestionamientos en torno a este fallo, por cuanto en él radicaba el principal sustrato probatorio de la cuestión ventilada y, por el hecho de no hacerlo, se yergue una circunstancia adicional para consolidar la improsperidad del reproche.
CASACION OFICIOSA: De la revisión del expediente surge para la Procuraduría Delegada una causal invalidante de la actuación, al tenor del artículo 304 numeral 3 del C. de P. Penal que obliga su proposición de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 228 ejusdem, y que hace consistir en la falta de notificación personal de la resolución de acusación contentiva del cargo estructurado en contra del procesado GABINO LOZANO AROCA, aspecto que, en su criterio, constituye una afrenta al derecho a la defensa, en una de sus facetas primordiales: el principio de publicidad de los actos procesales a objeto de que sean debidamente conocidos por los sujetos intervinientes en la actuación, en el caso particular en detrimento del procesado y su defensor, con lo que a su vez se conculcó el ejercicio del contradictorio en sus diversos ámbitos.
Si bien la resolución acusatoria se profiere el 13 de marzo de l.993, y su trámite de notificación se dispuso inmediatamente a su producción, lo que implica que su notificación no debía cumplirse con la observancia de los imperativos introducidos por la Ley 81 de l.993, que empezó a regir poco después del 2 de noviembre del mismo año, referente en el artículo 59 a la notificación personal obligatoria de dicha providencia, bien al procesado o bien a su defensor. Antes de la vigencia de esta ley, el texto original del artículo 440 del Decreto 2700 de l.991, determinaba lacónicamente: “…La resolución calificatoria se notificará personalmente, cuando sea posible …”. Las repercusiones que generó el desconocimiento del pliego de cargos al afectado y a su defensa con motivo de esta disposición, que se prestó prácticamente para la no comunicación de tan vital determinación procesal, se tradujo en una situación caótica que llevó al legislador a la expedición de la Ley 81 de l.993.
En el asunto en cuestión al no intentarse siquiera la notificación personal del calificatorio, no puede decirse que la omisión se subsanó posteriormente porque antes de que se le notificara al defensor la fecha de la diligencia de audiencia pública, la actividad defensiva fue nula, tanto para el sindicado enjuiciado como para su defensor, y solo se contó con su intervención en la diligencia de vista pública. El auto que abre el juicio a pruebas y el de cierre de investigación, también se notificaron por estado. La falta de defensa igualmente se puede apreciar, con la demora desde el 16 de septiembre de l.993, hasta el 14 de septiembre de l.994, para poder notificar al abogado encargado de la defensa, de la realización de la audiencia pública, para que finalmente en esa última fecha, expresara que renunciaba al poder conferido por incumplimiento en el pago de los honorarios profesionales, actitud indicativa del desprendimiento absoluto de su gestión profesional hacia su cliente, que no había reportado procesalmente, en tanto las autoridades judiciales no se interesaron en lo más mínimo en poner en su conocimiento las diversas actuaciones procesales, pero principalmente la resolución acusatoria, que se erige como pieza vital en la estructura y en lo sustancial del proceso.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere desestimar el cargo único propuesto y casar oficiosamente la sentencia, en aras de que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de los actos secretariales de la notificación de la resolución acusatoria, a fin de que se rehaga la totalidad del trámite posterior, para que se provea en lo sucesivo de una adecuada defensa al implicado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Es acertada la crítica que hace el señor Procurador a la explicación traída en la demanda, según la cual dice el actor haber recurrido a la causal tercera de casación para evitar con la primera una posible violación del artículo 31 constitucional, pues es lo cierto que el error sobre la adecuación típica de la infracción debe invocarse, como correctamente lo hace el censor por la causal de nulidad, dado que de admitirse por cierto no podría la Corte entrar a proferir un fallo de sustitución, propio de la causal primera, pues con ello incurriría en una inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia.
Debe añadirse, por lo demás, que el principio de la no reforma en peor tiene operancia tanto cuando la apelación o la casación se han interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, o por el Ministerio Público en exclusivo favor del imputado, situación que difiere de la presente, y que en todo caso no determina la selección de la causal de casación por parte del demandante, mientras que de otra parte, es reiterada la doctrina de esta Sala al afirmar que esta clase de error sobre la denominación jurídica de la infracción constituye un vicio in procedendo por afectar la estructura misma del proceso en la medida en que torna imposible la adopción de una sentencia congruente, haciendo propia su rectificación mediante el retrotraimiento del proceso al momento de la calificación de fondo.
Tiene también razón el Ministerio Público cuando recuerda que si bien la errónea calificación debe adecuarse por la causal tercera de casación, su demostración procede por la sistemática de la causal primera por tratarse de un típico error de juicio que conduce al quebrantamiento de la ley sustancial, en razón a que contiene una aplicación indebida de un tipo penal, que para el caso subjudice sería el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 303 del Código Penal, sobre la base de la inaplicación de otro precepto, aquí el tipo del acceso carnal violento descrito en el artículo 298 ibídem.
En este sentido el recurrente acertadamente enfoca su crítica por errónea apreciación de la prueba testimonial, para efectos de demostrar la aplicación indebida del artículo 303 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 298 ejusdem, solo que omite precisar a cuál de las dos clases de error se refiere si de hecho o de derecho, aunque pareciera que es al falso juicio de identidad al que acude cuando considera que la versión de la ofendida fue distorsionada y que los testimonios de ALICIA AROCA LOZANO y YURANY LOZANO ARIAS, en su orden mamá y hermana del sindicado, se apreciaron incorrectamente para respaldar la coartada, y no fueron tenidos en cuenta para apoyar la versión de la víctima, por lo que se queda en el simple enunciado, dejando a mitad de camino su reproche.
En efecto, para fijar su posición el censor acude a su personal y subjetiva apreciación probatoria, sin llegar a la demostración del error que acusa, porque ni siquiera consulta el apoyo que tomó el fallador de primer grado para no aceptar probatoriamente el factor violencia en el acceso carnal abusivo, que ya le había sido planteado por el Fiscal.
Nótese que el a-quo consideró que la posible violencia física o moral narrada por la menor CAROLINA ISABEL, se encontraba huérfana de respaldo probatorio y tuvo en cuenta este testimonio en cuanto señala al ofensor, mas no en lo que atañe a las circunstancias y modalidades de la agresión, respaldado en otras pruebas obrantes en el proceso, como el examen ginecológico, donde no se encontraron huellas externas de violencia, las que hubieran aparecido frente a algún forcejeo o acto de rechazo, cuando no se hubieran dado cuenta la madre del procesado señora Alicia Aroca de Lozano y la menor Diana Yurani Lozano Arias, quienes según lo afirman, se encontraban durmiendo la noche o madrugada de autos, en la casa donde se cometió el hecho que fue motivo de investigación, sin haber escuchado ruido alguno.
En la formación del convencimiento del juzgador, éste tomó parcialmente las pruebas, lo cual podía hacer en acatamiento del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, teniendo apenas como limitantes la Constitución, la ley y la sana crítica, por lo que si no desborda esos límites, hace valederas sus apreciaciones al aceptar solo lo que a su convencimiento llega. Su transgresión era obligación del censor demostrarla, lo cual en manera alguna intenta, desconociendo que en materia probatoria se impone para su apreciación el criterio de la persuasión racional o sana crítica, fundada en principios como la lógica y la experiencia, ante la desaparición de las normas procesales que prefijaban valor probatorio a algunos medios de convicción.
Los fallos de primero y segundo grado integran una unidad inescindible por encontrarse identificados en cuanto a sus motivaciones y conclusiones y venir precedidos de la doble presunción de legalidad y acierto que era deber del libelista desquiciar. A la convicción del fallador para determinar la responsabilidad del procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de l4 años, opone el libelista la suya para hacer ver que se dió el delito de acceso carnal violento, olvidando atacar toda la base de convicción que tuvo el juzgador en la sentencia.
La claridad en la presentación del error que sirve de base al reproche, así como la demostración de su existencia y trascendencia son requisitos esenciales para que la demanda de casación pueda tener éxito, de modo que cuando el cumplimiento de estas exigencias se omite, como ocurre en el presente asunto, la conclusión no puede ser otra que su desestimación.
Por último, es conveniente precisar que la Sala no comparte los términos absolutos en que el señor Procurador Delegado afirma que el Fiscal recurrente no podía distanciarse de la resolución de acusación proferida por su antecesor, por integrar con él la misma institución y constituir en la causa la misma parte acusadora, pues resulta contrario a la razón y aún a sus deberes constitucionales, forzar a que un fiscal que descubre fundadamente un error en la calificación de la infracción, persista en él, aún con quebranto de la justicia o de sus deberes genéricos de lealtad (art. 18 Código de Procedimiento Penal) y los más específicos de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores que no pueden entenderse sino dentro del marco de la ley, como también a respetar los derechos de los procesados y las garantías procesales que les asisten (artículo 250 constitucional).
2.- Tampoco coincide la Sala con el criterio de la Delegada en la formulación que hace para que sea oficiosamente decretada una nulidad por desconocimiento del derecho de defensa, derivada del adelantamiento de la causa sin la formal notificación del pliego acusatorio, y a espaldas, prácticamente, del procesado como en ausencia de actividad de su defensor letrado.
Sobre el particular resalta inicialmente la Colegiatura que la resolución de acusación fue proferida en vigencia del Decreto 2700 de 1991, cuyo artículo 440 no hacía obligatoria su notificación personal al acusado ni a su defensor, pues el primer inciso de esa disposición establecía que
“La resolución calificatoria se notificará personalmente, cuando sea posible.”
Esta disposición concuerda con las de los artículos 188 a 190 ibídem, según los cuales solo se hacía imperiosa la imposición personal de las providencias al procesado detenido y al Ministerio Público, y en su defecto, tendría que recurrirse al enteramiento por estado.
Como en el caso propuesto el procesado estaba libre, y ni él ni su defensor comparecieron oportunamente a enterarse de la resolución acusatoria, no puede entenderse anómala la información que se les hizo de dicho acto mediante anotación en estado, mientras que al Personero se le notificó personalmente.
Pero si aún quisiera exigírsele a la Secretaría mayor diligencia en la localización, citación e imposición personal de aquella providencia al acusado y a su representante, lo cierto es que los defectos en la notificación de dicha providencia constituyen actos subsanables, sea por la reposición posterior del acto, ora por la convalidación expresa o tácita de la parte que resulte afectada por el vicio, situación esta última que, conforme pasará a verse, es la que deja fuera de toda duda la irrelevancia de cualquier defecto predicable del acto de enteramiento.
En efecto, vista la actuación se tiene que con ulterioridad a la resolución acusatoria, el procesado fue enterado de modo personal de las actuaciones posteriores y derivadas de ella como así consta en las diligencias que obran a folios 128, 132, 135, 136, 152, 155v y 160 del expediente, sin que en momento alguno hubiese protestado en esos actos o en intervenciones posteriores, pidiendo la nulidad o la reposición de la notificación de la providencia acusatoria, sucediendo otro tanto con su defensor, a quien se da por enterado directamente de la actuación posterior como consta a folios 131v. y 153 del expediente, actuación esta última en la que presenta renuncia del mandato.
Ahora bien, si, como lo tiene dicho esta Colegiatura, las nulidades que afectan los procesos pueden ser absolutas o sustanciales y relativas o formales, siendo de las primeras aquellas que como la incompetencia o la ilegitimidad de la personería involucran a todos los intervinientes, sin darles la posibilidad de validarlas, los defectos en la notificación de una providencia hacen parte de reglas superables, dada la posibilidad de reponer el acto conforme a derecho, o de suplirlo mediante conducta concluyente, bien por la imposición de la actuación a ellas forzosamente supeditadas, cuando la parte a la que afecta no opone la invocación del vicio cometido. Por ello se tiene dicho respecto de los vicios insubsanables, que estos
“… se declaran oficiosamente en cualquier momento procesal en que el juzgador advierta su presencia; son una especie de tutela jurídica que actúa durante el proceso y evita que sean violadas las normas fundamentales de la ley procesal. Las nulidades relativas o formales, por naturaleza subsanables, se puede decir, son contingentes y no producen efectos sino cuando los interesados las reclaman, por lesionar sus derechos.”(Sen.sept. 11 de 1946, tomo LXI, 819.)
Siendo lo anterior así, no cabe duda de que la parte supuestamente afectada en este asunto, convalidó cualquier vicio en la notificación de la resolución de acusación, al darse por enterada de su existencia, mediante la imposición de los actos posteriores que necesariamente la suponían, pues como bien lo enuncia la doctrina “si el que puede y debe atacar, no ataca, aprueba” (Maurino), de donde bien merece recordar lo adicionado al respecto por la Sala, en cuanto que
“El principio de convalidación impone que, si conocida una irregularidad en la actuación, la parte afectada no alega su existencia a su favor, y por el contrario participa en la celebración del acto consintiendo en la irregularidad, convalida en esa forma su celebración, y no puede posteriormente atacar el mismo acto con base en el vicio observado precedentemente, si la anomalía es subsanable por esa vía, o no siéndolo, quedan indemnes los principios del derecho a la defensa y el debido proceso.”(casación de julio 7 de 1989, M.P.,Dr. Edgar Saavedra Rojas).
Por lo anterior se tiene que si la parte afectada, nunca alegó en su favor la existencia del supuesto vicio que ahora el Ministerio Público avizora, forzosamente lo convalidó, siendo inoportuna la alegación que de él hace el Ministerio Público.
El agregado que para apoyo de la invalidación se hace al sostener que en la causa no se vislumbra la actividad de la defensa, es deleznable en la medida en que su proponente solo se aplica a señalar que no se concurrió a notificarse, que no se hizo petición de pruebas ni interposición de algún recurso, pero se olvida de la necesidad de superar la sola observación de lo omitido, cuando a ella no se adiciona la explicación de lo que en su defecto se ha debido actuar, pedir o recurrir, pues no se olvida que el ejercicio de la defensa no constituye una actividad igual en cada caso, y sí al contrario ella corresponde al ejercicio libre y responsable de un esfuerzo intelectual de amplio espectro, donde aún la omisión de algunas prerrogativas procesales, puede corresponder a la búsqueda de otros propósitos no menos relevantes, cuando no a la aceptación válida de decisiones legítimas.
Lo cierto aquí es que el acusado nunca permaneció sin la representación de un abogado, y que ante la renuncia de aquel que le asistió en un principio, su reemplazo asumió activamente y alegó por él durante el acto de la audiencia, lo que distancia el vicio que aduce el Delegado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese, devuélvase y cúmplase.
JORGE CORDOBA POVEDA
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
NO FIRMO
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NO FIRMO
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria