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Proceso No 23872
CORTE SUPREMA DE JUTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 77
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Bogotá D. C., veintisiete de julio de dos mil seis.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Germán Gracia Lloreda, ex Alcalde de Bagadó (Chocó), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Quibdó el 15 de febrero de 2005, mediante la cual confirmó la proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a Germán Gracia Lloreda y Gilberto Ledezma Chaverra a la pena principal privativa de la libertad de 44 meses de prisión, como autores responsables del delito de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo sucesivo.
Hechos y actuación procesal.
1. Los primeros fueron sintetizados en el fallo de primer grado así:
“Enseñan las sumarias que a raíz del incendio que el 31 de marzo de 1993 tuvo lugar en la localidad de Bagadó (Chocó), el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE), mediante resolución No.1739 de 22 de julio de 1994, asignó a varias de las familias damnificadas con la catástrofe unos subsidios familiares para la construcción de viviendas de interés social. A dicho programa se le dio el nombre de Reconstrucción II de Bagadó y fue identificado con el código 2707300002.
“El subsidio otorgado a cada uno de los beneficiarios era equivalente a 350 unidades de poder adquisitivo constante (UPAC), correspondientes a la suma de $2’053.156, y con este valor, según la propuesta aprobada, se debía construir una unidad básica, entendiendo por tal según el artículo 22 del Decreto 706 de 28 de abril de 1995, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 3ª de 1991, la solución de vivienda que además del lote urbanizado en condiciones adecuadas, entrega un espacio de uso múltiple con baño, cocina y lavadero de ropas (fls.116 a 119 original).
“Por virtud del programa identificado con el nombre ‘Reconstrucción II de Bagadó’, se aprobaron inicialmente 78 subsidios de vivienda y el Alcalde de Bagadó de la época, señor Germán Gracia Lloreda, en su calidad de representante legal del Fondo de Vivienda Municipal y por tanto oferente del programa, suscribió con el señor Gilberto Ledezma Chaverra, un contrato cuyo objeto era que este se comprometía con el Fondo a gestionar, administrar, escriturar y construir las unidades de vivienda básicas, según las especificaciones dadas por el INURBE, o sea que Ledezma Chaverra pasaba a ser el agente financiador de la propuesta (fls.17 y 18 original).
“El giro de los subsidios prealudidos se realizó bajo la modalidad de entrega anticipada prevista en el Acuerdo 27 de 1996 expedido por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (antes Acuerdo 49 de 1994), modalidad que consiste en entregar anticipadamente un porcentaje del subsidio y la otra parte sería desembolsada una vez las unidades básicas de vivienda estuviesen terminadas.
“Luego del giro anticipado del 50% del valor del subsidio, el contratista Gilberto Ledezma Chaverra, entregó debidamente terminadas 49 soluciones de vivienda, conforme a las estipulaciones pactadas y por tanto, el señor Director del INURBE Regional Chocó, doctor Lely Rios Cuesta autorizó el pago del 50% restante como cobro final (fls.19, 21 a 24 del cuaderno original 1 y folio 368 del cuaderno original 2).
“Cabe precisar que a los señores: Arias de Guevara Inés, Arias Maturana Germán, Córdoba de Rentería Ana Rosa, Córdoba García Abdala, Córdoba Lemus Emiliana, Córdoba Rentería Ricardo, Cuesta Maturana Femma María, Gracia Rentería Ramiro, Ledezma Córdoba Rafael, Lloreda Machado Lourdes, Maturana Lemos Manuel Crecencio, Maturana Rentería Marco Aurelio, Moreno Rentería Juana, Moreno Rentería Magdonio, Mosquera Mena José Onny, Palacios Mena María Valeriana, Palomeque Rentería Luz Gabriela, Pinilla Córdoba Cupertino, Porras Maturana Tulia, Rentería Buenaños Pascual, Rentería Palomeque Moisés, Rentería Moreno Dalia Elisea, Rentería Rentería José, Serna Pinilla Ana Gilma y Serna Rodríguez Alcibíades, se les aprobó subsidio familiar de vivienda dentro del programa identificado con el nombre ‘Reconstrucción II de Bagadó’, y bajo la modalidad de desembolso anticipado, la Fiduciaria Sudamericana y Bic (SUFIBIC) con quien INURBE suscribió contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos del subsidio familiar de vivienda, giró el 50% del valor de subsidio aprobado a esas personas, esto es, el equivalente a 175 unidades de poder adquisitivo constante (UPAC), correspondientes a la suma de $1’026.578 (fls.45 original 1), sumas estas que fueron recibidas y manejadas por el señor Gilberto Ledezma Chaverra, en su calidad de agente financiador del proyecto conforme al contrato que suscribió con el Alcalde del Municipio de Bagadó.
“Como quiera que frente a los 25 beneficiarios relacionados en precedencia el INURBE por intermedio de la Fiduciaria Sudamericana y Bic (SUFIBIC) desembolsó anticipadamente el 50% del valor del Subsidio asignado, conforme a lo previsto por el Acuerdo No.27 de 1996, para efectuar el desembolso del 50% restante se debían presentar ante la fiduciaria los siguientes documentos: (i) Escritura pública de compraventa con su respectivo registro inmobiliario o copia de la escritura pública de declaración de mejoras según el caso, (ii) Certificación técnica expedida por el INURBE regional en la que conste la ejecución total de las obras, esto es, en un 100%.
“Lo anterior se dio a conocer por parte de la Fiduciaria SUFIBIC, al Fondo de Vivienda Municipal de Bagadó mediante oficio número 9958 del 11 de diciembre de 1996; comunicación a través de la cual también se les colocaba de presente que se debía radicar la documentación referida antes del 30 de diciembre de 1986, ya que ‘esta era la última oportunidad para cobrar los subsidios asignados antes del 01 de enero de 1995, que se encuentren prorrogados’, puesto que el próximo año ya no se podría hacer dicho cobro (fls. 9 y 10 del cuaderno original 1).
“Ante este perentorio término el Director del INURBE Regional Chocó, doctor Lely Ríos Cuesta, y el profesional de la Unidad Técnica de dicha institución, doctor Miguel José Córdoba Copete, expiden y firman una certificación técnica a través de la cual hacen constar que las 25 unidades básicas de vivienda correspondientes a los beneficiarios arriba indicados estaban completamente terminadas (fls.50 y 51 original).
“Por su parte, el Alcalde del Municipio de Bagadó, señor Germán Gracia Lloreda, en calidad de oferente del programa y representante legal del Fondo de Vivienda Municipal y el señor Gilberto Ledezma Chaverra, en condición de agente financiador del proyecto, prevalidos de la autorización otorgada por los 25 beneficiarios citados, comparecieron ante el Notario Primero del Círculo de Quibdó, y elevaron 25 escrituras públicas, por medio de las cuales se declaraba la construcción de una casa de interés social que consta de cimientos en concreto, ciclópeo sobre cemento de concreto reforzados, muros en bloques de concreto, cubiertas en láminas de zinc, piso en concreto simple, y que además dicha habitación cuenta con servicios de acueducto, alcantarillado y energía, conectados a las respectivas redes, y está distribuida en tres alcobas, patio, cocina y comedor; vivienda ésta que el adjudicatario o beneficiario recibe a satisfacción (fls.1 a 156 del cuaderno anexo 2).
“Las 25 escrituras en donde se declaraba la construcción de unas viviendas de interés social, junto con el certificado técnico firmado por los doctores Lely Ríos Cuesta y Miguel José Córdoba Copete, Director y Profesional de la Unidad Técnica del INURBE regional Chocó, respectivamente, fueron remitidos a la fiduciaria SUFIBIC, y en consecuencia, SUFIBIC sobre la base que las soluciones de vivienda estaban terminadas, en los meses de enero y marzo de 1997, desembolsó el 50% restante del valor del subsidio asignado a las personas arriba nombradas, dinero que fue recibido y manejado por el señor Gilberto Ledezma Chaverra en su condición de agente financiador del proyecto (fls.188 a 194 original 1).
“Vino a ocurrir que a través de la primera diligencia de inspección judicial practicada sobre los terrenos en los cuales se debían levantar las 25 soluciones de vivienda, se determinó que éstas no se encontraban realmente construidas (fls.60-61 y 72 a 101 del cuaderno original 1).”.
2. Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía por el Personero Municipal de Bagadó, en representación de la comunidad, particularmente de los beneficiados con la adjudicación del subsidio que resultaron perjudicados. La Fiscalía abrió investigación y vinculó al proceso mediante indagatoria a los señores Gilberto Ledezma Chaverra (contratista financiador de la obra), Lely Ríos Cuesta (Director del INURBE Regional Chocó), Miguel José Córdoba Copete (Profesional de la Unidad Técnica del INURBE Regional Chocó) y Germán Gracia Lloreda (Alcalde del Municipio de Bagadó), a quienes definió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva1.
3. El 15 de diciembre de 1999, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra Lely Ríos Cuesta y Miguel José Córdoba Copete como autores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; contra Gilberto Ledezma Chaverra como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público, este último en concurso homogéneo sucesivo; y contra Germán Gracia Lloreda como autor del delito de falsedad material de servidor público en documento público, en concurso homogéneo sucesivo. Este pronunciamiento fue apelado y confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó mediante resolución de 4 de febrero de dos mil2 .
4. La formulación de la imputación por el delito de falsedad material en documento público, en concurso homogéneo sucesivo, contra Germán Gracia Lloreda y Gilberto Ledezma Chaverra (Alcalde y contratista, respectivamente), se hizo derivar del hecho de haber suscrito ante el Notario Primero del Círculo de Quibdó las escrituras públicas de adquisición de las 25 soluciones de vivienda, donde hacían constar falsamente que se hallaban terminadas y que habían sido recibidas a satisfacción por los adjudicatarios, con el fin de obtener el desembolso total del subsidio (Anexo No.2).
5. Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de 31 de octubre de 2003, condenó a los procesados Lely Ríos Cuesta y Miguel José Córdoba Copete (funcionarios del INURBE) por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; a Gilberto Ledezma Chaverra (contratista) por los delitos de peculado por apropiación y obtención de documento público falso, este último en concurso homogéneo sucesivo; y a Germán Gracia Lloreda (Alcalde) por el delito de obtención de documento público falso, en concurso homogéneo y sucesivo3.
6. Apelado este fallo por los defensores y algunos procesados, el Tribunal Superior de Quibdó, mediante el suyo de 11 de marzo 2004, absolvió a Lely Ríos Cuesta y Miguel José Córdoba Copete por el delito de peculado por apropiación y mantuvo la condena por el delito de falsedad ideológica en documento público; confirmó el fallo de condena contra Gilberto Ledezma Chaverra por el delito de peculado por apropiación; anuló parcialmente el fallo de condena por los delitos de falsedad en concurso homogéneo sucesivo atribuidos a Germán Gracia Lloreda y Gilberto Ledezma Chaverra, por considerar que no guardaba consonancia con la imputación jurídica de la resolución de acusación, donde, en su criterio, se les imputó el delito falsedad ideológica; y realizó los ajustes punitivos pertinentes4.
7. La declaración de la nulidad determinó el rompimiento de la unidad procesal, dando origen a la presente actuación, en la que se juzga a Germán Gracia Lloreda (Alcalde) y Gilberto Ledezma Chaverra (contratista), por el delito de falsedad en documentos, en concurso homogéneo sucesivo. En cumplimiento de lo resuelto por el superior, el Juez de conocimiento dictó sentencia el 5 de mayo de 2004, mediante la cual condenó a los procesados a la pena principal privativa de la libertad de 44 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autores del delito de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo sucesivo5.
8. Este fallo fue apelado por los procesados y confirmado en su integridad por el Tribunal Superior, mediante sentencia de 15 de febrero de 2005, que ahora la defensa del acusado Germán Gracia Lloreda recurre en casación6.
La demanda.
Cuatro cargos, dos al amparo de la causal tercera de casación (nulidad), y dos con fundamento en la causal primera cuerpo primero (violación directa de la ley sustancial), de la ley 600 de 2000, presenta el actor contra la sentencia impugnada, así:
1. Nulidades.
Cargo primero: Sostiene que la sentencia es nula porque en ella los procesados fueron condenados por el delito de falsedad ideológica en documento público, con desconocimiento de la imputación jurídica realizada en la resolución de acusación, donde fueron llamados a responder en juicio por el delito de falsedad material de servidor público en documento público.
Este salto, de una falsedad material a una ideológica, rompe la estructura básica del proceso penal, pues si la acusación se formuló por la hipótesis delictiva de la falsedad material, la sentencia debió proferirse con base en ese cargo, en aplicación del principio de congruencia, que impone una consonancia lógica entre la acusación y la sentencia.
Argumenta que al Tribunal no le era permitido, como lo hizo, corregir los errores cometidos por la Fiscalía al concretar la acusación, ni inferir de su contenido la imputación jurídica que en su criterio resultaba preferible, a menos que lo hiciera dentro del marco del respeto irrestricto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, que fueron desconocidas en el caso analizado.
La primera (garantía del debido proceso) porque el Tribunal, en su decisión anulatoria, introdujo una clara variación de la calificación jurídica en momentos en que la oportunidad para ello había precluido, y la segunda (derecho de defensa) porque no se brindó la oportunidad al procesado ni a la defensa para controvertir un cargo que no había sido objeto del debate.
Si el Tribunal era del criterio de que la calificación debía variarse, lo indicado era decretar la nulidad de lo actuado a partir de la finalización de la intervención del Fiscal acusador en la audiencia pública, para que el Juez le imprimiera a la actuación el trámite previsto en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, observando la secuencia lógica trazada en dicha norma.
Como el Tribunal no obró de conformidad con dicho precepto, sino que procedió a variar la calificación jurídica provisional dada por la Fiscalía a la conducta, vulneró con su proceder el artículo 29 de la Carta Política, que impone respetar el debido proceso, y adicionalmente los artículos 6° (legalidad del proceso), 11 (juez natural), 77 (competencia de los jueces del circuito), 114 (atribuciones de la Fiscalía), 120 (competencia de los Fiscales Delegados) y 404 del estatuto procesal penal.
Solicita, por tanto, casar el fallo impugnado, y declarar la nulidad de lo actuado a partir del momento en que el Fiscal concluyó su intervención en la audiencia pública, para que el Juez de conocimiento le imprima a la actuación el trámite previsto en el artículo 404 citado.
Cargo segundo: Nulidad de la sentencia de segundo grado por defectos de motivación. Afirma que el escrito de apelación del fallo de primer grado contenía dos peticiones, una principal, orientada a obtener la nulidad del proceso para que se cumpliera la variación de la calificación con observancia de los preceptos legales, y una subsidiaria, orientada a lograr la absolución del procesado por el delito de falsedad ideológica en documento público.
El Tribunal, al resolver el recurso, se refirió a los dos temas, pero su respuesta es deficiente, siendo sus planteamientos en algunos casos incompletos, y en otros equívocos y confusos, al punto que no es posible comprender las razones en que se funda. Incompletos, porque al abordar la imputación jurídica dejó sin respuesta aspectos de señalada importancia, planteados en la fundamentación del recurso, como (i) la ausencia en cabeza del procesado de la función documentadora o protocolizadora propia del Notario, (ii) la exigencia adicional consistente en el deber de decir la verdad por parte del sujeto activo, y (iii) la atipicidad del comportamiento.
Sus afirmaciones, en el sentido de que “quien cumplía funciones notariales era el Notario, pero quienes incurrieron en el delito de falsedad que se les imputa fueron el contratista financiador y el Alcalde, que como funcionarios públicos comparecieron ante otro funcionario público a consignar hechos no ciertos”, no solo no controvierten los argumentos de la defensa, relativos a la ausencia de uno de los elementos normativos del tipo (servidor público en ejercicio de sus funciones), sino que los afianza.
Esto, porque el Alcalde de Bagadó no cumplía funciones documentadoras o protocolizadoras. Y el carácter de servidores públicos que ostentaban todos los sujetos intervinientes, el carácter público de las escrituras otorgadas, y el conocimiento previo de la falsedad de los datos consignados en ellas, no son elementos suficientes para afirmar la adecuación del comportamiento en el modelo fijado por el artículo 219 del Código Penal de 1980.
El Tribunal incurrió aquí en una petición de principio, al dar por acreditada la concurrencia de un elemento normativo del tipo sin abordarlo en su configuración jurídica, dando lugar a una decisión asistemática, porque configura el tipo objetivo apelando a elementos del tipo subjetivo, y también acientífica, porque desconoce la autonomía y consiguiente función de garantía de los distintos elementos objetivos del tipo.
Los tópicos relacionados con el deber del sujeto activo de decir la verdad como elemento normativo adicional de la figura delictiva, y la atipicidad del comportamiento derivada de una laguna legal, no merecieron, por su parte, ningún pronunciamiento del Tribunal.
Además de incompleta, la motivación del fallo es ambigua y confusa. El acápite que el Tribunal tituló cumplimiento principio de congruencia, donde inicia sosteniendo que “en gracia de discusión, si se les considerara determinadores, el determinador responde por la misma pena prevista para el autor del delito. El determinador no necesita la calidad subjetiva (…) Si se le exigiera la misma calidad del autor material sería coautor. El problema radicaría en la autoría material, la que en caso de determinación existiría, pero sería inculpable”, además de farragoso, pretende dar respuesta a otro de los argumentos de la apelación, donde se planteaba la imposibilidad de aplicar la hipótesis de la autoría mediata.
La conclusión del Tribunal, pone en evidencia que por determinador entiende autor mediato, puesto que la doctrina de la autoría mediata postula que la responsabilidad penal por el hecho cometido solo alcanza al autor mediato, excluyéndose de la misma al autor material. Sin embargo, no consignó los criterios orientados a justificar la racionalidad de su conclusión y menos aún las razones por las cuales no compartía el punto de vista de la defensa, en el sentido de que la autoría mediata está excluida en los delitos especiales propios, según la doctrina dominante.
Las otras afirmaciones, consistentes en que “el determinador no necesita la calidad subjetiva. El determinador no es coautor en sentido estricto (…) no requiere la condición de funcionario público, por eso es determinador. Si se le exigiera la misma calidad de autor material, sería coautor (…)”, revisten, a su vez, un grado de ambigüedad, confusión y oscuridad tal, que resultan incompatibles con las exigencias de una motivación debida, pues sobre la base de sus argumentos, no es posible determinar con claridad el título de imputación de la delincuencia al procesado: autor, coautor, determinador, instigador.
Como la postura del Tribunal en este punto puede ser interpretada como “el reconocimiento de la ausencia de los elementos normativos del tipo denunciados por la defensa”, resulta mucho más difícil comprender las razones por las cuales no dio aplicación al principio de favorabilidad, atenuando la responsabilidad del procesado en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal vigente (interviniente).
Y como el Tribunal afirmó que la conducta de los procesados se adecuaba en el artículo 298 del Código Penal actual, lo cual, a no dudarlo, se originó en un error de digitación, podría especularse que la norma que pretendió citarse fue el artículo 288 ejusdem (obtención de documento público falso), que resulta más favorable al procesado y que debió por tanto aplicarse de preferencia.
En síntesis, el accionar del Tribunal quebrantó los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, razón por la cual debe casarse la sentencia impugnada, y decretar su nulidad, para que sea dictada de nuevo, analizando los aspectos impugnados.
Violación Directa.
Cargo primero: Aplicación indebida de los artículos 26, 27, 28 y 219 del Código Penal de 1980, derivada de un error de interpretación normativa, pues el Tribunal estimó acreditados todos los elementos requeridos para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento público, sin estarlo, dentro del marco de una hermenéutica que desborda el genuino ámbito de operación.
Explica que el artículo 219 del Código Penal de 1980, que tipificaba el delito de falsedad ideológica en documento público, limita el círculo de posibles autores a las personas que reúnan las condiciones especiales exigidas en ella, para el caso, la de servidor público en ejercicio de sus funciones, elementos que necesariamente deben concurrir para que la conducta pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.
Estas condiciones no se cumplen respecto del acusado Germán Gracia Lloreda, por carecer de la facultad documentadora propia del Notario, y porque el protocolo de escrituras públicas no constituye una actividad propia del giro ordinario de sus atribuciones constitucionales y legales como Alcalde del Municipio de Bagadó, luego mal puede ser tenido como sujeto activo de un delito especial.
La interpretación dada por el Tribunal al artículo 219 desborda el significado de su sentido literal posible, desembocando en una aplicación analógica de la ley, como quiera que se está aplicando a una situación similar, esto es, semejante a la regulada, pero realmente no contenida en ninguno de lo sentidos literales posibles del texto legal. La referida norma contiene un tipo especial que solo puede ser realizado por quien cumpla las calidades especiales exigidas en ella, y el acusado en el caso que se juzga, no las cumple.
El accionar errático del Tribunal estriba en el hecho de reconocer expresamente que las funciones notariales las cumplía el notario y el procesado, y no derivar de esta premisa las consecuencias jurídicas inherentes a la atipicidad de la conducta. Por el contrario, dio por sentada la concurrencia del elemento en ejercicio de sus funciones, y sobre este error tipificó equivocadamente la conducta en el delito de falsedad ideológica en documento público.
Argumenta que el delito de falsedad ideológica se hallaba tipificado en el Código de 1936 en el artículo 235. Luego, la comisión redactora del proyecto de Código de 1974 incluyó la figura en el artículo 239 con el título falsedad ideológica cometida por el particular en documento público, siendo retomada por los artículos 275 del proyecto de 1976 y 290 del proyecto de 1978. Finalmente, se aprobó el siguiente texto, correspondiente al artículo 268: “Falsedad ideológica de particular en documento público. El que obtenga que un empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, consigne en documento público que pueda servir de prueba, manifestación falsa, o que calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de 2 a 8 años”.
Esta disposición, sin embargo, fue suprimida del texto final del decreto ley 100 de 1980, generándose una laguna legal que solo vino a colmarse a través de la expedición del Código Penal del 2000, cuyo artículo 288 recoge la figura delictiva en cuestión a través de un texto legal casi idéntico: “Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba , induzca en error a un servidor público, en ejercicio de su funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de 3 a 6 años”.
Con fundamento en estas reflexiones, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar absolver al procesado de los cargos por falsedad ideológica en documento público, imputados en la acusación.
Cargo segundo: Falta de aplicación de los artículos 29.3 de la Constitución Política y 6.3 de la ley 599 de 2000, que consagran y desarrollan el principio de favorabilidad, y 30 inciso final del Código Penal de 2000, que establece una rebaja de pena de una cuarta parte para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra a su realización.
Sostiene que el Tribunal al consignar en el fallo que “el determinador no necesita la calidad subjetiva. El determinador no es coautor en sentido estricto. Por lo que el determinar a un funcionario público es la conducta. En los delitos calificados en general, lo importante es que determine a quien tiene la función. No es que realice el determinador la conducta materialmente entendida (…). Si se le exigiera la misma calidad del autor material sería coautor”, está reconociendo que los elementos del tipo no concurrían respecto del procesado.
La aceptación de esta realidad jurídica imponía, por tanto, dar aplicación al inciso final del artículo 30 de la ley 599 de 2000, por imposición del principio de favorabilidad. Mas como el Tribunal no obró de conformidad con estas premisas, incurrió en un error por falta de aplicación de las disposiciones citadas, que debe ser corregido. Por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar la que deba reemplazarla.
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal considera que ninguno de los cargos planteados contra la sentencia está llamado a prosperar. Las razones que aduce en apoyo de sus conclusiones son, en síntesis, las siguientes:
Cargo primero (Nulidad por pretermisión del trámite previsto en el artículo 404 del estatuto procesal penal): Sostiene que el actor no plantea en rigor un error en la calificación jurídica de la infracción en el sentido de que la conducta imputada se encasille en otro tipo penal, sino el hecho de que se hubiera variado la calificación sin dar cumplimiento al trámite previsto en la ley. Tampoco invoca la causal segunda. Solo cuestiona que el procesado hubiera sido condenado por el delito de falsedad ideológica, no obstante que en la acusación se le imputó el delito de falsedad material de servidor público en documento público, para solicitar que se retrotraiga la actuación y realice la variación de la calificación jurídica.
El planteamiento dentro del marco de la causal tercera, no cumple, sin embargo, los requisitos de orden técnico, pues aunque las nulidades gozan de cierta amplitud en su formulación y sustentación, no están exentas de los requisitos de claridad y concreción, y en el presente caso el censor no demuestra de qué manera hubiera beneficiado al procesado el hecho de que hubiese sido condenado por falsedad material en documento público (delito por el cual se profirió la acusación) y no por falsedad ideológica (delito por el cual fue declarado responsable), cuando se sabe de sobra que la pena que corresponde a estas infracciones son iguales en sus mínimos y máximos.
Cargo segundo (defectos de motivación): Afirma no advertir en la motivación de las sentencias los defectos manifiestos que por parquedad y/u oscuridad le atribuye el actor. Se puede aceptar que no sea un dechado de sintaxis, pero no que en ellas se haya omitido cualquier referencia a la forma como estimaron adecuada la conducta del procesado en el tipo penal de falsedad.
Los temas específicos de la apelación, fueron debidamente identificados por el Tribunal al señalar que además de la nulidad, el recurrente planteaba la atipicidad de la conducta por ausencia de la función documentadora y certificadora en cabeza del procesado, y si bien la respuesta no fue la esperada por la falta de profundidad teórica, ninguna duda cabe que desestimó estos planteamientos, con fundamento en la evidencia probatoria.
Y en relación con la ambigüedad que se plantea sobre el carácter en el cual fue condenado el acusado, si como autor, coautor, determinador o instigador, basta precisar que las argumentaciones que se dejaron consignadas en el fallo en relación con esta última forma de participación (determinador) lo fueron en gracia de discusión, como se dejó expresamente plasmado al comenzar el párrafo correspondiente.
Cargo tercero (aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal de 1980, que define la falsedad ideológica): Sostiene que el único destinatario del deber especial de extender una escritura pública, o de dar fe que los particulares han realizado ciertas manifestaciones (no que lo manifestado coincida con la realidad), es ciertamente el Notario, y que desde este punto de vista estarían puestas en razón las apreciaciones del recurrente al considerar que el acusado, no obstante su condición de Alcalde, se encuentra excluido del círculo de autor (mediato o inmediato) del delito de falsedad ideológica por el cual fue condenado.
Importante es poner de relieve que en el caso analizado no se discute la condición de servidor público del procesado y tampoco que hubiera obrado en ejercicio de sus funciones como Alcalde de Bagadó. Lo que se plantea es que la calificación que exige el tipo penal no lo comprende, porque estaba desprovisto del deber especial radicado en cabeza del Notario, y que en estas condiciones el acto no se habría cometido con abuso de las funciones propias, sino de las de otro funcionario.
En estas condiciones no podría ser autor. Y tampoco podría considerársele determinador sobre la base de que actuó sobre otro funcionario público, induciéndolo en error y utilizándolo como instrumento, porque la determinación requiere la actuación dolosa del determinado, según doctrina acogida por la Corte. En esto tiene razón el impugnante, pero se equivoca al considerar que la conducta es atípica, sobre el supuesto de que se presenta un vacío normativo, y en demandar en consecuencia la absolución del procesado.
Explica que el artículo 235 del Código Penal de 1936 (Decreto 2300), sancionaba con prisión al que afirmara falsamente ante un funcionario o empleado público, en una declaración o acto oficial, hechos respecto de los cuales tal acto o declaración sirviera de prueba, y reproduce los siguientes apartes de las discusiones del anteproyecto de 1974, donde uno de los comisionados ilustró la tipificación del delito de falsedad ideológica de particular en documento público, con un ejemplo:
“En esta eventualidad el funcionario es o se constituye en una especie de instrumento para elaborar el documento, con base en lo que consigna el particular. Por ejemplo los particulares hacen la minuta, con sus propias manifestaciones y el Notario las recoge en una escritura, que si bien es cierto será pública, contiene la verdad que han consignado aquellos particulares, como que el Notario da fe del acto, pero no del contenido exacto del documento. Algunos autores como Manzini han sostenido que se trata de un documento mixto, ya que los particulares no están obligados a decir la verdad, al menos en la misma forma en que lo están los funcionarios públicos que tienen la capacidad certificadora del Estado”.
Cierto es que la conducta prevista en el citado artículo 235 del Código de 1936, no fue reproducida en términos idénticos en el Decreto 100 de 1980, pero esto no quiere decir que haya perdido su carácter delictivo. Así fue entendido por el desarrollo jurisprudencial, centrándose entonces la discusión, no en su punibilidad, sino en si debía ser tratada como una modalidad de falsedad material de particular en documento público, o de falsedad ideológica de particular.
La ley 599 de 2000, por medio de la cual se expidió el Código actualmente vigente, contempló de nuevo tal aspecto fáctico como supuesto de un tipo autónomo de falsedad, sancionado con pena menor, bajo la denominación de obtención de documento público falso, destacándose en la exposición de motivos lo siguiente en relación con el referido tipo penal: “El artículo 279 sanciona a la persona que induce en error a un servidor público para la obtención de un documento público; de esta forma se zanja con la discusión acerca de si se trata de una falsedad material cometida por particular, o de una ideológica al utilizarse como autor mediato al servidor público”.
En las anotadas condiciones, nada impedía que con ocasión del tránsito de leyes, y por virtud del principio de favorabilidad, se aplicara al caso de manera retroactiva la referida disposición, por comportar una sanción menor, siguiendo al efecto la doctrina de la Corte, según la cual, si se está frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, y la conducta sigue siendo delictiva, pero ha cambiado el nomen iuris, no es necesario variar previamente la calificación, puesto que ésta solo puede serlo cuando se ha incurrido en error (Casación 18457 de 14 de febrero de 2002).
Siendo ello así, el Tribunal habría incurrido en un error al decretar la nulidad de la condena inicialmente impartida por el delito de obtención de documento público falso. De allí que le asista razón al recurrente cuando alega aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal de 1980, que regula el delito de falsedad ideológica de servidor público en documento público, pero no cuando demanda absolución por atipicidad de la conducta.
En síntesis, su pretensión no puede prosperar, pero la Corte, en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, puede casar parcialmente la sentencia, para dejar indemne la condena, aunque por el delito de obtención de documento público falso.
Cargo cuarto (falta de aplicación del artículo 30 inciso final del Código Penal de 2000): Afirma que las conclusiones plasmadas en la respuesta al cargo anterior dejan al descubierto la falta de éxito del reconocimiento de la rebaja por la condición de interviniente sin las calidades especiales, porque el delito de obtención de documento público falso es de sujeto activo indeterminado, y en tales condiciones nada impide que se le condene como autor inmediato.
Finalmente la Delegada insiste en que la conducta punible de obtención de documento público falso no limita el círculo de autores, pudiendo ser cometido por particulares y servidores públicos, pero que para el caso del procesado Germán Gracia Lloreda es claro que compareció en su condición de representante del Fondo de Vivienda Municipal a obtener las escrituras públicas, por lo que para efectos de prescripción del referido delito debe tenerse en cuenta el incremento de la tercera parte, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte en casos similares (fallo de revisión de 22 de septiembre de 2005 y auto de 1° de junio de 2006, radicación 23137), no presentándose, por tanto, el fenómeno prescriptivo.
Cuestión distinta acontece con el procesado Gilberto Ledezma Chaverra, quien compareció en condición de contratista particular a suscribir las escrituras públicas, y aunque se tratara de un delito de falsedad ideológica en documento público, el término prescriptivo ya se habría cumplido, dado que desde la ejecutoria de la resolución de acusación (4 de febrero de 2000) han transcurrido más de cinco años, tiempo requerido para que opere el fenómeno por tratarse de un particular.
Sustentado en las consideraciones precedentes, solicita a la Corte desestimar la totalidad de los cargos propuestos por el demandante, y casar oficiosamente, en forma parcial, la sentencia impugnada, para modificar la condena al procesado Germán Gracia Lloreda, en el sentido de hacerlo por el delito de obtención de documento público falso, y declarar la prescripción de la acción en relación con el coprocesado Gilberto Ledezma Chaverra.
SE CONSIDERA:
Nulidades.
1. Inobservancia del trámite previsto en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, que regula lo relativo a la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase del juicio.
La inconformidad del demandante deriva de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Quibdó en decisión de 11 de marzo de 2004, mediante la cual anuló el fallo de condena dictado contra los procesados Germán Gracia Lloreda y Gilberto Ledezma Chaverra por el delito de obtención de documento público falso, en concurso homogéneo sucesivo, y dispuso que se dictara por falsedad ideológica, sin ordenar la variación previa de la calificación en los términos ordenados en el artículo 404 de la ley 600 de 2000.
La Corte ha sido insistente en sostener que la variación en el juicio de la calificación provisional de la conducta punible por error en la resolución de acusación, solo es necesaria cuando se pretende hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, esto es, cuando pretende imputarse una especie delictiva más grave, o una modalidad comportamental más severa, no cuando la nueva imputación es más benigna, o se revela equivalente en términos punitivos, a condición de que al dictarse sentencia se respete por el juzgador el núcleo central de la imputación fáctica.
En el caso analizado, la resolución de acusación fue dictada por el delito de falsedad material de servidor público en documento público, en concurso homogéneo sucesivo, y la sentencia por el delito de falsedad ideológica en documento público, también en concurso homogéneo sucesivo, infracciones que tienen adscrita, por igual, pena privativa de la libertad de 3 a 10 años (artículos 218 y 219, respectivamente del Código Penal de 1980). De suerte que, por este primer aspecto, debe concluirse que la nueva calificación no le reportaba al procesado agravación de su situación jurídica, y que no era necesario, por tanto, el cumplimiento del trámite previsto en el artículo 404.
Ahora bien. Los hechos que dieron origen a la acusación por el delito de falsedad material, y los que motivaron la sentencia de condena por falsedad ideológica, son sustancialmente los mismos, pues en ambos actos procesales se hacen consistir en que Germán Gracia Lloreda, en condición de Alcalde del Municipio de Bagadó, y Gilberto Ledezma Chaverra, en condición de contratista y apoderado de los adjudicatarios, suscribieron en la Notaría Primera del Círculo de Quibdó veinticinco (25) escrituras públicas de compraventa de igual número de viviendas de interés social, donde aseguraban, falazmente, que se hallaban terminadas y se recibían a satisfacción.
Así las cosas, se concluye que el adelantamiento del trámite previsto en el artículo 404 del estatuto procesal penal para variar la calificación jurídica provisional de la conducta no era necesaria en el presente caso, pues, como se ha dejado visto, la nueva calificación jurídica dada a la conducta no reportó desventajas punitivas para el procesado, y el núcleo central de la imputación fáctica se mantuvo intangible en la sentencia, al igual que el nombre genérico del delito imputado (falsedad).
Una razón adicional para desestimar la censura, lo constituye el hecho de que el casacionista denuncia la irregularidad, pero no demuestra, como lo ordena el artículo 310.2 del estatuto procesal penal y lo impone la técnica del recurso, de qué manera la pretermisión del trámite echado de menos afectó las garantías del procesado o desconoció las bases fundamentales del juzgamiento, o lo que es igual, por qué el cumplimiento del referido paso procesal era jurídicamente imprescindible, y de qué manera las garantías fundamentales del procesado se vieron afectadas con ocasión de la irregularidad denunciada.
Agréguese, finalmente, que la variación que se hizo de la calificación jurídica en la sentencia se originó en la nulidad parcial decretada por el Tribunal al conocer por vía de apelación del primer fallo dictado en el proceso, y que la defensa, por tanto, estaba enterada de la nueva calificación que recibiría la conducta en la nueva sentencia, situación que le ofrecía la oportunidad de rebatir los argumentos expuestos por el superior y de ejercer a cabalidad el derecho de defensa. De modo que, también desde esta perspectiva, la informalidad sería inocua.
El cargo no prospera.
2. Nulidad de la sentencia por motivación deficiente y confusa.
La sustentación del recurso de apelación cumple doble función. De una parte se erige en acto condición para tener acceso al recurso, y de otra, en acto límite de la competencia funcional del superior, quien solo podrá pronunciarse sobre los aspectos de la decisión que motivan su disenso. Esta limitación determina que el punto de partida para establecer si el superior omitió el deber de respuesta en el fallo, sea el contenido de las pretensiones del apelante, y no, como pareciera entenderlo el actor, el contenido del proceso.
Revisado el escrito de sustentación de la apelación interpuesta por el defensor de Germán Gracia Lloreda contra la sentencia de primera instancia, se establece que sus pretensiones eran en concreto dos: Una principal orientada a obtener la nulidad de la actuación por inobservancia del trámite previsto en el artículo 404 del estatuto procesal penal para la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta, y otra subsidiaria encaminada a lograr la absolución del procesado por atipicidad de la conducta, por carecer éste de la facultad documentadora propia del notario.
La inconformidad del casacionista está referida a la respuesta dada por el Tribunal al segundo planteamiento, la que tilda de insuficiente y confusa, crítica que la Sala encuentra desprovista de razón, porque si es revisada la sentencia con objetividad, se constata sin dificultad alguna que el Tribunal identificó claramente los dos problemas planteados (el principal y el subsidiario), que los estudió en forma separada, y que las razones que adujo para desestimar el vinculado con la absolución por atipicidad, si bien no son expresión de un estudio profundo sobre el problema dogmático y legislativo planteado, responden, a no dudarlo, los argumentos básicos de la impugnación.
En los ordinales sexto, séptimo y octavo de la parte considerativa del fallo, el Tribunal, después de referirse en detalle a los hechos probados en el proceso, abordó directamente el tema de la tipicidad de la conducta, para dejar en claro, (i) que se estructuraba el delito de falsedad ideológica en documento público, descrito en los artículos 219 del Código de 1980 y 298 del Código de 2000, (ii) que los procesados debían responder en calidad de autores, y (iii) que la relación funcional que se predicaba de ellos no era la notarial, porque ésta la cumplía el notario, sino la inherente a las calidades de Alcalde y contratista, respectivamente, en cuya condición hicieron las afirmaciones mendaces.
Los argumentos centrales de la respuesta, se encuentran consignados en uno de los segmentos del apartado octavo, en los siguientes términos: “Corresponde entonces, determinar si al suscribir éstos como contratista financiador y como Alcalde del Municipio de Bagadó, respectivamente, las escrituras por medio de las cuales se hacía la adjudicación de las viviendas a los beneficiarios del Programa de Reconstrucción de Bagadó II, respecto de unos inmuebles sobre los que de antemano sabían que no existían, que no fueron entregados, incurrían o no en falsedad ideológica en documento público que se les imputaban. Al respecto debe decirse por el Tribunal que las escrituras una vez protocolizadas sí tiene la condición de documento público; lo que queda entonces por preguntar es si se requiere o no como lo dicen los apelantes tener la función documentadora o protocolizadora para ser autor del delito. Al respecto ha de estarse a lo dicho en los considerandos anteriores, pues no cabe duda que GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA aunque sí había sido autorizado por algunos de los beneficiarios para adelantar la escritura, también es cierto que refirió (sic) ante notario para que se consignara en el documento una verdad que no se ajustaba a la realidad de los hechos, pues resultaba evidente que para ese entonces, respecto a las 25 personas relacionadas a folios 401 a 403 no existían las viviendas que allí se decía se habían construido y entregado. Tales obras no fueron más allá de una consignación en documentos y una promesa echa (sic) a los beneficiarios pues ni siquiera percibieron el valor correspondiente a los subsidios defraudando de esta manera la fe pública. Actuaba entonces como autor. Los contratistas se equiparan a los servidores públicos. Al referirnos a la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal, se les considera particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de contratos que celebren con las entidades estatales, por lo que están sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los servidores públicos. Deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencia en el marco de sus responsabilidades. Quien cumplía funciones notariales era el notario, pero quienes incurrieron en el delito de falsedad que se les imputa fueron el contratista financiador y el Alcalde que como funcionarios públicos comparecían ante otro funcionario público a consignar hechos no ciertos; con la plena conciencia de manifestar hechos carentes de verdad, constituyéndose así documentos públicos (escrituras)”7.
En los acápites siguientes (noveno y décimo), aludió a las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad, y más adelante, al dar por terminada la respuesta a la solicitud de nulidad por violación del debido proceso, retomó, en un párrafo aislado, el análisis de la tipicidad de la conducta, para referirse a la determinación como forma de participación, donde se consignaron afirmaciones en verdad no claras sobre esta temática. Pero este análisis se hizo en el marco de un ejercicio puramente conjetural o especulativo, según surge de la expresión utilizada como proemio de la argumentación (en gracia de discusión, si se les considerara determinadores), introducción que descarta el referido párrafo como factor de confusión, y deja en claro, por el contrario, que el Tribunal insistía en la tesis de la autoría.
Es posible que los argumentos expuestos por el Tribunal no colmen las expectativas del impugnante a nivel dogmático, o no tengan la hilvanación sintáctica o exquisitez jurídica que seguramente esperaba, pero estas falencias no constituyen vicio de motivación determinante de la nulidad del acto. Lo que acarrea esta sanción procesal es la falta absoluta de respuesta, o la respuesta incompleta y la ambivalente, es decir, la que no permite conocer los fundamentos de la decisión, o la decisión misma, vicios que no se advierten estructurados en el presente caso.
Cierto es que el Tribunal no alude expresamente a la alegación vinculada con la existencia de un vacío legislativo en la represión de la conducta que el Código de 2000 tipificó como obtención de documento público falso, lo cual, en palabras del impugnante, tornaba atípica la conducta, pero la respuesta a este planteamiento se halla inmersa en el contexto argumentativo del fallo, puesto que al ser reafirmada por el Tribunal la tipicidad del hecho, se descartaba en sana lógica su atipicidad, y por ende, las alusiones a una pretendida laguna legal.
La inconformidad del casacionista, más que estar orientada a denunciar defectos de motivación de la sentencia por ausencia de respuesta y/o respuesta deficiente, que no se advierten, se encamina a discutir la corrección de sus razonamientos, situación que se infiere de la utilización de algunas expresiones claramente indicativas de un tal propósito, como cuando sostiene que los argumentos expuestos por el Tribunal no refutan los de la defensa, o que sus conclusiones son acientíficas, alegaciones que terminan siendo extrañas al motivo de casación propuesto.
Se desestima la censura.
Causal primera.
1. Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 219 del Código Penal de 1980, que describe el delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público.
El delito de falsedad ideológica de servidor oficial en documento público, por el cual fue condenado el procesado, lo describe el artículo 219 del Código Penal de 1980, norma bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, en los siguientes términos: “El empleado oficial que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”. En los mismos términos se halla descrito en el artículo 286 del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000), con la diferencia de que en el actual se utiliza la expresión servidor público en lugar de empleado oficial.
En relación con esta forma de falsedad, la Corte ha sostenido que es un atentado al deber de veracidad, en el que se incurre cuando el servidor público, o el particular, en ejercicio de la facultad certificadora de la verdad, hace afirmaciones contrarias a ella, o la calla total o parcialmente, en un documento que pueda servir de prueba. Algunas de sus principales características son, por tanto, que es un atentado al deber de decir la verdad, y que las afirmaciones mentirosas deben ser directamente realizadas por el servidor público, o por el particular que extiende o suscribe el documento.
Con el ánimo de ilustrar al lector sobre su configuración frente a hipótesis fácticas, sostuvo a manera de ejemplo, en la misma decisión, que tal sería el caso del notario que certifica que una determinada persona asistió al otorgamiento de una escritura, no siendo ello cierto; o del juez que en el acta de una diligencia deja constancia de la presencia en ella de alguien que no concurrió; o del jefe de personal que certifica que uno de sus empleados laboró durante determinados días, no siendo ello verdad; o del director de prisiones que certifica que un interno laboró durante determinados días, no habiéndolo hecho8.
En el caso que se estudia, Germán Gracia Lloreda y Gilberto Ledezma Chaverra (Alcalde y contratista, respectivamente), suscribieron ante el Notario Primero del Círculo de Quibdó veinticinco (25) escrituras públicas, donde hicieron constar falsamente que las unidades de vivienda especificadas en ellas se encontraban terminadas, y que los adjudicatarios las recibían a entera satisfacción. Esto, con el fin de obtener el pago de los subsidios pendientes de desembolso, para cuya reclamación se requería un certificado técnico del INURBE9, y las escrituras públicas de compraventa con los respectivos registros inmobiliarios, donde se hiciera constar la terminación de las obras.
La Fiscalía, al calificar estos hechos en la resolución de acusación, declaró estructurado el delito de falsedad material de servidor público en documento público, en concurso homogéneo sucesivo, apoyada en la tesis de que cuando una persona obtiene un documento público falso mediante inducción en error al funcionario encargado de su expedición, incurre en dicho ilícito.10 Pero el Tribunal, como ya se dejó visto, anuló parcialmente el proceso por estimar equivocada esta calificación, y dispuso que se dictara sentencia por el delito de falsedad ideológica de servidor público en documento público, de conformidad con la descripción típica recogida en los artículos 219 del Código Penal de 1980 y 286 del código de 2000.
El cargo por atipicidad de la conducta que se estudia se sustenta en las siguientes premisas, (i) que el protocolo de escrituras es una actividad propia del notario, (ii) que la función documentadora en el caso analizado la tenía el notario, no el procesado, (iii) que el artículo 219 del Código de 1980 contiene un tipo especial que solo puede ser realizado por quien cumple las calidades exigidas en dicha norma, condiciones que el implicado no reúne, y (iv) que la conducta es atípica porque la norma en la cual podría eventualmente encuadrarse (obtención de documento público falso)11 no existía cuando ocurrieron los hechos.
Una respuesta a estos planteamientos impone tener que indagar primero que todo sobre la naturaleza y estructura formal de la escritura pública, y el papel que en el presente caso cumplieron los procesados en las que suscribieron ante la Notaría Primera del Círculo de Quibdó, pues solo a partir de la determinación de estos aspectos es posible establecer si el demandante tiene razón cuando plantea atipicidad de la conducta por ausencia de facultad certificadora del Alcalde, o si carece de ella, aún cuando desde ya debe precisarse que el cargo, en los términos en que ha sido propuesto, carece de vocación de éxito.
La Corte, al estudiar la naturaleza y características de la escritura pública, ha dicho que es un documento complejo, simbiótico, que se compone de dos partes, una que contiene las declaraciones de los interesados, y otra que contiene las declaraciones del notario. El notario es el autor del documento, y los otorgantes los autores del negocio jurídico. Los dos conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. De los interesados provienen las declaraciones relacionadas con el negocio, y del notario las vinculadas con la realización del acto (fecha, identificación y asistencia de los sujetos, declaraciones de su voluntad, etc). De allí que se la defina como una unidad estructural12.
Una es, por tanto, la declaración que los interesados hacen al interior del documento, sobre cuya veracidad el notario no certifica, y otra la declaración que hace el notario sobre la realización en su presencia del acto respectivo. Mientras el interesado suscribe el documento en señal de asentimiento de sus propias declaraciones y de las declaraciones del notario, quien lo autoriza, el notario solo da fe de la celebración del acto. A esto se reduce su función certificadora. De suerte que, aún cuando el documento es uno solo, estructuralmente se halla integrado de dos actos, de naturaleza y contenido distintos, claramente identificables.
El demandante sostiene que Germán Gracia Lloreda no tenía función notarial y que por ello no puede ser considerado autor del delito imputado. Ello es cierto, pero la imputación del delito de falsedad ideológica en documento público no deriva del hecho de haber el procesado faltado a la verdad en las declaraciones relacionadas con la celebración del acto notarial, de cuya conformidad con la realidad da fe el notario, sino por el hecho de haber faltado a la verdad en las declaraciones que debía realizar en condición de Alcalde del Municipio de Bagadó en el cuerpo de la escritura pública.
Ya se dijo que para obtener el pago de los subsidios de vivienda de interés social que se encontraban pendientes de desembolso era necesario presentar a la fiduciaria los siguientes documentos: (i) una certificación técnica expedida por el INURBE, regional Chocó, donde se hiciera constar la ejecución total de las obras, y (ii) las escrituras públicas de compraventa con su respectivo registro inmobiliario, donde se hiciera constar la terminación de las soluciones de vivienda y su entrega a satisfacción a los adjudicatarios, documentos que para el caso debían ser otorgados por el Alcalde de Bagadó, en condición de representante legal del Fondo de Vivienda Municipal.
Con el fin de dar cumplimiento a este segundo requisito y obtener por esta vía el pago total de los subsidios, el procesado suscribió las 25 escrituras públicas, en las que, actuando en condición de Alcalde y en ejercicio de la facultad certificadora que en dicho carácter le competía, consignó afirmaciones contrarias a la verdad, conducta que a no dudarlo resulta constitutiva del delito de falsedad ideológica en documento público, sin que sea dable poner en entredicho su configuración típica por el hecho de que sus declaraciones mendaces se hallen insertas en una escritura pública, o por no tener la función notarial, como lo propone la defensa y lo insinúa el Ministerio Público.
La prueba de que el procesado actuaba en condición de Alcalde Municipal, y que en tal calidad hizo las afirmaciones falsas, surge del contenido de cada una de las escrituras, en las que textualmente se lee: “En la ciudad de Quibdó. Departamento del Chocó. República de Colombia, ante mí Euclides Lozano Lemus, Notario Primero del Círculo de Quibdó, comparecieron: GERMAN GRACIA LLOREDA, mayor de edad, vecino de Quibdó, estado civil casado, con c.c. No.4’813.306 de Bagadó (Chocó), quien obra en este acto como Alcalde, representante legal del Fondo de Vivienda Municipal de Bagadó, identificado tributariamente con el Nit.891.680.055-4 y manifestó: Que obrando en calidad de Alcalde Municipal…”.
Ningún reparo, por tanto, amerita la tipificación que los juzgadores hicieron de la conducta investigada, pues el procesado, en ejercicio de su funciones de Alcalde Municipal de Bagadó, certificó falsamente hechos irreales en un documento público, comportamiento que impone tenerlo como autor indiscutible del delito de falsedad ideológica en documento público. La misma conclusión de acierto en la adecuación típica de la conducta no es predicable sin embargo del procesado Gilberto Ledezma Chaverra, pero en relación con este aspecto la Corte no hará pronunciamiento alguno, por haber operado la prescripción de la acción, como se explicará más adelante.
Se desestima la censura.
2. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29.3 de la Constitución Política y 6° inciso segundo de la ley 599 de 2000, que consagran el principio de favorabilidad, y 30 in fine ejusdem, que establece una rebaja de pena de una cuarta parte para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra a su realización.
Esta reclamación parte del supuesto de que el procesado fue condenado en condición de determinador del delito de falsedad ideológica en documento público, y que frente a esta imputación tenía derecho a la rebaja de pena de una cuarta parte prevista en el inciso último del artículo 30 del nuevo Código Penal, por favorabilidad.
La premisa en la que se sustenta el reparo no guarda correspondencia con la realidad procesal, porque en la sentencia, como ya fue precisado atrás, se tuvo al procesado como autor, es decir, como persona que reunía las calidades especiales exigidas por la norma para realizar directamente el acontecer típico, disconformidad que torna de suyo impróspero el ataque.
Si el recurrente pretendía obtener la rebaja de pena prevista en el artículo 30 del nuevo Código Penal, debió demostrar primero que la tesis de la autoría esbozada por los juzgadores resultaba equivocada, y que lo correcto era tener al procesado como determinador de la conducta, y después, a partir de esta conclusión, acreditar que tenía derecho a la rebaja prevista para el interviniente, tarea que en manera alguna se empeña en llevar adelante.
Se desestima la censura.
Otras decisiones.
1. Aplicación por favorabilidad del artículo 288 del Código Penal de 2000, que tipifica el delito de obtención de documento público falso.
El Procurador Delegado propone a la Corte hacer uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 del estatuto procesal penal, con el fin de declarar que la conducta imputada al procesado se encuentra actualmente prevista en el tipo penal que describe el delito de obtención de documento público falso (artículo 288 de la ley 599 de 2000), el cual, por ser autónomo y prever una sanción más benigna que la establecida para el delito de falsedad ideológica, debe ser aplicado al caso por favorabilidad.
La Corte no comparte este planteamiento. El artículo 288 del nuevo Código Penal, cuya aplicación demanda la Delegada, es del siguiente tenor: “Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años”13.
Esta norma, como bien lo explica la Delegada, es nueva, en cuanto no hizo parte del texto final del Código de 1980, no obstante haberse planteado la conveniencia de su inclusión con el fin, en primer lugar, de zanjar las discusiones que se presentaban en la adecuación típica de la conducta cuando un particular utilizaba a un funcionario público como instrumento para la obtención de un documento falso, y de otro, de determinar la condición en la cual el particular que obtenía el documento debía responder.
En relación con la adecuación típica de la conducta se discutía si el delito que se configuraba era el de falsedad material en documento público o falsedad ideológica en documento público. Y en cuanto a la condición en la cual debía responder el particular se reflexionaba sobre si podía ser autor mediato del hecho, teniendo en cuenta que carecía de las calidades especiales exigidas por la norma, y que frente a la doctrina dominante no podía ser considerado como tal; o si debía ser considerado partícipe (determinador o cómplice), teniendo en cuenta que para serlo se requería de la intervención consciente del funcionario en la comisión del delito.
Con el fin de salvar estas divergencias dogmáticas, la comisión redactora de 1974 aprobó el siguiente texto. “Falsedad ideológica de particular en documento público. El que obtuviere que un funcionario o empleado público, un trabajador oficial, o quien ocasionalmente desempeñe funciones públicas, consigne en un documento público una manifestación falsa, o calle total o parcialmente una verdad que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos a ocho años” 14. Esta norma mantuvo su redacción básica en los proyectos de 1978 y 1979 (artículos 290 y 268, respectivamente), pero fue excluida del texto final del Código, al parecer porque se consideró que podía traer más dificultades interpretativas que ventajas.
La disposición incluida en el nuevo Código Penal (artículo 288), mantiene una redacción similar, pero incluye dos modificaciones importantes. De una parte adopta la denominación jurídica de obtención de documento público falso, abandonando el de falsedad ideológica de particular en documento público, y de otra limita su aplicación a los casos en los cuales el funcionario es utilizado como instrumento para la ejecución de la conducta, es decir, cuando no interviene conscientemente en su realización, particularidad que se deduce de la exigencia de que el documento sea obtenido mediante inducción en error a un servidor público.
Se acogió, de esta manera, en un tipo penal autónomo, con denominación jurídica propia, la hipótesis de la autoría mediata, para superar las dificultades que se presentaban en la determinación de la responsabilidad penal del hombre de atrás, cuando no tenía la calidad especial exigida por la norma, siendo por tanto, presupuesto esencial para su estructuración, que el funcionario realice materialmente la conducta, y que el hombre de atrás se limite a inducirlo en error mediante maniobras que no impliquen de suyo la comisión de otro delito, pues si esta situación se presenta, se estará frente a un concurso, como acontece cuando se aduce un registro falso para obtener una cédula falsa.
En el caso en estudio el procesado fue condenado por haber realizado directamente en el cuerpo de la escritura pública afirmaciones contrarias a la verdad, no por haber obtenido a través de ellas y mediante inducción en error al notario, un documento falso, particularidad que hace que su conducta no se avenga a la referida descripción típica. El solo hecho de certificar falsamente, en condición de Alcalde, que las viviendas se hallaban terminadas, no estándolo, constituía, de suyo, el delito de falsedad ideológica en documento público, por lo que la obtención del documento falso podría eventualmente constituir un comportamiento concursable, si se llegara a aceptar, desde luego, que las declaraciones mendaces determinaron su expedición en los términos en que fue autorizado.
Un argumento adicional que descarta la correspondencia entre la conducta imputada a Germán Gracia Lloreda y la prevista en el referido artículo 288, es que quien certifica falsamente en el presente caso es directamente el procesado, no éste a través del funcionario, como exige la norma para la estructuración del nuevo tipo penal, nota diferenciadora que se explica si se tiene en cuenta que el notario no certifica sobre la veracidad de las declaraciones que los interesados hacen en el cuerpo de una escritura pública.
De acogerse la tesis que la Delegada auspicia, de que la conducta imputada al procesado se subsume en el tipo penal de obtención de documento público falso, se llegaría al sinsentido de que los funcionarios del INURBE que certificaron falsamente sobre la terminación total de las obras, respondan por falsedad ideológica en documento público, y que el Alcalde, quien certificó en igual sentido y obtuvo además las escrituras mentirosas, responda por un delito de menor entidad.
2. Prescripción del delito imputado al contratista Gilberto Ledezma Chaverra.
Apoyado en la tesis de que la conducta imputada a los procesados se subsume en el artículo 288 del actual Código Penal, el Procurador Delegado afirma que la acción penal en relación con el contratista habría prescrito, porque siendo un particular, no le es aplicable el aumento de la tercera parte previsto para efectos prescriptivos, y que en tales condiciones, dicho fenómeno se habría consolidado el 4 de febrero de 2005, porque en esa fecha se cumplieron cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.
La Corte coincide con la Delegada en que respecto de este procesado no es posible tener en cuenta, para la determinación del término prescriptivo, el incremento de la tercera parte previsto en los artículos 82 del Código Penal de 1980 y 83 inciso quinto del Código Penal de 2000, y que el tiempo requerido para la prescripción ya se cumplió, pero por motivos un tanto distintos.
La doctrina de la Corte ha venido sosteniendo que el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares15.
En el caso analizado, Gilberto Ledezma Chaverra (particular) celebró con Germán Gracia Lloreda (Alcalde de Bagadó) un contrato que denominaron de obra, mediante el cual el primero se comprometía a “gestionar, administrar, escriturar, construir las unidades de vivienda básica según las especificaciones dada por INURBE, el cobro de subsidio del programa de reconstrucción II de Bagadó bajo el código No.2707300002, hasta la entrega a plena satisfacción del INURBE a las personas que fueron favorecidas con este subsidio las cuales son 38 de relación que se anexa al presente contrato”16
A juzgar por los términos del convenio suscrito, el procesado habría adquirido el compromiso de cobrar y manejar los subsidios para construcción de vivienda de interés social entregados por el Estado, lo cual implicaría la transferencia temporal de una función pública (manejo de recursos estatales), y por ende, la asunción de la condición de servidor público por extensión. Pero de la confrontación de las escrituras públicas en las cuales el procesado hizo las afirmaciones mentirosas que determinaron su condena por el delito de falsedad, se establece que en la celebración de estos actos el procesado no actuó en condición de contratista, sino de simple particular, como quiera que fue en virtud de los poderes que le otorgaron los adjudicatarios para que suscribiera las escrituras a nombre de ellos, que concurrió a firmarlas.
Esto hace que el incremento de la tercera parte del término prescriptivo, previsto en los artículos 82 del Código Penal de 1980 y 83 del Código del 2000, no pueda ser tenido en cuenta, y que el tiempo de prescripción en la etapa del juicio para el delito por el cual fue condenado (falsedad ideológica en documento público) sea de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (4 de febrero de 2000), término que se cumplió el 4 de febrero de 2005, mucho antes de que el proceso llegara a la Corte.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Declarar la prescripción de la acción penal en relación con el procesado Gilberto Ledezma Chaverra. En consecuencia, se dispone cesar todo procedimiento en su contra.
2. No casar el fallo dictado contra Germán Gracia Lloreda por el delito de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo sucesivo.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON
JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Folios 107/1, 257/1, 269/2, 280/2, 320/2.
2 Folios 1005-1045/4 y 1113-1129 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
3 Folios 2308 – 2362 del cuaderno original 5-1.
4 Folios.2584-2600 ídem.
5 Folios 2724-2755 del cuaderno original No.5-2.
6 Folios 3089 – 3110 ídem.
7 Páginas 14 y 15 del fallo.
8 Casación 23069 de 15 de junio de 2005.
9 Dicho certificado, también falso, fue expedido por Lely Ríos Cuesta y Miguel José Córdoba Copete, director y profesional de la Unidad Técnica del INURBE, respectivamente, Regional Chocó.
10 Páginas 33 y 34 de la acusación.
11 Artículo 288 del Código Penal de 2000, que describe el delito de obtención de documento público falso, dice textualmente: El que para obtener documento público que pueda servir d prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
12 Casación 16678 de 14 de febrero de 2000.
13 El delito de falsedad ideológica por el cual fue condenado el procesado prevé pena privativa de la libertad de 3 a 10 años de prisión.
14 Cfr. Actas 80 y 81 de la comisión de 1974.
15 Casación 24833 de 13 de marzo de 2006, entre otras.
16 Folios 17 y 18 del cuaderno principal 1.