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PROCESO No. 10277
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No.143
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).
VISTOS:
Mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 1.994 el Inspector General de la Policía Nacional como juez de primera instancia, condenó al Subteniente Edgar Miguel Gamboa Castro y a los agentes LUIS ALBERTO AVILA GALINDO, José Joaquín Gutiérrez Quiebrahoya y José Fernando Duque Cañas, a la pena principal de 4 años de prisión y multa de 10 salarios mínimos para cada uno, como coautores responsables del punible de que trata el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986, al tiempo que decretó el cese de todo procedimiento en favor del Capitán Orlando Avila González, del Teniente Fray José Gamboa Castro, del Cabo Primero Edgar Aníbal Herrera Arias y del agente Luis Cornelio Jossa Marcillo.
Remitido el proceso ante el Tribunal Superior Militar para que se desatara la impugnación propuesta por los defensores de AVILA GALINDO y Gamboa Castro, la sentencia fue íntegramente confirmada, disponiéndose ahora la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre del primero de éstos procesados.
HECHOS:
El 15 de octubre de 1.991 miembros de la Policía Antinarcóticos que se transportaban en los helicópteros PNC 135 y PNC 156, practicaron un operativo en el sitio denominado “Hato la Esperanza” del corregimiento de “Yaguará” ubicado en el Municipio de San Vicente del Caguán -Caquetá-, incautando, entre otros elementos, 3 bultos que contenían diversos paquetes de una sustancia posteriormente identificada como cocaína. En el desarrollo de esta operación, el Subteniente Edgar Miguel Gamboa Castro le solicitó al Mayor José Luis Ramírez Ceballos, piloto de la nave PNC 156, lo condujera a la base aérea de San José del Guaviare ubicada a 45 minutos de allí, con el fin de traer unas pilas para tomar algunas fotografías, lugar en el que antes de que aterrizara el helicóptero, Gamboa Castro cargando una tula negra y el artillero agente AVILA GALINDO una verde, se lanzaron para dirigirse hasta el cuarto de la planta eléctrica para ocultar dicho equipaje, siendo observados por el Mayor Ramírez Ceballos quien los siguió ordenándoles regresar a la aeronave junto con los elementos desembarcados, estableciendo allí mismo que las maletas contenían 16 y 3 paquetes de cocaína con un peso de 32 y 6 kilos, respectivamente. A su vez, al regresar al sitio “La Esperanza”, se ordenó inspeccionar la nave PNC 135 encontrando escondido debajo de una silla un morral de campaña con 9 paquetes de cocaína que pesaban 18 kilos.
La sustancia hallada a los policiales y la encontrada en la aeronave en tierra, por hacer parte de ésta fue agregada a la incautada en desarrollo del operativo, siendo identificada también como cocaína con un peso neto total de 1.500 kilos.
Al día siguiente, cuando se aprestaban a abandonar la zona, se dispuso requisar al personal, hallándose dentro de la cantimplora perteneciente al agente José Joaquín Gutiérrez Quiebrahoya y en un paquete del agente José Fernando Duque Cañas una nueva cantidad de cocaína, con un peso neto de 500 y 2.250 gramos, respectivamente.
SINOPSIS PROCESAL:
Con base en el informe suscrito por el Mayor José Luis Ramírez Ceballos, poniendo en conocimiento de las autoridades estos hechos, el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar con sede en San José del Guaviare inició formal investigación penal el 17 de octubre de 1.991, escuchando los testimonios del Teniente Armando Sarmiento Moreno, del Mayor Hipólito Herrera Carreño y de los agentes Gabriel Cruz Epia y José Darío Castro Piñarte, entre otros, allegándose al proceso el acta de reconocimiento, pesaje y destrucción de la sustancia encontrada por la Unidad Investigativa de Orden Público el 15 de octubre de dicho año en plena zona del “Yaguará”, en la que se hace constar que sometida a la correspondiente prueba química de campo y con un peso neto de 1.500 kilos, dió positivo para clorhidrato de cocaína; dándose cuenta además de la incautación de 30 canecas de 55 galones c/u y 40 timbos de 15 galones c/u de combustible, dos aeronaves, un avión Super King 300 y otro Cesna 206, que eran utilizados para el transporte de estupefacientes.
Igualmente se adjuntó el acta de reconocimiento, pesaje y destrucción de la sustancia hallada en poder de los agentes José Joaquín Gutiérrez Quiebrahoya y José Fernando Duque Cañas, que fue igualmente identificada como cocaína en la señaladas cantidades de 500 y 2.250 gramos netos.
Acopiada abundante prueba testimonial, se vinculó mediante indagatoria a los miembros de la Policía Nacional LUIS ALBERTO AVILA GALINDO, Orlando Avila González, Luis Jossa Marcillo, Fray José Gamboa Taborda, Edgar Aníbal Herrera Arias, Edgar Miguel Gamboa Castro, José Fernando Duque Cañas, José Joaquín Gutiérrez Quiebrahoya, allegándose las respectivas resoluciones de nombramiento y actas de posesión que acreditan su vínculo con la institución policial, estableciéndose respecto de Miguel Angel Garzón Sánchez, que su nexo lo era mediante contrato de prestación de servicios, razón por la cual se dispuso la consiguiente compulsación de copias a fin de que fuera investigado por la justicia ordinaria, procediéndose por el mismo juez instructor el 4 de diciembre de 1.991 a resolver la situación jurídica de aquéllos, decretando la detención preventiva de AVILA GALINDO, Avila González, Gamboa Castro, Gutiérrez Quiebrahoya y Duque Cañas como infractores del artículo 39 de la Ley 30 de 1.986, al tiempo que se abstuvo hacerlo en relación con los demás procesados.
Escuchadas otras declaraciones y practicadas algunas pericias e inspecciones judiciales, así como ampliada la indagatoria a varios de los implicados, la investigación se cerró profiriéndose resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra sin intervención de vocales por transgresión del artículo 33 de la Ley 30 de 1.986, exclusivamente contra los policiales AVILA GALINDO, Gamboa Castro, Gutiérrez Quiebrahoya y Duque Cañas.
Ejecutoriada la convocatoria el 6 de octubre de 1.993 (artículos 412 y 659 del Código Penal Militar) y una vez celebrado el respectivo consejo verbal, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos que se dejaran consignados en precedencia.
DEMANDA:
Primer cargo
Con fundamento en la causal tercera de casación del Código Penal Militar, acusa el demandante la sentencia impugnada por haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, al desconocerse en la diligencia de decomiso, identificación, pesaje y destrucción de la sustancia incautada durante el operativo ya descrito, los requisitos exigidos para tal acto por el artículo 78 de la Ley 30 de 1.986, pues en ella no se dejó constancia de los elementos que le habrían sido incautados a LUIS ALBERTO AVILA GALINDO, ni se concretó “su naturaleza”, como tampoco se permitió que este procesado estuviera presente durante el desarrollo del procedimiento, con lo cual se le vulneraron las garantías procesales, pues al adelantarse sin su asistencia se le negó la oportunidad de saber qué era lo supuestamente hallado en su poder, mas aún cuando estas irregularidades son corroboradas por el Teniente Miguel Alfonso Bruges Durán y son aceptadas por el propio Tribunal al folio 25 del fallo de segundo grado.
Agrega también, que pese a dejarse constancia en el acta de la presencia del Mayor Hipólito Herrera Carreño, la verdad es que dicho documento nunca fue suscrito por este oficial y además, en su declaración sostuvo no haber participado en la misma.
Entiende así que la aludida acta es nula, pues la inobservancia de los requisitos legales de forma y de fondo afectan “la capacidad de la prueba para crear una situación procesal totalmente válida”, viciándose de este modo toda la investigación.
Segundo cargo
Este reproche lo sustenta en la primera causal del artículo 442 íbidem, sobre la base de que el Tribunal habría incurrido en “Violación de hecho manifiesto (sic)”, en razón a que “La sentencia impugnada no es conforme con lo que se ha probado dentro del proceso, ya que demostrado está que dentro del acta de decomiso, identificación, pesaje y destrucción (fs. 20 y 21), ES UNA VERDAD FORMAL establecida en el proceso la inexistencia de los objetos y elementos que contenían el morral, desembarcados por AVILA GALINDO del aeronave”.
Pretendiendo desarrollar esta censura refiere como la “primera prueba que sustenta el error de hecho”, el testimonio del Teniente Bruges Durán (fls. 876 a 879), quien afirmó que en ningún momento le fueron puestos en su conocimiento los elementos incautados al procesado, razón por la cual nunca se relacionaron en la pertinente acta, no existiendo razón, por tanto, para que el Tribunal desestimara la importancia que tenía este hecho, pretextando para ello que existía “abundante y decisiva” prueba que igual compromete al procesado, pues de este modo el fallador se habría “zafado de la verdad formal” incurriendo en “falso juicio de existencia”, pues sin estar probado el hecho se refiere a otros medios que tampoco lo demuestran.
Finalmente, agrega que si de acuerdo con el testimonio del Mayor José Luis Ramírez Ceballos es claro que los elementos incautados se dejaron a disposición de la autoridad que elaboró la referida acta en presencia del Mayor Herrera Carreño, cuando ya se demostró que esto no aconteció, puede válidamente sostenerse frente a tal prueba que “también es manifiesto el error de hecho”, pues se está “reconociendo la existencia fenoménica del hecho creyéndose que existe prueba dentro del proceso que lo está probando, cuando es completamente lo contrario”.
Tercer cargo
Acusa el actor la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial al “dejarse de aplicar el contenido del art. 574 del Código Penal Militar (Art. 442, numeral 1. del Código Penal Militar)”.
Una vez más se ocupa el demandante sobre el contenido del morral encontrado en poder de AVILA GALINDO, respecto del cual no se habría practicado la “diligencia de identificación, pesaje y destrucción de los elementos que lo contenía, siendo éste un elemento con el que presuntamente se había cometido un delito” y “además contenía objetos que presuntamente provenían de la ejecución del mismo y que éste no era de libre comercio por tratarse de un elemento de dotación oficial, ni tampoco la Ley dispone su destrucción (pues se trataba del morral), NO PASO A DISPOSICION DEL ESTADO NI SE LE PRACTICARON LOS EXAMENES TECNICOS, VALE DECIR SE DEJO DE APLICAR EL ART. 574 DEL CODIGO PENAL MILITAR”.
A lo anterior debe agregarse, sostiene el censor, que cuando se interrogó al Mayor Ramírez Ceballos sobre dicho elemento, afirmó: “creo que lo tiene un Teniente en Guaymaral”, de donde se colige con claridad la “inexistencia del morral”.
Solicita, en consecuencia, se disponga con base en la primera censura en qué estado queda la actuación y se remita ante el Tribunal Superior Militar y con base en la segunda y tercera que se case la sentencia dictándose el fallo que deba reemplazarla.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer cargo
En criterio del Ministerio Público, en este cargo que se formula por vía de la nulidad ha incurrido el defensor de AVILA GALINDO en múltiples defectos técnicos, pues no precisa cuáles fueron las garantías que le habrían sido afectadas y mucho menos demuestra la incidencia que tendría en el fallo atacado la prueba que sostiene se practicó sin el lleno de los requisitos de ley, no desprendiéndose del alegado yerro “violación a ninguno de los derechos que le asisten, ni se infiere daño a las bases mismas del juzgamiento”.
Aun cuando para el Delegado, sin decir la razón de ello, efectivamente se habría inobservado el art. 78 de la Ley 30 de 1.986, entiende que existen en el plenario varios elementos probatorios suficientes para mantener la condena del procesado, tales como los testimonios del Mayor José Luis Ramírez Ceballos, del Cabo Primero José Darío Castro Piñarte y del agente Cruz Epia, quienes son coincidentes en señalar el contenido del morral que cargó AVILA GALINDO y que, por lo demás, éste reconoció haber tomado llevándolo hasta donde se encontraba el Subteniente Gamboa Castro.
Agrega además el Procurador, que la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que los defectos en la práctica de una prueba que se ha incorporado al proceso, inexorablemente deben ser alegados por violación indirecta de la ley, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad, pues fallas como las que se ponen de presente en este caso no pueden invalidar la actuación.
En consecuencia, la pretendida nulidad, no tendría existencia.
Segundo cargo
Entiende el Ministerio Público que esta censura está propuesta por “error de hecho en relación con omisión (sic) de la prueba, por inexistencia de los objetos y elementos que contenía el morral desembarcado por el Agente AVILA GONZALEZ (sic)”.
Bajo esta comprensión, advierte que si bien en orden a demostrar el cargo se apoya el actor en el testimonio del Teniente Bruges Durán, quien dijo ignorar el contenido del referido morral, desconoce que en el operativo adelantado en el corregimiento de “Yaguará” dentro del municipio de San Vicente del Caguán fue incautada la cantidad de 1.500 kilos de cocaína, 30 canecas de gasolina y otros elementos; igualmente que de dicho lugar el Subteniente Gamboa Castro y agente AVILA GALINDO transportaron en el helicóptero PN-156 una tula y un morral, respectivamente, que de acuerdo con la diversa prueba testimonial contenían 16 y 3 paquetes de cocaína, sustancia que de conformidad con lo explicado por el Mayor Hipólito Herrera se destruyó junto con el resto de la droga incautada. Además, el agente Montealegre declaró que de los tres bultos de cocaína incialmente hallados, posteriormente advirtió que a uno de ellos le faltaba aproximadamente un cuarto de su contenido, de donde se coligió razonablemente que éste correspondía a la cantidad de paquetes que los procesados Gamboa y AVILA GALINDO se llevaron consigo.
Por último, recuerda que el narcótico que los procesados sustrajeron se introdujo al helicóptero en una tula y en un morral que no hacían parte del equipo de la tripulación, lo que se hizo a hurtadillas, siendo su única explicación, precisamente, la de que su contenido era ilegal.
Tercer cargo
Para el Procurador Delegado es claro que si bien el referido morral no fue objeto de comiso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 574 del Código Penal Militar, esto no genera la inexistencia de dicho objeto pues a través de diversa prueba se demuestra que efectivamente fue desembarcado del helicóptero por AVILA GALINDO, como el mismo lo reconoció.
Pero además, dicho morral no era el elemento ilícito, pues lo ilícito era su contenido, por lo que ninguna medida podía adoptarse respecto de él.
Finalmente, agrega, que el precepto que se dice transgredido no es de naturaleza sustancial sino procedimental, de donde se infiere que en ningún momento concurre la violación indirecta de una norma de tal entidad.
Solicita a la Sala con base en lo expuesto, no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES:
Como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, al haberse regulado en el Código de Procedimiento Penal los presupuestos de procedibilidad de las causales de casación, los requisitos formales de la demanda y la finalidad de este medio de impugnación, una interpretación sistemática de su texto, incluídas las modificaciones introducidas al mismo por la Ley 81 de 1.993, permite sostener la unificación normativa en esta materia por parte del legislador, comprendiendo en esta reglamentación las sentencias del Tribunal Penal Militar, pues en ella se incluyen además de los fallos proferidos por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Tribunal Nacional, los dictados por esa Corporación Castrense.
Así, y al haber acudido el recurrente a las causales contempladas en el Código Penal Militar, cuando lo correcto era sustentar la demanda en los motivos casacionales del Decreto 2700 de 1.991, es evidente que ha equivocado la fuente legal del ataque. No obstante y como quiera que las causales primera y tercera objeto de la censura comportan una perfecta similitud entre los dos ordenamientos, tanto desde el punto de vista de su descripción legal, como de su contenido y alcance, la Sala responderá, previa esta advertencia, el libelo sustentatorio del recurso.
Primer cargo
1. Estando orientado este reproche a controvertir la validez del acta de comiso, identificación, pesaje y destrucción de la sustancia incautada en el operativo policial adelantado el 15 de octubre de 1.991 en el corregimiento de “Yaguará” ubicado en el Municipio de San Vicente del Caguán -Caquetá-, que obra al folio 20 del primer cuaderno original, esto es, dirigido a destacar las razones por las cuales dicha diligencia se habría realizado sin el lleno de los requisitos señalados por el artículo 78 de la Ley 30 de 1.986, un tal ataque necesariamente ha debido encaminarse por la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es decir, por violación indirecta de la ley sustancial, acusando la presencia de error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no por el tercer motivo casacional contemplado en la ley, pues ese hecho constituye un típico yerro in iudicando, cuyos efectos son predicables de vicios de valoración probatoria generados como consecuencia de pretermitirse las normas legales reguladoras de la producción, admisibilidad y eficacia de un determinado medio de convicción dentro del proceso, que es el que resulta afectado, mientras que por su naturaleza los errores in procedendo suponen un vicio de actividad y dan lugar a la invalidación total o parcial de lo actuado, según el caso.
2. No obstante, aún en el evento en que el censor hubiese acertado en la vía de ataque, es claro para la Sala que tampoco le asistiría razón, pues, como quedó reseñado, el agente AVILA GALINDO junto con el subteniente Gamboa Castro, quienes hacían parte del grupo antinarcóticos que intervino en la operación efectuada en plenas selvas del Caquetá el 15 de octubre de 1.991, una vez en tierra y cuando se encontraba en ejecución el mismo, pretextaron la necesidad de dirigirse hasta la base aérea de San José del Guaviare, a donde se movilizaron en el helicóptero piloteado por el Mayor José Luis Ramírez Ceballos, para una vez en dicho lugar proceder a descargar dos bultos con varios paquetes de una sustancia habana, los que por inmediata orden del Mayor Ramírez debieron regresar a la nave para ser transportados de nuevo hasta el lugar del operativo, situándolos junto con el mayor volumen de idéntica sustancia incautada, no sin antes constatar su exacto contenido, siendo sometida en su totalidad a la prueba de identificación y pesaje de rigor, lográndose establecer que se trataba del estupefaciente cocaína en un peso neto de 1.500 kilos, comprendiéndose dentro de dicho volumen los 19 paquetes que con un peso aproximado de 38 kilos transportaron en sendas tulas los procesados AVILA GALINDO y Gamboa Castro, tal y como claramente lo dejó consignado en su informe el Mayor Ramírez Ceballos y posteriormente ratificó y precisó bajo juramento.
3. Así y como quiera que a través del operativo no se posibilitó la captura de los responsables del delito, por cuanto salvo el hallazgo de la cocaína y de otros elementos, el lugar se encontraba deshabitado, en la elaboración del acta exclusivamente intervinieron el Jefe de la Unidad Investigativa de Orden Público, Teniente Miguel Alfonso Bruges Durán, el Fiscal 78 de Orden Público y el Técnico Anti-narcóticos de la “SIJIN”, sin la presencia de los policiales AVILA GALINDO y Gamboa Castro y sin hacer distinción alguna entre la totalidad de la cocaína encontrada y la menor cantidad sustraída por éstos, pues de una parte, es diáfano en el proceso que la diligencia estaba dirigida al reconocimiento, pesaje y destrucción de la droga incautada en el operativo, esto es, de su totalidad, y de otra, que hasta ese momento el Mayor Ramírez Ceballos no había rendido aún el informe sobre las ilicitudes ahora investigadas en este proceso, y por ende, mal podría exigirse que se hiciera figurar a estos agentes dentro de dicho acto, sin que esto haya incidido negativamente en la determinación del contenido de las tulas encontradas en poder de AVILA GALINDO y Gamboa Castro, pues como lo apunta el Ministerio Público, no solamente el Mayor Ramírez Ceballos dió cuenta del hecho en sus promenorizados detalles con posterioridad y obra prueba testimonial que lo respalda, sino que la sustancia sustraída por éstos también fue identificada como cocaína, aun cuando no se haya hecho con tal propósito un acta independiente, como en últimas, parecería ser el objeto básico del reparo que en esta materia ha presentado el casacionista.
4. Se descarta, por consiguiente, que la referida acta se hubiese elaborado irregularmente, como sin explicitar las razones afirma el a quo y el Delegado, no siendo dable admitir tampoco la crítica consistente en que dentro de la misma se dejó constancia de la intervención en esa diligencia del Mayor Hipólito Herrera Carreño y sin embargo este oficial no habría participado en ella, pues además de que su presencia no constituye requisito para la validez de dicha diligencia, pues fue el Fiscal 78 de Orden Público quien la practicó, encontrándose presente el Jefe de la Unidad Investigativa de Orden Público de San José del Guaviare Teniente Miguel Alfonso Bruges Durán y además, en efecto, el Mayor Herrera Carreño no aparece firmándola, lo cual guarda perfecta relación, como el propio actor lo destaca, con el hecho de que en su testimonio visto al folio 779 y ss. sostenga dicho oficial que no tomó parte en la misma.
En estas condiciones, el cargo debe desecharse.
Segundo cargo
1. Lo propone el impugnante con amparo en la primera causal del artículo 442 del Código Penal Militar aduciendo la presencia de presuntos errores de hecho, los cuales sustenta en la consideración de no estar la sentencia “conforme con lo que se ha probado dentro del proceso” y particularmente con el hecho de que a través de la varias veces referida acta no se logró saber cuáles eran los elementos que contenía el morral desembarcado del helicóptero por AVILA GALINDO.
2. Siendo esta la formulación de la censura, resulta imposible saber en qué consisten específicamente los yerros fácticos que de manera genérica y abstracta atribuye el demandante al fallador, mucho menos cuando entre las posibilidades que éste ofrece dentro de los denominados falsos juicios de existencia por omisión o suposición, o de identidad, ninguna de las alegaciones posteriores se ocupa, como tampoco desde luego de concretar cuál sería la trascendencia del error acusado, es decir, porqué de existir se desquiciarían todos los fundamentos de la sentencia.
3. Así, retoma el actor la varias veces aludida acta de incautación (fl. 20 Cdno. Orig. 1), dándole ahora validez, para destacar de la misma que no se hubiera hecho ninguna claridad sobre los elementos que se afirma transportó AVILA GALINDO de la aeronave hasta el cuarto eléctrico en la base de San José del Guaviare, aunado a que el Teniente Bruges Durán sostuvo en su testimonio que a él no le fueron puestos de presente los mismos y por ello en ningún momento los relacionó en tal diligencia, para de este modo concluir que en el proceso nunca se demostró su existencia.
4. Siendo ello así, es ostensible que la inconformidad del censor se remite a la simple discrepancia valorativa entre la apreciación probatoria del sentenciador y la que personalísimamente propone respecto a la existencia de la droga encontrada en la tula que portaba AVILA GALINDO, con el agravante de que para formular la suya, incurre en un abierto desconocimiento de la forma como ocurrieron los hechos según la declaración que al respecto contiene el fallo, pues estableciendo implícitamente una tarifa probatoria, estima que si en el acta no se incluyeron discriminadamente los elementos incautados al procesado, desde luego siendo parte de éstos la sustancia que contenía la tula, este hecho no puede admitirse como probado por ningún otro medio, desconociendo aquí además, el principio básico de libertad probatoria que consagra nuestro actual Estatuto Procesal Penal.
5. De ahí que como frente a similar sustento de la apelación lo hiciera el Tribunal Superior Militar en la sentencia y lo resalta con acierto el Procurador Delegado, se imponga además considerar que es abundante la prueba de distinta naturaleza, básicamente testimonial e indiciaria, con base en la cual logra establecerse la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad imputable al procesado, siendo en estas condiciones por completo intrascendente el reparo presentado por el demandante.
El cargo no prospera.
Tercer cargo
1. Salvo señalar que lo propone con fundamento en el numeral primero del artículo 442 íbidem, en este caso el casacionista ni siquiera precisa si el ataque se enfila por la vía directa o la indirecta de violación de la Ley, pues no obstante que al enunciar el cargo pareciera de su redacción que lo formula por la primera de aquéllas, es evidente que al concretar el ataque en la falta de aplicación de una norma eminentemente procesal, como es el artículo 574 del Código Penal Militar, aunado al análisis fáctico que realiza a continuación, esta eventualidad tampoco resulta posible.
2. Toda la argumentación la remite a censurar la sentencia por no haberse practicado sobre el morral que se afirma fue hallado a AVILA GALINDO, la “diligencia de identificación, pesaje y destrucción de los elementos que lo contenía”, prevista según el actor, en el artículo 574 idem., pues en su entender con dicho objeto “presuntamente se había cometido un delito”, coligiendo que ha debido adoptarse sobre el mismo alguna medida para evitar su libre comercio, pues al no haberse incautado el morral, que al decir del Mayor Ramírez Ceballos lo tenía un teniente en “Guaymaral”, debe inferirse su “inexistencia” en este proceso.
3. En estas condiciones, emerge de un tal planteamiento que la inconformidad del demandante no radica en una violación de la ley por alguna de las dos vías legalmente posibles, sino por una presunta violación al derecho de defensa resultante del actuar omisivo del juzgador al no haber practicado “diligencia de identificación, pesaje y destrucción” del morral que contenía la cocaína incautada a su defendido, con lo cual ubica la censura en la causal tercera de casación que en ninguna forma refiere en este acápite del libelo, incurriendo por el contrario en una inaudita contradicción que convierte en nugatorio su planteamiento visto aún lejos de la técnica casacional, como es el de afirmar que debió destruirse el morral y a su turno disponer que se adoptara la medida pertinente para que quedara “fuera del libre comercio”, pues como es obvio estas dos alternativas se excluyen en su esencia, mas aún cuando sobre este elemento que era de propiedad de las Fuerzas Militares y que se utilizó indebidamente para la comisión del delito, no podía recaer ninguna medida de esa naturaleza.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
NO
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria