Asistente Jurídico Inteligente
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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
AP3039-2023
Radicación n° 62773
Acta Nro. 176
Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala respecto al recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Guillermo Hoenigsberg Bornacelly, en contra del auto AP1256-2023, proferido el 3 de mayo del año en curso, que inadmitió la demanda de revisión promovida en contra de la sentencia dada el 2 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al interior del radicado 2009-00292, en virtud de la cual revocó parcialmente la decisión dada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de la mencionada ciudad, procediendo a declararlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
HECHOS Y ANTECEDENTES
1. De acuerdo con la providencia AP3772-2014 del 9 de julio de 2014, en virtud de la cual se inadmitió la demanda de casación promovida por tres de los procesados, los hechos que dieron origen a la decisión cuya revisión se reclama, fueron los siguientes:
«La Alcaldía Distrital de Barranquilla, representada por el entonces alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA celebró el 20 de agosto de 1998, un contrato de promesa de compraventa respecto de un lote de terreno de 551.4 hectáreas, ubicado entre los municipios JUAN MINA y GALAPA – Atlántico, propiedad de la SOCIEDAD AGROPECUARIA VESUBIO CURE & VILARO S. en C., representada legalmente por EDITH NICOLASA VILARO de CURE, por valor de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($5.551.000.000.OO), con el fin de desarrollar allí un proyecto habitacional de interés social de 35.000 unidades denominado CIUDADELA DON BOSCO, para personas de la ciudad de Barranquilla y su área metropolitana, perteneciente a los estratos 1, 2, 3 y carentes de vivienda. Lo anterior, según informe en el que se refiere que se hace para dar cumplimiento al objetivo de FONVISOCIAL de reducir el déficit de vivienda en dicha ciudad en un 36%.
En desarrollo de dicho contrato, el Distrito de Barranquilla entregó en Diciembre 23 del año 1998 y abril 23 de 1999 a la Promitente Vendedora, un valor total de UN MIL CIENTO DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.110.200.000.oo), cancelados en tres (3) cuotas así: $300.000.000 en Diciembre 23 de 1998, $300.000.000. en Febrero 09 de 1999 y $468.012.400.oo en Abril 26 de 1999 como primer abono del contrato. Con respecto al saldo de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($4.3440.800.000.oo) (sic), se acordó en la promesa el pago en cuatro (4) cuotas iguales a la suma de UN MIL CIENTO DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.110.200.000.OO) en cuatro fechas, ABRIL 20 de 999 (sic), OCTUBRE 20 de 1999, ABRIL 20 de 2000 y OCTUBRE 20 de 2000, respectivamente.
Realizado el referido negocio, se inició una serie de cuestionamientos, denuncias, debates en el Concejo Distrital y las consiguientes indagaciones contra la administración presidida por el ex alcalde de Barranquilla BERNARDO HOYOS MONTOYA suscriptor del contrato, razón por la cual el negocio no pudo perfeccionarse.
El precio pactado y la calidad del terreno fueron los puntos sobresalientes de inconformidad y denuncia. Conforme a las denuncias, el predio 551.4 hectáreas (sic) comprendido por dos grandes lotes, EL SANTUARIO y EL VESUBIO, no valdrían los CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($5.551.000.000.oo) pactados, por cuanto el terreno ocupaba una importante área propensa a inundaciones, inadecuada para adelantar proyectos habitacionales y que tenía vicios jurídicos.
Añade la Corte, que la atribución penal por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, reposa respecto de todos los acusados, por variadas irregularidades, entre ellas, omitir requerir avalúo previo del lote por parte de peritos del IGAC y no realizar estudios acerca de la condición jurídica del bien.
En concreto, se vincula a HOYOS MONTOYA, en cuanto, “evitó o impidió los procedimientos para reversar el contrato y recuperar el dinero entregado ilegalmente por él como ordenador del gasto”; en torno de HOENISBERG, en calidad de Secretario de Hacienda, y CAMACHO CASTRO, a título de Jefe de la Oficina de Presupuesto, porque no solo se lideró todo el trámite contractual desde la primera oficina, en desmedro de FONVISOCIAL, legalmente habilitada para ese efecto, sino en atención a que “sin soporte documental y extemporáneamente libraron los certificados de disponibilidad presupuestal, facilitando las cosas para que el dinero fuera a parar manos de un tercero”; y, en lo que atañe a ESCRIG SAIEH, en virtud a que por su condición de asesora y perito en la negociación, no obstante conocer que no existían estudios jurídicos previos sobre los títulos de propiedad de los lotes “remite el oficio a la Gerente de la División Jurídica, María Teresa Torres Roncallo, intentando hacer ver que las escrituras de los predios bastaban para suplir aquella exigencia, sin decir nada acerca del estudio de los títulos de propiedad, avalúos de la Lonja y del Igac, concepto jurídico de la negociación o, por lo menos, el nombre del funcionario redactor de la promesa de compra venta de 27 de agosto de 1998, documentos que por no existir, la funcionaria no podía enviar”.»
2. Con resolución 0908 del 4 de abril de 2001, la Fiscalía Novena Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción asumió el conocimiento del asunto agrupando los radicados 905 y 906, los cuales contenían cuatro indagaciones iniciales en torno de los sucesos antes descritos.
3. Clausurada la etapa instructiva, el 3 de diciembre de 2008, la fiscalía calificó la instrucción con resolución de acusación en contra de Guillermo Hoenigsberg Bornacelly y otros 4 coprocesados, a quienes se les endilgó la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
4. Tras ser impugnado, el pliego de cargos fue confirmado por la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de marzo de 2009.
5. En sentencia del 30 de septiembre de 2011, Guillermo Hoenigsberg Bornacelly, Bernardo Hoyos Montoya y Carlos Camacho Castro, fueron declarados penalmente responsables por la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imponiéndole a cada uno de ellos una pena de 48 meses de prisión y multa de 100 SMLMV. Por otra parte, en ese mismo proveído fueron absueltos de los cargos formulados por el reato de peculado por apropiación en favor de terceros.
6. Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2013, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió revocar parcialmente la decisión de primer grado, para en su lugar declarar penalmente responsables a Guillermo Hoenigsberg Bornacelly y Bernardo Hoyos Montoya por la comisión del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, imponiéndole una pena total de 120 meses de prisión, multa en cuantía de $1.12.238.2604 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal. En lo demás, confirmó el fallo recurrido.
7. Contra la anterior decisión, los defensores de Hoyos Montoya, Hoenigsberg Bornacelly y Carlos Alberto Camacho Castro promovieron recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido en auto del 9 de julio de 2014.
8. Al amparo de la causal contenida en el numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 (sic), Guillermo Hoenigsberg Bornacelly, a través de apoderado, acudió en uso de la acción de revisión contra la decisión tomada el 2 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, medio defensivo este que fue inadmitido mediante auto AP1256-2023, proferido el 3 de mayo del año en curso.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Tras revisar el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 -norma aplicable al caso concreto-, la Sala advirtió que la demanda de revisión no fue acompañada por una copia de la sentencia de segundo grado objeto de la acción, así como tampoco se allegó la correspondiente constancia de ejecutoria, ello conforme lo exige el inciso final del artículo 222 de la Ley 600 de 2000.
Adicionalmente, se resaltó que la demanda de revisión fue fundada, normativamente, en los postulados de la Ley 906 de 2004, cuando el procedimiento a aplicar era el previsto en la Ley 600 del año 2000, de donde se extrajo que el libelista pretendía surtir este trámite amparado en una normatividad inaplicable al asunto materia de consideración.
Luego de interpretar el escrito de demanda, la Sala entendió que la misma se pretendía ajustar a la causal de revisión contenida en el numeral 6º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 -cambio favorable del criterio jurisprudencial en el que se basó la decisión- y, a partir de ello, se efectuó una breve explicación de los eventos en los cuales esta se consolida, todo esto con el objetivo de evidenciar que el libelista no sustentó la causal invocada a partir de tales lineamientos, pues acudió en uso de criterios jurisprudenciales que se encontraban vigentes al momento de proferirse la decisión materia de demanda, por lo que no era posible sostener que se estaba ante un cambio de jurisprudencia.
Finalmente se indicó que, el demandante en revisión, alegó la aplicación de una rebaja punitiva que tiene su fuente en una norma sustancial -artículo 401 del Código Penal, modificado por la Ley 1474 de 2011-, la cual, aparte de encontrarse vigente para el momento de la emisión de la sentencia contra la cual se dirige la presente acción y operar de pleno derecho, no ha sido objeto de ninguna variación respecto a su interpretación, ello dada la claridad de su redacción.
En consecuencia, se determinó que era improcedente admitir y dar curso a la demanda de revisión formulada en contra de la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al interior de la causa penal No. 2009-00292.
DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de Guillermo Hoenigsberg Bornacelly interpuso recurso de reposición el cual sustentó indicando que, los documentos echados de menos por la Sala, sí fueron aportados con la demanda de revisión.
Respecto a la sentencia de segunda instancia manifestó que la misma se allegó en un archivo PDF denominado “ANEXO 8”, en tanto que la constancia de ejecutoria, podía encontrarse en el archivo PDF llamado “ANEXO 9”, el cual contiene el auto proferido por el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, donde asume el conocimiento de la vigilancia de la pena impuesta a Hoenigsberg Bornacelly, documento este que, a juicio del recurrente, es prueba suficiente sobre la ejecutoria de la sentencia cuya revisión se demanda.
CONSIDERACIONES
1. En forma reiterada la Sala ha tenido oportunidad de precisar que el recurso de reposición tiene por cometido buscar la revocatoria, modificación, aclaración o adición de una decisión judicial, lo cual supone demostrar por parte del recurrente los errores de orden fáctico, jurídico o de valoración probatoria en que hubiese podido incurrir la providencia atacada, habilitando por esa vía al funcionario judicial que la dictó para corregirla.
Esto implica para quien se muestra inconforme, desde luego, el deber de sustentar el recurso, esto es, acreditar que el fundamento que subyace a la decisión controvertida es equivocado, demostrando que los argumentos expuestos carecen de razón y se hace por ende necesaria su reconsideración, aclaración o complementación.
2. A juicio del recurrente, la demanda de revisión promovida en contra de la sentencia dada el 2 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al interior de la causa penal No. 2009-00292, no debió ser objeto de inadmisión, ya que la misma reunía todas las exigencias de orden formal y material previstas en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, adujo el memorialista que la Sala había incurrido en un error involuntario al sostener que el libelo no fue debidamente acompañado de una copia de la sentencia de segundo grado y la correspondiente constancia de ejecutoria, ya que dichos documentos sí se incorporaron a la mencionada demanda bajo la denominación de “anexos 8 y 9”, respectivamente.
3. Pues bien, revisado nuevamente la totalidad del expediente remitido al despacho ponente, se advierte que no le asiste razón al recurrente en sus aseveraciones, motivo por el cual, desde ya, se anuncia que no hay lugar a reponer el auto inadmisorio AP1256-2023, proferido el pasado 3 de mayo de 2023, las razones son las siguientes:
3.1. Como primera medida debe indicarse que el expediente digital materia de revisión, no cuenta con ningún archivo PDF denominado “anexo 8”, como lo asegura el memorialista, al tiempo que ninguno de los 10 archivos que lo conforman, contienen copia alguna de la sentencia dada el 2 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
En efecto, al constatar el contenido de todos y cada uno de los archivos que integran el expediente digital que acá concentra la atención de la Sala, se obtuvo la siguiente información:
CONTENIDO
Anexo 1 poder GHB Vesubio Wilson 2022.
Poder otorgado por Guillermo Hoenigsberg Bornacelly al abogado Wilson Mancilla Atencia, para promover la presente acción de revisión.
Anexo 2 y 3
– Formato titulado «Acuerdo de reestructuración de pasivos. Reunión de determinación de votos y acreencias. Barranquilla, junio 12 del 2001.»
– Formato titulado «Informe acreencias incorporadas junio 2001.»
– Manuscrito con sello de recibido del 16 de marzo de 2001.
Anexo 4
Copia oficio SH-ORP-550-CEX-00021-07, del 5 de marzo de 2007, suscrito por el Jefe de la Oficina Reestructuración de Pasivos Alcaldía Distrital.
Anexo 5
Sentencia absolutoria proferida en favor de Juan José Cure Vilaro el 15 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla al interior del radicado 2010-00359.
Anexo 6
Decisión del 24 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Barranquilla al interior de la acción popular 2009-00248.
Anexo 7
Copia sentencia de primera instancia, dada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla.
Anexo 9 Juez de Penas avoca proceso GHB 2014
Auto del 27 de abril de 2017, en virtud del cual el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla asume la vigilancia de la sanción impuesta a Guillermo Hoenigsberg Bornacelly y otros, al interior del radicado 2009-00262.
Anexo 10 casación ante CSJ GHB 2014
Actuaciones procesales surtidas ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con ocasión del recurso extraordinario promovido por los cuatro procesados al interior de la causa 2009-00262.
Reporte correo
Constancia de envío y recepción del correo electrónico que contenía la demanda de revisión.
Revisión sentencia Vesubio Wilson
Demanda de revisión.
La anterior relación de documentos permite concluir con facilidad que, como bien se advirtió en el auto recurrido, la demanda de revisión promovida por Guillermo Hoenigsberg Bornacelly no fue acompañada de una copia de la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 2 de diciembre de 2013, decisión esta que es precisamente sobre la cual recaería la presente acción judicial.
Así las cosas, ninguna equivocación, yerro o imprecisión, puede atribuírsele a la Sala cuando en su decisión recurrida sostuvo que la mencionada providencia no fue allegada al presente diligenciamiento, incumpliéndose de ese modo con una de las exigencias formales contenidas en el inciso final del artículo 222 de la Ley 600 de 2000.
3.2. Ante le reproche de no haberse aportado con la demanda de revisión la correspondiente constancia de ejecutoria exigida por la norma procesal en comento, el recurrente advirtió que tal requisito sí se encontraba satisfecho con el aporte del auto en virtud del cual, el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, había asumido la vigilancia de la sanción impuesta a su representado al interior del radicado 2009-00262, pues considera que tal determinación constituye prueba suficiente respecto a la firmeza de la decisión cuya revisión se reclama.
Al respecto, ha de indicársele al profesional del derecho que el inciso final del mencionado artículo 222 de la Ley 600 de 2000 es claro en señalar que la demanda de revisión se acompañará con «copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancia y constancia de su ejecutoria», sin que en ningún momento ofrezca la alternativa de sustituir ese documento con cualquier otro del cual se pueda inferir que la decisión a revisar ya se encuentra en firme, como erradamente lo pretende hacer el recurrente al indicar que tal auto colma la mentada exigencia legal.
Bajo esa perspectiva, pertinente resulta precisarle al recurrente que la mencionada norma procesal contiene una serie de requisitos específicos de orden formal y sustancial de obligatorio cumplimiento al momento de instaurarse la demanda de revisión, razón por la cual no es potestativo del accionante seleccionar cuál de esas exigencias cumple y cuál no, así como tampoco le es permitido sustituir los documentos allí demandados, por otros que él estime puedan llegar a cumplir la misma función, como acá se pretendió hacer.
3.3. Oportuno resulta en este punto reiterar lo ya reseñado en la providencia objeto del recurso de reposición, esto es, que tales exigencias no son un capricho legal, ni requisito formal subsanable con el trámite de la demanda al solicitarse el proceso objeto de la acción. La verificación de la procedencia de la revisión, tiene sustento en el examen de las decisiones cuya rescisión se pide, toda vez que a partir de ellas puede establecerse la configuración de las causales invocadas. Al respecto, ha sostenido esta Corporación:
“Así las cosas, el imperativo legal impone acompañar los fallos de instancia junto con la certificación, expresa y directa, que haga una declaración de certeza sobre la firmeza material de la decisión que se reclama examinar, para habilitar el ejercicio de la acción, al establecer, como presupuesto necesario, el agotamiento de cualquier mecanismo de impugnación”1. (Resaltado fuera de texto)
4. Visto lo anterior, resulta claro entonces que la Sala no incurrió en ningún yerro o equivocación al haber inadmitido la demanda de revisión promovida por Guillermo Hoenigsberg Bornacelly, a través de apoderado, pues como viene de verse, tal escrito no satisfizo las exigencias legales contenidas en el inciso final del artículo 222 de la Ley 600 de 2000, en la medida que no fue acompañado por una copia de la sentencia de segunda instancia ni de la correspondiente constancia de ejecutoria, razones que resultan suficientes para adoptar dicha decisión.
En todo caso debe indicarse que, aun cuando la propuesta argumentativa presentada por el recurrente hubiera llevado a la Sala a encontrar un error de valoración digno de ser enmendado, lo cierto es que la decisión inadmisoria cuestionada no estaba llamada a ser repuesta, ya que la misma no se sustentó de manera exclusiva en la ausencia de los documentos antes reseñados, sino que además se fundamentó en el hecho de que el libelista desconoció por completo la naturaleza y alcance de la causal invocada, aspecto este que no fue controvertido por el recurrente.
Al respecto, vale la pena recordar cómo esta Corporación, en la providencia cuestionada, señaló que:
«…la demostración del cambio favorable de jurisprudencia de que trata el numeral 6º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, impone a quien lo invoca la obligación de identificar el criterio jurídico que implica una variación o entendimiento diferente a las interpretaciones anteriores de la Corte, teniendo en cuenta la identidad de los fundamentos contenidos en la sentencia cuya revisión se pide con los que condujeron al cambio jurisprudencial, mostrando que el mismo no fue tenido en cuenta o no existía cuando se profirió aquella y los efectos sustanciales del mismo frente a la responsabilidad o la punibilidad del accionante, siendo insuficiente señalar los fallos judiciales que supuestamente lo contemplan.»
Precisó también la Sala que, en múltiples decisiones, «ha insistido en que la estructuración del motivo invocado en la demanda requiere:
ii) La identidad entre los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015, rad. 43309).
iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624).
iv) Finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente al juicio de responsabilidad o con relación a la punibilidad”2»
Y, a partir de lo anterior, se resaltó que «en la demanda de revisión objeto de estudio, el libelista no sustentó la causal invocada a partir de los anteriores lineamientos, pues aunque adujo que la sentencia condenatoria proferida en contra de su mandante se sustentó en una antigua línea jurisprudencial, dejando de lado criterios novedosos como los contenidos en los fallos de «Única Instancia No. 37858 del 13 de marzo 2013; Después la Sentencia con Radicación No. 34047 de 2014 y posteriormente la Sentencia con Radicación No. 44618 de 7 de octubre de 2015», lo cierto es que no hizo una labor orientada a determinar la identidad que pudiera existir entre los fundamentos dados en el fallo cuestionado y los que fundaron el presunto cambio jurisprudencial.»
De ese modo, la Sala concluyó que «las alegaciones del libelista simplemente se limitaron a indicar que, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, pese a haber reconocido la procedencia de la rebaja punitiva que acá se reclama, nunca la materializó, aspecto que se contrapone a los nuevos derroteros jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Penal, pretermitiendo hacer los correspondientes juicios de valor en virtud de los cuales demostrara que, en realidad, el asunto sub examine se había desatado bajo criterios de interpretación que con posterioridad fueron variados por el Tribunal de cierre en la Justicia Penal.»
Así las cosas, debe insistirse en el hecho de que, de haber prosperado el recurso de reposición promovido por el apoderado de Guillermo Hoenigsberg Bornacelly, en los puntos allí debatidos, en todo caso la decisión de inadmisión no habría variado, pues al no haberse controvertido la anterior exposición de motivos, la Sala debía entender la conformidad del recurrente con esa argumentación y, por ende, con la consecuencia jurídica que de ella se deriva por estar ante una causal de revisión infundada.
5. En consecuencia, dado que el recurrente no logró desvirtuar las razones que llevaron a inadmitir la demanda de revisión promovida por Guillermo Hoenigsberg Bornacelly a través de apoderado, se procederá a no reponer el auto impugnado.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE
No reponer el auto AP1256-2023, proferido el 3 de mayo del año en curso, por medio del cual se inadmitió la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial del sentenciado Guillermo Hoenigsberg Bornacelly.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARABITO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 26 jun. 2019; rad. 52473.
2 CSJ AP, 2 oct. 2019, rad. 53298; CSJ AP, 20 feb. 2020, rad. 52868, entre otras.