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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP5232-2021
Radicación Nº 58769
Acta No.287
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la representante de víctimas contra la decisión proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior de Yopal, mediante la cual accedió a la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y por omisión.
HECHOS
De las intervenciones en la audiencia de solicitud de preclusión se extractan los siguientes:
La señora Armira Ropero Alarcón instauró demanda contra José Omar Díaz Vargas, quien para entonces se hallaba en estado de coma, a fin de que se declarara entre ellos la existencia de una unión marital de hecho, correspondiendo su conocimiento al Juez Primero Promiscuo de Familia de Yopal, Dr. NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO, quien dispuso su admisión el 25 de abril de 2007.
La demanda fue contestada el 13 de septiembre de 2007 por los hijos, hermano y madre del demandado y a la vez Janet Astrid Diaz Rincón (hija de éste) formuló acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en contra del Juzgado Primero de Familia de esa ciudad, pretendiendo que por el medio constitucional se resolviera una de las excepciones presentadas en el proceso, amparo que fue negado por improcedente.
El 1° de octubre de 2007 el juez negó la petición de secuestrar algunos inmuebles y automotores; sin embargo, luego fue aceptada respecto a los rodantes en decisión del 19 de noviembre del mismo año.
El 22 de noviembre siguiente el apoderado de los hijos, hermano y madre del demandado presentó memorial ante el despacho de conocimiento en el cual, entre otras peticiones, solicitó autorización para la venta de unos semovientes, frente a lo cual el juez mediante decisiones del 21 de enero y 13 de febrero de 2008 indicó que faltaba reconocimiento de personería jurídica para actuar y que tampoco se podía acceder a lo solicitado en virtud a que aquellos estaban secuestrados.
A su turno, el apoderado de Jorge Omar Díaz Laverde (también hijo del demandado), actuando como agente oficioso, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Yopal por la presunta violación del derecho a la vida y otros de José Omar Díaz Vargas, la cual fue negada por el Tribunal en fallo del 10 de marzo de 2008, pero dispuso el nombramiento de un curador ad litem para el demandado, orden que fue cumplida por el juzgado accionado designando la terna correspondiente y posesionando posteriormente al auxiliar de la justicia, mismo que contestó la demanda el 9 de abril de 2008 cuando el demandado ya había fallecido el 26 de marzo de dicho año.
En tales condiciones, la demandante solicitó continuar con la etapa probatoria, adicionalmente el juez ordenó requerir a los herederos de José Omar Diaz Vargas a efectos que acreditaran su fallecimiento.
Luego, el apoderado de los herederos presentó solicitud de nulidad sobre la cual se pronunció el despacho en decisión del 16 de diciembre de 2008, sin que accediera a la misma.
De igual forma, Martha Diaz Torres – heredera – a través de su abogado, solicitó la suspensión del proceso de sucesión, tramitado en el mismo despacho, hasta tanto se resolviera el trámite de la unión marital de hecho, petición que fue denegada mediante auto del 13 de abril de 2009, mismo a través del cual se citó a audiencia de pruebas.
El 27 de agosto de 2009 el despacho resolvió no dar trámite a la contestación de la demanda ni al escrito de nulidad presentado por el apoderado de los hijos y progenitora del demandado José Omar Díaz Vargas, por considerar que carecían de la condición de sujetos procesales y no haber acreditado su calidad de herederos.
Luego de que contra tal determinación fuera interpuesto el recurso de reposición y en subsidió apelación, el despacho de conocimiento determinó el 13 de octubre de 2010, reponer la decisión y resolver la nulidad, entendiendo notificados a los herederos del demandado a través de conducta concluyente de todos los autos proferidos al interior del proceso y otorgando el reconocimiento de la personería jurídica a su apoderado. Posteriormente se realizó la práctica probatoria y se dio traslado para los alegatos de conclusión.
Concluyó finalmente el proceso en primera instancia con el fallo del 11 de noviembre de 2011, en el cual se declaró la unión marital de hecho, la sociedad patrimonial entre las partes y la disolución de la misma, además de la imposición de costas, sentencia que fue objeto del recurso de apelación.
En segunda instancia, el 3 de octubre de 2012, se profirió fallo confirmando la decisión impugnada, pero modificando los extremos temporales de la sociedad patrimonial de hecho, decisión que a su turno fue recurrida en casación, sin que la respectiva demanda fuera admitida por la Corte.
En ese contexto fáctico, Janet Astrid Diaz Rincón y sus hermanos denunciaron penalmente al Juez Primero Promiscuo de Familia de Yopal, NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO, por considerar que con las decisiones adoptadas en dicho proceso había incurrido en el punible de prevaricato por acción u omisión.
ANTECEDENTES
1. El 11 de abril de 2019, una vez el Fiscal 2° Delegado ante los Tribunales Superiores de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal relacionó los hechos jurídicamente relevantes que sustentaban su solicitud de preclusión en favor del denunciado, algunos magistrados que conformaban la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal se declararan impedidos por haber conocido y fallado el 10 de marzo de 2008 y 22 de enero de 2016 acciones de tutela relacionadas con el proceso en el que se declaró la unión marital de hecho entre la señora Armira Ropero Alarcón y José Omar Diaz Vargas.
3. El 18 de julio de 2019 la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal se declaró sin competencia para conocer de la solicitud de preclusión, alegando que los hechos enjuiciados fueron cometidos en el año 2007 y por tanto la actuación debía adelantarse bajo la égida de la Ley 600 de 2000 y no por la 906 de 2004 que entró a regir en ese distrito judicial el 1° de enero de 2008.
4. En relación con dicha determinación, la Fiscalía 2ª Delegada antes mencionada, interpuso en contra del referido Tribunal acción de tutela, la cual fue resuelta por la Corte en proveído del 31 de marzo de 2020 considerando que para el momento de los hechos ya estaba en vigencia la Ley 906 de 2004 en el citado distrito judicial y por tanto la autoridad accionada debía conocer de la actuación y convocar a audiencia para emitir decisión respecto de la solicitud del ente acusador.
5. Así, el 5 de noviembre de 2020 la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, en trámite de la respectiva audiencia, accedió a la solicitud de preclusión proveído respecto del cual la representante de víctimas interpuso recurso.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
El delegado de la fiscalía argumentó que dentro de la indagación adelantada en contra de NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO como Juez Primero de Familia de Yopal, respecto del referido proceso de unión marital de hecho, se concluyó que su conducta es atípica por lo que solitó la preclusión de la investigación y el correspondiente archivo de las diligencias, por los siguientes argumentos:
1. Se le reprochó al funcionario judicial que una vez admitida la demanda de reconocimiento de unión marital de hecho, no citó a audiencia de conciliación, empero, dado que el trámite tiene que ver con el reconocimiento de un estado civil ello no era necesario, pues ese aspecto no es objeto de conciliación.
2. De igual modo, se denunció al juez por haber decretado medidas cautelares dentro del referido asunto ocasionando una situación de absoluta insolvencia económica a José Omar Díaz Vargas lo que agravó su enfermedad, muriendo finalmente el 26 de marzo de 2008; sin embargo, estas determinaciones son contempladas por el ordenamiento jurídico dentro de trámites donde se disputan bienes para evitar posibles fraudes y así salvaguardarlos de las partes.
3. La señora Janet Astrid Díaz Rincón, hija de José Omar Díaz Vargas denunció, entre otras cosas, que el Juez Primero de Familia de Yopal le dio trámite al litigio como si fuera una unión marital de hecho, cuando en verdad se trataba de una sociedad patrimonial, lo que implicaba que el citado funcionario carecía de competencia; sin embargo, en consideración del fiscal delegado, dado el contenido de la demanda, el denunciado acertó en la denominación del proceso a seguir sin que en ninguna de las instancias se controvirtiera o pusiera en duda tal orden de atribuciones, lo que por demás se validó con la confirmación por el ad quem y la inadmisión de la demanda de casación.
4. Ahora, que el juez CUELLAR BLANCO se encontraba probablemente incurso en causal de impedimento por tener relación familiar con la doctora Martha Lucía Moncaleano, abogada de la demandante, ello fue desvirtuado en tanto es la esposa de aquél quien tiene un vínculo lejano con la citada profesional, el cual no daba lugar a impedimento alguno, tal como lo determinó el Tribunal cuando conoció del asunto.
5. Que la demanda en contra de José Omar Díaz Vargas primero hubiese sido repartida al juzgado segundo en donde se decidió inadmitirla, no constituye un hecho vinculante para el investigado por cuanto a los jueces de la República los cobija el principio de autonomía, siempre y cuando sus decisiones sean producto del razonamiento lógico como fue el caso de NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO.
Siendo así, el funcionario denunciado admitió la demanda instaurada por Armira Ropero Alarcón, en la cual si bien es cierto, se informó que el señor José Omar Díaz Vargas estaba en delicado estado de salud y se aportó la historia clínica, el juez no tenía la obligación de dar total credibilidad a esa situación o entenderlo del documento que se le suministró, en tanto no poseía conocimientos médicos y debía corroborar cómo se encontraba para ese momento el demandado; además, la señora Janet Díaz Rincón recibió en dos oportunidades las notificaciones de la acción en contra de su padre y no actuó diligentemente aportando al despacho prueba idónea de la total incapacidad del mismo, la cual determinaría la necesidad de designarle curador.
En definitiva, el fiscal delegado solicitó la preclusión de la investigación por la causal cuarta del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 como quiera que el indiciado se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos legales que lo condujeron no solo a admitir la demanda, sino también a adoptar las distintas decisiones que emitió en el consecuente proceso de declaración de unión marital de hecho, de manera que no hay sustento fáctico o probatorio algunos sobre los cuales se pueda afirmar la eventual comisión de un punible contra la administración pública.
DECISIÓN DEL TRIBUNAL
1. Tal solicitud, formulada por atipicidad del hecho investigado, fue examinada por el Tribunal en torno a los elementos que estructuran los tipos penales de prevaricato por acción y por omisión, contenidos en los artículos 413 y 414 del Código Penal.
2. Bajo ese supuesto y en cuanto a la notificación de la admisión de la demanda, el juez no incurrió en omisión o extralimitación algunas teniendo en cuenta que, conocida la ubicación del demandado, la orden de notificación fue en consecuencia acertada. Cuando sus familiares informaron de su cambio de ubicación, se comunicó también a ese lugar y aun cuando éstos no eran sujetos procesales, el indiciado de manera garantista accedió a entregarles copias y a otras peticiones.
3. En lo que tiene que ver con la designación de curador ad litem al señor José Omar Díaz desde la etapa inicial del proceso debido a su estado de salud, tal acto no resultaba en principio procedente por no existir prueba idónea de su incapacidad absoluta, sin que por demás correspondiera al denunciado determinarla sin mediación de aquella.
Ahora, si bien es cierto la designación del curador fue ordenada por vía de tutela, eso no quiere decir que el actuar del funcionario haya sido negligente, en tanto su decisión fue debidamente motivada y de todas formas el funcionario dispuso lo pertinente cuando fue requerido.
4. Con relación a la notificación por conducta concluyente de los herederos del demandado, fue una decisión razonable y ajustada a derecho, teniendo en cuenta que los señores Janet Díaz Rincón, Fabian Diaz Castillo, Omar Fernando Diaz Torres, Jorge Omar Diaz Laverde y Martha Sofia Diaz Torres, en calidad de hijos del demandado intervinieron en distintos momentos procesales antes del deceso del accionado, con su consecuente vinculación al proceso.
5. Que el juez no haya citado a audiencia de conciliación no afectó la legalidad del proceso, ni revela la antijuridicidad de su conducta, porque la diligencia se tornaba innecesaria en la medida en que el demandado se encontraba representado por un curador ad litem carente, según mandato legal, de la disponibilidad del derecho en litigio.
6. Por otra parte, la totalidad de escritos presentados al interior del referido asunto, llámense peticiones, recursos, solicitudes de nulidad o acciones de tutela, fueron oportunamente tramitados por el ahora denunciado con sujeción al imperio de la constitución y la ley y no necesariamente al criterio de sus homólogos o al de los sujetos procesales.
En esas condiciones, insólitas le resultaron al a quo en este asunto, las múltiples e infundadas arremetidas calumniosas en contra del señor juez denunciado con el propósito inclusive de mancillar la justicia en Casanare, llevando a concluir que tal y como lo refirió la fiscalía, las decisiones adoptadas por CUELLAR BLANCO dentro del referido proceso de declaración de unión marital de hecho, se encontraron suficientemente razonadas en derecho.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
1. La representante de víctimas sostiene que NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO cuando se desempeñó como Juez Primero de Familia de Yopal, se comprometió a cumplir la constitución y la ley, por lo que debió sujetarse al artículo 29 superior referido al debido proceso y el canon 6º del Código de Procedimiento Civil1 – vigente para la época de los hechos – en cuanto señala que las normas procesales son de obligatorio cumplimiento, luego tenía la obligación de atender todos los procedimientos civiles para adelantar la demanda que presentó mediante apoderado judicial la señora Armira Ropero Alarcón contra el señor José Omar Diaz Vargas.
Por consiguiente, tratándose de un proceso ordinario de declaración de unión marital de hecho se debió tramitar según la Ley 54 de 19902 y los procedimientos establecidos en los cánones 753 y 854 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de analizar si procedía la admisión de la demanda y así cumplir con los artículos 3185 y siguientes acordes con el procedimiento civil.
2. En ese orden, se reprocha al juez CUELLAR BLANCO haber admitido la demanda mediante auto del 25 de abril de 2007 en contra de José Omar Diaz Vargas, aun cuando éste se encontraba en estado de coma hospitalizado en la ciudad de Bogotá, situación que a pesar de que fue informada por la demandante para que le designaran curador, no obstó para que aportara datos de notificación del demandado en la ciudad de Yopal.
Por ende, Díaz Vargas no fue debidamente notificado y tampoco se le designó curador ad litem desde el inicio del proceso en procura de la defensa de sus intereses, por manera que el juez de familia incurrió en un acto omisivo que configuró la conducta típica de prevaricato por omisión de manera dolosa, pues era consciente de que estaba dejando al demandado sin defensa, vulnerando el debido proceso y la consiguiente garantía.
Confirmando lo anterior, el fallo de tutela proferido el 10 de marzo de 2018 por el Tribunal de Yopal declaró que se estaban vulnerando los referidos derechos, por eso ordenó al funcionario indiciado designar el respectivo auxiliar de la justicia que representara los intereses del demandado, pues ciertamente el juez de familia estaba desconociendo lo dispuesto en el artículo 45 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil6.
En definitiva, la notificación del auto admisorio de la demanda no se realizó personalmente al demandado como lo dicta la ley, por cuanto éste no se encontraba en su domicilio en la ciudad de Yopal, sino internado en una clínica en Bogotá y, como no tuvo representación a través del curador desde el inicio de la actuación se le vulneraron sus derechos; todo a consecuencia del actuar doloso del indiciado como director del proceso.
3. Ahora bien, al no poder notificar al demandado del litigio en su contra, se le envió comunicación a la dirección que aportó su hija en la ciudad de Bogotá, pero aun así a efectos de surtir la notificación que por aviso prevé el artículo 320 del C.P.C., se utilizó como soporte la primera enviada a la residencia de José Omar Diaz Vargas en la ciudad de Yopal, lo cual evidencia el negligente procedimiento de vinculación al citado pues, se reitera, estaba hospitalizado en completa inconciencia.
Y si bien, dice la recurrente, al interior del proceso se planteó su nulidad por indebida notificación, ésta no tuvo acogida en tanto la judicatura considero que en definitiva el demandante sí había sido notificado, al igual que sus herederos, éstos por conducta concluyente.
4. Volviendo a la designación de curador ad litem, reprocha al juez NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO que además de disponer su nombramiento solo por mediación de una orden de tutela del 10 de marzo de 2018, no la cumplió en las 48 horas, sino hasta el 12 del mismo mes y año, discerniendo el cargo el 26 siguiente, mismo día del fallecimiento de José Omar Díaz Vargas, todo lo cual relieva los obstáculos que, constituyendo un prevaricato por omisión, impactaron en el desarrollo normal de la actuación.
5. De otra parte, el indiciado como director del proceso no citó a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 ibídem, cuando su obligación era citar al menos al curador ad litem para los efectos que fueran susceptibles de dicho mecanismo.
Por todo lo anterior, considera la impugnante que las conductas anormales desplegadas por el juez investigado son típicas, antijurídicas y culpables frente al bien jurídico de la función pública.
NO RECURRENTES
Fiscalía.
1. La denuncia instaurada por la señora Janet Astrid Diaz Rincón en contra de NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO deriva de una decisión adversa a los intereses de los herederos del demandado; luego, por medio de apreciaciones personales y unilaterales se pretende demostrar la presunta comisión de una conducta fraudulenta por parte del juez investigado, bien sea por acción u por omisión, en la que se reprocha al indiciado lo que tiene que ver con la notificación del auto admisorio de la demanda; la designación de curador ad litem y la audiencia de conciliación.
Se desconoce por demás que la decisión del juez de reconocer la unión marital de hecho fue sometida al recurso de apelación en cuya virtud el ad quem la confirmó y que contra su fallo se interpuso a su vez recurso extraordinario de casación por razón del cual la Corte inadmitió la respectiva demanda.
2. Ahora, la decisión del funcionario de no convocar a audiencia de conciliación encuentra asidero en el hecho de que el demandante estaba siendo representado por un curador ad litem y éste no tenía legitimidad para conciliar, por cuanto lo que se discutía era una cuestión de estado civil respecto de la cual no surgía necesario convocar a este tipo de audiencias preprocesales.
3. De otra parte la decisión del juez de no designar curador no obstante que mediaba información en la demanda sobre el estado de salud del demandado, fue razonablemente sustentada en el hecho de que, de haber accedido a ese nombramiento, habría denegado de entrada y sin concurrencia de prueba idónea la defensa material del demandado.
4. Respecto a la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, el indiciado hizo todo lo humanamente posible para efectuarla, disponiendo su envió tanto a la dirección que se aportó de la ciudad de Yopal y Bogotá, así fuera a través de sus herederos.
Solicita, por consiguiente, se confirme la decisión recurrida.
Defensa.
De igual forma solicita la confirmación del auto objeto de recurso, en tanto estima que las conductas reprochadas al funcionario investigado no constituyen conducta punible alguna, toda vez que actuó dentro del marco de la legalidad, muestra de ello es que su decisión fue confirmada en segunda instancia.
Por demás, dice, el juez actuó de manera garantista al no designar curador con la simple solicitud de la demandante, sin que mediara prueba de la incapacidad que así lo ameritara.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.
2. Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la Fiscalía.
La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/08 y C-591/05).
Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación.
El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa – Art. 200, L. 906/04-. Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así:
Producto de estas labores, el fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia8; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, o una de las causales del artículo 82 del Código Penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga9.
Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento.
En tal sentido, ha manifestado la Corte:
«La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».
Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.
En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda»10.
En síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía es el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal.
3. Respecto a la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
En lo que tiene que ver con la causal aducida por el ente acusador, esta Corporación ha determinado que la atipicidad que se alega deber ser absoluta (CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458):
«[…] se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido».
Así mismo, la Corte en CSJ SP2650-2015, rad 43023 manifestó que: (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. (CSJ AP210-2019, rad. 48721).
4. Respuesta a la apelación formulada por la Representante de víctimas.
En virtud de las alegaciones presentadas por la parte, se debe determinar si existió conducta punible desplegada por NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO al desempeñarse como Juez Primero de Familia de Yopal, dentro del proceso ampliamente descrito; específicamente frente a los temas de: i) Admisión de la demanda de declaración de unión material de hecho; ii) notificación del auto admisorio; iii) designación del curador ad litem; iv) obligatoriedad de convocar a audiencia de conciliación.
Como viene de verse, son varios los reproches que se hacen al funcionario investigado; sin embargo y dado el principio de limitación, la Corte se ceñirá a examinar solo aquellos que han sido tema de disenso por vía del recurso.
i) En ese orden, respecto a la admisión de la demanda instaurada en contra José Omar Diaz Vargas, el indiciado se ciñó a lo establecido por el artículo 85 del C.P.C.11 para verificar que contara con los requisitos exigidos por la ley para su procedencia, situación que no pudo ser desvirtuada por la recurrente en cuanto si bien informó que la acción anticipadamente correspondió al conocimiento de la homóloga del Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Yopal, su decisión de inadmitirla por la condición de salud del denunciado de ninguna manera resulta vinculante para ser obligatoriamente replicada por el Juez Primero, quien, sin que existiera ninguna falencia en la presentación del líbelo lo admitió conforme a derecho.
ii) Ahora bien, en cuanto a la notificación del auto admisorio de la demanda tanto la representante de víctimas como la fiscalía coinciden en afirmar que aquella se envió en primer lugar a la dirección de residencia del demandado en la ciudad de Yopal a pesar de que Armira Ropero había informado que su expareja se encontraba en delicado estado de salud, ese fue el dato aportado; posteriormente, por parte de los hijos de José Omar se conoció que se encontraba internado en centro hospitalario de Bogotá, por lo que se procedió a enviar una segunda comunicación a este lugar, con lo que se denota que el director del proceso dispuso que el personal encargado del trámite realizara todos los actos pertinentes a lograr la notificación personal.
Dicho lo anterior, la representante de víctimas reprochó el procedimiento de la notificación por aviso de que trata el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en tanto afirma que la dirección a la que se envió no correspondía a la ubicada en la ciudad de Yopal, primer lugar donde se envió la comunicación, sino a donde se encontraba hospitalizado en la ciudad de Bogotá, aun cuando la norma en cita dispone: «El aviso se entregará a la parte interesada en que se practique la notificación, quien lo remitirá a través de servicio postal a la misma dirección a la que fue enviada la comunicación a que se refiere el numeral 1 del artículo 315».
Con todo, lo cierto es que el despacho envió notificaciones tanto a la dirección aportada por la demandante, como a la suministrada por los hijos del demandado, tratando por todos los medios de vincular a José Omar Días Vargas a la actuación y que así pudiera ejercer sus derechos, por manera que si existió algún yerro en el envió del aviso eso no tuvo ningún efecto en las garantías procesales del demandado y así se denotó y resolvió en la instancia cuando se examinó la infructuosa solicitud de nulidad impetrada por los herederos.
iii) En cuanto a la designación del curador ad litem, se tiene que la demanda de unión marital de hecho se admitió el 25 de abril de 2007 sin que para ese momento se dispusiera su nombramiento; fue con ocasión del fallo de tutela proferido el 10 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Yopal que se ordenó al juez NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO ejecutar tal acto en virtud del cual la designación ocurrió el 19 del mismo mes y año12 y la posesión el 26 siguiente13, de modo que si existió algún retraso en el acatamiento de la orden constitucional ello podría eventualmente constituir razón para adelantar el consabido incidente, pero no una omisión tal que genere la afectación a la función pública y menos a las garantías procesales del demandado, respecto de quien se habían adelantado ingentes y debidas diligencias en orden a notificarlo y que si no se designó un curador desde el principio, fue por la sencilla razón que el juez carecía del sustento probatorio indispensable en orden a designarle un representante judicial que defendiera sus intereses en el litigio en ciernes.
De otro lado, entre la admisión de la demanda en contra de José Omar Díaz Vargas y la posesión del curador ad litem el 26 de marzo de 2008, la única determinación procesal que tomó el juez investigado, fue el decreto de medidas cautelares el 11 de julio y 13 de agosto de 2007, todos los demás pronunciamientos obedecieron a actos realizados por los herederos del causante, quienes para ese momento aún no podrían ser parte en el proceso.
La adopción de dichas cautelas, por demás, no se advierte contraria a la ley, si se tiene en cuenta su viabilidad legal en procesos en los cuales se involucren bienes objeto de litis entre las partes, pues resulta necesario para proteger los derechos e intereses tanto de demandante como de demandado, medidas que desde luego, por su naturaleza cautelar precisamente, no dependían de la designación del curador ad litem.
iv) Finalmente, en lo que tiene que ver con la obligatoriedad de convocar a audiencia de conciliación, se denuncia que el funcionario investigado como director del proceso no cumplió con lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil14 en tanto era exigible como requisito procesal; sin embargo, aunque es cierto que dicho acto se contempla en el artículo 35 de la Ley 640 de 200115, no significa que él resultara jurídica y materialmente factible en el asunto sometido al conocimiento del funcionario denunciado, lo que en otros términos relieva que la omisión de la cuestionada audiencia se evidencia totalmente intrascendente.
Es que, al admitirse la demanda para reconocimiento de unión marital de hecho no fue posible vincular personalmente a José Omar Díaz Vargas debido a su incapacidad por enfermedad que lo mantenía en estado de coma, por lo que fue finalmente necesario designarle curador ad litem, lo que equivale a decir, en primer lugar, que no se contaba con ambas partes para la celebración de la referida audiencia y luego, en segundo término, que posesionado el curador, éste carecía de facultad para transigir o conciliar y en general de atribución para disponer del derecho en litigio, pues como indicaba el artículo 46 del estatuto procesal civil entonces vigente: «El curador ad litem actuará en el proceso hasta cuando concurra a él la persona a quien representa, o un representante de ésta. Dicho curador está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio» (resaltado fuera de texto).
Resulta de lo anterior que ninguna utilidad tenía la citación a una audiencia de conciliación, luego ese reproche tampoco constituye una afrenta a los deberes constitucionales y legales que correspondían al juez denunciado; su proceder dentro del proceso señalado, por tanto, de ninguna manera constituye genéricamente conducta punible alguna, ni específicamente de los delitos de prevaricato por acción u omisión que deba ser considerado por el ente acusador.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
CONFIRMAR la providencia materia de alzada, dictada el 5 de noviembre de 2020 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, en virtud de la cual se decretó la preclusión de la investigación en favor de NÉSTOR ALIRIO CUELLAR BLANCO.
Esta decisión no es susceptible de recursos.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Observancia de las normas procesales.
3 Contenido de la demanda.
4 Inadmisibilidad y rechazo de plano de la demanda.
5 Emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente, numeral 2° Cuando la parte interesada en una notificación personal manifieste que quien debe ser notificado se encuentra ausente y no se conoce su paradero.
6 Curador ad litem del incapaz.
7 CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763.
8 Ley 906 de 2004, artículo 79.
9 Ibídem, artículo 287.
10 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.
11 Que como se recuerda, para la época de los hechos era el estatuto procesal vigente.
12 Sentencia de primera instancia del 11 de noviembre de 2011, folio 311, archivo digital “Libro 5”.
13 Según informaron las partes, en esa misma fecha falleció José Omar Diaz Vargas – denunciado en el proceso de unión marital de hecho -.
14 Vigente para la época de los hechos.
15 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.