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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP3311-2021
Radicado No.57122
Acta no.195
Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO.
HECHOS
En sentencias de primera y segunda instancia se resumen los hechos de la siguiente manera:
“La señora Yaneth Patricia Lozano Perilla, puso de presente que en la Comisaria Once de Familia de Suba, a través de audiencia de conciliación celebrada el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) acordó con Ramiro Alexander Izquierdo Ferro, cuota alimentaria para su menor hijo S.N.I.L., de doscientos mil ($200.000) pesos, además, dos (2) mudas de ropa completas al año, la que tendría incremento anual conforme al IPC; obligación de la cual se ha sustraído de manera regular desde mayo de dos mil trece (2013) hasta octubre de dos mil dieciséis (2016). Adeudándole durante ese periodo dieciséis millones doscientos quince mil pesos ($16.215.000)”.
El 11 de octubre de 2016 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual la Fiscalía le imputó a RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO el delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 599 de 20001.
La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 30 de diciembre de 2016, el cual correspondió al Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad2, despacho en donde el 7 de febrero de 2018 se realizó la respectiva audiencia3, en la cual la Fiscalía acusó al procesado en los mismos términos de la formulación de imputación.
En sesiones del 22 de mayo4 y 20 de junio5 de 2019, ese juzgado llevó a cabo audiencia preparatoria, y en sesión del 13 de septiembre de 20196, se adelantó audiencia de juicio oral, en la que se practicaron las pruebas y se anunció sentido del fallo condenatorio.
El Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá emitió sentencia el 16 de septiembre de 2019, mediante la cual condenó a RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 22 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la pena accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al encontrarlo autor del delito de inasistencia alimentaria. Asimismo, concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena7.
La defensora del procesado apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 7 de octubre de 2019, confirmó el fallo condenatorio8.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, la censora indica que la sentencia incurrió en violación indirecta a la ley sustancial, al haber cometido un error de hecho por falso juicio de identidad en la modalidad de tergiversación.
Luego de lo anterior, la demandante manifiesta que existió atipicidad relativa de la conducta, porque el comportamiento del actor no puede subsumirse en el tipo penal de inasistencia alimentaria por falta de un elemento descriptivo señalado en ese tipo penal, pues, si bien se encuentra probada la necesidad del menor de edad de recibir alimentos, no se probó en el proceso el ingrediente normativo “sin justa causa”. Adiciona que le correspondía a la Fiscalía demostrar que actividad productiva tenía el procesado y que dineros percibía.
Arguye que el ad quem tergiversó el testimonio del procesado al considerar que
“El mismo acusado en juicio confirmó que “para sobrevivir hace algunos negocios con su hermana”, quien es propietaria de una agencia de viajes, corroborándose la apreciación de la testigo y denunciante Janeth Patricia Lozano Perilla, respecto a la actividad económica del acusado”.
(…)
“En ese sentido, teniendo en cuenta que los testimonios de cargo brindados en juicio oral los que, se reitera, merecen total credibilidad, dan cuenta de alguna capacidad económica del acriminado, la Sala encuentra probado, más allá de toda, duda, la ausencia de una justa causa que exima a RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO, de brindar alimentos a su hijo S.N. Izquierdo Lozano y, por lo tanto, su responsabilidad en el punible de inasistencia alimentaria por el que fuera acusado”.
Lo anterior, considera, distorsiona la prueba testimonial del procesado “al basar el fallo en la declaración rendida por el mismo procesado, sin detenerse a analizar que de ese testimonio se desprendía que las labores ejercidas eran ocasionales, para “sobrevivir”, al punto que no pudo establecer a cuanto ascendían los ingresos, quedándose en meras especulaciones”.
Asimismo, manifiesta que las certificaciones del Fosyga indican que IZQUIERDO FERRO estuvo afiliado a una EPS, pero no demuestran una relación laboral, por lo que, adiciona, ninguno de los testigos presentados en el juicio manifestó en qué laboraba el procesado y cuánto percibía por esa labor.
Asevera que la tergiversación del testimonio del procesado fue determinante en lo considerado por el fallo impugnado, porque con este se dio por probada la sustracción “sin justa causa” del pago de los alimentos, por lo que, de no haber incurrido en ese error, la conclusión del Tribunal habría sido opuesta, pues no existe otra prueba con la que se pueda edificar una conclusión sobre la responsabilidad del procesado.
Finalmente, solicita casar la sentencia proferida por el Tribunal y, en su lugar, se absuelva al procesado. Asimismo, realiza petición especial en el sentido de superar los defectos técnicos en que haya podido incurrir y estudie de fondo el asunto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y de legalidad del fallo de segunda instancia. Al ser dicha sentencia el objeto de examen, su análisis en esta sede sólo procede por las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y en el marco de los principios y finalidades que rigen la estructura del recurso extraordinario.
2. Conforme al artículo 181-3 de la norma procesal penal, la causal se configura por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
En efecto, para que prospere el ataque por esa vía, la demandante debe identificar de manera clara y concreta los vicios que pueden configurarla y demostrar los errores de hecho –falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio— o de derecho –falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción— que se presentaron en el proceso de valoración probatoria y así derrumbar las conclusiones del fallo.
Como a continuación se expondrá, salta a la vista la insuficiencia formal y material de los cargos. Los reproches formulados por la defensora, tendientes a que se revoquen las sentencias de instancia, incumplen con los principios aplicables a la causal de violación indirecta de la ley sustancial, al tiempo que se ofrecen insustanciales.
3. En el cargo único formulado, la peticionaria desconoce la técnica de la casación, por cuanto formula reproches subjetivos propios de un alegato de instancia y no se centra en acreditar un yerro en la valoración como lo supone un ataque por falso juicio de identidad, olvidando que el recurso de casación no corresponde a una tercera instancia donde se pueden formular alegaciones libres.
Asimismo, la demandante señala el elemento presuntamente tergiversado; pero, omite realizar el cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, pues, se reitera, se dedica a exponer su punto de vista sobre lo considerado por el Tribunal, sin determinar si lo que estimó esa Corporación correspondía o no a lo que objetivamente decía el medio de prueba.
Finalmente, cabe advertir que, si bien la libelista manifiesta que el supuesto error es trascendente, no demuestra cómo una distinta contemplación del medio probatorio, que reclama tergiversado, realizada en conjunto con los demás elementos de prueba que sustentan la sentencia, constate que el fallo se habría producido de manera diferente y favorable a los intereses del procesado.
Lo anterior, porque la accionante se limita a manifestar que el testimonio del procesado demuestra su falta de responsabilidad en los hechos, sin tener en cuenta los demás elementos de prueba que fueron valorados para llegar a las conclusiones del fallo, intentando imponer un criterio subjetivo, limitado a la valoración de un solo elemento de convicción y alejado de la realidad probatoria, que en ningún caso logra derruir las conclusiones del fallo.
4. De otro lado, en la sentencia proferida en segunda instancia se consideró lo siguiente:
“Para la Sala, igual que el Juez de primer grado, el incumplimiento del aludido deber se advierte a partir de la declaración creíble de la denunciante Janeth Patricia Lozano Perilla, madre del menor S.N.I.L., quien refiere haber tenido una relación sentimental con el acusado, fruto de la cual nació S.N. Indica, luego, del nacimiento del menor éste desatendió sus obligaciones alimentarias, por lo que en la Comisaría 11° de Familia de Suba, suscribió acta de conciliación de 19 de octubre de 2011, acordando colaborar con los gastos de su estudio, salud, dos mudas de ropa al año y una cuota alimentaria de $200.000 mensuales, incrementada anualmente conforme al IPC, “pero nunca cumplió”. Señala, la manutención de su hijo provenía del salario que percibía como empleada, -sin mencionar la labor que ejercía-; también de la colaboración de su familia, especialmente de su hermana Olga Lucía Lozano Perilla. En punto a la capacidad económica del enjuiciado, asegura, trabaja en una empresa de turismo internacional llamada OIT. Finamente, revela, a la fecha el acusado adeuda por concepto de alimentos la suma de $12.000.000”.
En similares términos atestiguó Olga Lucía Lozano Perilla, tía del menor y hermana de la denunciante. Narra que su hermana es quien satisface económicamente las necesidades del menor S.N. Agrega, “Le he prestado dinero a mi hermana con destino a la manutención de mi sobrino, casi que mensualmente le doy plata o le doy de las onces que tengo para mi hijo”.”
(…)
La recurrente alega falta de recursos económicos por no gozar de un empleo; sin embargo, fue estipulada la consulta ante FOSYGA donde figura que IZQUIERDO FERRO cotizó a salud durante el periodo 2013 a 2016; además, el mismo acusado en juicio confirmó que “para sobrevivir hace algunos negocios con su hermana”, quien es propietaria de una agencia de viajes, corroborándose la apreciación de la testigo y denunciante Janeth Patricia Lozano Perilla, respecto a la actividad económica del acusado.
No existe, pues, razón admisible para la reprochable sustracción; ante eventuales problemas de ingresos bien hubiera podido insistir a la disminución de cuota, sin embargo, no lo hizo. La intención que se exterioriza es la de incumplir con el deber alimentario, pues de los testimonios referenciados, a los cuales, en consonancia con el a quo, la Corporación dispensa credibilidad por encontrarlos claros, verosímiles y coherentes, aunados a las restantes pruebas practicadas en juicio oral, se colige la sustracción injustificada del hoy acusado del deber de brindar alimentos del que ha sido víctima el menor S.N. Izquierdo Lozano desde mayo de 2013 hasta octubre de 2016. En ese orden de ideas no existe ninguna duda de la inobservancia por el obligado de proveer alimentos (…)
Ahora, como el tipo penal endilgado contempla además, un elemento normativo que hace referencia a la existencia o no de justa causa en el incumplimiento de la obligación alimentaria, se impone verificar si con las pruebas practicadas en el juicio oral se logra el conocimiento más allá de toda duda sobre la ausencia del mencionado ingrediente.
Para el efecto, se reitera, la declaración de Janeth Patricia Lozano Perilla es significativa dando cuenta de la ocupación laboral de IZQUIERDO FERRO, como vendedor en una empresa de turismo internacional, del cual deriva sus ingresos económicos, afirmaciones tampoco desvirtuadas por la recurrente, quedando así en evidencia alguna capacidad económica que bien hubiera facilitado el cumplimiento del sagrado deber frente a su hijo.
En ese entendido, teniendo en cuenta que los testimonios de cargo brindados en juicio oral los que se reitera merecen total credibilidad, dan cuenta de alguna capacidad económica del acriminado, la Sala encuentra probado, más allá de toda, duda, la ausencia de una justa causa que exima a RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO, de brindarle alimentos a su hijo S.N. Izquierdo Lozano y, por tanto, su responsabilidad en el punible [de] Inasistencia alimentaria por el que fuera acusado”
Con lo expuesto, se advierte equivocada la afirmación de la recurrente frente a que no se probó el elemento normativo del tipo “sin justa causa”, cuando claramente el Tribunal lo consideró demostrado a partir de los elementos de juicio valorados y, específicamente, con la declaración de Janeth Patricia Lozano Perilla, con la que concluyó que el procesado trabajaba en una empresa de turismo, de donde recibía algún sustento económico con el que podía sufragar los alimentos de su menor hijo, de donde descartó una justa causa.
Asimismo, se observa errada y descontextualizada de la realidad procesal la afirmación de la censora atinente a que las certificaciones del Fosyga indican que el procesado estuvo afiliado a una EPS, pero ni ese documento ni los testimonios demuestran una relación laboral, porque, de acuerdo con lo arriba transcrito, con la constancia del Fosyga el ad quem lo único que estableció es que el procesado cotizó a seguridad social entre 2013 y 2016.
Además, esa no fue la única prueba con la que el Tribunal llegó a tal conclusión, pues tuvo en cuenta la declaración del enjuiciado, quien manifestó que “para sobrevivir hace algunos negocios con su hermana, quien es propietaria de una agencia de viajes”, y el testimonio de Janeth Patricia Lozano Perilla, quien declaró que el procesado trabaja en una empresa de viajes, por lo que no es cierto lo dicho por la demandante de que no se desprende demostrada la relación laboral de las declaraciones rendidas.
De otro lado, la accionante indica que no se demostró a cuanto ascendían los ingresos del procesado, sin que explique de qué manera el establecimiento de esa cifra exacta habría incidido en un resultado procesal diferente. En todo caso no podía pasar por alto que el ad quem si se refirió a esa temática para indicar que “ante eventuales problemas de ingresos bien hubiera podido insistir a la disminución de cuota” de donde concluyó la ausencia de intención del acusado de cumplimiento de su obligación, es decir, la injusticia de su comportamiento.
Podría entenderse que el reproche se relaciona con la falta de demostración de la capacidad económica como elemento del tipo penal de inasistencia alimentaria, al no demostrarse a cuanto ascendía el ingreso del procesado, lo cual, de todas maneras, sería equivocado, porque dicha capacidad no se determina por la cuantía del ingreso, sino por la existencia de este.
Además, el Tribunal se refirió a la capacidad económica del procesado luego de valorar las pruebas, concluyendo que “los testimonios de cargo brindados en juicio oral los que se reitera merecen total credibilidad, dan cuenta de alguna capacidad económica del acriminado, la Sala encuentra probado, más allá de toda, duda, la ausencia de una justa causa que exima a RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO”.
También, se equivoca la demandante al manifestar que se tergiversó el testimonio del procesado, porque el fallo se basó en el testimonio rendido por este, pues (i) la sentencia condenatoria no fue únicamente producto de la valoración de la declaración del enjuiciado, sino la conclusión de la ponderación probatoria de los elementos de convicción bajo los criterios de la sana crítica; y, (ii) del cotejo del testimonio y lo valorado por el Tribunal no se advierte ninguna tergiversación, como se pasa a exponer:
(i) El procesado, entre otras cosas, declaró que para sobrevivir ha realizado algunos negocios con la agencia de viajes de su hermana mayor y que en esa empresa le pagan los “parafiscales, salud y pensión”.
(ii) El Tribunal consideró que “El mismo acusado en juicio confirmó que “para sobrevivir hace algunos negocios con su hermana”, quien es propietaria de una agencia de viajes, corroborándose la apreciación de la testigo y denunciante Janeth Patricia Lozano Perilla, respecto a la actividad económica del acusado”.
Como se advierte, el ad quem no comete ningún error en la ponderación de la prueba, porque no trastoca el contenido objetivo de la misma, pues la utiliza para demostrar que el enjuiciado trabajaba para el momento de los hechos, lo cual fue declarado por este. Diferente es que la demandante no se encuentre de acuerdo con lo que sustancialmente dice la prueba y quiera distorsionar la declaración para fundamentar una tesis subjetiva que no está llamada a ser valorada en este estadio procesal.
Con todo, la Sala encuentra que los reproches de la demandante son ataques (i) que desconocen la técnica que requiere la casación, pues propone alegaciones libres y subjetivas; (ii) incumplen sistemáticamente el principio de corrección material, porque los enunciados de sus reproches no se corresponden objetivamente con lo acontecido en la realidad procesal; y, (iii) olvidan el principio de trascendencia, por cuanto no demuestran cómo los errores que propone afectaban el sentido del fallo en beneficio del procesado.
De esa manera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la demanda se inadmitirá.
5. Por último, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del sentenciado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación.
6. Contra la presente determinación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de RAMIRO ALEXANDER IZQUIERDO FERRO.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 68, Cuaderno de Primera Instancia.
2 Folios 69-77, Cuaderno de Primera Instancia.
3 Folios 103-104, Cuaderno de Primera Instancia.
4 Folios 114, Cuaderno de Primera Instancia.
5 Folio 120, Cuaderno de Primera Instancia.
6 Folio 173-174, Cuaderno de Primera Instancia.
7 Folios 176-193, Cuaderno de Primera Instancia.
8 Folios 9-14, Cuaderno de Segunda Instancia.