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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP2994-2021
Radicación Nº 58601
Acta No. 181
Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
ANTECEDENTES
Conforme al escrito de acusación, los hechos endilgados a INGRID SORAYA JIMÉNEZ MIGUEZ (que no han sido verbalizados en la audiencia correspondiente) son los siguientes:
Con la finalidad de dar apariencia de cumplimiento de las metas u objetivos trazados desde la Fiscalía General de la Nación, faltó a la verdad para el momento de consignar en el sistema de información misional SPOA de la Fiscalía, DOCUMENTO DIGITAL, que entre otros aspectos refleja la actividad de los funcionarios Fiscales respecto de cada uno de sus casos a cargo, y de otra parte, cumple función de sistema de acopio de información para i)estadística; ii)diseños de política criminal para quienes tienen la función constitucional y legal de hacerlo; iii)trazado de políticas de intervención del ente investigador; amén que refleja el cumplimiento de sus cometidos constitucionales y legales; entre muchas otras funciones de tal sistema de acopio de información.
En concreto, para el caso, respecto del ítem “Archivo de Diligencias” de que trata el artículo 79 Ley 906 de 2004, reportó en el SPOA entre el 6 y el 31 de mayo de 2019, en 13 oportunidades, actuaciones con este alcance, actos así registrados que no se compadecían con la realidad para dicha data, toda vez que a la fecha de la auditoría ocurrida el 19 de junio de 2019, en las instalaciones de la Fiscalía 44 Local de la Virginia, Risaralda, por personal adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Risaralda, diligencia realizada en presencia de la funcionaria cuestionada y su asistente, tales actuaciones no habían sido producidas, elaboradas; en suma, las decisiones judiciales respectivas (archivo), no habían sido adoptadas, suscritas, y por ello, desde luego, NO obraban en físico en su respectiva carpeta, según se muestra en el listado que sigue:
Número Único de Noticia Criminal
Fecha del reporte en el sistema SPOA
664006000064201500489
06/05/2019
664006000064201900163
31/05/2019
664006000064201800500
31/05/2019
664006000064201800136
31/05/2019
664006000064201800347
31/05/2019
664006106472201700053
22/05/2019
664006000064201800468
31/05/2019
10/05/2019
664006000064201500757
06/05/2019
664006000064201800442
23/05/2019
664006000064201800789
23/05/2019
664006000064201900150
28/05/2019
664006000064201700670
Lapso mayo 2019
Por los hechos anteriores, la Fiscalía le formula acusación, advertida la probabilidad de verdad soportada en la actividad investigativa realizada y arrimada durante el curso de la investigación, que se expondrá más adelante, a INGRID SORAYA JIMÉNEZ MIGUEZ, para la fecha de los hechos Fiscal 44 Local de la Virginia, el punible descrito en el artículo 286 del Código Penal, concurrente con la causal genérica de agravación punitiva de que trata el artículo 58.17 (utilización de medio informativo, electrónico o telemático), referido a consignar una afirmación contraria a la verdad en punto de la preexistencia o coexistencia de reporte de los NUNC archivados, en las oportunidades ya referidas, y que constituía el reflejo de su labor mensual para efectos de ser validada por la Fiscalía General de la Nación1.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La audiencia de formulación de imputación tuvo lugar el 19 de agosto de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Virginia (Risaralda), en la que se le comunicó a INGRID SORAYA JIMÉNEZ MIGUEZ el inicio de la investigación formal por el delito de falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo. La imputada no aceptó el cargo2.
2. El escrito de acusación lo radicó la Fiscalía el 18 de septiembre de 2020 y la instalación de la respectiva audiencia se produjo el 12 de noviembre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.
En esa diligencia la defensa solicitó decretar la nulidad i) de la audiencia de formulación de imputación, ii) del elemento material de prueba denominado “acta de visita o auditoría” y iii) de los elementos probatorios derivados del anterior. Ello en virtud de lo siguiente:
Asegura la defensa que Paola Laverde Cardona, asistente de la Fiscalía 44 Local de La Virginia, interpuso una queja por presuntas irregularidades que se estaban presentando en dicho despacho. Ello motivó la realización de una visita o auditoria a efecto de corroborar dicha acusación, diligencia que se llevó a cabo el 19 de junio de 2020 por parte de funcionarios adscritos a la Fiscalía.
A su juicio, dicha visita o auditoría constituyó el acto a través del cual inició la indagación en contra de su defendida, que acusa de ilegal en razón a que su práctica estuvo precedida de una serie de infracciones del derecho al debido proceso administrativo, a saber:
i) No existió acto administrativo que indicara el objeto de la visita y que comisionara a los funcionarios de la Fiscalía (al asesor grado III y a la asistente grado II), con funciones de policía judicial, para adelantar la misma.
Y ii) no se libró oficio que le notificara a la hoy imputada sobre la realización de dicha visita, circunstancia que a su juicio conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales de su defendida.
Por ello, consideró nula de pleno derecho dicha visita, así como los elementos probatorios derivados de ella (no especifica cuáles), circunstancia que a su juicio conlleva la nulidad del acto de imputación comoquiera que se soportó en elementos probatorios viciados3.
En la misma sesión de audiencia, el Tribunal negó la nulidad invocada al considerarla extemporánea por antelación.
Advirtió que lo que la defensa planteó es la exclusión de los elementos materiales probatorios que soportaron la imputación de acuerdo con la teoría del árbol de los frutos prohibidos, solicitud que debe ser formulada en audiencia preparatoria.
Adicionalmente, consideró que la defensa incurrió en una confusión, pues en la audiencia de formulación de acusación no deben ventilarse nulidades por violación del debido proceso probatorio4.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación. Advierte que, contrario a lo considerado por el Tribunal, su petición no estaba encaminada a que se excluyeran los elementos materiales probatorios, sino se decretara la nulidad del acto a través del cual la Fiscalía formuló imputación a su defendida, por lo que en su sentir no se está anticipando al trámite que debe surtirse en la audiencia preparatoria.
Reitera que, el acto procesal anteriormente referido, se encuentra viciado en razón a que se soportó en el acta de visita realizada el 19 de junio de 2019, la que a su juicio constituye un elemento probatorio ilegal por no contar con los requisitos administrativos para poder surgir a la vida jurídica. Lo anterior en razón a que:
i) No existió acto administrativo que indicara el objeto de la visita y que encomendara al asesor grado III y a la asistente grado II para realizarla.
Y ii) no se libró oficio que le notificara a la hoy imputada sobre la realización de dicha visita, circunstancia que conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales de su defendida.
Por lo expuesto, solicita se revoque la decisión adoptada por el a quo, para que en su lugar se decrete la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación5.
NO RECURRENTES
1. INGRID SORAYA JIMÉNEZ MIGUEZ coadyuvó el recurso de apelación sustentado por su defensor.
2. El delegado de la Fiscalía, el representante del Ministerio Público y el apoderado de la Rama Judicial solicitaron confirmar la determinación adoptada en primera instancia.
Advierten que, si bien la defensa solicita se declare la nulidad de la formulación de imputación, la petición en realidad gira en torno a la exclusión del acta de visita o auditoría, la cual debe efectuarse en la audiencia preparatoria6.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la nulidad de la actuación.
2. Delimitación del asunto
En orden a resolver los aspectos propuestos por el impugnante, corresponde señalar que si bien la petición propuesta por éste se encuentra encaminada a decretar la nulidad de la formulación de imputación, lo cierto es que el vicio que predica sobre dicho acto se encuentra estrechamente relacionado con la presunta ilegalidad o ilicitud de los elementos probatorios exhibidos por Fiscalía al comunicarle a INGRID SORAYA JIMÉNEZ MIGUEZ que estaba siendo investigada por el delito de falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo.
Por ello, la Sala seguirá el siguiente orden argumentativo: i) prueba ilícita y prueba ilegal, efectos en el proceso, regla de exclusión; ii) oportunidad para alegar la exclusión de la prueba ilegal o ilícita; y iii) caso concreto.
3. Prueba ilícita y prueba ilegal – Efectos en el proceso – Regla de exclusión.
De acuerdo con el inciso final en el artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, cláusula general de exclusión que está descrita en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 así: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal».
Dichos mandatos contienen un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate.
(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).
Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley.
Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente:
Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto7, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso.
Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado8.
No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas:
“a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.”9.
Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria»11.
Desde una interpretación constitucional se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se genera es el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales.
Ahora, la expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.
Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C-591 de 2005, reguló las situaciones en las que, ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, por ejemplo, cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad12. Sobre el particular, la Corte Constitucional en decisión C-591 de 2005 señaló:
Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso13, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza”.
4. Oportunidad para alegar la exclusión de la prueba ilegal o ilícita.
Dado que por regla general la prueba ilegal e ilícita conduce a la exclusión del medio de convicción, corresponde señalar que la sentencia C-591 de 2005 indicó, a partir de una interpretación armónica del artículo 29 de la Constitución Política y el modelo procesal penal de tendencia acusatoria, que dicha sanción puede ser aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no exclusivamente durante el juicio, sino también en las etapas anteriores a él.
Sin embargo, esta Sala ha precisado que, en lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria.
En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria, señala que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”. Por su parte, el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.
Normas que se articulan con el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 y desarrollan el artículo 29 de la Constitución Política.
Es así que en la sistemática procesal penal regulada por la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria es el escenario natural en el que debe solicitarse la exclusión de los medios de convicción considerados ilícitos o ilegales, cuando el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento.
5.Caso concreto.
5.1. De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que la decisión de primera instancia debe confirmarse en virtud de lo siguiente:
5.1.1. La audiencia de formulación de acusación no es el escenario para solicitar la exclusión de pruebas ilícitas o ilegales (sin olvidar que la jurisprudencia se ha encargado de matizar dicho efecto), comoquiera que ello debe ocurrir en la audiencia preparatoria cuando la actuación se encuentre en la fase de juzgamiento (circunstancia que no impide que pueda ser solicitada con posterioridad), lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal.
5.1.2. La defensa pasa por alto que la prueba practicada en trasgresión de los requisitos de ley –prueba ilegal- o con violación de garantías fundamentales –prueba ilícita- no genera la invalidación del proceso, sino su exclusión del conjunto probatorio.
Por ello, resulta desacertada la solicitud de nulidad deprecada por la defensa, pues la eventual declaratoria de ilegalidad o ilicitud de los elementos probatorios y evidencia física exhibidos por Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación no conlleva a la invalidación de dicho acto procesal.
5.1.3. Si bien de manera excepcional es posible declarar la nulidad del proceso cuando el medio de convicción ha sido obtenido mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, en el presente caso la defensa no hizo ninguna alusión al respecto y tampoco se evidencia del estudio de la actuación, por lo que la Sala concluye que la solicitud de nulidad del acto a través del cual la Fiscalía formuló imputación a la aquí enjuiciada no tiene fundamento.
5.2. Al margen de lo anterior, corresponde señalar que la defensa no tiene la claridad suficiente sobre las pruebas sobre las que recae el debate.
Exclusivamente se refirió al “acta de visita o auditoría” que se llevó a cabo en el despacho de la Fiscalía 44 Local de La Virginia el 19 de junio de 2020 por parte de funcionarios adscritos a la Fiscalía, sin que precisara de manera alguna cuáles fueron las evidencias o elementos materiales probatorios que dependen, sean consecuencia o solo puedan explicarse en razón de la visita o auditoría ya descrita.
Por otra parte, si bien la defensa manifestó que no se libró oficio que le notificara a la hoy imputada sobre la realización de dicha visita y que esa situación conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales de su defendida, lo cierto es que no precisó cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada, al punto que ni siquiera precisó en qué consistió la violación, y menos aún, estableció el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y el medio de convicción.
En virtud de ello, la Sala observa que la defensa no generó el escenario procesal para adelantar el análisis en cuanto a la ilicitud o ilegalidad de los medios de convicción (haciendo la salvedad que la audiencia de acusación no es el escenario natural para ello), circunstancia que resulta necesaria comoquiera que al resolver sobre el particular se puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.
Por las anteriores razones, el auto impugnado se confirmará.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia.
SEGUNDO. Devolver la actuación al Tribunal de origen para que, sin dilaciones, continúe con el curso del proceso.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
PERMISO
GERSON CHAVERRA CASTRO
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 2, 3 y 4 del cuaderno de primera instancia.
2 Folios 8 y 9 del cuaderno de primera instancia.
3 Récord 00:11:04 y siguientes del audio de la audiencia del 12 de noviembre de 2020.
4 Récord 00:59:09 y siguientes del audio de la audiencia del 12 de noviembre de 2020.
5 Récord 01:03:32 y siguientes del audio de la audiencia del 12 de noviembre de 2020.
6 Récord 01:12:34 y siguientes del audio de la audiencia del 12 de noviembre de 2020.
7«Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073».
8 «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».
9 «Cfr. CSJ SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».
10 «Cfr. Manuel Miranda Estrampes, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 91».
11 CSJ SP, 29 may. 2019, rad. 48498.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.