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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
AP596-2021
Radicación n° 56334
Acta No 040
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO:
La Corte decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Diego Fernando Álvarez Colmenares, en relación con la sentencia del 5 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la proferida el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Soacha, que lo declaró coautor responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
HECHOS
El 4 de junio de 2017, en la calle 32D con carrera 6ª1, Barrio San Mateo del Municipio de Soacha, Diego Fernando Álvarez Colmenares, en compañía de otra persona, despojó al joven Juan David Hernández Fandiño de su teléfono celular y le produjo heridas con arma corto punzante que le causaron la muerte.
ANTECEDENTES
1. El 23 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 6 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha, se legalizó la captura de Diego Fernando Álvarez Colmenares -previa orden judicial-, a quien la Fiscalía le imputó cargos por los delitos de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numeral 2, del Código Penal) y hurto calificado y agravado (cánones 239, 240, inciso 2, y 241, numeral 10, ejusdem) en calidad de coautor. El 25 siguiente –ante la suspensión de la diligencia- se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 21 de noviembre de ese año, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Delegada 4 Seccional de Soacha, radicó escrito de acusación en contra del prenombrado por las conductas punibles reseñadas, el cual fue materializado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de ese municipio, el 1º de febrero de 2018.
3. La audiencia preparatoria se cumplió el 12 de abril de la misma anualidad, y el juicio oral y público, en sesiones del 9 de mayo y 9 y 30 de agosto y, mediante sentencia el 13 de septiembre de 2018, el Juzgado cognoscente, condenó al acusado como coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, a la pena principal de 436 meses de prisión y la accesoria, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. Apelado el fallo por la defensa y el procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 5 de julio de 2019, negó la nulidad incoada y confirmó la decisión adoptada.
LA DEMANDA
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Con el fin de obtener el respeto de las garantías fundamentales de su representado, el defensor, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, censuró la sentencia por desconocimiento del derecho de defensa técnica.
Luego de hacer un recuento de las acciones emprendidas por el abogado que lo antecedió en la actuación, y de forma particular, en la audiencia preparatoria, desaprobó su actuación, al advertir que: (i) no expresó objeciones al descubrimiento probatorio de la Fiscalía, (ii) su descubrimiento de elementos probatorios se limitó a la verificación de “apodos” del procesado; (iii) no solicitó el testimonio del investigador con quien recaudó los documentos descubiertos para lograr su incorporación; (iv) no interpuso recurso en contra de la negativa a acceder a algunas de sus postulaciones probatorias, (v) desconoció la reglas para pretender un testigo común; y, (vi) no desplegó acción probatoria alguna para demostrar que evidencias y elementos probatorios de la Fiscalía se recogieron con ocasión de una captura ilegal de Álvarez Colmenares, previamente a él efectuada.
En esa senda, sostuvo que la labor de la defensa fue inadecuada ya que dejó desprovisto al juicio oral de pruebas especialmente relevantes, en particular, las necesarias para demostrar serías inconsistencias en la declaración de Jeison Enrique Pedraza Sánchez, en punto a su presencia en el lugar de los hechos y visualización del crimen de acuerdo con las entrevistas que previamente rindió y la determinación exacta desde la cual se ubicó, la captura que se fraguó con el propósito de obtener el registro fotográfico de su defendido y así vincularlo al procedimiento y el trabajo escueto de las autoridades policivas en la recolección de evidencia en la escena.
Además, señaló que fue escasa y poco eficiente fue la intervención del abogado en la práctica probatoria, en tanto en los contra interrogatorios que ejecutó no auscultó las deficiencias que se advertían en las testificaciones, así, respecto del testigo presencial, no resaltó la imposibilidad de visualizar el hecho o que los datos que suministró no correspondían con el lugar de la escena reseñada por la patrullera Maritza Ibáñez Bautista, agente de quien, tampoco reprobó no haber ilustrado lógicamente el motivo por el cual no recolectó videos de las cámaras instaladas en la zona. En ese panorama, consideró que el acusado no contó con una debida asistencia técnica, pues de haberse desarrollado los puntos enunciados se le hubiera relevado de cualquier responsabilidad.
Por lo anterior, deprecó se case la sentencia y se disponga la nulidad de la actuación conforme con lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, a partir de la audiencia preparatoria, inclusive y, adicionalmente, se ordene la libertad inmediata de su prohijado.
CONSIDERACIONES:
1. La demanda no reúne las condiciones de técnica que permitan disponer su trámite, al incumplir los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004.
En efecto, acorde con lo establecido en dicho estatuto procesal, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.
Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado y su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley. Propósito que sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la cual se identifique la sentencia recurrida, acredite la legitimidad e interés para recurrir, exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.
2. Ahora, cuando se acude a la causal segunda de casación, para señalar la afectación de la garantía de la defensa técnica, de forma insistente y reiterada lo ha afirmado la jurisprudencia de esta Corporación, resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de dominio que se afirma, tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso, pues no es suficiente que un nuevo defensor razone de diversa o mejor manera que su predecesor.
Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que «hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente»4, el cual impone su efectiva presencia en la actuación penal, de modo que «no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen»5, cuando se depreca la ineptitud del abogado, es deber del censor demostrar a través de la exposición de conductas y omisiones cómo dicha incapacidad desencadenó en una situación de indefensión material del procesado, que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición.
De modo que quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera postulación de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor desde una posición ex ante6, y no limitarse a criticar la forma en que actuó otro abogado, simplemente por no compartir el fallo emitido.
Así se ha referido la Sala:
«… hay que advertir que ésta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.
Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa (CSJ AP 24 sep. 2014, rad. 44.469).”7
2.1. Punto que aun cuando intentó denotar el postulante al expresar errores o falencias en los que considera incurrió su antecesor, la argumentación que expresó no dejo de ser el reflejó fue una manera distinta de aproximarse a la actuación de la cual, no se concluye desde de un punto de vista objetivo, que de haberse encausado de esa manera la determinación del fallador hubiese tomado distinto rumbo.
En ese sentido, los alegatos sobre los cuales asumió el libelista la negligencia de la defensa, tan sólo expresan una táctica diversa que no incompatible con la adelantada en el proceso, por cuanto las referencias probatorias a las cuales se remitió guardan identidad respecto de la finalidad buscada por el defensor que asistió al penado previamente, así, la desestimación de la declaración entregada por Jeison Enrique Pedraza Sánchez y el montaje que se asumió para lograr la atribución de responsabilidad a su protegido, lo cual revela que no fue dejada al azar la suerte del implicado y desde un criterio razonado se procuró la absolución del implicado.
Y aunque para el censor era preferible que se cuestionara la credibilidad del testigo presencial a partir de datos de corroboración obtenidos a trasvés de testimonios que explicaran detalladamente los actos ejecutados con posterioridad al hecho criminal, particularmente por funcionarios de la Policía, ese mismo objetivo lo persiguió su antecesor en la labor al aspirar demostrar que Álvarez Colmenares se encontraba en su casa al momento de la ejecución del crimen, no tenía un alias que facilitarían su individualización y que, en efecto, se planificó su captura por una supuesta contravención sólo con el fin de que a través de un reconocimiento fotográfico se le vinculara a la actuación, todo ello, a través de los testimonios de Luz Marina Caicedo Henao o Luz Marina Delgado8, Diego Alejandro Aguirre Gil, Alejandro Aguirre Giraldo, Ignacio Torres y Héctor Culma.
Además, no obstante en la preparatoria se denegaron dos de las probanzas pretendidas por la defensa, así, los testimonios de Martha Colmenares de Álvarez y Yeison Enrique Pedraza Sánchez, el primero no se decretó por una insuficiencia en el acatamiento de los presupuestos que determinaban su decreto, sino se hacía prescindible pues el tema a develar se cumplía con la testificación de Héctor Culma en aplicación del principio de “mejor prueba” 9, de quien se esperaba declarara con mayor claridad dado que a la indicada le asistía la garantía del artículo 33 de la Carta Constitucional como madre del acusado y, el segundo, no por una falta evidente en la técnica para su mandato sino en la indebida fundamentación sobre los hechos sobre los cuales se pretendía recabar en el entendido que era una prueba de cargo.
Asimismo, si bien es cierto el defensor descubrió una serie de documentos obtenidos a través del investigador privado Miguel Fernando Marroquín, la sola circunstancia que no los hubiera incorporado a través del recolector de quien no solicitó su testificación, no es muestra automática del abandono de sus deberes a consecuencia de un indebido entendimiento del procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, porque según lo advirtió el director de la audiencia preparatoria, lo que procuraba esa información era establecer si el acusado tenía o no un alías, circunstancia que conocería a través de las declaraciones de Luz Marina Caicedo Henao o Luz Marina Delgado.
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“En el caso concreto, el acusado y su actual defensor, reprochan el papel desplegado por su predecesor durante la audiencia preparatoria, pues afirman que solicitó pruebas inconducentes y dejó de pedir otras como el testimonio de Miguel Fernando Marroquín, sin embargo, no se argumentó cual era la relevancia de su incorporación, máxime que según lo informado durante el descubrimiento de las labores desarrolladas por el referido investigador, lo único que realizó fue librar solicitudes ante diferentes autoridades para que comunicaran s el acusado tenía algún apodo o alias, circunstancia que los testigos en el juicio oral desvirtuaron sin ninguna dificultad.
Además debe resaltarse que en aquélla oportunidad el defensor solicitó pruebas pertinentes y conducentes, tal es el caso de los testimonios [de] los inquilinos de la casa de Diego Fernando Álvarez, los cuales demostrarían que el precitado se encontraba en su residencia el día de los hechos; la declaración de Ignacio Torres Malaver quien habría ayudado al obitado momentos después del ataque; e incluso el testimonio de Héctor Culma, abogado que asistió al acusado en la detención del 4 de junio de 2017, con el que se pretendía demostrar la existencia de una supuesta retención ilegal, tesis que aún es mantenida por el actual togado de la defensa.
Es de anotar que en audiencia preparatoria, el anterior defensor se mostró conocedor del sistema penal acusatorio, logró agotar cada una de las etapas que la componen, y además argumentó la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas que pretendía hacer valer en juicio oral, aspecto que llevó a que casi en su totalidad fueran admitidas las probanzas por el Juez de Conocimiento, a excepción del testimonio de Jeison Pedraza Sánchez y el de la progenitora del acusado Marta Colmenares, las cuales fueron considerados como repetitivos.
También es visible el manejo de la audiencia en el juicio oral por parte del togado que antes representó los intereses del acusado, en tanto que desplegó un amplio contrainterrogatorio al señor Jeison Enrique Pedraza Sánchez, testigo presencial de los hechos investigados, y dirigió preguntas en punto a la visibilidad que tenía desde el ángulo en el que se encontraba, lo que da cuenta de una seria estrategia defensiva, que incluso es compartida hasta el momento por el actual defensor.
En síntesis, no se observa vulneración de derechos que obligue a invalidad la actuación, pues lo que se advierte es que el agente de los intereses del procesado desplegó el pedimento probatorio, así como el interrogatorio y contrainterrogatorio que estaba ajustado a su teoría del caso, la cual –valga aclarar- es una tarea autónoma y no puede reprocharse por quien asumió el mandato de forma posterior, como quiera que la disparidad de criterios entre los togados no necesariamente indica la violación de la garantía fundamental de defensa.”10
2.2. Adicionalmente, se observa que el recurrente también ejerció la asistencia letrada en parte del juicio oral y público, por cuanto asumió el encargo en sesión del 9 de agosto de 2018, haciéndose participe del testimonio de la uniformada Maritza Ibáñez Martínez y de las pruebas de descargo, sin haber hecho referencia alguna a la trasgresión del derecho de defensa técnica y en lo fundamental desarrolló la estrategia indicada sin mayor dificultad, tampoco lo hizo al alegar de conclusión y su descontento sobrevino a la decisión de primer grado.
2.3. De allí que el alegato incoado a través del recurso extraordinario se muestra intrascendente y no cumple con las condiciones mínimas para su admisión pues el procesado contó con un profesional del derecho que lo representó, quien fijó una estrategia dirigida a desacreditar la tesis de Fiscalía y demostrar la ajenidad del implicado en los hechos que se reprueban, la cual además, no se caracterizó por la pasividad en el debate probatorio porque según se observó, se procuró la práctica de pruebas a su favor y el ejercicio el derecho de contradicción.
3. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, mas aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o, que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
4. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Diego Fernando Álvarez Colmenares.
2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
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GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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Martha Liliana Triana Suarez
Secretaria ( e )
1 Vía pública
2 Artículo 14, numeral 3, literal d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.”
3 Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “(…) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.”
4 CSJ SP154-2017
5 CSJ SP, 11 Jul. 2007, Rad. 26827
6 «En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.» CSJ AP 4436-2015.
7 CSJ AP2537-2019, Rad. 50210.
8 Estos fueron decretados de forma alternativa y excluyente, habiéndose escuchado en juicio, finalmente a Luz Marina Caicedo Henao en sesión del 9 de agosto de 2018.
9 Registro de la audiencia preparatoria a partir del minuto 36:50.
10 Páginas 9 y 10 de la providencia, visibles a folios 19 y 20, cuaderno Tribunal
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