SP2073-2020(52227)

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Magistrada  Ponente  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

SP2073-2020  

Radicación  N° 52.227  

(Aprobado  Acta Nº 130)  

Bogotá  D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020)  

1. OBJETO DE LA  DECISIÓN  

Se resuelve el  recurso de casación interpuesto por el defensor de  ALFONSO  ANÍBAL VÁSQUEZ CIRO en contra del fallo emitido el 27  de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que  revocó la absolución emitida el 21 de marzo del mismo  año por el Juzgado 56 Penal del Circuito de esa ciudad y, en  consecuencia, lo condenó por el delito de homicidio agravado.  

2. HECHOS  

Para el 8 de enero  de 2009 los policiales ALFONSO ANIBAL VÁSQUEZ CIRO y Héctor  Villalobos Ríos conformaban una patrulla que tenía a  cargo trasladar contraventores hasta la Unidad Permanente de Justicia  (UPJ). Esa mañana, recibieron un grupo de personas en dicha  calidad y procedieron a trasladarlos hasta la referida dependencia.  

Mientras se  adelantaba el trámite para recibir a los supuestos  contraventores, uno de ellos, Robinson de Jesús Gil Polindara,  a quien le atribuían la calidad de “habitante  de la calle”,  se devolvió para recoger una cobija o “cubrelecho”,  lo que no le estaba permitido. Ante esa situación intervino el  policial Villalobos Ríos,  quien  lo golpeó con sus  manos y pies.  

Al notar que el  retenido había sido golpeado, el encargado de la UPJ optó  por devolverlo. Sin embargo, mientras diligenciaba la respectiva  documentación, los dos policiales salieron de la entidad  oficial a bordo del camión asignado para sus funciones,  llevando en la parte trasera a Gil Polindara. Aunque el funcionario  de la Unidad Permanente de Justicia los llamó por radio para  avisarles que debían firmar el documento donde constaba la  devolución, los policiales no regresaron.  

En lugar de ello,  VÁSQUEZ CIRO y su compañero de patrulla optaron por  trasladar al retenido a un paraje ubicado entre la ciudad de Bogotá  y el municipio de Choachí, fuera de su jurisdicción,  donde la víctima fue herida mortalmente con un arma de fuego.  Abandonaron el cadáver a pocos metros de la calzada y se  trasladaron de nuevo a la ciudad de Bogotá, donde procedieron  a lavar la sangre de la víctima, presente en varias partes del  automotor.  

3. ANTECEDENTES  PROCESALES  

Como quiera que  Héctor Villalobos Ríos celebró un acuerdo con la  Fiscalía, la presente actuación se adelantó  únicamente en contra de VÁSQUEZ CIRO. Por ello, en  adelante solo se considerara la situación de Villalobos Ríos  en cuanto resulte necesario para resolver la impugnación que  ocupa la atención de la Sala.  

Por estos hechos,  el 9 de enero de 2009 la Fiscalía le imputó a ALFONSO  ANÍBAL VÁSQUEZ CIRO los delitos de homicidio agravado  (Arts. 103 y 104.7) y privación ilegal de la libertad.  

Una vez agotadas  las etapas procesales previstas en la Ley 906 de 2004, el 7 de  septiembre de 2009 el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá  emitió sentencia condenatoria. Al resolver el recurso de  apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de  Bogotá anuló el juicio, por la violación de las  garantías debidas al procesado.  

En la nueva  actuación, justo de antes de iniciarse el juicio oral, las  partes celebran un preacuerdo en virtud del cual VÁSQUEZ CIRO  aceptó la responsabilidad por el delito de encubrimiento, en  concurso con privación ilegal de la libertad, lo que le  acarrearía la pena de prisión de 67 meses. El 25 de  junio de 2010 el Juzgado 14 Penal del Circuito (al  que le fue asignado el proceso luego de la nulidad)  le impartió aprobación al acuerdo. Esta decisión  fue apelada por el Ministerio Público y a la postre revocada  por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído  del 24 de enero de 2011.  

Una vez realizada  de nuevo la audiencia de juicio oral, se emitió sentencia  absolutoria. Esta decisión fue apelada por el delegado de la  Fiscalía y el representante del Ministerio Público.  

Al resolver la  apelación, el Tribunal Superior de Bogotá revocó  la absolución y, en consecuencia, condenó al procesado  a las penas de 400 meses de prisión e inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20  años, tras hallarlo penalmente responsable del delito de  homicidio agravado, en calidad de coautor. Consideró  improcedentes la suspensión condicional de la pena y la  prisión domiciliaria. Lo anterior, mediante proveído  del 27 de noviembre de 2017, que fue objeto del recurso de casación  interpuesto por la defensa. Dejó incólume la absolución  por el delito de privación ilegal de la libertad porque la  misma no fue objeto de apelación.  

4. LA DEMANDA  DE CASACIÓN  

El impugnante  sostiene que la condena se emitió en un proceso viciado de  nulidad, toda vez que antes de iniciarse el juicio oral (luego  de la referida nulidad)  las partes celebraron un acuerdo acorde al ordenamiento jurídico.  

Resaltó que  el Tribunal, al revocar la decisión aprobatoria emitida por el  Juzgado, violó el ordenamiento jurídico, por las  siguientes razones:  

Por regla general,  los jueces no pueden ejercer control material sobre la acusación  o los preacuerdos. Ello solo es viable en casos excepcionales, cuando  se presenten graves afectaciones de los derechos fundamentales, lo  que no se materializó en este caso.  

Se respetaron los  derechos fundamentales del procesado durante dicho acuerdo, a la par  que las víctimas (los  familiares del ciudadano asesinado)  manifestaron su desinterés en el proceso penal, pues, a raíz  de la aceptación de cargos del otro policial involucrado,  optaron por la  jurisdicción de lo contencioso administrativo  para hacer valer sus derechos.  

La defensa agotó  todos los mecanismos procesales posibles frente a la violación  del debido proceso en que incurrió el Tribunal al revocar la  absolución. No  hizo uso de la acción de tutela porque  este asunto debe resolverse al interior del proceso penal.  

Basado en lo  anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, “decretándose  en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado a partir de la  decisión de segunda instancia del 24 de enero de 2011,  inclusive, mediante la cual se revocó la aprobación del  preacuerdo hecha por el Juzgado 14 Penal del Circuito (…)”.  

5. SUSTENTACIÓN  Y RÉPLICAS  

La Sala le  advirtió al defensor del procesado que el cargo propuesto en  la demanda se resolvería de fondo y que, como se trata de la  primera condena emitida por el Tribunal, estaba en libertad de  argumentar lo que considerara pertinente en orden a garantizar el  derecho a la doble conformidad.  

Con esta  aclaración, el impugnante reiteró lo expuesto en la  demanda. A ello añadió que: (i) tras la anulación  de la condena emitida en contra del procesado en el año 2009  –por  violación del derecho a un juez imparcial-,  la Fiscalía y la defensa tuvieron múltiples problemas  para hacer concurrir a los testigos por segunda vez; (ii) como para  ese entonces, así como en la actualidad, la hipótesis  más plausible da cuenta de que su representado no participó  en el homicidio, pues el otro policial involucrado lo dejó en  su casa antes de trasladar a la víctima al lugar donde le segó  la vida, la calificación jurídica acordada  –encubrimiento  en lugar de homicidio agravado-  tenía y sigue teniendo suficiente respaldo probatorio; (iii)  las únicas conductas atribuibles a su defendido consisten en  no haber indagado por la suerte del retenido luego de que se  reencontró con su compañero y no haber tomado las  medidas  para que el asunto se esclareciera; y (iv) por tanto, el  Tribunal se extralimitó en sus funciones al revocar la  decisión del Juzgado sobre el acuerdo presentado por las  partes y, de esa forma, violó el debido proceso.  

Advertido como  estaba de que podía presentar un discurso más amplio,  sin limitaciones, por tratarse de la primera condena emitida en  contra de su representado, hizo hincapié en que existe duda  razonable acerca de la ubicación de este para cuando ocurrió  el homicidio. Insistió en que la hipótesis más  plausible  da cuenta de que VÁSQUEZ CIRO estaba desayunando  con su compañera sentimental y su hija luego de que el otro  policial lo dejara en su casa para irse solo con la víctima.  

Su postura fue  apoyada por el representante del Ministerio Público, quien  hizo hincapié en que los jueces no pueden controlar  materialmente la acusación, salvo que se presente la evidente  vulneración de derechos y garantías.  

El Procurador  resaltó que para el  momento del acuerdo no se avizoraba una  irregularidad de esa entidad, por lo que el Tribunal no estaba  facultado para cuestionar la calificación jurídica  acordada por las partes.  

Aunque es claro  que se violó el debido proceso –agrega-,  la solución correcta del caso consiste en darle validez al  acuerdo que en su momento suscribieron las partes y ajustar el fallo  a la calificación jurídica y la pena allí  convenidas.  

Por su parte, la  delegada de la Fiscalía General de la Nación considera  que la decisión del Tribunal debe mantenerse incólume.  

Primero, porque, a  la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y según  lo establecido en varias decisiones de esta Sala, las actuaciones de  la Fiscalía en materia de preacuerdos están sometidas  al principio de discrecionalidad reglada, la que fue sobrepasada por  el fiscal del caso cuando pasó de un homicidio agravado, en  concurso con el delito de privación ilegal de la libertad, a  un delito de encubrimiento, al que, según el acuerdo, le  correspondería la pena de 64 meses de prisión.  

En apoyo de esta  conclusión, resalta que el Tribunal, al revocar la decisión  aprobatoria del acuerdo, hizo hincapié en que las evidencias  mostraban que el procesado sí participó en el  homicidio. Al efecto, se remitió a los fundamentos de la  condena impugnada, que serán analizados en detalle más  adelante.  

Resaltó,  igualmente, que los preacuerdos deben aprestigiar a la administración  de justicia, por lo que la discrecionalidad de los fiscales en esta  materia encuentran límite en los hechos y las evidencias que  les sirven de soporte.  

De otro lado,  considera que el Tribunal explicó satisfactoriamente que la  responsabilidad penal del procesado se demostró más  allá de duda razonable, por lo que no hay lugar a la  absolución invocada por la defensa.  

6.  CONSIDERACIONES  

Lo expuesto por  el recurrente y las demás partes e intervinientes, aunado al  hecho de que la primera condena fue emitida por el Tribunal al  resolver el recurso de apelación, da lugar a que el debate  abarque dos temas diferentes, a saber: (i) los fundamentos fácticos  y jurídicos de la condena, lo que, naturalmente, implica  analizar a profundidad las pruebas practicadas durante el juicio  oral, en orden a garantizarle al procesado el derecho a la doble  conformidad; y (ii) la legalidad del acuerdo que en su momento  celebraron las partes, que pudo haber puesto fin a la actuación  de una forma mucho más favorable para el procesado, de no  haber sido por la invalidación dispuesta por el Tribunal.  

6.1. Sobre los  fundamentos de la condena emitida en contra del procesado y su  valoración en esta sede  

Aunque  al defensor se le advirtió que por tratarse de la primera  condena emitida por el Tribunal podía cuestionar con amplitud  los fundamentos de dicha decisión, se mantuvo en la línea  de sustentar a fondo la supuesta violación del debido proceso,  lo que será analizado más adelante.  

No obstante,  señaló que la responsabilidad de su representado no fue  demostrada más allá de duda razonable, pues la  hipótesis más plausible consiste en que se quedó  a desayunar con su familia mientras su compañero de patrulla  continuó en el vehículo donde era transportada la  víctima. Luego de revisar los registros de las múltiples  audiencias, la Sala advierte que ello corresponde a la postura que  sostuvo a lo largo del juicio oral.  

En esencia, el  Tribunal fundamentó la condena en los siguientes datos: (i)  ALFONSO ANÍBAL VÁSQUEZ CIRO era una de las personas a  cargo de Robinson de Jesús Gil Polindara cuando este iba a ser  trasladado a la UPJ; (ii) este fue agredido por Villalobos Ríos,  el compañero de patrulla del procesado; (iii) ambos policiales  salieron del lugar en el camión donde era transportado Gil  Polindara; (iv) esa misma mañana, los policiales adscritos al  CAI El Mirador vieron el camión oficial por la vía que  conduce a Choachí; (v) aproximadamente media hora después,  estos uniformados se percataron del regreso del carro por esa misma  ruta; (vi) varios integrantes del CAI vieron que en el carro estaban  dos personas con uniforme de la Policía Nacional, pero solo  observaron el rostro de uno de ellos –Villalobos  Ríos-  quien fue reconocido por un antiguo compañero de trabajo; y  (vii) poco después,  VÁSQUEZ CIRO y su compañero  se trasladaron hasta un lavadero de carros, donde utilizaron una  manguera y una escoba para eliminar los rastros de sangre de la  víctima, dispersos por varios lados del automotor.  

Estos  datos encuentran un amplio respaldo en las pruebas presentadas por la  Fiscalía y en algunas de las practicadas a instancias de la  defensa.  

En efecto, el  mismo VÁSQUEZ CIRO acepta que la patrulla policial que tenía  a cargo el traslado de los contraventores a la UPJ estaba conformada  por él y por Villalobos Ríos, lo que fue confirmado por  sus comandantes al declarar en el juicio oral.  

La agresión  física realizada por Villalobos fue demostrada a cabalidad con  el testimonio del encargado de dicha dependencia (Juan  Carlos Valdez),  además que fue lo que dio lugar a la devolución del  retenido –lo  que no es objeto de debate.  

La presencia del  camión en la vía que conduce a Choachí fue  ampliamente demostrada a lo largo del juicio oral, no solo con las  declaraciones de los integrantes del CAI El Mirador –relacionados  más adelante-,  sino además con los testimonios de los altos mandos policiales  que comparecieron al juicio, quienes dieron cuenta del reporte de la  presencia irregular de ese camión en dicho lugar. Ello, a su  manera, fue confirmado por VÁSQUEZ CIRO, en cuanto dijo que  Villalobos lo dejó en su casa y le comentó que se  dirigiría al municipio en mención.  

La presencia de  Villalobos Ríos en el camión minutos después de  ocurrido el homicidio, así como la presencia de otro  uniformado en el rodante, se acreditó con los testimonios de  los policiales asignados al CAI El Mirador, Fabián Alfonso  Rojas Serpa y  Enrique Delgado Mosquera. Este último, conocía  a Villalobos porque fueron compañeros de trabajo. Ambos  coincidieron en que no pudieron observar el rostro de quien  acompañaba a Villalobos Ríos, pero fueron enfáticos  en que ambos lucían prendas de la Policía Nacional.  

Para demostrar el  hallazgo de sangre de la víctima en el camión y en la  escoba utilizada para lavarlo –entre  otros objetos-,  la Fiscalía se valió de las siguientes pruebas  testimoniales y periciales: (i) Herminiano Gómez García,  encargado del lavadero; (ii) el testimonio del primer respondiente,  Luis Aníbal Gómez Báez (iii) el técnico  en criminalística Ómar Cárdenas García,  que tuvo a cargo la recolección de las muestras; y (iv) las  peritos Yolima Gutiérrez y Alexandra Terreros Ibáñez,  que explicaron que se trataba de sangre humana, correspondiente a la  muestra tomada a Gil Polindara.  

De  ahí, el Tribunal colige que era ALFONSO ANÍBAL VÁSQUEZ  CIRO, y no otra persona, quien acompañaba a Villalobos Ríos  en el camión cuando transitaban por la referida vía  intermunicipal. Igualmente, que ambos policiales decidieron trasladar  hasta ese paraje al retenido, con el único propósito de  causarle la muerte y dejar su cuerpo abandonado a varios metros de la  calzada.  

Además de  las razones expuestas por el Tribunal, la Sala encuentra que la  premisa fáctica del fallo tiene respaldo en lo siguiente:  

En primer  término, debe tenerse en cuenta el poco tiempo que transcurrió  entre el momento en que la víctima fue retirada de las  instalaciones de la UPJ (11:13  de la mañana, según el registro de salida del camión),  el avistamiento de ese carro en la vía que de Bogotá  conduce a Choachí, el regresó del mismo  (aproximadamente  media hora después)  y su traslado al lavadero donde, esa misma tarde, los comandantes del  procesado acudieron luego de ser notificados de la presencia  irregular de ese carro en la vía donde fue hallado el cadáver  de la víctima  

Igualmente, debe  tenerse en cuenta que los hechos se desencadenaron por el problema  que tuvo Villalobos con el contraventor (a  quien siempre identificaron como “indigente” o “habitante  de la calle”),  ocurrido minutos antes, lo que permite descartar un  homicidio  planeado con mayor antelación.  

Bajo estas  circunstancias, la hipótesis planteada por la defensa  implicaría aceptar que en ese corto interregno Villalobos Ríos  tuvo tiempo de contactar a un tercero, que correspondería a la  otra persona uniformada como policía que fue vista por varios  integrantes del CAI El Mirador minutos después de ocurrido el  homicidio.  Al efecto, no puede pasar inadvertido que el homicidio  ocurrió en un paraje rural solitario y no en un barrio o un  sector poblado, lo que permite descartar un encuentro casual de esas  dos personas.  

Igualmente, esa  propuesta factual tiene implícita la idea de que Villalobos  cometió el homicidio con otra persona pero optó por  recoger a su compañero de patrulla (con  quien supuestamente no tenía una relación de amistad)  con el propósito de ir a un lavadero a deshacerse de la sangre  de la víctima, presente en varias partes del carro. Esto es,  que el homicida desestimó la colaboración de quien lo  acompañó en el delito y optó por recoger a un  policial totalmente ajeno a los hechos para ir a eliminar la  evidencia.  

Lo anterior, sin  perder de vista que Villalobos Ríos, según la versión  de VÁSQUEZ CIRO, contaba con tiempo suficiente para realizar  la referida labor, pues había dicho que se dirigiría  hasta Choachí para contactarse con un familiar.  

De otro lado, se  tiene que aunque VÁSQUEZ CIRO se esforzó por mostrarse  ajeno a los hechos relevantes acaecidos esa mañana (dijo  que cuando Villalobos le pegó a la víctima en la UPJ él  estaba en el baño y tomando tinto, y que cuando su compañero  se aprestó a lavar el carro él se fue a “comer  salpicón”),  es  indiscutible que sabía que habían devuelto a uno de los  contraventores porque estaba lesionado. Igualmente, como lo aceptó  ante las preguntas que le formuló el fiscal durante el  contrainterrogatorio, tenía claro que esa persona debía  ser devuelta a la dependencia policial.  

Además,  aunque asegura que no presenció el altercado entre el  “indigente”  y su compañero, sí sabía que el retenido estaba  exaltado, al punto que presenció cuando este los insultó  con palabras soeces y los amenazó.  

Bajo esas  condiciones, la plausibilidad de la hipótesis defensiva  también implicaría aceptar que VÁSQUEZ CIRO dejó  a su compañero a cargo del carro y del furibundo retenido, con  los riesgos que ello podría acarrear, sin perjuicio de la  ostensible trasgresión del deber funcional, máxime si  se tiene en cuenta que la patrulla solo la conformaban los dos  policiales.  

Lo anterior  resulta menos creíble si se tienen en cuenta los datos  suministrados por los testigos de la defensa: (i) la residencia de  VÁSQUEZ CIRO estaba ubicada aproximadamente a cuatro cuadras  de su lugar de trabajo –declaración  de su compañera permanente-,  y (ii) Villalobos le dijo a VÁSQUEZ CIRO que se iría en  el camión para el municipio de Choachí, a realizar  diligencias personales. Ello implica, según estas versiones,  que para evitar la compleja situación referida en el párrafo  anterior al procesado le hubiera bastado destinar unos pocos minutos  más, antes de poderse trasladar con tranquilidad y holgura de  tiempo a su casa.  

De  otro lado, se tiene que la hipótesis defensiva tiene como  principal soporte la declaración del procesado. Analizada en  detalle, se advierte su manifiesta contradicción con las  pruebas practicadas a lo largo del juicio oral, lo que denota la  clara intención de negar, en contra de la evidencia, su  participación en los hechos objeto de juzgamiento.  

Así, por  ejemplo, para mostrarse ajeno a las huellas de sangre existentes en  el camión aseguró que su compañero de patrulla  lo recogió alrededor del mediodía y le pidió que  fueran hasta un lavadero, ubicado aproximadamente a 25 minutos (esto  confirma que los policiales no estaban precisamente agobiados por el  tiempo).  Allí, su compañero tomó la iniciativa de lavar  el carro mientras el decidió irse a “comer  salpicón”,  porque era usual que alternaran la lavada del automotor.  

Sin embargo, su  versión, que de entrada no se ajusta a la mutua  responsabilidad que los policiales tenían frente al camión  oficial, fue desmentida por el señor Herminiano Gómez  García, quien laboraba en el referido lavadero de carros. Este  ciudadano señaló que  ambos policiales se ocuparon de  lavar el carro.  

Aunque el  defensor utilizó con amplitud las prerrogativas propias del  contrainterrogatorio (lo  que caracterizó su actuación a lo largo del juicio),  el señor Gómez García se mantuvo en que ambos  policiales participaron del lavado del camión.  

Cabe señalar  que este testigo explicó satisfactoriamente las circunstancias  bajo las cuales presenció estos hechos. Igualmente, que no se  avizoran razones para cuestionar su imparcialidad ni para poner en  duda la sanidad de sus sentidos y sus procesos de rememoración.  

Sobre lo acaecido  en el lavadero, no puede pasar inadvertido que, según su  propio relato, VÁSQUEZ CIRO pudo entrevistarse con sus  superiores cuando “intuía”  que algo grave había pasado.  Y no era para menos, porque se   hablaba de sangre en el carro, del desvío del camión a  un lugar que no corresponde a las zonas asignadas, sin perjuicio de  las huellas de sangre presentes en el uniforme de su compañero.  

Durante el  contrainterrogatorio, cuando se le preguntó por las  explicaciones dadas por su subalterno VÁSQUEZ CIRO frente a la  presencia del vehículo cerca del CAI El Mirador, el oficial  Víctor Hugo Rojas Aragón señaló que este  dijo no tener conocimiento de esa situación porque “lo  habían dejado en un restaurante”,  lo que es diferente a que haya ido a departir con su hija recién  nacida y su compañera sentimental.  

Ante la intención  de la defensa de mostrar que desde el principio su representado  estuvo presto a explicar su situación, debe resaltarse que  este, aunque se le indagó por la presencia del camión a  su cargo en la vía que conduce a Choachí, no mencionó  lo que supuestamente le dijo su compañero de patrulla en el  sentido de que se dirigiría a ese municipio para reunirse con  un familiar, a pesar de que ello claramente era útil para  mostrar, desde ese momento, su desconexión con estos hechos.  No existe duda de que conocía ese dato, porque él mismo  declaró que esa fue la explicación que le dio  Villalobos cuando supuestamente lo dejó en su casa aquella  mañana.  

Ello, bajo el  entendido de que su autoprotección no reñía con  un posible lazo de amistad con Villalobos Ríos, pues a este,  según dijo, lo consideraba un simple compañero de  trabajo, del que quería alejarse por su carácter  violento. Lo expuesto por el procesado sobre el vínculo con su  compañero de patrulla se aviene a lo que expuso su compañera  sentimental en el sentido de que Villalobos nunca los había  visitado a pesar de que frecuentemente iba a dejar o recoger a  VÁSQUEZ CIRO en razón de su trabajo.  

En la misma  línea, el procesado hizo todo lo que estuvo a su alcance para  mostrarse ajeno al incidente ocurrido en la UPJ. Además de  negar haber presenciado  los golpes que su compañero le  propinó al retenido, aseguró no haber recibido la  llamada del funcionario de dicha dependencia o haberse enterado de  que su compañero hubiera sido contactado a efectos de que se  devolvieran a firmar los documentos atinentes a la devolución  del supuesto contraventor.  

Esta versión  contrasta con lo expuesto por el señor Juan Carlos Valdez,  quien para ese entonces era el encargado de recibir a los  contraventores en la referida entidad pública. Este señaló  que esa mañana decidió no recibir a uno de los  retenidos luego de que Villalobos Ríos lo  agrediera  físicamente. Aseguró que se dispuso a diligenciar los  documentos y que cuando salió a buscar a los policiales a  cargo ya el camión se había retirado. Por tanto,  procedió a llamar a la patrulla policial. Aseguró que  le respondió VÁSQUEZ, quien le dijo que “ya  le hacemos pantalla”,  lo que, en su argot, significa que se presentarían en esas  instalaciones, lo que nunca ocurrió.  

En  armonía con lo expuesto en precedencia sobre la alteración  del retenido y su actitud agresiva, así como la reducida  composición de la patrulla y la cercanía con el lugar  donde el furibundo hombre debía ser trasladado, se tiene que  el procesado sabía que algo había ocurrido (lo  que motivó la devolución del supuesto contraventor)  y tenía conocimiento del manejo irregular de los respectivos  documentos. Ello, sin perjuicio del conocimiento que dijo tener  acerca de la agresividad desmedida de su compañero Villalobos.  

En  línea con lo expuesto por el Tribunal, la Sala advierte que la  mañana del 8 de enero de 2009 Robinson de Jesús Gil  Polindara, en su calidad de retenido, estaba bajo la  vigilancia y el cuidado  de los policiales VÁSQUEZ CIRO y Villalobos Ríos. Por  la agresividad de dicho ciudadano o por la razón que haya  sido, lo cierto es que los policiales, en lugar de trasladar al  lesionado a donde correspondía, lo llevaron en un camión  oficial a un lugar distante de su zona de cobertura, donde se le  causó la muerte con un arma de fuego.  

Ello, desde luego,  no pudo haber ocurrido sin el concurso de VÁSQUEZ CIRO, por la  simple razón de que él era uno de los dos policiales a  cargo de la víctima, además que sin su aquiescencia no  hubiera sido posible desviar el camión al paraje propicio para  segarle la vida al “habitante  de la calle”  

Si bien es cierto  la compañera permanente del procesado y algunos vecinos  señalan que este estaba en su casa para cuando ocurrió  el homicidio, también lo es que el soporte principal de esa  hipótesis (la  versión del procesado)  resulta en sí mismo inverosímil, por las razones atrás  analizadas. Lo anterior, sin perjuicio de que en algunos aspectos  estructurales la versión del procesado fue desvirtuada por  varios testigos, como es el caso del trabajador del lavadero de  carros y el encargado de recibir a los detenidos en la UPJ, cuya  coherencia e imparcialidad no se discute.  

Por lo expuesto,  la Sala considera que la responsabilidad penal de VÁSQUEZ CIRO  por el homicidio de Robinson de Jesús Gil Polindara fue  demostrada más allá de duda razonable.  

6.2. El  acuerdo celebrado por la Fiscalía y la defensa  

Para desarrollar  este punto la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i)  delimitará el tema de debate; (ii) precisará las reglas  relevantes para la solución del mismo; y (iii) definirá  el sentido de la decisión frente al caso sometido a su  conocimiento.  

6.2.1.  Delimitación del tema de debate  

El impugnante  plantea que: (i) el Tribunal no estaba habilitado para realizar el  control material sobre el acuerdo celebrado entre la Fiscalía  y la defensa –en  este aspecto recibió el apoyo del Ministerio Público-;  y (ii) para cuando se celebró el acuerdo, la hipótesis  más plausible daba cuenta de que VÁSQUEZ CIRO no  participó en el homicidio y que, a lo sumo, ayudó con  posterioridad a Villalobos Ríos a eliminar las evidencias,  razón suficiente para que la calificación jurídica  pudiera cambiarse de homicidio agravado a encubrimiento.  

Por su parte, la  delegada de la Fiscalía hizo hincapié en que la  evidencia indica que el procesado participó activamente en el  homicidio y, sobre esa base, planteó que a la Fiscalía  le estaba vedado conceder el beneficio atrás referido, bajo el  entendido de que estas actuaciones están sometidas al concepto  de discrecionalidad reglada.  

Así, la  Sala debe resolver si el Tribunal Superior de Bogotá violó  los derechos de ALFONSO VÁSQUEZ CIRO al revocar la decisión  aprobatoria dictada por el Juzgado frente al acuerdo que este celebró  con la Fiscalía, consistente en cambiar la calificación  jurídica de homicidio agravado y privación ilegal de la  libertad, por encubrimiento y privación ilegal de la libertad,  lo que dio lugar a una rebaja del 84% de la pena mínima  prevista para el delito más grave por el que se emitió  la acusación.  

Lo anterior gira  en torno a un problema jurídico mucho más puntual,  atinente a los límites que tiene la Fiscalía General de  la Nación para conceder beneficios punitivos bajo la modalidad  de cambios de la calificación jurídica, y, más  específicamente, cuando se trata de delitos graves cometidos  en contra de personas vulnerables.  

La Sala encuentra  que el Tribunal no violó el debido proceso, ni de ninguna otra  manera los derechos del procesado, al revocar la decisión  aprobatoria emitida por el funcionario de primera instancia. Esta  conclusión tiene como fundamento dos ideas principales:  

En primer  término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba  habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el  ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo  que incluye la verificación del estándar previsto en el  artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los  límites para la celebración de los acuerdos, la  verificación de los derechos del procesado, etcétera.  

Además,  porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el  referido cambio de calificación jurídica, en esencia  porque: (i) la misma no se ajusta a la única hipótesis  factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias  físicas y demás información legalmente obtenida,  incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una  rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió  el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave  atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una  persona especialmente vulnerable.  

Aunque más  adelante la Sala se ocupará de las particularidades del caso,  anticipa el sentido de la decisión para ilustrar sobre la   pertinencia de los temas que incluirá en el siguiente  apartado, así como facilitar su entendimiento.  

6.2.2.  REGLAS  APLICABLES AL CASO  

6.2.2.1.  La  función de los jueces frente a los acuerdos presentados por  las partes con la intención de que se emita una condena  anticipada  

El  impugnante y el delegado del Ministerio Público hicieron  énfasis en que el Tribunal no estaba habilitado para  “controlar”  los términos del acuerdo, lo que parte de cierta forma de  asimilación entre el control material de la acusación y  las verificaciones que deben hacer los jueces frente a una solicitud  de condena anticipada.  

En otros momentos  del desarrollo conceptual del sistema regulado en la Ley 906 de 2004  esa asimilación estuvo presente en la jurisprudencia,  incluyendo la de esta Corporación, tal y como se destaca por  la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019, que, por las  razones que se indicarán a lo largo de este proveído,  constituye un referente obligado para analizar el caso sometido a  conocimiento de la Sala. En dicho proveído, la Corte  Constitucional señaló:  

En la primera  postura, la CSJ sostiene que el legislador no previó la  posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre  la acusación. Concretamente, señala que en un esquema  adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que  presenta una hipótesis incriminatoria,  al juez le está  vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la  acusación o los preacuerdos, como la corrección  sustancial de la imputación jurídica (adecuación  típica). Señala en particular que “de permitirse  una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se  vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría  el rol de parte, al promover una particular “teoría del  caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, Rad. 40871). De igual modo  resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien  únicamente tiene que juzgar el asunto, según los  planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la  determinación del nomen iuris de la imputación (CSJSP 6  feb. 2013, Rad. 39892).  

Esta postura,  también sostiene que, en un esquema adversarial, donde la  Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una  hipótesis incriminatoria, “al juez le está vedado  examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación  como la corrección sustancial de la imputación jurídica  (adecuación típica)”. Lo anterior en el entendido  de que lo dispuesto respecto de la acusación es aplicable a  las formas de terminación pre-acordada del proceso.  

Por su parte,  la segunda y tercera postura admiten un control material del  preacuerdo por parte del juez, siendo más restrictiva esta  última conforme a la cual el mismo es excepcional y será  procedente solo cuando resulte objetivamente manifiesto que el acto  quebranta o compromete de manera grosera las garantías  fundamentales.  

Encuentra la  Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido  por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además,  respeta el tenor de los postulados legales que han definido los  límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces  penales. Conforme esta línea, la CSJ indicó que, de  acuerdo a la sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben  realizarse sobre los términos de la imputación  y deben  respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales  de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí  deben realizar un control material a los preacuerdos que celebra la  FGN.  

En ese recuento  jurisprudencial se echa de menos un precedente importante de esta  Corporación, orientado a diferenciar el control material a la  acusación (del  que se ha ocupado ampliamente)  y las verificaciones que deben hacer los jueces para decidir la  procedencia de una condena –así  sea anticipada-,  bajo el entendido de que esto último constituye un aspecto  medular de la función jurisdiccional. En efecto, en la  decisión CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311, se precisó lo  siguiente:  

Algunas  notas diferenciadoras del “control a la acusación”  en los casos de terminación anticipada de la actuación  penal  

Aunque  el artículo 350 de la Ley establece que los acuerdos  celebrados entre la Fiscalía y la defensa deben ser  presentados “ante el juez de conocimiento como escrito de  acusación”, es evidente que la intervención del  juez  en esta forma de terminación anticipada de la actuación  penal es sustancialmente diferente a la que procede frente a la  acusación –y la imputación- en el trámite  ordinario.  

En  estos eventos la acusación no cumple la función de  delimitar los contornos de un debate que deba surtirse a la luz del  principio de igualdad de armas, como en el trámite ordinario,  precisamente porque el efecto principal de los acuerdos y el  allanamiento a cargos es la supresión de los escenarios  procesales dispuestos para esos fines.  

Cuando las  partes proponen estas formas de terminación anticipada de la  actuación penal, al juez le corresponde verificar si están  dados los presupuestos para emitir una sentencia  condenatoria,  lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una  hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez  que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es  procedente frente a conductas que estén previa y claramente  sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas  u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el  estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de  la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a  salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii)  la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica,  entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de  calificación jurídica (en cualquiera de sus  modalidades) corresponde a la materialización del principio de  legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios  acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios  otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de  los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados  delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al  juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información;  etcétera.  

Esta precisión  es importante, porque la asimilación del control material a la  acusación y la verificación de los presupuestos para  una sentencia, bien sea los que correspondan al trámite  ordinario o al anticipado, ha generado confusión sobre la  manera como interactúan los fiscales y los jueces en el  sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004.  

En la decisiones  CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311 y  CSJSP, 5 jun 2019, Rad. 51007 esta  Sala consolidó su línea sobre la imposibilidad de que  el juicio de imputación y/o el juicio de acusación  atribuido a los fiscales puedan ser objeto de control material por  parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la  verificación de los estándares previstos en los  artículos 287 y 336, así como la calificación  jurídica por la que optó el ente acusador.  

Se concluyó  que en Colombia no se incluyó un control de esa índole  para esos actos de parte, sin perjuicio de las labores de dirección  que deben realizar los jueces, orientadas a que la Fiscalía  cumpla los requisitos formales establecidos por el legislador.  

En el trámite  ordinario, la imposibilidad de controlar materialmente la imputación  y la acusación, en el momento en que se realizan esas  actividades de la Fiscalía, no afecta de ninguna manera la  función de los jueces de verificar, en la sentencia, si los  cargos fueron demostrados más allá de duda razonable y  si la calificación jurídica se ajusta al principio de  legalidad.  

En la misma  línea, en los trámites orientados a la obtención  de condenas anticipadas, bien por allanamiento a cargos o en virtud  de los acuerdos logrados por la Fiscalía y la defensa, la  imposibilidad de controlar materialmente la imputación y la  acusación no inhabilita a los juzgadores para verificar los  presupuestos legales de la condena, pues ello afectaría la  esencia misma de la función jurisdiccional.  

Lo  que sí es claro es que en uno y otro evento (trámite  ordinario y condena anticipada)  las constataciones que deben realizar los jueces varían  sustancialmente, pues, a manera de ejemplo, mientras en el primero  impera el estándar de convencimiento más allá de  duda razonable, en el segundo se debe verificar la existencia de “un  mínimo de prueba que permita inferir la autoría o  participación en la conducta y su tipicidad”,  como lo dispone el artículo 327.  

Con esta  aclaración, la Sala comparte lo expuesto por la Corte  Constitucional en la sentencia SU479 de 2019 sobre las verificaciones  que deben hacer los jueces para la emisión de una condena  anticipada, que incluye, entre otras cosas, la constatación de  que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución  Política, a las normas que regulan este tema en la Ley 906 de  2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación.  Este tema será ampliado más adelante.  

6.2.2.2.  Los  acuerdos relativos al cambio de calificación jurídica  

Según se  indicó en precedencia, el impugnante sostiene que para el  momento de la celebración del acuerdo la hipótesis  compatible con el delito de encubrimiento tenía mayor respaldo  “probatorio”  que la atinente a la participación de VÁSQUEZ CIRO en  el homicidio. Señaló que esa situación se  mantuvo hasta la terminación del juicio oral, lo que,  precisamente, sirve de sustento a la pretensión principal (la  absolución).  

Si se tiene en  cuenta que para ese entonces su representado había sido  acusado por los delitos de homicidio agravado y privación  ilegal de la libertad, se hace notorio que la disertación del  censor tiene una premisa tácita, según la cual la  Fiscalía, para celebrar acuerdos con la defensa, puede optar  por hipótesis factuales diferentes a la incluida en la  acusación.  

En suma, el  memorialista da a entender que no se trató de un simple cambio  de calificación jurídica, sino del hecho de optar por  una hipótesis fáctica diferente a la incluida en la  acusación, que encuentra respaldo suficiente en las evidencias  físicas y demás información obtenida legalmente.  

Por su importancia  para la solución del presente asunto, y ante la necesidad de  desarrollar y unificar la jurisprudencia, se hace imperioso precisar  las posibilidades que tiene la Fiscalía de introducir cambios  a la calificación jurídica por la que optó al  realizar el juicio de imputación y/o el juicio de acusación.  

Para lo anterior,  se seguirá el siguiente derrotero: (i) se hará un  recuento de la jurisprudencia atinente a la delimitación de la  hipótesis factual a lo largo de la actuación penal; y  (ii) se abordará el cambio de calificación jurídica  orientada exclusivamente a la rebaja de la pena.  

6.2.2.2.1. El  proceso de delimitación de las hipótesis factuales en  la Ley 906 de 2004  

La Constitución  Política y la ley le asignaron a la Fiscalía General de  la Nación la función de investigar las conductas que  revistan las características de un delito –Art.  250 de la C.P-.  En un procedimiento reglado en cuanto a sus presupuestos materiales y  su forma, a la misma entidad le corresponde formular imputación,  cuando la evidencia física y demás información  legalmente obtenida permita “inferir  razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito  que se investiga”  (juicio de  imputación).  Asimismo, debe acusar, cuando, también a partir de la  información recopilada, se pueda inferir con “probabilidad  de verdad que la conducta delictiva ocurrió y que el imputado  es su autor o partícipe”  (juicio de  acusación).  

Esta Corporación  ha desarrollado varios de esos temas, entre ellos: (i) precisó  el concepto de hecho jurídicamente relevante, como limitante  de la imputación y la acusación (CSJSP, 8 mar 2017,  Rad. 44599); (ii) dejó sentado que en Colombia, a diferencia  de otros países, no se dispuso un control material para la  imputación y la acusación, lo que abarca tanto los  fundamentos “probatorios”  de la hipótesis factual, como la calificación jurídica  por la que opte la Fiscalía, sin perjuicio de la labor de  dirección a cargo del juez, orientada a que estas actuaciones  reúnan los requisitos formales (CSJSP, 5 jun 2019, Rad. 51007;  CSJSP, dic 2018, Rad. 52311; entre otras) ; y (iii) aclaró que  la imposibilidad de controlar materialmente la acusación en el  trámite ordinario es un tema sustancialmente diferente a las  funciones del juez cuando debe evaluar la procedencia de una condena  anticipada en virtud de un allanamiento unilateral a cargos o un  acuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, porque lo  primero –la  imputación y la acusación-  corresponden a una actuación de parte, mientras que la emisión  de la sentencia constituye un aspecto medular de la labor  jurisdiccional (CSJSP, 11 dic 2018, Rad. 52311).  

En todo caso, no  puede perderse de vista que en el trámite ordinario el juez no  controla materialmente el acto de imputación o acusación  en el momento de la actuación donde ocurren estas actividades  de parte, pero, al emitir la sentencia, verifica que la propuesta  factual de la Fiscalía haya sido demostrada más allá  de duda razonable y realiza un examen exhaustivo sobre el respeto del  principio de legalidad.  

Bajo las  anteriores premisas y en atención a lo expuesto por la Corte  Constitucional sobre esta temática, esta Sala también  ha resaltado el carácter progresivo de la actuación  penal, lo que justifica, precisamente, la posibilidad de introducir  en la acusación algunas modificaciones a la premisa fáctica  delimitada en la imputación, así como la viabilidad de  modificar la calificación jurídica durante el  llamamiento a juicio (CSJSP, 5 jun 2019, Rad 51007, entre otras).  

De otro lado, la  Sala también se ha referido al rol de la defensa en el actual  sistema de enjuiciamiento criminal. Al respecto, ha destacado la  posibilidad de proponer hipótesis factuales alternativas  (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175; CSJSP, 5 dic. 2019, Rad. 55651;  entre otras), así como de llevar a cabo los actos de  investigación que considere pertinentes para obtener el  respaldo de las mismas.  

Sobre esa base, ha  concluido que el tema de prueba está conformado por la  hipótesis factual de la acusación y por las hipótesis  alternativas que propone la defensa, cuando opta por esa estrategia  (CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599, entre muchas otras).  

En la misma línea,  ha resaltado que existe duda razonable si concurren (con  la hipótesis de la acusación)   propuestas factuales que desvirtúen la responsabilidad penal,  siempre y cuando puedan ser catalogadas como verdaderamente  plausibles, esto es, que tengan un soporte razonable en las pruebas  practicadas en el juicio oral (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175; CSJSP,  4 dic. 2019, Rad. 55651; entre otras).  

Lo anterior  permite comprender que antes del juicio oral, e incluso desde el  inicio de la actuación penal, pueden coexistir hipótesis  que impliquen mayor o menor responsabilidad penal de una persona en  particular, lo que puede abarcar debates de todo orden, desde la  negación de la conducta hasta la concurrencia de  circunstancias de menor punibilidad o eximentes de responsabilidad.  

Si bien es cierto  el juicio oral es el escenario natural para debatir ese tipo de  asuntos, también lo que es que en las fases previas el Estado  debe tomar decisiones relevantes acerca de las hipótesis  factuales y su fundamento. Ello sucede, por ejemplo, cuando la  Fiscalía realiza el “juicio  de imputación”  (Art. 287) y el “juicio  de acusación”  (Art. 336), o cuando los jueces de control de garantías  verifican el primer requisito para la imposición de una medida  de aseguramiento, previsto en el artículo 308, consistente en   que “de  los elementos materiales y evidencia física recogidos y  asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda  inferior razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe  de la conducta que se investiga”.  

Así, es  claro que la delimitación de las hipótesis factuales se  da a lo largo de toda la actuación, lo que se inicia con la  verificación de si los hechos revisten las características  de un delito (Art.  250 de la C.P.)    y termina con la constatación de si la hipótesis de la  acusación se demostró más allá de duda  razonable, lo que es de competencia del juez al momento de emitir la  sentencia.  

Entre estos dos  extremos, según se indicó, están previstas una  serie de decisiones atinentes a las hipótesis generadas sobre  unos determinados hechos, sometidas a estándares de  conocimiento diferentes y, en todo caso, inferiores al previsto para  la emisión de la condena  

También  debe resaltarse que en las fases anteriores al juicio solo pueden  hacerse análisis prospectivos sobre la posibilidad real de  demostrar más allá de duda razonable la hipótesis  elegida en virtud de los juicios de imputación y acusación,  así como la posibilidad de la defensa de demostrar que la  hipótesis alternativa es verdaderamente plausible. Ello, por  múltiples razones, entre ellas: (i) la dialéctica  propia del juicio oral puede modificar sustancialmente el contenido  de las declaraciones rendidas en entrevistas o declaraciones juradas,  bajo el entendido de que no es lo mismo un interrogatorio realizado  por una de las partes, que una prueba depurada a partir del  interrogatorio cruzado de los testigos y el ejercicio de las amplias  facultades que consagra la ley para la impugnación de la  credibilidad; (ii) es posible que un testigo se retracte o cambie su  versión; (iii) puede suceder que el testigo no esté  disponible para el juicio oral y que, por tanto, su declaración  deba ser incorporada como prueba de referencia; (iv) las pruebas  ofrecidas por la contraparte pueden minar sustancialmente la  hipótesis factual; etcétera.  

Lo anterior, sin  perder de vista que aunque siempre existe el riesgo de que se  presente alguna de esas eventualidades, los estándares  establecidos por el legislador para la imputación y la  acusación están orientados a que estas decisiones solo  se tomen cuando razonablemente se establezca la posibilidad real de  una condena. Ello, principalmente por el impacto de esas actuaciones  del fiscal en los derechos de las personas llamadas a responder  penalmente (CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311, entre otras), sin que  pueda perderse de vista su incidencia en la congestión  judicial y, finalmente, en la rectitud y eficacia de la  administración de justicia (ídem).  

Ante este  panorama, es razonable que la concurrencia de hipótesis  factuales, en las fases previas al juicio, sea uno de los escenarios  propicios para la celebración de acuerdos entre las partes,  con las limitaciones estudiadas en los siguientes numerales.  

Lo anterior  permite concluir: (i) cuando se habla de los “hechos  del caso”1  como referente para la celebración de acuerdos, no puede  perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a  diferentes estándares a lo largo de la actuación penal;  (ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe  verificar el estándar establecido en el artículo 287, y  debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según  los lineamientos del artículo 336; (iii) si el juicio de  imputación y/o el juicio de acusación arrojan como  resultado una hipótesis favorable en algún sentido al  procesado –por  ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su  intervención fue a título de cómplice y no de  autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado,  etcétera-,  la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio,  sino la sujeción al principio de legalidad; (iv) los fiscales  deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de  la Ley 906 de 2004, que corresponde a  lineamientos básicos de  la Constitución Política, lo que implica que la  formulación de los cargos debe hacerse conforme la hipótesis  factual establecida –según  el estándar previsto para cada fase-,  sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del  procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado  “inflar”  la imputación o la acusación para presionar la  celebración de acuerdos; (v) es posible que luego de formulada  la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la  actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que  en algunos casos puede perjudicar al procesado –como  en los eventos analizados en el fallo con radicado 510072-,  pero en otros  puede favorecerlo, como cuando, luego de la  imputación, se establece que el homicidio ocurrió bajo  circunstancias de menor punibilidad; (vi) esos cambios pueden  producirse por su propia actividad investigativa o por la información  que logre recopilar la defensa –cuando  opta por compartirla para que la hipótesis inicial sea  corregida-;  y (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio  la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así,  a juicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio”  suficiente para modificar la hipótesis factual de la  imputación a la luz de los lineamientos de los artículos  287 y 336.  

6.2.2.2.2. El  cambio de la calificación jurídica sin ninguna base  fáctica, orientado exclusivamente a la disminución de  la pena  

Esta modalidad de  acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica,  tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en  el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y  jurídica-  como por su utilización para conceder rebajas punitivas  desbordadas.  

Ello sucedió,  por ejemplo, en los dos casos analizados por la Corte Constitucional  en la sentencia SU479 de 2019, donde, sin ninguna base fáctica,  se incluyó la circunstancia de menor punibilidad prevista en  el artículo 56 del Código Penal (marginalidad,  ignorancia o pobreza extremas),  lo que dio lugar a que la pena prevista para el porte ilegal de armas  de fuego se disminuyera en un 83%, así como a una rebaja  igualmente considerable en un caso de abuso sexual donde aparece como  víctima una mujer con discapacidad mental.  

En estos casos el  debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía  puede optar por una calificación jurídica que no  corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la  acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y  a través del cambio de calificación sin ninguna base  fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de  beneficio al procesado.  

Lo anterior, sin  perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma  como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad  de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad  desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la solución  que considere más conveniente, sin más sujeción  que su propio criterio frente a cada caso; (ii) la posibilidad de  que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de  conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de  acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los  subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación  jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que  eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios  realizados en virtud del acuerdo.  

6.2.2.2.2.1.   La  imposibilidad de optar por una calificación jurídica  que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes  

El caso sometido  a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la  Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate  acerca de los límites de la Fiscalía para conceder  beneficios a través del cambio de calificación jurídica  realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición  del procesado en cualquier otro sentido.  

Es importante  resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base  factual de la imputación o la acusación. El beneficio  consistente, precisamente, en introducir una calificación  jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se  reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga  como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de  autor.  

Así, en  estricto sentido, no se trata de un debate acerca de si los hechos  que eventualmente corresponderían a la calificación  jurídica introducida en virtud del acuerdo están  demostrados en los términos del artículo 327 de la Ley  906 de 2004, o si al incluirlos en la imputación o en la  acusación se alcanzaron los estándares previstos en los  artículos 287 y 336, respectivamente.  

No. Se trata de  resolver si el ordenamiento jurídico le permite al fiscal  solicitar la condena por unos hechos a los que, en virtud del  acuerdo, les asigna una calificación jurídica que no  corresponde, lo que es muy distinto a debatir si esos aspectos  fácticos tienen un respaldo “probatorio  suficiente”.  

Este tipo de  acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo  ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos  sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de  calificación jurídica solo constituye el instrumento o  mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en  lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría  en algún porcentaje (que  en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió  al 83%),  las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad  que genere la misma consecuencia.  

Estos cambios de  calificación jurídica pueden referirse a cualquier  elemento estructural de la conducta punible. Al tipo penal, como  cuando unos hechos típicos de extorsión son calificados  como constreñimiento ilegal, o a alguna faceta de la  culpabilidad, como en los casos estudiados en la SU479, donde, sin  base factual, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad  regulada en el artículo 56 del Código Penal.  

A la luz de lo  expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de  unificación, que retoma con amplitud lo decidido por esa misma  Corporación en la sentencia C-1260 de 2005, este tipo de  acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la  calificación jurídica que corresponda a los hechos  jurídicamente relevantes. Concluyó la Corte  Constitucional:  

En suma, de  acuerdo con los precedentes constitucionales referidos y  particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito  a cosa juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica  por lo que, si bien tiene cierto margen de apreciación para  hacer una imputación menos gravosa, deberá obrar con  base en los hechos del proceso. En otras palabras, al celebrar un  preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal  correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los  fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.  

Para establecer  las implicaciones de estas decisiones de la Corte Constitucional en  el margen de negociación de la Fiscalía General de la  Nación, no puede perderse de vista que se trata de cambios de  calificación jurídica sin ninguna base fáctica,  orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier  otro sentido la situación jurídica del procesado.  Igualmente, que la pretensión de la Fiscalía  (obviamente  avalada por la defensa)  se orienta a que en la condena se adopte una calificación  jurídica que no corresponde a los hechos.  

Visto de otra  manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la  sentencia de unificación simplemente impide que a los  beneficios (en  ocasiones desbordados)  se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide  establecer su real proporción. Así, en los casos allí  tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se  rebajaría en un 83%, se optó por incluir una  circunstancia de menor punibilidad sin referentes fácticos  debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto.  

Los cambios a la  calificación jurídica sin ninguna base fáctica  también generan otros efectos negativos, entre los que se  destacan: (ii) extensos debates sobre los subrogados penales, pues  mientras unos alegan que su estudio debe hacerse a la luz de la  calificación jurídica que corresponde a los hechos  jurídicamente relevantes, otros sostienen que el juez debe  atenerse a la “calificación  jurídica”  producto del acuerdo; y (ii) en ocasiones pueden resultar agraviantes  para las víctimas, como cuando se incluye un estado de ira que  no tiene ningún fundamento factual, pero la calificación  jurídica genera la idea de que el sujeto pasivo, de alguna  forma, provocó la agresión.  

6.2.2.2.2.2.  Las diferencias entre esta modalidad de acuerdo y otras utilizadas en  la práctica judicial  

En la práctica  se han utilizado otras modalidades de acuerdo, que tienen diferencias  relevantes con la abordada en el numeral anterior.  

Aunque el caso  sometido a conocimiento de la Sala corresponde a la modalidad de  acuerdo que se acaba de estudiar (lo  que será analizado más adelante),  para la mejor comprensión de la decisión resulta  imperioso establecer las diferencias con otras variantes de  negociación entre la Fiscalía y la defensa.  

6.2.2.2.2.2.1.  La referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único  propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en  virtud del acuerdo  

En estos eventos,  la pretensión de las partes no se orienta a que el juez  incluya en la condena una calificación jurídica que no  corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Por  ejemplo, que se asuma en el fallo que el autor es cómplice o  que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó  bajo una circunstancia de menor punibilidad como la regulada en el  artículo 56 del Código Penal.  

Bajo esta  modalidad, la alusión a normas penales favorables al  procesado, que no corresponden a la hipótesis factual  aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la  rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien  ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le  atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice.  Asimismo, y también a manera de ilustración, no se  pretende que el juez incluya en la calificación jurídica  la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo  56, sino que rebaje la pena en la proporción que  correspondería si la misma se hubiera demostrado.  

Cuando se opta  por este mecanismo, realmente no se  presenta una situación  problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y  su calificación jurídica (como  en el evento analizado en el numeral anterior).  Los debates relevantes se centran en el monto de la rebaja, pues el  hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas  penales más favorables (que  no corresponden a los hechos aceptados),  puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados, por las razones  que se estudiarán más adelante.  

Ello, sin  perjuicio de los debates que pueden suscitarse en el evento de que  las partes no aclaren si el acuerdo abarca algún subrogado o  cualquier otra decisión relevante sobre la pena o su forma de  ejecución.  

En síntesis:  (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al  emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación  jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate  acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente  relevantes y la norma penal aplicada; (ii) ello la diferencia de la  modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii)  la alusión a normas penales que no corresponden tiene como  única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo  esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los  hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del  beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión  a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se  avienen a los hechos aceptados por las partes; (v) por tanto, su  viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones  desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los  derechos del procesado o de otras formas de violación de los  derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser  suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus  términos, la concesión de subrogados, etcétera.  

6.2.2.2.2.2.2.  El cambio de la premisa fáctica incluida en la imputación  

En su  disertación, el impugnante da a entender que el acuerdo que en  su momento celebraron la Fiscalía y la defensa estaba  orientado a abandonar la premisa fáctica de la acusación  (VÁSQUEZ  CIRO participó en la retención ilegal y el homicidio de  la víctima),  para, en su lugar, adoptar la hipótesis alternativa propuesta  por la defensa a lo largo de la actuación (el  procesado no participó en el homicidio, por lo que su  actuación se reduce a lo acaecido luego de que Villalobos Ríos  causara la muerte).  

Aunque más  adelante se demostrará que ello no se aviene a la realidad  procesal, la Sala debe hacer algunas precisiones al respecto, en  orden a facilitar la comprensión del presente fallo.  

Se trata, sin  duda, de una problemática sustancialmente diferente, porque no  atañe a la aplicación de una norma que no corresponde a  los hechos (como  en el evento analizado en el numeral 6.2.2.2.2),  sino a la modificación de la premisa fáctica, que  apareja el respectivo cambio de la calificación jurídica.  

Según se  indicó en el numeral 6.2.2.2.1, el carácter progresivo  de la actuación puede dar lugar a que los hechos descritos en  la imputación sufran modificaciones, que pueden resultar  favorables o desfavorables al procesado. Ello, sin perjuicio de la  consonancia fáctica que debe existir entre la imputación  y la acusación (CSJSP, 5 jun 2019, Rad. 51007).  

En el trámite  ordinario, la Fiscalía puede realizar esas modificaciones en  la acusación, en los términos analizados en el fallo  51007, lo que, valga la repetición, en algunos eventos puede  resultar favorable al procesado, como cuando se incluye una  circunstancia de menor punibilidad que por alguna razón no  había sido considerada en la imputación.  

Ello podría  presentarse, por ejemplo, cuando la Fiscalía imputa el delito  de homicidio, porque al momento de la audiencia regulada en los  artículos 286 y siguientes del C.P.P. solo cuenta con  evidencias e información legalmente obtenida atinentes a que  el imputado fue quien causó la muerte. Sin embargo, en  desarrollo del programa metodológico logra establecer, bajo  las mismas exigencias, que el sujeto activo actuó ante la  provocación grave e injusta de la víctima. Bajo esas  condiciones, la defensa podría estar interesada en que se  ajusten las premisas fáctica y jurídica, en orden a que  el procesado se someta a una condena anticipada a cambio de un  beneficio en particular.  

Incluso puede  suceder que la calificación jurídica se modifique sin  que haya sido cambiada la premisa fáctica y sin que ello  implique un beneficio para el procesado –en  el contexto de los acuerdos-,  como cuando el fiscal advierte que las normas que seleccionó  frente a los hechos incluidos en la imputación son  equivocadas.  

Frente a ese tipo  de  situaciones, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de  que la Fiscalía aclare si el cambio de las premisas fáctica  y jurídica corresponde a un beneficio o al hecho de ajustar el  caso al ordenamiento jurídico (CSJSP,  11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 5 jun 2019, Rad. 51007; entre  otras).  

En estos casos,  si se hacen las respectivas aclaraciones y demostraciones (por  ejemplo, explicar el sustento “probatorio” de la premisa  fáctica modificada),  debería existir suficiente claridad acerca de cuáles  cambios obedecen al ajuste del caso a la estricta legalidad y cuáles  son las concesiones o beneficios producto del acuerdo.  

Lo que insinúa  el impugnante es un poco más complejo, porque se refiere a la  posibilidad de cambiar (sustancialmente)  los hechos de la acusación,  para  solicitarle al juez que emita la condena por una hipótesis  factual alternativa, que tiene aparejada una calificación  jurídica diferente, mucho más favorable para el  procesado.  

La Sala no emitirá  un pronunciamiento de fondo sobre la viabilidad legal de esa  modalidad de acuerdo, porque el caso sometido a su conocimiento se  resuelve bajo las reglas analizadas en el numeral 6.2.2.2.2.1.  

Para mantener la  disciplina del precedente, esa temática solo puede ser objeto  de desarrollo en el contexto de un caso que entrañe un  verdadero debate sobre el particular. Según se demostrará  más adelante, en este proceso el acuerdo celebrado entre la  Fiscalía y la defensa se redujo a un cambio de calificación  jurídica sin ninguna base fáctica, orientado a  concederle al procesado una considerable rebaja de la pena.  

6.2.2.2.2.3.  Los límites al monto de los beneficios otorgados en virtud de  un acuerdo consistente en el cambio de la calificación  jurídica sin base fáctica  

Frente a los  cambios de calificación jurídica sin base fáctica,  orientados exclusivamente a la rebaja de pena, no solo existe el  debate sobre la falta de correspondencia entre los hechos y las  normas elegidas.  

Sin perjuicio de  lo expuesto sobre el particular en los numerales anteriores, también  debe establecerse si, bajo esa modalidad, la Fiscalía puede  conceder beneficios sin ningún límite.  

Según se  ha venido indicando, en la SU479 la Corte Constitucional analizó  dos casos que guardan similitud con el asunto sometido a conocimiento  de la Sala, pues en todos ellos el cambio de la calificación  jurídica dio lugar a una rebaja punitiva superlativa,  equivalente a más del 80% de la pena establecida legalmente  para los hechos objeto de investigación y juzgamiento.  

La Corte  Constitucional resaltó que (i) el cambio de calificación  jurídica, cuando no tiene base fáctica, no puede ser  utilizada para conceder beneficios desproporcionados; (ii) los  acuerdos deben ajustarse al marco constitucional y, puntualmente, a  los principios que los inspiran; y (iii) en cada caso, los fiscales  deben considerar las directivas emitidas por la Fiscalía  General de la Nación.  

En tal sentido,  la Corte Constitucional hizo hincapié en que la actuación  de los fiscales está regida por el concepto de  discrecionalidad reglada, conforme al cual deben armonizarse el  necesario margen de maniobrabilidad para la solución temprana  de los casos y la sujeción a la Constitución Política,  la ley y las directrices trazadas por la Fiscalía General de  la Nación.  

El concepto de  discrecionalidad reglada también ha sido desarrollado por esta  Sala, principalmente en lo que atañe al “juicio  de imputación”  y “el  juicio de acusación”.  En efecto, se ha aclarado que aunque los jueces no pueden ejercer  control material sobre las actuaciones reguladas en los artículos  286 y siguientes (imputación)  y 336 y siguientes (acusación),  los fiscales tienen la obligación de acatar los presupuestos  materiales de esas decisiones y deben cumplir los requisitos formales  establecidos por el legislador, en buena medida orientados a  garantizar los derechos del procesado y la debida configuración  del debate acerca de la responsabilidad penal (CSJSP, 8 mar 2017,  Rad. 44599, entre otras).  

En armonía  con lo expuesto en la referida sentencia de unificación, la  Sala considera que la interpretación sistemática del  ordenamiento jurídico permite concluir que esta forma de  acuerdos (cambios  de calificación jurídica sin base fáctica,  orientados exclusivamente a disminuir la pena)  no tiene aparejado un poder ilimitado para conceder beneficios, al  punto que los mismos puedan consistir en la supresión de  prácticamente la totalidad de la pena procedente frente a los  hechos jurídicamente relevantes.  

Por el contrario,  se advierte que en los ámbitos de “disposición”  de la acción penal se acentúa el concepto de  discrecionalidad reglada.  

Así, por  ejemplo, para solicitar la preclusión, el fiscal debe indicar  “los  elementos materiales probatorios y evidencia física que  sustentaron la imputación”,  y, a  partir de ello, debe fundamentar  “la  causal incoada” (Art.  333).  

En esta norma  subyace una idea trascendente para el tratamiento sistemático  del tema que ocupa la atención de la Sala. En efecto, si se  parte de la base de que los fiscales deben realizar con rigor los  juicios de imputación y de acusación, lo que implica,  principalmente, la constatación de los estándares  previstos en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004,  así como un estudio cuidadoso de la normatividad aplicable,  resulta razonable que expliquen en qué sentido ha variado esa  situación, al punto que sea procedente la preclusión de  la acción penal.  

Lo anterior  confirma, además, que aunque los jueces no controlan  materialmente la imputación y la acusación (en  el momento de la actuación en que ocurren estas actuaciones),  tienen amplias facultades para constatar los presupuestos fácticos  y jurídicos de las decisiones que las partes les solicitan,  precisamente porque las mismas son expresión del ejercicio  jurisdiccional, tal y como se explicó en el numeral 6.2.2.1.  

Lo anterior se  aviene a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la  posibilidad que tienen los jueces de emitir sentencia condenatoria a  pesar de que la Fiscalía solicite la absolución (CSJSP,  25 may 2016, Rad. 43837, entre otras), toda vez que en esa regla  subyace la idea de que el fiscal no puede disponer a su arbitrio de  la acción penal.  

Lo mismo sucede  en materia de principio de oportunidad. Aunque en las discusiones  previas a la expedición de la Ley 906 de 2004 se consideró  la posibilidad de que el control a esta actividad fuera rogado,  finalmente se optó porque operara automáticamente  frente a la modalidad de renuncia al ejercicio de la acción  penal. Luego, la Corte Constitucional concluyó que el control  automático también procede frente a las modalidades de  suspensión e interrupción (C-979 de 2005). Igualmente,  existe consenso en que el control que realizan los jueces es formal y  material, así como frente a  la obligación de  considerar los intereses de las víctimas y los demás  aspectos constitucionalmente relevantes (C-209 de 2007, C-591 de  2005, entre otras).  

Frente a este  tema, quedaría por resaltar que incluso en materia de archivos  la actividad de la Fiscalía está sometida a reglas  puntuales, no solo porque debe comunicar este tipo de decisiones a  las víctimas y al Ministerio Público, sino además  porque existe la oportunidad de solicitar al juez de control de  garantías su revisión (art. 79 de la Ley 906 de 2004,  desarrollado en la sentencia C-1154 de 2005).  

Lo anterior, que  se ha expuesto a título meramente enunciativo, le permite a la  Sala abordar lo concerniente a los límites que tienen los  fiscales para conceder beneficios en virtud de los acuerdos que  celebren con el procesado, puntualmente cuando ello se hace a través  del cambio de la calificación jurídica sin base  fáctica, con la única finalidad de disminuir la pena,  sin perjuicio de la incidencia que ello puede tener en los subrogados  y otros aspectos penalmente relevantes.  

Al respecto,  la  Sala encuentra que la Ley 906 de 2004 consagra una amplia regulación  de los beneficios que pueden otorgársele a los procesados, que  abarcan desde las rebajas por el allanamiento unilateral a los  cargos, hasta la posibilidad de otorgar inmunidad total o parcial en  el ámbito del principio de oportunidad.  

Sin embargo,  todos ellos están sometidos a límites, incluso cuando  el procesado no solo contribuye a la pronta solución de su  caso, sino además cuando colabora “eficazmente  para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o  aporte información esencial  para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada”  (causal 5ª  de principio de oportunidad),  como también cuando “sirva  como testigo principal de cargo contra los demás  intervinientes…”  (causal 6ª).  

Incluso en esos  eventos, cuando el estado recibe una colaboración trascendente  para combatir la delincuencia organizada o lograr el esclarecimiento  de delitos graves y la imposición de las respectivas  sanciones, la Fiscalía tiene límites para el  otorgamiento de beneficios, entre ellos: (i) sus decisiones están  sometidas a control judicial formal y material, independientemente de  la modalidad de principio de oportunidad de que se trate; (ii) la  colaboración del procesado debe ser relevante (eficaz,  esencial);  (iii) las modalidades de suspensión e interrupción  permiten verificar dicho requisito material antes de que el beneficio  quede en firme; (iv) estos beneficios no operan frente a delitos de  extrema gravedad (art.  324, parágrafo 3º);  y (v) en cada caso deben ponderarse, entre otros aspectos, los  derechos de las víctimas y la importancia de la colaboración  para “la  protección efectiva de bienes jurídicos de mayor  entidad, lo cual redunda en la protección de los derechos de  las víctimas de delitos más graves”  (C-095 de 2007, entre otras).  

En esa misma  línea, la Sala advierte que el allanamiento unilateral a  cargos, así como otras modalidades de acuerdo que no impliquen  el cambio de calificación jurídica, tienen límites  puntuales en el ordenamiento jurídico.  

Así, por  ejemplo, si el allanamiento a cargos ocurre en la formulación  de imputación, comporta una rebaja de hasta la mitad de la  pena. Si el procesado toma esa decisión en el juicio oral, la  rebaja será de una sexta parte. En estas normas subyace un  parámetro objetivo para establecer el monto de la rebaja  punitiva, según el cual la misma debe ser mayor cuando la  decisión del procesado de optar por la terminación  anticipada de la actuación entraña menos desgaste para  el Estado.  

Bajo la misma  lógica, el artículo 352 establece límites para  los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación,  mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión  de beneficios plurales.  

La Sala no  analizará pormenorizadamente estas normas, para mantener la  atención en los aspectos relevantes para la solución  del caso. La alusión a las mismas tiene como única  finalidad resaltar que a lo largo del ordenamiento jurídico se  establecieron límites para la concesión de beneficios,  incluso en los casos de colaboración “esencial”  o “eficaz”  para combatir la delincuencia organizada o esclarecer delitos graves.  

En todo caso, no  puede perderse de vista que los beneficios más amplios, en el  ámbito de la colaboración con la administración  de justicia, están reservados para quienes prestan este tipo  de colaboraciones. Así, podrá tenerse una mirada  sistemática del ordenamiento jurídico, que permita  comprender los límites de las concesiones en sede de  preacuerdos.  

Lo anterior  guarda armonía con las directrices emanadas de la Fiscalía  General de la Nación sobre los criterios para la celebración  de acuerdos, referidas ampliamente en la SU479 de 2019 para resaltar  que para esos efectos debe considerarse  

(l)a naturaleza  de los cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la  amenaza de los derechos constitucionales fundamentales, los intereses  jurídicos protegidos, la ocurrencia de circunstancias  agravantes o atenuantes, las personales del imputado o acusado y su  historial delictual, los derechos e intereses de las víctimas,  el grado de afectación y la relación que tuviera con el  imputado y acusado. (…) la actitud demostrada por el imputado  o acusado de asumir responsabilidad por su conducta, el  arrepentimiento  el esfuerzo en compensar a la víctima, o  cooperar en la investigación o en la persecución de  otros delitos.  

En su tercera  directriz sobre el objeto del preacuerdo, explicó que los  preacuerdos deberán recaer sobre a) los términos de la  imputación y b) la pena a imponer. En la directriz cuarta,  fijó los límites de los preacuerdos y negociaciones  entre los cuales contempló que, por ejemplo, cuando se trate  de un concurso de conductas punibles el fiscal no podrá  preacordar la eliminación del cargo por el delito de mayor  trascendencia atendiendo el bien jurídico y la pena  establecida para el mismo.  

En este orden de  ideas, a la pregunta de si los fiscales, en el ámbito de los  preacuerdos, están habilitados para conceder beneficios sin  límite a los procesados a través de la modalidad de  cambio de calificación jurídica sin base fáctica,  la respuesta es negativa.  

Lo contrario  implicaría aceptar que todas las formas de concesión de  beneficios, menos esa, están sometidas a controles compatibles  con el concepto de discrecionalidad reglada. Igualmente, aceptar una  discrecionalidad ilimitada en ese ámbito implicaría  entender, por ejemplo, que los beneficios para quien colabora  eficazmente para desarticular una banda de delincuencia organizada  están sujetos a la estricta reglamentación atrás  enunciada, mientras que los otorgados a una persona para la  “solución”  de su caso operan sin ningún límite ni control, lo que  trasgrede la más elemental idea de proporcionalidad, sin  perjuicio de la afectación de la igualdad, la seguridad  jurídica y, en general, la sujeción a la Constitución  Política y la ley.  

En suma, aunque es  claro que los fiscales deben tener un  margen de maniobrabilidad para  la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos,  también lo es que el ordenamiento jurídico establece  una serie de parámetros para la definición de los  mismos, orientados a que estas formas de terminación de la  acción penal no afecten el prestigio de la administración  de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y  legal. Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación  en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las  víctimas y la reparación del mismo, (iii) el  arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los  beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;  (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y  (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento  de otros autores o partícipes  

6.2.2.3. El  sentido y alcance del requisito previsto en el último inciso  del artículo 327 de la Ley 906 de 2004  

La  norma dispone:  

La aplicación del  principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados  y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción  de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de  prueba que permita inferir la autoría o participación  en la conducta y su tipicidad.  

Como se desprende  de su tenor literal, este artículo está orientado a  proteger los derechos del procesado, concretamente su presunción  de inocencia, en el sentido de que no podrá emitirse una  condena fundamentada exclusivamente en su decisión de  someterse a una de esas formas de terminación anticipada de la  actuación penal.  

Esto, valga  aclararlo, no constituye un requisito novedoso en nuestra tradición  jurídica, porque en vigencia de otros sistemas procesales,  frente a la confesión en sentido estricto, ya se había  precisado lo siguiente:  

Que la  confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como  a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio  determinante. Si así fuese, la norma de la reducción  punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone  verificar el contenido de la confesión es normal que al  hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente  para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal, está  vinculado es a la utilidad de la confesión. Y si se considera  que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga  ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia,  la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la  investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás  evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia  condenatoria (CSJ SP, 16 de oct. de 2003, rad.15656, ratificada en  CSJSP, 27 ene 2016, Rad. 38151).  

Lo anterior guarda  coherencia con el hecho de que el allanamiento a cargos y los  acuerdos (y,  por regla general, el principio de oportunidad)  solo procedan a partir de la formulación de imputación,  bajo el entendido de que esta solo es viable si “de  los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la  imputación legalmente obtenida, se pueda inferir  razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito  que se investiga”.  

Por tanto, si el  fiscal realiza el juicio de imputación con plena observancia  de este límite material, no debe tener mayor dificultad para  cumplir el requisito previsto en el artículo 327. Con mayor  razón, cuando los acuerdos se celebran después de la  acusación, toda vez que esta solo procede si “de  los elementos materiales probatorios, evidencia física o  información legalmente obtenida, se puede afirmar, con  probabilidad de verdad3,  que la conducta delictiva existió y que el imputado es su  autor o partícipe”  (Art. 336)  

De otro lado, la  norma también está orientada a garantizar, en la medida  de lo posible, los derechos de las víctimas, especialmente en  lo que concierne a conocer la verdad. Sin embargo, ello no puede  lograrse en el mismo nivel que lo permitiría el juicio oral,  precisamente porque estas formas de terminación anticipada de  la actuación penal implican la supresión de esa fase  del proceso. En el mismo sentido, y en el contexto del principio de  oportunidad, la Corte Constitucional  se refirió al sentido y  alcance del estándar previsto en el artículo 327,  aplicable tanto a esa figura como a los preacuerdos:  

En efecto, la  aplicación de cualquiera de las causales del artículo  324, exige un principio de verdad respecto de la autoría y la  tipicidad de la conducta, como quiera que deben existir elementos de  juicio fácticos que conduzcan a inferencias razonables sobre  la realización de la conducta, su adecuación típica  y la participación del investigado en la misma, para que el  fiscal sopese la pertinencia de aplicar el principio de oportunidad.  

Al respecto, es  imposible exigir la convicción que sólo puede resultar  después de concluido el juicio. El propio artículo 327  establece que para la aplicación del principio de oportunidad  es necesario que haya “un  mínimo de pruebas que permita inferir la autoría o la  participación en la conducta y su tipicidad.”  De lo contrario, no se respetaría la presunción de  inocencia que el mismo artículo prohíbe “comprometer”.  De otro lado, exigir certeza sobre la autoría y la tipicidad  plantearía el dilema de adelantar la investigación y el  proceso penal hasta un momento tal que el principio de oportunidad  perdería su razón de ser  (C-209 de 2007).  

6.2.2.4. Las  obligaciones de la Fiscalía frente a delitos graves cometidos  en contra de personas vulnerables  

En  la sentencia SU479 de 2019 la Corte Constitucional hizo énfasis  en las obligaciones del Estado frente a las personas especialmente  vulnerables. Allí, se analizó la situación de  una mujer víctima de abuso sexual, en la que, además,  concurría una especial condición mental (a  pesar de su mayoría de edad, su desarrollo correspondía  al de una niña).  

La Corte hizo  énfasis en el especial cuidado con el que la Fiscalía  debe abordar este tipo de casos, en los que personas especialmente  vulnerables comparecen a la actuación penal en calidad de  víctima de delitos graves.  

En el caso  sometido a conocimiento de la Sala se advierte una situación  semejante, tanto por la gravedad del delito (homicidio),  como por las circunstancias en las que se encontraba la víctima,  que la hacían especialmente vulnerable.  

En efecto, la  víctima no solo estaba privada de la libertad, lo que, de por  sí, hace que el Estado asuma la posición de garante  frente a su vida (en  condiciones dignas),  sino que, además, lo estaba ilegalmente, pues nada justificaba  su retención luego de ser devuelto de la UPJ y trasladado a  las afueras de la ciudad de Bogotá.  

A propósito  de la especial vulnerabilidad de la persona detenida ilegalmente, la  Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho énfasis en  que, bajo esas condiciones, “surge  un riesgo cierto de que se vulneren otros derechos, como el derecho a  la integridad física y a ser tratada dignamente”  (Caso de los  “Niños de la calle” –Villagrán  Morales y otros vs Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).  

El fallo en  mención es trascendente, además, porque trata  la  problemática del ejercicio de la violencia extrema  (homicidios)  en contra de grupos poblacionales que pueden resultar “molestos”  a los ojos de quien hace caso omiso de la marginalidad y especial  vulnerabilidad de sus integrantes.  

Igualmente,  porque permite comprender que, en casos como el que ocupa la atención  de la Sala, existe una conexión entre la especial  vulnerabilidad inherente a la condición de “habitante  de la calle”4  y la exposición a esta clase de graves afectaciones de los  derechos humanos, no solo por las carencias económicas de  estas personas, sino además porque la desconexión que  suelen tener con sus grupos familiares facilita que este tipo de  acciones puedan pasar desapercibidas.  

Así, bajo  el entendido de que la Fiscalía no está obligada a  celebrar acuerdos con el procesado, en casos como estos (delitos  graves cometidos en contra de personas vulnerables),  la Fiscalía tiene obligaciones como las siguientes: (i) actuar  con la diligencia debida  al estructurar y ejecutar el programa  metodológico, en orden a esclarecer lo sucedido; (ii)  materializar en la mayor proporción posible los derechos de  las víctimas a la verdad, justicia, reparación y  garantía de no  repetición; (iii) tomar las medidas  necesarias para la protección de la víctima en atención  a su especial estado de vulnerabilidad; (iv) garantizar en cuanto sea  posible la participación de las víctimas en la  actuación penal, en los términos establecidos en el  ordenamiento jurídico; y (v) analizar con especial cuidado si  un eventual acuerdo con el procesado verdaderamente aprestigia la  justicia y, en general, desarrolla los fines de estas formas de  terminación anticipada de la actuación penal, dentro  del respectivo marco constitucional y legal.  

6.2.2.5.  Resumen de las reglas aplicables al caso  

En síntesis,  para la solución del presente caso debe quedar claro lo  siguiente:  

Primero.  En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una  calificación jurídica que no corresponda, como, por  ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice  a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor  punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos  (i)  la pretensión de las partes consiste en que en  la condena  se opte por una calificación jurídica que no  corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban  de referir; (ii)  en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del  principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación  jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las  víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó  bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y  probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden  desprestigiar la administración de justicia, principalmente  cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.  

Segundo.  Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la  práctica judicial, consistente en tomar como referencia una  calificación jurídica con el único fin de  establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no  pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación  jurídica que no corresponde,  tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo  precedente; (ii)  así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es  condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara  probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor  punibilidad –sin  base fáctica-;  (iii)  la alusión a una calificación jurídica que no  corresponde solo  se orienta a establecer el monto de la pena,  esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena  del cómplice –para  continuar con el mismo ejemplo-;  (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está  representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las  reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán  resumidas en el siguiente párrafo; y (v)  las partes deben expresar con total claridad los alcances del  beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe  a los subrogados penales.  

Tercero.  En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio  de discrecionalidad reglada. Así, además de la  obligación de realizar con rigor los juicios de imputación  y de acusación y de explicar cuándo una modificación  de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la  estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión  otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i)  el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo,  según las pautas establecidas por el legislador; (ii)  el daño infligido a las víctimas y la reparación  del mismo, (iii)  el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a  los beneficios económicos y de todo orden derivados del  delito; (iv)  su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv)  el suministro de información para lograr el procesamiento de  otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse  sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a  establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o  beneficios.  

Cuarto.  Cuando se trata de graves atentados contra los derechos humanos, y,  con mayor razón, cuando los mismos recaen sobre personas  especialmente vulnerables, para la celebración de acuerdos con  el procesado los fiscales deben considerar, entre otras cosas: (i)  las prohibiciones y límites establecidos por el legislador;  (ii) los derechos de las víctimas y las necesidades de  protección derivadas de su estado de vulnerabilidad; (iii)  el deber de actuar con la diligencia debida durante la investigación  y, en general, a lo largo de la actuación penal; (iv)  la necesidad acentuada de esclarecer este tipo de hechos; y (v)  el imperativo de que la negociación no afecte el prestigio de  la administración de justicia, lo que claramente sucede cuando  se otorgan beneficios desproporcionados y/o se pretende que en la  sentencia se den por sentadas situaciones contrarias a la verdad.  

Quinto.  El estándar establecido por el legislador en el último  inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004: (i)  está orientado a proteger los derechos del procesado,  especialmente la presunción de inocencia; (ii)  se aviene a la tradición jurídica colombiana, ya que a  lo largo del tiempo se ha considerado que la confesión del  procesado –en  sentido estricto-  no puede ser soporte exclusivo de la condena; (iii)  aunque es un estándar menor del previsto para la condena en el  trámite ordinario, el mismo está orientado a  salvaguardar, en la mayor proporción posible, los derechos de  las víctimas; y (iv)  si el fiscal realiza los juicios de imputación y de acusación  conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, no debe  tener ninguna dificultad para cumplir este requisito.  

Y, sexto.  El rol del juez frente a los acuerdos : (i)  es diferente al que desempeña frente a la imputación y  la acusación en el trámite ordinario, donde está  proscrito el control material; (ii)  lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite  –ordinario-,  al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los  cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su  demostración y a la respectiva calificación jurídica;  (iii)  en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez  una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha  explicado a lo largo de este proveído; (iv)  pero,  en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal  expresión del ejercicio jurisdiccional; y  (v)  así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la  emisión de la condena, que abarcan desde el estándar  previsto en el inciso último del artículo 327, hasta  los límites consagrados en el ordenamiento jurídico  para esta forma de solución del conflicto derivado del delito.  

Finalmente, debe  recordarse que la modalidad de acuerdo referida por la defensa,  orientada a la modificación de la premisa fáctica de la  imputación o la acusación, no se desarrolla en este  proveído, por resultar impertinente para la solución  del caso.  

6.2.3. El caso  sometido a conocimiento de la Sala  

6.2.3.1. La  realidad procesal  

La Fiscalía  le imputó, solicitó medida de aseguramiento  en su  contra (que  fue concedida)  y acusó al procesado por el delito de homicidio agravado (por  la indefensión),  previsto en los artículos 103 y 104 –numeral  7-  del Código Penal, en concurso con el punible de privación  ilegal de la libertad. Sobre los hechos, en el escrito de acusación  se lee lo siguiente:  

Ocurridos el 8  de enero de 2009 en horas de la mañana cuando en desarrollo de  un procedimiento de rutina por parte de miembros de la Policía  Nacional varias personas dentro de las que se destacan indigentes y  vendedores ambulantes fueron trasladados en un camión con  destino a la UPJ de la Estación de Policía Puente  Aranda, sitio donde Robin de Jesus Gil Polindara (sic) “indigente”  se opuso a que lo despojaran de su cobija, situación que  motivó descontento por parte del patrullero Héctor  Villalobos Ríos, quien nuevamente lo montó al camión  y la emprendió con elemento contundente “bate” en  contra de su humanidad, posteriormente al intentar el policial el  ingreso a la celda del antes mencionado, le fue impedido por parte  del policía de vigilancia, ante lo cual junto con el agente  Alfonso Aníbal Vásquez Ciro nuevamente lo subieron al  camión distinguido con placa (…), trasladando a la  víctima al KM 8.404 vía a Choachí costado  occidental, sitio donde Villalobos Ríos le propinó  disparo con arma de fuego.  

Por los hechos  narrados esta Fiscalía (…) formula acusación en  contra de HÉCTOR VILLALOBOS RÍOS en calidad de autor  (…) y ALFONSO ANÍBAL VÁSQUEZ, en calidad de  coautor del delito de homicidio agravado, Arts. 103, 104-7 C.P., en  concurso heterogéneo con el delito de privación ilegal  de la libertad consagrado en el Art. 174 C. Penal.  

Según lo  expuesto en el numeral 6.2.2.2.1, es razonable esperar que si la  Fiscalía tomó estas decisiones es porque contaba con  información suficiente para alcanzar los estándares  previstos en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004. En  todo caso, con el descubrimiento probatorio reflejado en el escrito  de acusación se hace palmario que contaba con suficiente  información, pues allí se mencionan las evidencias  físicas, los documentos, los testimonios y los dictámenes  periciales que finalmente hizo valer en el juicio oral y que llevaron  al Tribunal a emitir la condena, tal y como se precisó en el  numeral 6.1. Ello, claro está, según el manejo de la  prueba en el sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley  906 de 2004.  

Aunque es claro  que la imputación y la acusación no tienen control  material, lo que incluye la imposibilidad de verificar si la premisa  fáctica allí incluida tiene suficiente soporte  “probatorio”,  también lo es que para la aprobación del acuerdo la  Fiscalía tenía la obligación de presentar las  evidencias que le brindan soporte a los hechos penalmente relevantes  puestos a conocimiento de la Judicatura, en los términos  previstos en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004.  

Luego de los  acontecimientos procesales descritos en el numeral 3 de este fallo,  el 15 de abril de 2010, cuando se iba a dar inicio al nuevo juicio  oral, la Fiscalía manifestó que había logrado un  acuerdo con la defensa. Con la autorización de la juez,  procedió a leer los términos de dicho convenio. En  cuanto a los hechos, señaló:  

Ocurridos el  día 8 de enero de 2009, en el kilómetro 8.404 vía  a Choachí, sector donde Héctor Villalobos Ríos,  quien  se encontraba acompañado de ALFONSO ANIBAL VÁSQUEZ  CIRO5,  le propinó un disparo con arma de fuego a Róbinson de  Jesús Gil Polindara, causándole la muerte.  

Sobre los  términos del acuerdo, manifestó:  

La Fiscalía  ofrece al acusado a cambio de su aceptación de  responsabilidad, atendiendo lo previsto en el No. 2 del art. 350 del  C.P., y teniendo en cuenta las circunstancias como se conoce  ocurrieron los hechos, readecuar la tipificación de la  conducta de mayor entidad, esto es sustituir el homicidio agravado,  por el delito de favorecimiento consagrado en el artículo 446  del Código Penal, con el incremento punitivo que contempla el  inciso 2º ibídem, cuya pena oscila entre 64 a 216 meses  de prisión (sic), conducta cometida en concurso con el delito  de privación ilegal de la libertad. El acusado frente al  ofrecimiento de la Fiscalía manifiesta que lo acepta, y en  consecuencia se declara responsable en calidad de autor de tales  conductas. Sobre la pena a imponer por parte de la señora  juez, se tasa en 67 meses de prisión, quantum que atiende a la  siguiente dosificación: 64 meses que corresponde a la pena  mínima establecida para el delito de favorecimiento en el  homicidio, incrementado en 3 meses por cuanto el  delito fue cometido en la modalidad de concurso con privación  ilegal de la libertad6  (…).  

A renglón  seguido, enunció las evidencias relacionadas en el escrito de  acusación.  

Hasta ese momento  estaba claro que: (i) la Fiscalía mantenía, en esencia,  los hechos de la acusación; (ii) la inclusión del  delito de privación ilegal de la libertad confirma lo  anterior, dada la relación inescindible entre el traslado  irregular de Robinson de Jesús Gil Polindara a las afueras de  la ciudad, por fuera del área de cobertura de los policiales,  y el hecho de que fue precisamente en ese despoblado donde le segaron  la vida; (iii) las evidencias relacionadas son las mismas que  sirvieron de soporte a la acusación, que fue elaborada por el  mismo fiscal que suscribió el preacuerdo; y (iv) hasta ese  momento ni siquiera se había insinuado algún cambio de  la premisa fáctica, al punto que el delegado del ente acusador  resaltó que “esta  fiscalía le ofrece variar la calificación jurídica  de la conducta de mayor entidad, con  el propósito de aminorar la pena”,  para aclarar luego que no habría lugar a otros beneficios.  

Cuando se le  corrió traslado de esta petición a la delegada del  Ministerio Público, esta llamó la atención sobre  la complejidad de la petición del fiscal, pues el acuerdo  implicaba pasar de un homicidio agravado a un delito de  encubrimiento. Tras señalar que en la acusación se  relacionaron las evidencias físicas y demás información  que soportan la hipótesis de la participación de  VÁSQUEZ CIRO en la muerte de Gil Polindara, pidió  aplazar la audiencia para estudiar el asunto con mayor cuidado. La  juez accedió a esta petición y dispuso que la audiencia  se reanudaría el día siguiente.  

En la fecha  indicada, el delegado de la Fiscalía dijo que era necesario  presentar nuevas evidencias para “sustentar  con mayor fuerza jurídica el preacuerdo a que se llegó”.  Por tanto, solicitó un nuevo aplazamiento, al que también  accedió la juez.  

El 9 de junio  siguiente se reinició la audiencia. En esa oportunidad, el  fiscal trajo a colación la entrevista rendida por la compañera  permanente del procesado, quien señaló que aquel 8 de  enero este llegó a su casa alrededor de las 11 de la mañana  y volvió a salir después de las 12, cuando Villalobos  regresó para recogerlo.  

Igualmente, leyó  en su integridad la versión rendida por Héctor  Villalobos Ríos, ya condenado por el homicidio de Gil  Polindara, quien señaló: (i) esa mañana, en  compañía de VÁSQUEZ CIRO, se ocupó de  trasladar a los supuestos contraventores a la UPJ; (ii) los retenidos  estaban en alto grado de excitación, especialmente Gil  Polindara; (iii) por “un  altercado”  que se presentó, este retenido fue devuelto; (iv) en su  calidad de comandante de la patrulla, y habida cuenta de que la  residencia de VÁSQUEZ CIRO quedaba cerca de la suya, dispuso  que este se quedara desayunando con su familia y “luego  me fui para la casa a desayunar;  (v) tras “haber  sucedido unas circunstancias”  recogió de nuevo a VÁSQUEZ, a quien le pidió el  favor de conducir hacia el lavadero donde rutinariamente aseaban el  camión; (vi) “lavé  el camión”,  mientras VÁSQUEZ se fue a tomar tinto o jugo al frente del  parqueadero; (vii) “VÁSQUEZ  estaba por ahí y no sabía nada de los hechos ocurridos  (…) por ser mi compañero y estar en la patrulla también  lo capturaron (…) VÁSQUEZ es inocente de los hechos por  los cuales yo fui condenado, el no cometió ningún  delito”.  

Sin mencionar  siquiera la copiosa información que sirvió de sustento  al llamamiento a juicio, el delegado de la Fiscalía anotó  que esta información “permite  descartar que ALFONSO VÁSQUEZ CIRO haya participado  directamente en el homicidio”.  

A renglón  seguido, el fiscal se refirió a los elementos estructurales  del delito de favorecimiento. Tras reiterar que es infundada la   hipótesis que vincula a VÁSQUEZ CIRO con la muerte de  Gil Polindara, concluyó:  

Se adecúa  la conducta al encubrimiento, porque el actuar de VÁSQUEZ CIRO  fue encubrir lo que sucedió y tenía la obligación  de ponerlo en conocimiento, no solo en su calidad de agente sino como  un ciudadano, al ir al lavadero y verificar que Villalobos estaba  tratando de evadir su responsabilidad borrando evidencias al lavar el  carro. Entonces es ahí donde se verifica el encubrimiento de  VÁSQUEZ CIRO y por eso se hace la readecuación por vía  de preacuerdo.  

Así, es  claro que esta fue la primera vez que el fiscal planteó una  hipótesis factual diferente, sin que pueda perderse de vista  que: (i) si su nueva postura frente a los hechos estaba fundamentada  principalmente en la versión de Villalobos Ríos, habría  que concluir que el supuesto encubrimiento carecería de  respaldo, pues este insistió en que fue el quien lavó  el camión, que VÁSQUEZ CIRO no sabía nada de los  hechos, que es inocente y que lo capturaron solo por ser su  compañero; (ii) si pretendía adoptar dicha hipótesis  factual como la más plausible –tal  y como lo planteó con insistencia-,  ningún sentido tenía incluir en el acuerdo el cargo por  privación ilegal de la libertad, ya que el mismo está  ligado a la decisión de trasladar a Gil Polindara a la vía  intermunicipal donde le causaron la muerte; y (iii) aunque él  mismo presentó la acusación, lo que permite suponer que  conocía suficientemente la información que le sirvió  de sustento, se limitó a mencionar las entrevistas de la  compañera permanente de VÁSQUEZ CIRO y del ya condenado  Villalobos Ríos.  

En cuanto a la  versión de Héctor Villalobos, a simple vista se  advierten inconsistencias y vacíos que, por tanto, no podían  pasar desapercibidos para quien realizó el juicio de  acusación, entre ellos: (i) dijo que dejó a VÁSQUEZ  CIRO en su residencia y que luego se fue a desayunar a su casa, lo  que impide entender cómo hizo para mantener controlado al  furibundo retenido; (ii) no mencionó el homicidio, pues se  refirió a ello como “las  circunstancias”,  lo que denota su poco interés en aclarar este asunto; (iii)  tampoco hizo alusión a las lesiones que le infligió a  Gil Polindara, pues solo se refirió a un “altercado”;  y (iv) ni siquiera mencionó al uniformado que lo acompañaba  cuando fue visto pasar por el CAI El Mirador.  Lo anterior, sin  perder de vista que ya la Fiscalía contaba con las entrevistas  de los policiales que luego comparecieron al juicio oral, y sin  perjuicio de la otra información reflejada en el  descubrimiento probatorio, en la que finalmente se sustentó la  condena (numeral 6.1).  

A continuación,  el fiscal procedió a leer las entrevistas de Jairo Florián  Saavedra –quien  le arrendó al procesado la casa donde vivía para ese  entonces-,  Andrea Florián Urrea –hija  del anterior-  y Jazmín Alfonso Morales –trabajadora  del restaurante aledaño a la residencia del procesado-.  Todos aseguran haber visto ingresar a VÁSQUEZ CIRO alrededor  de las 11 de la mañana de aquel 8 de enero. El primero, dice  que lo sabe porque mientras negociaba  “un carro de perros”   estaba pendiente de la hora del almuerzo; la segunda, porque a esa  hora se comienza a preparar dicha comida en el restaurante; y, la  tercera, ya que estaba lavando el patio, y esa actividad la realiza  habitualmente en ese horario.  

Como bien lo  resaltó la delegada del Ministerio Público durante el  debate sobre la legalidad del acuerdo, debe tenerse en cuenta que  estos testigos, incluso si se acepta que vieron al procesado en esa  fecha en particular, entregaron información aproximada, que  debió ser cotejada con la hora de salida del camión de  la UPJ, el corto tiempo que transcurrió entre el paso de dicho  carro por el CAI El Mirador y su regreso a la ciudad de Bogotá  luego de producida la muerte de Gil Polindara. Igualmente –agrega  la Sala-  con las evidencias y demás información relacionada en  el escrito de acusación, que corresponden a las pruebas  finalmente practicadas en el juicio, analizadas en el numeral 6.1.  

En todo caso,  llama la atención que el fiscal, a sabiendas de que la juez no  conocía el contenido de ninguna de las evidencias en mención,  se limitó a leer y hacer énfasis en las aportadas por  la defensa, sin estudiarlas críticamente y, principalmente,  sin analizarlas en conjunto con la copiosa información que  tuvo en cuenta para formular imputación, solicitar medida de  aseguramiento, acusar al procesado y, luego, solicitar la condena.  

A la compleja e  indefinida postura de la Fiscalía se aunó la  intervención de la delegada del Ministerio Público,  quien, para oponerse a la aprobación del acuerdo, no se limitó  a explicar por qué la hipótesis de la acusación  era la más plausible. En una parte de su intervención  optó por introducir una nueva hipótesis factual,  compatible con la idea de que VÁSQUEZ CIRO sí fue  dejado en su casa, pero, aun así, debía responder  penalmente por el homicidio, porque era su deber evitar que su  compañero Villalobos Ríos continuara con la agresión  que inició en la UPJ.  

En su  intervención, el defensor destinó buena parte de su  tiempo a replicar la nueva propuesta factual introducida por la  delegada del Ministerio Público. Finalmente, hizo varias  anotaciones que disipan cualquier duda que pudiera existir sobre la  naturaleza del acuerdo celebrado con la Fiscalía. En efecto,  sobre el cargo de detención ilegal, dijo:  

Ni siquiera se  tiene un supuesto fáctico por ninguna parte y la defensa es  consciente de eso, pero tiene que ceder en eso en procura de  encontrar el preacuerdo. Y el Ministerio Público no se  pronuncia frente a esto (…) Tenemos que darnos la pela de  aceptar ese cargo porque hace parte del preacuerdo, y ahí sí  que ni en la acusación ni en ninguna parte aparece  fundamentado, ni siquiera fácticamente, mucho menos desde el  punto de vista probatorio.  

Ante esta  situación caótica, la juez, tras advertir las  diferencias entre los hechos de la acusación y los referidos  por las partes en el ámbito del acuerdo que pusieron a su  consideración, le pidió al fiscal que le hiciera “un  relato claro de los hechos en los cuales usted basó el  preacuerdo, para verificar si efectivamente existe o no fundamento  del mismo”.  El delegado del ente acusador respondió:  

En efecto los  hechos fueron plasmados en el acta de preacuerdo, pero son los mismos  que estaban en el escrito de acusación.  

Pero, en  realidad, los hechos de los cuales se infiere el cambio de  calificación jurídica a favorecimiento son los que  tuvieron lugar  el 8 de enero del año 2009 en el kilómetro  8.4 de la vía hacia Choachí, en ese sector Héctor  Villalobos Ríos le propinó un disparo con arma de fuego  a Robinson de Jesús Gil Polindara, lo trasladó hasta  ese lugar al interior de un camión de la Policía donde  prestada su servicio en la Estación de Puente Aranda. De  regreso, bajó hasta el lugar de residencia de ALFONSO VÁSQUEZ  CIRO, lo recoge y se trasladan hasta el lavadero donde pretende  borrar algunas evidencias del camión como manchas de sangre,  etcétera. Entonces, esta es la situación fáctica  que se desprende o mejor desde la cual se readecúa el tipo  penal.  

Sin mayor  esfuerzo se advierte que esta última descripción de los  hechos solo atañe a la responsabilidad penal de Héctor  Villalobos Ríos, quien ya había sido condenado en otro  proceso. El relato no contiene ni una sola situación factual  atinente a un delito atribuible a VÁSQUEZ CIRO, pues incluso  se resaltó que fue Villalobos quien “pretendió”  borrar las evidencias, lo que coincide plenamente con la entrevista  rendida por este, donde hizo hincapié en que su compañero  no sabía nada acerca de los hechos y no cometió ningún  delito.  

En síntesis,  se tiene lo siguiente: (i) en su primera intervención la  Fiscalía expresó su decisión de cambiar la  calificación, en el sentido de mutar el homicidio en  favorecimiento, lo que constituiría el único beneficio  concedido en virtud del preacuerdo; (ii) para esos efectos, reiteró  aspectos esenciales de la premisa fáctica de la acusación;  (iii) en ese contexto, mantuvo el cargo por privación ilegal  de la libertad, que solo es compatible con la hipótesis  expuesta en la acusación, según la cual VÁSQUEZ  CIRO acompañó a Villalobos hasta el despoblado donde se  le segó la vida a Gil Polindara; (iv) solo cuando la delegada  del Ministerio Público hizo notar los problemas del acuerdo,  el delegado de la Fiscalía cambió su línea  argumentativa, en el sentido de decir que la hipótesis más  plausible es que VÁSQUEZ CIRO se limitó a “encubrir”  a su compañero; (v) para ello, se basó exclusivamente  en las evidencias de descargo, sin tener en cuenta que esa nueva  postura era incompatible con lo expuesto por el principal testigo  –Villobos  Ríos-,  quien hizo énfasis en que su compañero no sabía  nada de lo sucedido, no ayudó a lavar el carro y no cometió  ningún delito; (vi) sin embargo, en la parte final de la  audiencia, cuando la Juez le pidió que concretara los hechos,  no incluyó en su relato los presupuestos fácticos de la  responsabilidad de VÁSQUEZ CIRO; (vii) aunque él mismo  realizó el juicio de acusación y elaboró el  respectivo escrito –donde  aparecen relacionadas la información que finalmente condujo a  la condena-,  no tuvo en cuenta nada de esto, a pesar del fuerte respaldo que le  imprimía al llamamiento a juicio, sin perjuicio de que hacía  evidentes las contradicciones y omisiones del relato de Villalobos  Ríos; y (vii) según el defensor, VÁSQUEZ RÍOS  estaba dispuesto a aceptar el delito de privación ilegal de la  libertad, a pesar de que, según la defensa, no tenía  base fáctica ni fundamento “probatorio”.  

En este orden de  ideas, aunque luego de presentar los términos del acuerdo y  tras ser confrontado por la delegada del Ministerio Público el  fiscal trató de dar otras explicaciones para sustentar su  legalidad, lo cierto es que los términos del mismo no fueron  modificados y, por lo tanto, es claro que no se trató de un  acuerdo orientado a optar por una premisa factual alternativa. Ello  no solo se desprende del contenido del convenio -trascrito en  precedencia-; también se infiere de lo siguiente: (i) los  hechos narrados en el acuerdo coinciden, en esencia, con lo expuesto  en la acusación; (ii) predicar que VÁSQUEZ CIRO se  limitó a brindar una ayuda posterior al homicidio,  necesariamente implica descartar su participación en la  retención ilegal; (iii) de aceptarse, en contra de la  evidencia, que para ese entonces la hipótesis más  plausible era la de un aporte posterior a la muerte, implicaría  aceptar la ilegalidad del acuerdo, por la inclusión de un  cargo –privación  ilegal de la libertad-  sin base fáctica y sin un mínimo soporte en las  evidencias físicas y demás información  legalmente obtenida, lo que sería contrario a lo previsto en  el inciso final del artículo 327; y (iv) la plausibilidad de  esa supuesta hipótesis tendría que haberse explicado a  la luz de la evidencia en su conjunto, y no a partir del abordaje  fragmentario y acrítico de las aportadas por la defensa.  

Por lo expuesto,  la Sala concluye que el acuerdo celebrado por la Fiscalía y la  defensa corresponde a lo expresado por el delegado del ente acusador  al inicio de la audiencia celebrada el 15 de abril de 2010, esto es,  que se trataba de un cambio de calificación jurídica,  sin base fáctica, orientado a concederle beneficios punitivos  al procesado.  

A la luz de la  evidencia y demás información que sirvió de  sustento a la acusación, el Tribunal, con razón,  concluyó que la hipótesis factual por la que se hizo el  llamamiento a juicio encontraba un fuerte respaldo en esas evidencias  físicas, dictámenes periciales, entrevistas, etcétera.  Ello, le restaba plausibilidad a la  hipótesis alternativa,  que tenía como soporte principal la versión del otro  policial, quien, a pesar de haber sido ya condenado por estos hechos  –por lo que  no asumía riesgos adicionales con su declaración-,  se mostró notoriamente elusivo, al punto que no se pronunció  frente a varios aspectos centrales de este caso, entre ellos, las  circunstancias que rodearon el homicidio, la identidad del uniformado  que lo acompañó al lugar donde se produjo la muerte,  etcétera.  

Ello, sin  perjuicio de las contradicciones en que incurrió el fiscal, y  de las manifestaciones que hizo el defensor en el sentido de que  VÁSQUEZ CIRO se “estaba  dando la pela”  al aceptar un delito sin ninguna base fáctica, pues esto  último era suficiente para concluir que el acuerdo era   inviable, por las razones expuestas en el numeral 6.2.2.3.  

Finalmente, no  puede pasar desapercibida la actitud que asumió el delegado de  la Fiscalía ante un delito de grave violación de  derechos humanos, cometido en contra de una persona en condiciones de  vulnerabilidad. En efecto, cuando la representante del Ministerio  Público hizo notar los problemas del acuerdo, el fiscal  procuró a toda costa justificar la negociación, al  punto que se apartó totalmente de la copiosa información  que sirvió de soporte a la acusación y se ocupó  únicamente de las entrevistas que le suministró la  defensa, entre las que sobresale la versión incompleta e  interesada de Héctor Villalobos Ríos.  

Finalmente, si se  tiene en cuenta la pena prevista para el homicidio agravado (400 a  600 meses) y que la pena establecida en virtud del referido acuerdo  fue de 64 meses, es claro que lo pactado por la Fiscalía y la  defensa frente a este delito implicaba una rebaja muy sustancial de  la sanción (84%), incluso si se parte del extremo mínimo  de la pena prevista en el artículo 104 del Código  Penal.  

6.2.3.2. El  sentido de la decisión  

No  hay lugar a la nulidad que solicita el impugnante, porque el  Tribunal, en calidad de juez de segunda instancia, se limitó a  verificar los presupuestos legales para la emisión de una  condena anticipada, lo que hace parte de sus funciones  jurisdiccionales.  

En desarrollo de  esa función, encontró que la hipótesis de la  acusación tenía un respaldo suficientemente amplio en  las evidencias presentadas por la Fiscalía, por lo que  consideró improcedente el cambio de calificación  jurídica realizado en virtud del acuerdo. Su argumentación  incluyó, en esencia, los mismos aspectos analizados en el  numeral 6.1., los que armonizó con el contenido de la  sentencia C-1260 de 2005.  

No se trató,  como lo propone la defensa, de un cambio de la premisa fáctica,  sino de la inclusión de una calificación jurídica  alejada totalmente de los hechos, orientada exclusivamente a la  concesión de un beneficio punitivo en virtud del cual la pena  procedente se reduciría en más del 84%. Ello entre  otras cosas porque: (i) en ningún momento se aclaró que  la premisa fáctica sería modificada; (ii) el análisis  conjunto de las evidencias físicas y la información  legalmente obtenida permitía concluir que la hipótesis  factual incluida en la acusación tenía (y  sigue teniendo)  un respaldo abrumador, lo que permite descartar la plausibilidad de  la hipótesis defensiva; y (iii) al punto que la Fiscalía  mantuvo el delito de privación ilegal de la libertad, que, en  este caso, tiene una relación inescindible con el homicidio.  

Ante un caso de  extrema gravedad, cometido en contra de una persona especialmente  vulnerable, y bajo las condiciones atrás indicadas, la  Fiscalía optó por un acuerdo que implicaba:  

Primero, una  calificación jurídica totalmente alejada de los hechos  jurídicamente relevantes, lo que entraña una flagrante  violación del principio de legalidad.  

Segundo, un  descuento punitivo muy superior a los máximos previstos en el  ordenamiento jurídico, incluso si se le compara con el  beneficio previsto para la aceptación de los cargos en la  primera fase de la actuación penal. Ello, bajo el entendido de  que el único “beneficio”  que recibiría la administración de justicia sería  la pronta terminación de ese proceso, sin que pueda perderse  de vista que: (i) el acuerdo se presentó cuando estaba ad  portas de comenzar el juicio oral, (ii) no se consideró la  reparación de las víctimas, y (iii) el procesado no  colaboró de ninguna manera para esclarecer los hechos o lograr  la judicialización de otras personas.  

Y, tercero,  la  calificación jurídica por la que se optó es  compatible con la idea de que en la muerte de la víctima solo  participó un policial, lo que es contrario a la realidad que  enfrentó el ciudadano Robinson de Jesús Gil Polindara,  quien se encontraba indefenso, a merced de los dos integrantes de la  patrulla, lo cual afecta gravemente el derecho a la verdad que asiste  a las víctimas del delito.  

Bajo esas  condiciones, resulta infundado afirmar que el Tribunal se extralimitó  en sus funciones al revocar la decisión aprobatoria del  acuerdo, emitida por el juzgado de primera instancia. Ello, sin  perjuicio de los otros aspectos problemáticos del acuerdo y de  los argumentos que la Fiscalía y la defensa presentaron frente  al mismo, analizados en el anterior numeral.  

Por lo expuesto,  se desestimará la pretensión del impugnante.  

En mérito  de lo expuesto,  la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

No casar el fallo  impugnado.  

Notifíquese,  cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.  

PATRICIA  SALAZAR CUELLAR  

JOSE FRANCISCO  ACUÑA VIZCAYA  

GERSON CHAVERRA  CASTRO  

EUGENIO  FERNANDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO  HERNANDEZ BARBOSA  

JAIME HUMBERTO  MORENO ACERO  

FABIO OSPITIA  GARZON  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

HUGO  QUINTERO BERANTE  

NUBIA YOLANDA  NOVA GARCIA  

Secretaria  

    

Radicado  52.227.  

Aclaración  de voto.  

Acta  130 de 24 de junio de 2020.  

Procesado:  ALFONSO ANÍBAL VÁSQUEZ CIRO y otro.  

Delito:  Homicidio y otro.  

Mag.  S.V. Parcial: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Tema.  Prueba mínima para condenar y otorgar beneficios en los  preacuerdos y otros.  

1.  ANTECEDENTES  

A los procesados  ALFONSO ANIBAL VÁSQUEZ CIRO y HÉCTOR VILLALOBOS RÍOS,  la Fiscalía les imputó y acusó por los delitos  de homicidio agravado y privación ilegal de la libertad.  

Antes de iniciarse  el juicio oral VÁSQUEZ CIRO celebró preacuerdo en el  que aceptó la responsabilidad por el delito de encubrimiento,  en concurso con privación ilegal de la libertad, el que fue  aprobado por el a quo y luego se revocó por el Tribunal  Superior de Bogotá, en decisión del 24 de enero de  2011.  

Rehecha la  actuación el juez de primera instancia profirió  sentencia absolutoria, la que fue impugnada, por lo que el Tribunal  la revocó para condenarlo como coautor de homicidio agravado,  en calidad de coautor y mantuvo la absolución por la privación  ilegal de la libertad.  

3. Problemas  jurídicos respecto de los cuales aclaro voto parcialmente.  

Los criterios  con base en los cuales la Sala mayoritaria resolvió los  problemas jurídicos que enuncio a continuación, no los  comparto o parcialmente estoy de acuerdo con el enunciado y  desarrollo.  

a). El control  constitucional formal y material del preacuerdo  

b). Los fines de  los preacuerdos.  

c). Los límites  

d). Las rebajas  de pena como beneficio.  

e). Conductas  punibles excluidas de las negociaciones.  

f). Las  hipótesis más plausibles de la fiscalía y la  defensa.  

g). Mínimo  de prueba en los preacuerdos (SU479 de 2019).  

4. Mi  criterio en materia de preacuerdos.  

En esta  oportunidad me ratifico sobre la dogmática que he presentado  para los preacuerdos, expuesta, entre otros, en los radicados 52373,  46684, 44562, 47732, 52373,45736,51007, 55954, 55166 y 54954.  

Quiero en esta  oportunidad subrayar la regla rectora de los negocios jurídicos  en la terminación anticipada del proceso:  

No son  negociables los hechos, la materialidad y la consiguiente  responsabilidad penal por el delito cometido. El beneficio sí  puede ser objeto de transacción jurídica y tiene  incidencia únicamente en la sanción a imponer por la  licitud consumada.  

La sanción  individualizada que corresponde a la responsabilidad penal aceptada  (por el delito cometido) puede ser sustituida o reducida por razón  del beneficio otorgado (justicia premial autorizada por política  criminal), de donde resulta que lo negociable entre las partes es el  beneficio por la aceptación de cargos.  

El beneficio  debe traducirse en un guarismo, según la modalidad por la que  se opte, y, éste será el que se aplique a la sanción,  a saber: un  monto determinado  de la sanción prevista para el delito consumado, o la cantidad  que represente el pacto por degradación  (deducción del equivalente a una agravante o cargo específico)  o el equivalente a una tipicidad relacionada de reproche punitivo  menor (readecuación).  Estas situaciones generan las modalidades de preacuerdo  simple, con degradación, readecuación típica,  sin rebaja de pena y con culpabilidad preacordada.  

Para que los  preacuerdos y allanamientos sean oponibles a las partes e  intervinientes, además deben ajustarse a sus fines que son los  señalados en el artículo 348 del C de P.P. y asumirse a  partir de la prueba mínima  que sustente la ilicitud, autoría y la responsabilidad (art.  327 del C.P.), sin desconocimiento de las garantías  fundamentales de las partes e intervinientes.  

5. Límites  constitucionales de la jurisprudencia y el precedente  jurisprudencial.  

Por vía  de hermenéutica, en materia penal, las sentencias de las altas  cortes, tribunales y juzgados, no pueden “ampliar la  punibilidad” ni hacer interpretación “analógica  in malam partem” (C- 645/12).  

Constitucionalmente  y en lo que concierne al derecho penal, las regulaciones  prohibitivas, restrictivas, que agravan o desmejoran, su  establecimiento es de competencia exclusiva del Congreso de la  República, presupuesto éste sin el cual el juez no  puede hacerlas exigibles.  

El administrador  de justicia, sobre materias no reguladas o respecto de la aplicación  de lo establecido legalmente, no puede asignar consecuencias  o alcances más  gravosos o restrictivos, estas específicas materias están  vedadas al juez, cuando la decisión judicial tiene esta  orientación debe contar con un fundamento legal expreso, que  por reserva de la configuración legislativa no le compete a la  administración de justicia.  

La  jurisprudencia puede determinar el significado del texto legal y su  alcance en la aplicación, a través de la  interpretación. El ejercicio de tal potestad tiene límites,  en principio, debe circunscribirse al objeto al que se refiere el  supuesto de hecho que está contenido en la disposición  examinada.  

Vía  jurisprudencial, la fijación de una regla comprendida en el  supuesto de hecho expresamente regulado tiene obligatoriedad, pero si  tal interpretación desborda la materia reglamentada, porque  extiende su alcance a una situación no contemplada, esta  únicamente será oponible y exigible cuando es favorable  a la situación jurídica del acusado, no en el caso  contrario.  

Las anteriores  afirmaciones tienen apoyo en la Carta Política, las normas  rectoras del C.P. y C.P.P. y, especialmente en los artículos  5, 8 y 45 de la Ley 57 de 1887, reglamentada por el Decreto 1083 de  2015. Estas últimas imponen como reglas al juez en los juicios  penales: i) Que “los casos dudosos se resolverán por  interpretación benigna”; ii) La aplicación de  leyes a casos o materias semejantes procede solamente cuando no  tienen regulación expresa y, iii) la hermenéutica es  para “fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar  disposiciones legales oscuras o incongruentes”.  

La dialéctica  entre el intérprete y la ley si es respetuosa de la materia  regulada con las diversas variantes que se asignan a ésta es  interpretación extensiva, este entendimiento máximo del  supuesto de hecho respeta el principio de legalidad, es admisible, el  alcance así concebido está autorizado porque registra  la voluntad del legislador, cabe sin sacrificio de garantías  en los casos a que se refiere el texto legal. Lo contrario es  prohibido, no es interpretación extensiva, es aplicación  analógica, cuando la circunstancia fáctica no está  contemplada en el mandato y se le asignan consecuencias gravosas en  relación con el asunto sub judice al que está vinculado  el incriminado.  

Es analogía  resolver un asunto no regulado por la ley con lo establecido por otro  texto legal. La solución normativa para el asunto sub judice  no existe, se crea con la decisión judicial y, cuando ello  ocurre con orientaciones que desfavorecen la situación  jurídica del procesado en materia penal, es aplicar analogía  in malam partem, la que está proscrita constitucional y  legamente en el ordenamiento jurídico colombiano para todos  los administradores de justicia, cualquiera sea la jurisdicción  a la que pertenezcan.  

El examen  gramatical, lógico, histórico y sistemático de  la oración normativa, si la interpretación es de  naturaleza restrictiva, prohibitiva, de mayor punibilidad, cuando el  texto no la admite expresamente, por las razones dichas, es asignarle  por el administrador de justicia un alcance que empeora la situación  jurídica del procesado, desmejora las garantías y  condiciones establecidas por el legislador, es asignar consecuencias  que por voluntad del creador de la regulación no incluyó  ni estableció, lo que vulnera los principios superiores de  legalidad y competencia exclusivas, a los cuales estamos sometidos  todos  los jueces y magistrados por mandato constitucional, sin importar la  decisión en que se asuma.  

Dicho lo que se  ha escrito, aplicare en esta aclaración de voto el  entendimiento de los límites que se tiene en los  pronunciamientos judiciales para construir jurisprudencia o sentar  precedentes.  

6. Control  formal y material de los allanamientos y preacuerdos.  

Es innegable que  no se pueden asimilar el control material y los presupuestos para  dictar una sentencia (anticipada u ordinaria). Tales actos son  presupuestos procesales y expresiones del debido proceso que en  ningún caso pueden omitirse ni refundirse.  

Pero, el  problema a resolver, en los preacuerdos, es de si tiene control  material el juez respecto de la imputación o acusación  o los cargos formulados en los procesos ordinarios y los abreviados  (allanamiento y preacuerdos) en el sistema acusatorio.  

La línea  jurisprudencial consolidada que se cita en la providencia de la que  salvo el voto sobre el no control material en los procesos ordinarios  y abreviados, respeto de la imputación y acusación, no  es pacífica ni unánime, es solamente mayoritaria, por  lo menos el suscrito lo único que acepta es la imposibilidad  de hacerse cuestionamientos a los hechos atribuidos en la imputación,  pero de ahí en adelante esos supuestos y sobre la premisa  jurídica, he reconocido la potestad del juez de hacer control  material de naturaleza  constitucional  a todos los actos del fiscal, trátese de proceso abreviado u  ordinario, de imputación o acusación o sentencia, para  salvaguarda de las garantías debidas. Me remito a los  salvamentos de voto que he presentado al respecto.  

Cómo no  hacer control material constitucional a una imputación o  acusación en un juicio ordinario o allanamiento o preacuerdo,  en donde la fiscalía atribuya un delito que raya con los  hechos judicializados. Por ejemplo, atribuir falso testimonio al  incriminado, con base en sus manifestaciones sobre los hechos que se  le investiga o enjuicia (bien en el interrogatorio a indiciado o en  el testimonio rendido en el juicio oral).  

El juez es  constitucional y la vulneración de garantías no  necesita creación legal para que ejerza ese control el  administrador de justicia, porque a ello está compelido por la  Carta Política.  

7. Los fines  de los preacuerdos son sus límites legales.  

Los  Fines  de los preacuerdos son los consignados  en el artículo 348 del C de P.P. y por tanto a su vez  constituyen los únicos límites a la conducta de las  partes en su celebración.  

Los límites  no pueden adicionarse con criterios jurisprudenciales ni acudiendo a  supuestos de otros mecanismos establecidos, por más loables  que sean, so pena de hacerse más gravosas las exigencias que  la ley establece para tener derecho a los beneficios que se derivan  de los preacuerdos o allanamientos.  

Haciendo  referencia a la sentencia SU479, señala la providencia de la  que aclaro voto, que:  

“Incluso en  esos eventos, cuando el estado recibe una colaboración  trascendente para combatir la delincuencia organizada o lograr el  esclarecimiento de delitos graves y la imposición de las  respectivas sanciones, la Fiscalía tiene límites para  el otorgamiento de beneficios, entre ellos: (i) sus decisiones están  sometidas a control judicial formal y material, independientemente de  la modalidad de principio de oportunidad de que se trate; (ii) la  colaboración del procesado debe ser relevante (eficaz,  esencial);  (iii) las modalidades de suspensión e interrupción  permiten verificar dicho requisito material antes de que el beneficio  quede en firme; (iv) estos beneficios no operan frente a delitos de  extrema gravedad (art.  324, parágrafo 3º);  y (v) en cada caso deben ponderarse, entre otros aspectos, los  derechos de las víctimas y la importancia de la colaboración  para “la  protección efectiva de bienes jurídicos de mayor  entidad, lo cual redunda en la protección de los derechos de  las víctimas de delitos más graves”  (C-095 de 2007, entre otras).  

Bajo la misma  lógica, el artículo 352 establece límites para  los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación,  mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión  de beneficios plurales.  

“En suma,  aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de  maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto  de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico  establece una serie de parámetros para la definición de  los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la  acción penal no afecten el prestigio de la administración  de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y  legal. Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación  en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las  víctimas y la reparación del mismo, (iii) el  arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los  beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;  (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y  (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento  de otros autores o partícipes”.  

Por no avenirse a  las competencias y facultades constitucionales que los  administradores de justicia en la resolución de los asuntos  judiciales y constituir exigencias más gravosa, no exigidas  expresamente por el legislador para los preacuerdos, no son  aplicables las siguientes hipótesis:  a)  El  artículo  324, parágrafo 3º  del C.P. y el carácter eficaz y esencial de la colaboración  del procesado solamente es aplicable para el principio de oportunidad  y no puede tenerse en cuenta para los preacuerdos; b) el  arrepentimiento del procesado, no es requisito que la ley exija para  los preacuerdos ni negociaciones y la actitud frente a los beneficios  económicos no puede involucrar la obligación contenida  en el artículo 349 al allanamiento, como lo establecen  decisiones mayoritarias de la Sala; tampoco la ley exige para  celebrar los negocios jurídicos que conllevan a la terminación  anticipada del proceso el “suministro de información  para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.  

Observó  que al explicarse los límites del fiscal se hace la siguiente  afirmación que constituye un dicho de paso pues no encuentro  la estrecha relación con el tema resuelto y además no  es decisión unánime sino mayoritaria de la Sala: “Lo  anterior se aviene a la jurisprudencia de esta Corporación  sobre la posibilidad que tienen los jueces de emitir sentencia  condenatoria a pesar de que la Fiscalía solicite la absolución  (CSJSP, 25 may 2016, Rad. 43837, entre otras), toda vez que en esa  regla subyace la idea de que el fiscal no puede disponer a su  arbitrio de la acción penal”.  

En Colombia  todas las modalidades delictivas, cualquiera sea el momento procesal,  desde que no se haya proferido sentido del fallo, es posible la  celebración de preacuerdos, lo que no tienen todas las  modalidades de éste es necesariamente beneficios.  

8. Las  hipótesis alternativas plausibles de la fiscalía y la  defesa.  

La decisión  mayoritaria hace referencia a la hipótesis alternativa  plausible, sobre la que resulta pertinente hacer los siguientes  discernimientos que en otrora presenté.  

Si  varias hipótesis cuentan con un mínimo de prueba en la  actuación, el preacuerdo puede admitir como delito cometido la  que cuente con mayor aceptación por razonabilidad, lógica  y solidez probatoria y como beneficio la otra, siempre que sea la más  favorable.  

Hay que tener  presente que no se puede reconocer como beneficio lo que constituye  un derecho para el procesado en detrimento de su mejor tratamiento  sancionatorio, al que la Carta Política no le permite  renunciar.  

Los derechos del  procesado deben reconocerse de manera incondicional en el proceso  penal por las autoridades que conozcan de la actuación. Es un  derecho inquebrantable que se juzgue y se defina como tipicidad  estricta la conducta de una persona demostrada con prueba creíble,  que supera los parámetros de la sana crítica, para  fundar la certeza del fiscal o el juez.  

En el proceso  penal se tiene certeza de la tipicidad, antijuridicidad y  culpabilidad, o se cuenta con fundamentos probatorios (así  sean mínimos) que los demuestran, caso en el cual la fiscalía  no puede obrar de manera diferente a lo que corresponde a la estricta  tipicidad para los preacuerdos. Si la respuesta es negativa a los  anteriores supuestos o hay duda insuperable sobre tales categorías,  surgen no meras hipótesis o posibilidades, sino situaciones  que estructuran derechos reconocibles en favor del procesado y no  pueden desconocerse dándoles tratamiento de beneficio, porque  de esta manera se sacrifican garantías constitucionales del  procesado.  

Si el problema  planteado con la tesis de la hipótesis alternativa plausible  conlleva al concurso aparente de tipos, las partes no pueden a su  arbitrio elegir cualquiera de las modalidades delictivas aparentes,  sino la que se aviene necesariamente al caso, es una disyuntiva que  se resuelve con la adecuada apreciación jurídica o la  prueba allegada al proceso. En este último caso se resuelve  con la aplicación de las reglas de la sana crítica para  determinar la credibilidad y certeza  para el caso concreto y a  partir de ellas definir la tipicidad estricta que le corresponde a la  conducta. En esta tarea resulta intrascendente que se opte por la  modalidad más grave o favorable, lo que se busca es la  administración de una justicia material que corresponda a la  responsabilidad penal por el delito cometido y demostrado con prueba  admisible y veraz.  

Lo que el Fiscal  no demuestra no puede incorporase como parte de la tipicidad estricta  (delito cometido), ese supuesto sí puede hacer parte del  preacuerdo para definir el beneficio en un monto de sanción  que equivalga a una categoría jurídica que arroje un  descuento en el negocio jurídico.  

El titular de la  acción penal, debe tener en cuenta la hipótesis  derivada de la tarea investigativa y probatoria de la defensa, si son  fundadas y legalmente admisibles, solo en estas condiciones el Fiscal  tiene que incluirlas en la responsabilidad que ha de atribuir como  tipicidad estricta para el preacuerdo, pues serían en esas  condiciones derechos inquebrantables y fundados del inculpado.  

En el proceso  penal a la conducta se le debe calificar como corresponda su  adecuación a un tipo penal, esa es la base para que a partir  de ahí se haga la negoción o se concrete el beneficio.  

Si se encuentra  prueba que sustenta aparentemente la adecuación de la conducta  en diferentes tipos penales, no es eligiendo la más favorable  como se resuelve el problema jurídico para efectos del  preacuerdo, es analizando la prueba  con los principios de la  ciencia, la experiencia y la lógica y el sentido común,  de tal modo que establecida la credibilidad que amerita la prueba  fundante del cargo, se opte por la que dé convicción de  la hipótesis delictiva comprobada y esa será la que se  debe elegir para la imputación jurídica del negocio  jurídico y a partir de ella negociar el beneficio.  

Se degradarían  las garantías fundamentales del procesado, si la hipótesis  delictiva elegida como tipicidad estricta fuese la que no cuenta con  respaldo probatorio y también si se opta por la que lo tiene y  se tenga como beneficio la calificación dada, pues ésta  es la que probatoriamente correspondía a la estricta  tipicidad.  

Las hipótesis  alternativas plausibles de las partes no constituyen un criterio para  definir la estricta tipicidad, este problema probatorio lo que  conlleva es a determinar  la prueba creíble y lo que ella  demuestra, o la acertada interpretación de la ley penal en el  proceso de adecuación, para no violentar la adecuación  típica y la otra hipótesis sí puede ser  considerada, ya no como fundada, para negociar el beneficio.  

Ahora bien, si  las dos alterativas delictivas cuentan con respaldo mínimo  probatorio y no hay forma de superar la situación, es un  derecho del procesado que se resuelva su situación por el  reato más favorable y este será el cometido para los  efectos del preacuerdo.  

9. Mínimo  de prueba en los preacuerdos (SU479 de 2019).  

La concurrencia de  hipótesis factuales o jurídicas de las partes en los  diferentes momentos procesales anteriores al inicio del juicio oral,  no necesariamente constituyen el escenario para los preacuerdos, lo  son únicamente aquellas que sean divergentes, pero además  no lo serán si los supuestos de la defensa son fundados  probatoriamente, pues dejan de ser expectativas para convertirse en  un derecho como expresión del debido proceso y defensa, a  nadie se le puede juzgar y condenar por delitos que no ha cometido,  ese es el fundamento de la estricta tipicidad y legalidad de los  negocios jurídicos.  

Los hechos del  caso pueden presentar “diferentes estándares a lo largo  de la actuación”, como se afirma en la providencia  mayoritaria, pero con los límites de obedecer a los  registrados en la imputación y los posteriores no pueden  agravar ni comprender supuestos no incluidos en aquella, así  como también es necesario tener presente lo señalado en  el párrafo anterior.  

Se sostiene por  la mayoría de la Sala que “la Fiscalía deba  ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al  procesado –como  en los eventos analizados en el fallo con radicado 510077-,  pero en otros  puede favorecerlo”; en la referida providencia  se hace la siguiente aseveración: “si  por el carácter progresivo de la actuación, luego de la  imputación se establecen aspectos fácticos que puedan  adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de  mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la  tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la  acusación”.  

Respecto de la  cita en mención se debe tener presente que la hipótesis  fáctica registrada en la audiencia de imputación no  puede ser modificada para agravar la situación jurídica  del procesado si en la actuación ya se ha superado la fase de  presentación del escrito de acusación. Esto significa  que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una  audiencia de garantías adicional para tales efectos y se  realiza antes de la presentación del susodicho escrito.  

En la Ley 906 de  2004 la fijación de los hechos es de exclusiva competencia de  la fiscalía y, la modificación del núcleo  fáctico de los dados a conocer en la audiencia de imputación  solo es viable a instancia suya, eso sí agotándose el  procedimiento correspondiente antes de la presentación del  escrito de acusación. En las audiencias posteriores ese núcleo  es inmodificable, para agravar en los procesos ordinarios y  abreviados (no así las circunstancias que favorezcan al  procesado); a los hechos judicializados se tiene que circunscribir la  conducta procesal de las partes, los intervinientes y las autoridades  (judiciales, fiscales y ministerio público).  

En cuando a la  imputación fáctica, la modificación, a) para  agravar no puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto  de imputación, b) son admisibles para aclarar los hechos en  todos los casos, o para excluir supuestos de imputación, y, c)  si se trata de adición, necesariamente no pueden agravar la  situación jurídica del inculpado.  

En cuanto a la  imputación jurídica, la considerada en la primera  audiencia de garantías es provisional y se convierte en  definitiva en la acusación, pudiendo ésta ser alterada  con posterioridad si favorece al procesado.  

Los fundamentos  probatorios mínimos en materia de premisas fáctica y  jurídica para los preacuerdos, son exigibles para definir la  estricta tipicidad del delito cometido, el delito por el que se debe  aceptar responsabilidad penal para tenerse derecho al beneficio en  los preacuerdos.  

Para el beneficio  no se exige base mínima probatoria, porque de existir, ya no  es un beneficio o liberalidad por razón del preacuerdo, es un  derecho del procesado, ese supuesto reconocido bajo el ropaje de un  beneficio hace parte del juicio de legalidad y estricta tipicidad a  que tiene derecho el procesado y de esa manera se debe obrar en todo  proceso penal, sea ordinario o abreviado, para resguardar garantías  constitucionales del debido proceso y los fines de los preacuerdos.  

El artículo  327 del C de P.P., establece:  

La aplicación  del principio de oportunidad y los  preacuerdos  de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán  comprometer la presunción de inocencia y solo  procederán  si hay  un mínimo de prueba  que permita  inferir la autoría o participación en la conducta y su  tipicidad.  

La prueba mínima  se exige de la conducta y su tipicidad, del delito cometido, no del  beneficio otorgado. La voluntad del legislador en esa materia fue  restrictiva, excluyó de carga probatoria el beneficio y razón  de ser tiene esa decisión en la ciencia jurídica, en la  justicia premial y la política criminal, pues es una gracia,  una rebaja, una liberalidad del legislador que se otorga de cumplirse  los supuestos condicionantes, que en este caso solo se vincularon con  la aceptación de los cargos formulados en determinadas  oportunidades procesales.  

La interpretación  del texto legal ha de ser restrictiva en los términos  señalados, para que el juez no sustituya al legislador y se  respete la autonomía constitucional que en esa materia otorgó  con exclusión la Carta Política al Congreso de la  República, la que no tienen los jueces de la república  de ningún rango ni jurisdicción.  

El preacuerdo en  este caso fue ilegal y contravino mandatos constitucionales (debido  proceso), porque el artículo 352 del C de P.P. y las  disposiciones que establecen la estructura del proceso penal  acusatorio, se ocupan de regular la conducta de las partes frente a  actuaciones que han superado la acusación y celebran  preacuerdos, imponiendo al procesado aceptar los cargos formulados  fáctica y jurídicamente, sin modificación alguna  ni mediar nuevos elementos de prueba.  

Era obligatorio  para la legalidad del preacuerdo que se aceptaran los hechos tal y  como fueron definidos en la imputación y que no fueron  modificados antes de la presentación del escrito de acusación  y la calificación jurídica definida en la acusación,  pues el preacuerdo fue celebrado antes de instalarse el juicio oral y  no se sustentó en que se hubiese presentado la hipótesis  de que trata el inciso 3 del artículo 350 del C de P.P.  

Por tanto la  readecuación típica de la conducta que se hizo en este  caso para obtener el preacuerdo se convertía en un beneficio  adicional y acumulado al otorgado como tal por el acuerdo celebrado,  lo que lo convertía en ilegal por vulnerar lo dispuesto por el  artículo 351-2 Ibídem.  

En sentencia  SU479 de 2019, se dijo, como se cita en el fallo mayoritario de la  Sala:  

En suma, de  acuerdo con los precedentes constitucionales referidos y  particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito  a cosa juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica  por lo que, si bien tiene cierto margen de apreciación para  hacer una imputación menos gravosa, deberá obrar con  base en los hechos del proceso. En otras palabras, al celebrar un  preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal  correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los  fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.  

La Corte  Constitucional a mi juicio y es lo vinculante, en la sentencia SU479,  demandó base mínima probatoria y tipificación  estricta por la conducta ejecutada y aceptada, pero no para el  beneficio.  

Exigir base  probatoria para el beneficio en los preacuerdos es entrar en campos  que desbordan la legalidad y las competencias constitucionales de las  autoridades judiciales, a saber:  

a. El legislador  en el artículo 327 del C de P.P., hizo exigencias de base  mínima probatoria para el delito cometido y la regulación  sistemática de éste en los preacuerdos en la Ley 906 de  2004 demanda la estricta tipicidad para la adecuación de la  conducta.  

b. Los  beneficios otorgables en los preacuerdos, que no se pueden equiparar  ni dársele el mismo trato que a la conducta delictiva cometida  en el campo probatorio, fueron expresamente regulados y se estimaron  en una proporción determinada dada la fase procesal en que se  realiza el negocio jurídico o en una con equivalencia, para  definir el monto en que se reduce la pena a imponer. En ningún  momento la ley condicionó su fijación a un mínimo  de prueba ni a hipótesis de estricta tipicidad, exigirlo vía  jurisprudencia es crear exigencias que empeora las condiciones  establecidas por el legislador, quien constitucionalmente en esa  materia es el único que tiene competencia para hacerlo.  

El criterio  señalado para los beneficios que he anunciado como el viable  jurídicamente, además de los supuestos constitucionales  señalados, se deduce de los artículos 350, 351 y 352  del C de P.P. y de las siguientes frases: “a cambio de que”,  “Elimine” “agravación o “algún  cargo”, “Tipifique la conducta” para “disminuir  la pena”, expresiones que se utilizaron para identificar la  gracia o reducción que podía hacerse al procesado que  preacordaba y no para la conducta punible ejecutada.  

Qué  cantidad debe representar la reducción de sanción el  beneficio otorgado por la fiscalía en el negocio jurídico,  es asunto que se resuelve no con base en criterios de base fáctica  o jurídica para calificar estrictamente la conducta como ya se  dijo, ese control debe realizarlo la fiscalía y el juez de  conocimiento con base en los fines de los preacuerdos y  específicamente con el aprestigiamiento de la administración  de justicia (artículo 348 del C de P.P.), pues así  expresamente fue reglamentado, a cuyo amparo se pueden estimar la  naturaleza y circunstancias de la modalidad delictiva.  

Cordialmente,  

EUGENIO  FERNANDEZ CARLIER  

1          Como se les denomina en varias oportunidades en la SU479 de 2019  

2          Sobre          la posibilidad de introducir modificaciones a la premisa fáctica          de la imputación, en dicho fallo se concluyó:                     

“Frente a las          modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica          de la imputación: (i) los cambios en la calificación          jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación;          (ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la          calificación jurídica; (iii) por el carácter          progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica          expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su          calificación jurídica; (iv) como la imputación          constituye una forma de materializar el derecho del procesado a          conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para          la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo          fáctico de la imputación; (iii) cuando el fiscal          considere procedente incluir los referentes fácticos de          nuevos delitos,  introducir cambios factuales que den lugar a un          delito más grave o modifiquen el núcleo de la          imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por          el carácter progresivo de la actuación, luego de la          imputación se establecen aspectos fácticos que puedan          adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de          mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la          tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la          acusación; (v) al efecto, el juez evaluará el tiempo          que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia          preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en          orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con          suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (vi) los          cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la          audiencia de acusación, en los términos analizados a          lo largo de este fallo”.  

3          Negrillas añadidas.  

4          Esta tema ha sido desarrollado con amplitud por la Corte          Constitucional, entre otras en las sentencia T-057 de 2011, T-211 de          2004, C-385 de 2014 y T-398 de 2019.  

5          Negrillas fuera del texto original.  

6          Negrillas añadidas.  

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