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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP2148-2020
Radicación n°. 53986
Acta 182
Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020)
1. EL ASUNTO
Se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el defensor de FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO en contra del auto proferido el 29 de julio del año en curso, a través del cual se negó la solicitud de cesación de procedimiento solicitada por el mismo sujeto procesal bajo el argumento de que el procesado le canceló a la DIAN el dinero adeudado.
2. LOS HECHOS
Según la acusación y los juzgadores de primer y segundo grado, FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO fue designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes como depositario provisional de las empresas FRUTAS EXÓTICAS S.A. (NIT 900303682) y GRAJALES SAS (NIT 891900090). En ejercicio de esa función, dejó de pagar a la DIAN lo recaudado por dichas personas jurídicas por concepto de IVA y retención en la fuente, así:
FRUTAS EXÓTICAS S.A. de los periodos 2006-3 y 2006-3, con declaraciones de renta del 12 de junio de 2006 y 13 de julio de 2006, por impuesto a las ventas y retefuente, por valor de $43.910.000 y $4.991.000, respectivamente, para un total de $48.901.000.
GRAJALES SAS para los períodos de 2005-12. 2006-2, 2006-3, 2006-4, 2006-5, 2006-6, por concepto de retención, con declaraciones de renta presentadas el 12 de abril de 2006, 13 de marzo de 2006, 10 de abril de 2006, 8 de mayo de 2006, 12 de junio de 2006 y 10 de julio de 2006, por valor de $106.286.000, $67.122.000, $76.371.000, $71.735.000, $76.397 y $76.609.000, respectivamente, para un total de $474.520.
3. ACTUACIÓN PROCESAL
Por estos hechos, el 29 de julio de 2012 y el 22 de enero de 2013 la Fiscalía le formuló imputación por el delito de omisión de agente retenedor, bajo el entendido de que los asuntos atrás descritos se iniciaron separadamente, pero luego fueron unificados. Posteriormente, lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el primero de junio de 2018 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) lo condenó a las penas de prisión de 64 meses, multa por $1.046.842 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Consideró improcedente la suspensión condicional de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria.
Esta decisión fue impugnada por la defensa y a la postre confirmada por el Tribunal Superior de Buga, mediante proveído del 23 de julio del mismo año, que fue objeto del recurso extraordinario de casación, interpuesto por el mismo sujeto procesal.
En la actualidad, está pendiente la calificación de la demanda de casación.
4. LA DECISIÓN IMPUGNADA
Mediante proveído del 29 de julio del año en curso la Sala negó la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el defensor de OSPINO ACEVEDO bajo el argumento de que este le había cancelado a la DIAN los dineros adeudados.
Los siguientes son los fundamentos principales de la decisión: (i) el parágrafo del artículo 402 del Código Penal condiciona la cesación de procedimiento –en este momento de la actuación- al hecho de que el “agente retenedor o autorretenedor (…) extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario…”; (ii) lo concerniente al pago de los intereses fue declarado exequible por la Corte Constitucional, entre otras cosas porque constituye una manera de proteger los dineros públicos; (iii) el sujeto activo de la conducta prevista en el artículo 402 no es el titular de la obligación tributaria, sino el particular al que se le asigna la función pública de recaudo de los impuestos de terceros y la respectiva entrega al Estado; (iv) por tanto, al procesado no se le acusó y condenó por dejar de pagar impuestos derivados de la explotación comercial de bienes sometidos al proceso de extinción de dominio; (v) el artículo 9º de la Ley 785 de 2002, modificado por el artículo 54 de la Ley 1849 de 2017, hace alusión a “los impuestos sobre los bienes que se encuentren bajo la administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes” –o “que se encuentran en administración o a favor del Frisco”, según la reforma en mención-; y (iv) frente a los dineros adeudados por el procesado, la DIAN se limitó a certificar que este canceló el monto de lo recaudado y no pagado, y que lo hizo alrededor de 15 años después de haber cumplido dicha función pública.
5. LA IMPUGNACIÓN
El apoderado de FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO sostiene que la decisión de la Sala es equivocada, por las siguientes razones:
Su representado solo estuvo al frente de las referidas empresas hasta el mes de noviembre de 2006, razón por la cual no tendría por qué asumir todos los intereses causados hasta la fecha.
En la sentencia C-290 de 2019 la Corte no se refirió al artículo 54 de la Ley 1849 de 2017, “que es una norma de carácter especial y prevalente”. En suma, la Corte Constitucional, en el proveído en mención, “nunca señaló que para aplicar la extinción de la acción penal era requisito indispensable el pago de los intereses de mora para el caso específico de sociedades sometidas al trámite de extinción de dominio”.
Tampoco puede afirmarse que en la sentencia C-887 de 2004 la Corte “señaló que los únicos impuestos a los que se refería el artículo 9º de la Ley 785 de 2002 son los causados como consecuencia de la explotación económica de los bienes sujetos a procesos de extinción de dominio”. No es posible darle ese alcance restrictivo, “porque la referida sentencia resolvió una demanda que se centraba únicamente en el impuesto predial que grava los bienes inmuebles”, mientras que “el artículo 9º de la Ley 785 de 2002, y ahora el artículo 54 de la Ley 1849 de 2017, se refiere a “los impuestos sobre los bienes que se encuentran en administración o a favor del Frisco”, sin distinguir bienes inmuebles o bienes de “explotación económica”, como lo entendió la Sala, todas vez que las acciones sociales (…) también son bienes1.
Las acciones de GRAJALES S.A. y FREXCO S.A. “componen el capital social de esas dos personas jurídicas y corresponden –las acciones de capital- a una individualidad jurídica que desarrolla unidades de explotación económica y que, por tanto, adelanta actividades comerciales; y, como consecuencia de éstas, celebra contratos o transacciones que generan retención en la fuente e impuesto a las ventas”. De tal manera que no es jurídicamente acertado señalar que la Corte Constitucional dictaminó que los únicos impuestos sobre los cuales se aplica la exención de intereses de mora (…) son los causados por los inmuebles (…)2.
Declarar el impuesto también constituye una obligación fiscal. En el caso de las empresas en comento, “esas declaraciones son fuente de obligaciones tributarias que se originaron en las actividades comerciales y de explotación económica de esas sociedades, personas jurídicas cuyo capital social está conformado por acciones que son actualmente materia de un proceso de extinción de dominio”.
Sobre esta base, el impugnante concluyó:
Así pues, el artículo 402 del C. Penal, al referirse expresamente al Estatuto Tributario y otras “normas especiales”, sí permite la aplicación de una disposición especial y, por ende, prevalente, como lo es el artículo 54 de la Ley 1849 de 2017; además, porque la interpretación de la Sala es de naturaleza restrictiva, como ya se dijo, la cual contraría la prevalencia del derecho material. Por consiguiente, habiendo certificado la DIAN que las empresas GRAJALES S.A. y FREXCO S.A. se encuentran a paz y salvo por los conceptos que dieron origen al proceso seguido en contra de mi asistido, así lo debió entender la Sala y, en armonía con lo dispuesto en el artículo 332 del C. De P. Penal, activar la consecuencia jurídica establecida en el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, decretando extinta la acción penal en este caso por preclusión, dada la imposibilidad de continuarse con su ejercicio.
En otro memorial, allegado durante el “traslado a los recurrentes”, el apoderado de OSPINO ACEVEDO trajo a colación una sentencia del Consejo de Estado, donde se concluye lo siguiente:
El artículo transcrito señala que durante el proceso de extinción de dominio los impuestos sobre los bienes administrados por la actora no causan intereses remuneratorios ni moratorios, lo cual constituye una prohibición temporal ligada a la administración provisional de esos bienes a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes, teniendo en cuenta las dificultades que podrían generarse en dicha administración.
También dispone la norma que, durante el trámite de extinción, se suspende el término para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva.
Y como los bienes sujetos a extinción de dominio son todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los frutos y rendimientos de los mismos, al igual que los bienes y valores equivalentes, cuando no es posible ubicar los primeros (artículo 3 de a Ley 793 de 2002), no puede entenderse que la suspensión del término para iniciar o continuar los procesos coactivos verse solamente sobre los impuestos que recaen sobre los muebles e inmuebles, y más concretamente sobre los impuestos de vehículos y predial, como erróneamente lo entiende la DIAN.
Ello, porque tal interpretación desconoce no solo el artículo 9 de la Ley 785 de 2002, sino el espíritu de dicha Ley y de la 793 de 2002, que deben interpretarse en conjunto, pues, no resulta coherente que si todos los créditos del deudor cuyos bienes son objeto de extinción de dominio deben hacerse valer en el trámite de dicho proceso, sólo deban suspenderse los procesos de cobro de los impuestos territoriales en mención.
Entonces, la suspensión del término para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva mientras dure la extinción de dominio, debe entenderse en el contexto de que es respecto de todos los impuestos sobre los bienes en trámite de extinción (no solo el predial o el vehículos –sic-), debido a la naturaleza de la acción (…), en donde precisamente se cuestiona la legitimidad de la propiedad, por lo cual, mientras dura el trámite de la misma, es incompatible un proceso paralelo que busque el cumplimiento de una obligación insatisfecha3.
Sobre esta base concluye que: (i) la retención en la fuente es una forma de pago anticipado del impuesto de renta; (ii) el IVA es otro impuesto, que hace parte del cúmulo de obligaciones tributarias; (iii) el Consejo de Estado dejó claro que la suspensión del procedimiento de cobro coactivo a que se refiere el artículo 9º de la Ley 1849 de 2017 “sí se aplica a todos los impuestos sobre los bienes en trámite de extinción de dominio”; (iv) de lo anterior se colige que frente a dichos impuestos opera la exención de intereses moratorios; (v) la DIAN era consciente de lo anterior y, por ello, expidió el ya referido paz y salvo; y (vi) con la decisión impugnada, la Sala está creando en cabeza del procesado la obligación de pagar lo que no debe, lo que se traduce en la imposibilidad de beneficiarse con la terminación de la actuación penal, tras haber realizado el pago de las sumas retenidas y no pagadas.
6. CONSIDERACIONES
La Sala mantendrá incólume la decisión, por lo siguiente:
En cuanto al primer argumento (el procesado dejó de ser el representante legal de las referidas empresas a finales de 2006), el censor no explica por qué ello lo liberaría de la obligación de cancelar los intereses causados a raíz del incumplimiento de poner a disposición de la DIAN las sumas de dinero que recaudó como delegatorio de dicha función pública.
Sumado a ello, incluso a la luz de la particular interpretación que insinúa –y que no desarrolla-, elude considerar que OSPINO ACEVEDO no ha cancelado ninguna suma a título de intereses, ni siquiera la que corresponde a los causados entre la fecha en que debió consignar los dineros que recaudó y el momento en que dejó de ser representante legal de las empresas que estuvieron bajo su dirección.
De otro lado, el impugnante elude por completo el argumento central de la decisión, esto es, que al procesado no se le llamó a juicio por el no pago de impuestos sobre bienes que se encontraban “bajo la administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes” o que estaban “en administración o a favor del Frisco”, independientemente de su naturaleza (inmuebles, vehículos, acciones, etc). Al tenor de lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal, los hechos jurídicamente relevantes se contraen a que OSPINO ACEVEDO, en ejercicio de la función pública que le fue delegada, recaudó impuestos de terceros y no cumplió la obligación de ponerlos a disposición de la DIAN.
A partir de esa tergiversación, elabora un largo discurso, orientado a demostrar que la exención de pagar intereses abarca cualquier impuesto “sobre los bienes sometidos a extinción de dominio”, y no solo los atinentes a inmuebles.
Con ese mismo propósito, le atribuye a la Sala una conclusión que no fue expresada ni insinuada en el auto impugnado, atinente a que existen impuestos sobre ese tipo de bienes (sometidos a extinción de dominio) que no están cubiertos con la exención relacionada con los intereses compensatorios o moratorios.
Así, sobre la base de un problema jurídico notoriamente distorsionado, trae a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado, donde se concluye que la exención abarca los impuestos sobre todo tipo de bienes (no solo inmuebles o vehículos), lo que, valga reiterarlo, no se discute en este caso.
Finalmente, el impugnante no propone un solo argumento orientado a demostrar que los dineros recaudados o retenidos a terceros, por el cumplimiento de obligaciones tributarias de estos (y no del agente que cumple la función pública de recaudo), pueden catalogarse como impuestos “sobre bienes sometidos a extinción de dominio”.
En lugar de ello, pretende asimilar una función pública delegada (el recaudo y posterior entrega de los impuestos de terceros, generados por los bienes o actividades económicas de estos), con las obligaciones tributarias asociadas a los bienes sometidos al proceso de extinción de dominio. Y, para generar mayor confusión frente a lo que constituye el verdadero objeto de decisión, orienta su discurso a demostrar algo que no hace parte del debate, esto es, que la exención tantas veces referida abarca todos los bienes sometidos a extinción de dominio.
En la misma línea, sostiene que la retención en la fuente es una forma de pago anticipado del impuesto de renta. Esto, que no admite discusión, no debilita sino que fortalece las conclusiones expuestas en los párrafos precedentes, ya que, precisamente, es esta forma de recaudo de los impuestos de terceros lo que radica en cabeza de algunos particulares la función pública tantas veces mencionada, al tiempo que sirve de fundamento al tipo penal regulado en el artículo 402, en el que se sanciona la conducta de quien recauda los impuestos y luego omite el deber de ponerlos a disposición del Estado.
Finalmente, el impugnante incurre en otra imprecisión, en cuanto asegura que la DIAN emitió un paz y salvo sobre las obligaciones del procesado. Da a entender que allí no se mencionaron los intereses, porque la referida entidad acató el pronunciamiento del Consejo de Estado, transcrito en precedencia.
En primer término, debe recordarse que en el proveído en mención simplemente se concluyó que la exención abarca los impuestos sobre cualquier tipo de bien sometido a extinción de dominio (no solo sobre inmuebles o vehículos). En ningún momento se dijo, se insinuó o se dio a entender que el beneficio en mención abarca la conducta de quien, por ministerio de la ley, debe cumplir la función pública de recaudo y omite la entrega al Estado de los impuestos pagados por terceros.
De otro lado, se advierte que la DIAN, en el documento aportado por el impugnante, se limitó a decir que el procesado consignó el monto de los dineros que en su momento recaudó, esto es, que alrededor de 15 años después se materializó la obligación de poner a disposición del Estado los montos pagados por terceros, pero en ningún momento dijo o dio a entender que OSPINO ACEVEDO cumplió a cabalidad las obligaciones derivadas de su conducta ilegal.
Las anteriores razones son suficientes para desestimar la pretensión del impugnante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
No reponer la decisión impugnada.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Negrillas fuera del texto original.
2 Negrillas añadidas.
3 Negrillas fuera del texto original.