Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP4178-2019
Radicación n° 52156
Acta 254
Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Sala procede de acuerdo con lo dispuesto en el auto inadmisorio de la demanda de casación, a examinar la legalidad de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual condenó en segunda instancia a WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles.
HECHOS
La Sala en el auto inadmisorio de la demanda, los resumió de la siguiente manera:
“En fecha indeterminada del año 2006 y hasta el 20 de abril de 2008, en el sector rural de El Valle de la vereda Chorrera del municipio de Toca, la menor A.Y.M.C. de ocho (8) años de edad, quien para esa época vivía con su progenitora Gloria Cardozo y su padrastro WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ, en varias ocasiones fue sometida por éste a diversos tocamientos impúdicos en diferentes partes de su cuerpo, algunos de los cuales comprendieron la introducción de los dedos en su vagina”1.
ANTECEDENTES
El 27 de marzo de 2014 en audiencia preliminar concentrada ante la Juez 1º Penal Municipal con función de control de garantías de Tunja, se legalizó la captura de ALBA PÉREZ; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años agravados en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo (arts. 208, 209, 211.2, 31 del Código Penal), cargos que el imputado no aceptó; y, pidió medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.
El 25 de abril del mismo año la fiscalía radicó el escrito de acusación; el 16 de septiembre lo adicionó incluyendo un nuevo elemento material probatorio; y, ese mismo día, en audiencia ante el Juez 5ª Penal del Circuito de Tunja, verbalizó la acusación.
El 4 de abril de 2016 el juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y lo absolvió de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
El 28 de noviembre de 2017, el Tribunal Superior de Tunja por vía de apelación revocó la absolución y condenó a ALBA PÉREZ por dicho delito, razón por la cual modificó la pena fijándola en ciento cincuenta (150) meses de prisión.
CONSIDERACIONES
La Sala en orden a garantizar el principio de doble conformidad judicial, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014, llevará a cabo el análisis de las pruebas con el objeto de verificar el fundamento de la primera condena, con el fin de materializar las garantías y derechos constitucionales y legales del acusado, prevalentes sobre los aspectos formales de la demanda inadmitida.
En cumplimiento de tal garantía corresponde establecer la legalidad de la responsabilidad penal de ALBA PÉREZ en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dado que en relación con su condena por los actos sexuales con menor de catorce años declarada por el a quo, la defensa y la fiscalía no mostraron inconformidad alguna con su sentido y consecuencias.
Para el Tribunal existe el conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad y el compromiso penal del inculpado, al precisar que el acceso carnal no se demuestra únicamente con la desfloración y advertir que las versiones iniciales de A.Y.M.C, son consistentes en señalar que aquél le introdujo los dedos de las manos en su vagina, cuando vivía junto con su mamá y hermanos en la finca del corregimiento Chorreras del municipio de Toca.
En materia de delitos sexuales, específicamente los que punen el acceso carnal con violencia o abuso aprovechando la incapacidad de la víctima o su edad, cuando esta es una mujer, el desgarro del himen generalmente indica que hubo penetración vaginal, del mismo modo que la manipulación de los genitales no siempre produce rotura de la membrana himeneal.
La Sala de tiempo atrás en relación con este tema, dijo:
“Penetración y desfloración no son términos equivalentes, pero tampoco excluyentes. En principio, siempre que se determine desfloración, sea reciente o antigua, es porque ha existido penetración. Por el contrario, toda penetración no produce necesariamente desfloración. Esto último puede ocurrir en presencia de un himen no dilatable, complaciente o isabelino, o porque la penetración ha sido parcial”2.
Luego si en el reconocimiento médico legal la víctima del acceso carnal presenta un himen íntegro, tal circunstancia obliga a examinar el caudal probatorio con el propósito de establecer la veracidad de la acusación.
Lo anterior, en cuanto tal medio de convicción no es el principal y único elemento de juicio para probar el acceso, ya que frente a la libertad probatoria existente en el ordenamiento jurídico puede acudirse a cualquiera de los previstos en el Código para acreditar “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso”3.
Esto es, no existe disposición legal alguna que imponga la prueba pericial como única con la cual se determine el delito sexual, aun cuando en principio sea la más idónea. En todo caso, conforme con los principios probatorios su apreciación se hará en conjunto con los demás medios de prueba.
En este sentido, se tiene dicho:
«El hecho de que el galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal, al valorar a la adolescente, encontrara que no había desfloración por presentar ésta himen integro no dilatable, no necesariamente obliga a concluirse que no hubo penetración, pues una tal deducción, primero, evidencia desconocimiento de la anotomía femenina, y segundo, se fundamenta en una apreciación aislada e insular de la declaración del referido experto»4.
En consecuencia, es una obligación legal del juez, acudir a los demás medios de prueba recaudados en el juicio oral, los cuales le permitirán determinar la materialidad o no de la conducta enrostrada al acusado.
Es pertinente indicar que en este asunto, la menor al examen sexológico practicado el 23 de abril de 2008 presentó un “himen íntegro”, agregando el perito que “no se visualiza en el momento alteraciones morfológicas, himen fenestrado”5, razón por la cual concluyó como impresión diagnóstica “actos sexuales abusivos”.
Estas circunstancias, respaldadas en la cita de un autor y en la versión de A.Y.M.C que “no se está desacreditando”, llevaron al juez de primera instancia a la duda o incertidumbre sobre la materialidad del acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Sin embargo, ignoró que A.Y.MC en la entrevista rendida a Gloria Esperanza Medina Alba, defensora de familia, señaló que “William me ha tocado mi vaginita con las manos, una vez por encima del pantalón y unas veces debajo, una vez me hizo el amor en una casita viejita que queda cerca de donde vivíamos, en esa casa se guardaban cosas del trabajo, cuando me hizo el amor, me metió los dedos, me puso el pipi en la vagina”6, hecho que refirió a su señora madre Gloria María Cardozo, conforme consta en la denuncia incorporada a la actuación como prueba y utilizada para impugnar credibilidad.
Después de año y medio, la menor nuevamente fue entrevistada por la psicóloga Lina Milena Rodríguez Yanquen7, diligencia en la cual manifestó que después de bajarle los cucos, el inculpado la acostó sobre unos adobes “y él se acostó también encima de mí y se movía, se subía pa arriba y pa abajo y me dolía la vagina”, e insistió que con las manos le tocaba “la vagina”.
Así mismo, la niña relató al legista que su padrastro además de manipularle sus genitales “le ha introducido los dedos en la vagina”, luego la circunstancia de hallar al examen sexológico el “himen integro”8 no excluye el acceso carnal, en tanto se insiste, este no es sinónimo de desfloración.
Basta con advertir que la impúber A.Y.M.C diferencia las manipulaciones genitales por encima y debajo de sus interiores, “me ha tocado mi vaginita con las manos una vez encima del pantalón y unas veces debajo”; “cuando tenía falda me la subía y me bajaba los cucos y cuando tenía pantalón me lo bajaba y me bajaba los cucos”, al igual que había observado a su madre tener relaciones sexuales con su pareja “lo vi cuando le hacía el amor a mi mamá”.
Recuérdese que conforme con el alcance que el artículo 212 del Código Penal le da al acceso carnal, basta la simple introducción de los dedos en el canal vaginal, que como se dijo, puede no dejar rastro alguno, lo cual frente a la presencia de un himen íntegro no la descarta.
De este modo, no puede haber confusión ni duda acerca de la manifestado por A.Y.M.C, que como víctima refirió que las manipulaciones de sus genitales comprendían la introducción de los dedos de las manos del acusado en su vagina. Que la misma no haya producido desgarro del himen, no quiere decir que el acceso carnal no haya existido como equivocadamente lo entendió el a quo.
De otro lado, en el juicio oral en cámara de Gesell, la joven negó que tales hechos hubieran sucedido. Luego de serle puesto el contenido de la primera entrevista9, dijo que lo dicho en ella había sido por “temor”, ya que todo era mentira. Después de la lectura de la segunda10 guardó silencio y expresó que la versión no la estaba cambiando. Señaló a su padre José Vicente Moreno de haberla manipulado y amenazado con llevarla al ICBF para que hiciera las acusaciones contra ALBA PÉREZ.
Es evidente que tal retractación obedeció a la actitud asumida por su madre Gloría María Cardozo, quien el 24 de abril de 2014 denunció a José Vicente Moreno como el autor de los abusos relatados por A.Y.M.C. En el juicio oral, declaró haber incriminado a su compañero ALBA PEREZ presionada por aquél bajo el supuesto de quitarle los hijos si no lo hacía y agregó que todo fue invento suyo.
Sin embargo, lo declarado en el juicio oral por madre e hija es inadmisible y revela su interés en favorecer la situación de quién les proveyó sustento por varios años, el cual perdieron a raíz de la privación de su libertad, tal como acertadamente lo resolvieron las instancias.
En efecto, Gloria María Cardozo y José Vicente Moreno no compartían vida en común desde años atrás11; ella vivía en la vereda Chorreras de Toca con ALBA PEREZ y él en el casco urbano de ese municipio; José Vicente Moreno recibió el 23 de junio de 2008 la custodia y el cuidado personal de A.Y.M.C. por iniciativa de la Defensora de Familia ante los abusos sexuales denunciados por Gloria María Cardozo12; y, los hechos del proceso ocurrieron en los años 2006 a 2008, mientras los de la denuncia contra José Vicente Moreno, hacen relación a fechas posteriores a ellos.
En tales circunstancias, la situación de pobreza extrema y de necesidades de Gloría María Cardozo y sus hijos, la llevaron a señalar en su declaración en el juicio oral como autor de los abusos sexuales padecidos por su hija A.Y.M.C a José Vicente Moreno, del mismo modo que lo hiciera la menor víctima.
Sin embargo, la supuesta invención de los hechos o su atribución a José Vicente, carece de sustento probatorio. Fuera de las versiones de las dos mujeres, producidas seis (6) años después de la denuncia inicial, no hay medio de prueba alguno que las convalide. Por el contrario, desde el 23 de abril de 2008 hasta antes del 24 de abril de 2014, en todas las entrevistas a las que fueron sometidas madre e hija, nunca dudaron en señalar a WILLLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ como su autor.
De los testimonios de Gloria Esperanza Medina Alba, Elmer Enrique Sánchez Aguirre, Lina Milena Rodríguez Yanquen, José Vicente Moreno, Esther Sandoval Mancipe, Adriana Ríos Acosta, Norma Ximena Artunduaga Tovar y José Mauricio Castellanos Atara, se infiere que Gloria María Cardozo al igual que A.Y.M.C se refirieron únicamente al padrastro o a ALBA PÉREZ como el autor de los hechos que dieron origen a este proceso.
De igual manera, no hay evidencia demostrativa de situaciones de animadversión o de cualquiera otra índole, que haga manifiesto un interés de José Vicente en querer causar daño al inculpado, cuando con mayor razón según la prueba recaudada en el juicio oral, sin solicitarlo, sorpresivamente le fue entregada por el ICBF la custodia y cuidado personal de su hija A.Y.M.C., debido a los abusos de que venía siendo víctima por parte de ALBA PÉREZ, los cuales denunció Gloria María Cardozo sin su intervención y conocimiento.
Sin fundamento plausible para acoger la retractación de Gloria María Cardozo y A.Y.M.C en el juicio oral, la condena impuesta por el Tribunal al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo no ofrece reparo alguno, por existir el conocimiento más allá de toda duda sobre su responsabilidad penal en el delito mencionado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Confirmar la condena impuesta a WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ por el Tribunal Superior de Tunja, que en sede de segunda instancia lo declaró responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en A.Y.M.C en concurso homogéneo y sucesivo.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 30 abr. 2019.
2 CSJ SP, 12 dic. 2014, rad. 34049.
3 Ley 906 de 2004, artículo 373.
4 CSJ, AI 10 jul. 2012, rad. 38921.
5 Folio 149 de la carpeta original.
6 Entrevista de la menor de fecha 23 de junio de 2008; folio 187 de la carpeta.
7 Diciembre 10de 2009, folio 180 de la carpeta.
8 Folio 149 de la carpeta.
9 Audio 3, record min. 02:52, cd 2.
10 Audio 4, record min. 01:32, cd 2.
11 Declaración de José Vicente Moreno, sesión de juicio oral del 16 de junio de 2015, audio 3 record min. 49:58 cd 1.
12 Declaración de Adriana del Pilar Ríos Acosta, sesión de juicio oral del 17 de junio de 2015, record. min. 02:58, cd. 3