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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP5361-2019
Radicación n°54977
(Aprobado acta n°. 327)
Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Se pronuncia la Sala acerca de la solicitud de preclusión elevada por el defensor de Betty del Socorro Agudelo Vegliante, quien fue condenada por el Tribunal Superior de Medellín, como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en providencia del 19 de diciembre de 2018, determinación recurrida en casación.
HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Ad quem describió la cuestión fáctica, conforme fue narrada por el juez de primera instancia:
En calidad de representante legal de la empresa “Superdonas y Compañía Limitada”, BETTY DEL SOCORRO AGUDELO VEGLIANTE recaudó y declaró los tributos por concepto de ventas correspondientes a los periodos bimestrales 6 de 2005 –por valor de $16.422.000-; 5 y 6 de 2006 –cuyos montos ascendieron a $4.785.000 y $13.052.000, respectivamente-; 1 a 6 de 2007 –en su orden, por valores de $3.444.000; $3.009.000; $4.458.000; $3.490.000; $5.355.000 y $4.779.000-; y 1 a 3 de 2008 –estimados, respectivamente, en cuantías de $2.797.000; $3.636.000; $4.591.000; $4.023.000; y $1.956.000-, omitiendo su pago dentro del rango legal establecido para ese efecto1.
2. El 20 de diciembre de 2012, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Envigado, Antioquia, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 del Código Penal, contra Betty del Socorro Agudelo Vegliante, quien estuvo representada por su apoderado y, por solicitud de la Fiscalía, fue declarada en contumacia2.
3. El 16 de enero de 2013 se radicó el escrito de acusación3, y el 27 de marzo de 2014 tuvo lugar la audiencia de formulación, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar4.
4. El 7 de octubre sucesivo5, el titular del despacho negó la solicitud de preclusión elevada por la defensa de la procesada y, ante el impedimento manifestado, el asunto pasó al conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, el cual celebró la audiencia preparatoria el 23 de mayo de 20166 y el juicio oral en sesiones del 7 y 22 de marzo de 2018, fecha última en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo7.
5. El 28 de noviembre de ese año, el Juez de conocimiento dictó la sentencia de rigor, por cuyo medio condenó a Betty del Socorro Agudelo Vegliante como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
Le impuso las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa por valor de ciento treinta y nueve millones seiscientos treinta y seis mil pesos ($139.636.000) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la sanción intramural. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria8.
7. En providencia del 19 de diciembre posterior, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia9.
8. Recurrida en casación la anterior determinación, las diligencias se remitieron a esta Corporación.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
El defensor de la procesada manifiesta que allega «certificado del estado de obligaciones tributarias denunciadas penalmente expedido por la DIAN, esto es, paz y salvo que extingue las obligaciones tributarias por pago de las sumas adeudadas y los intereses respectivos previstos en el Estatuto Tributario», e informe del 8 de noviembre de 2019 donde el Banco de Occidente da cuenta que recaudó el pago de los formularios a que alude la presente actuación.
Solicita, en consecuencia, se decrete la preclusión de la investigación, conforme a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y el parágrafo y numeral 1° del canon 332 de la Ley 906 de 2004, por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, puesto que el pago de lo adeudado se hizo antes de que la sentencia condenatoria hiciera tránsito a cosa juzgada.
CONSIDERACIONES
1. Es proceden examinar la solicitud de extinción de la acción penal, por pago de lo adeudado a la Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN), elevada por el defensor de Betty del Socorro Agudelo Vegliante, toda vez que, como bien lo destaca, el fallo de segunda instancia no se encuentra ejecutoriado en virtud del recurso de casación propuesto contra esa decisión y la Sala no se ha pronunciado sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda respectiva.
Así lo ha decantado la jurisprudencia de esta Corporación10, en el sentido de señalar que no se puede perder de vista cómo, en asuntos similares,
la petición de cese por indemnización integral, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia voluntad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc. Por lo tanto, esa declaración debe presentarse antes del fallo de casación”.
2. La Corte advierte desde ahora que, en el caso bajo examen, se encuentran reunidos los requisitos legalmente previstos para decretar la preclusión de la investigación respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, objeto de condena.
2.1. Sin embargo, es importante comenzar por dilucidar cuál es la normativa llamada a regular este asunto.
De una parte, el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 estipula que «durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión».
A su turno, el parágrafo del canon 402 del Código Penal, preceptúa que:
El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar».
Por otra parte, el artículo 42 de la Ley 633 de 200011, es del siguiente tenor:
Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Puntualmente, sobre la vigencia y aplicabilidad de los dos últimos preceptos, contenidos en diferentes legislaciones, la Sala de Casación Penal, en auto del 24 de octubre de 2012, Rad. 39935, explicó lo siguiente:
Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.
El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, dado que en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues, dijo, “bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente”, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.
Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual “se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, norma del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación12 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase “Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma” contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.
2.2. De lo anterior se sigue, que el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 es el llamado a regular este asunto, apartado que, valga ilustrar, fue retomado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, el cual modificó el artículo 402 del Código Penal y, de igual manera, contempló los mecanismos de extinción de la acción penal como consecuencia de la terminación de la obligación tributaria por pago de las sumas adeudadas y los correspondientes intereses a cargo del agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar (CSJ CSJAP3083-2019, Rad. 51411).
2.3. En atención a ese referente normativo y jurisprudencial, la Sala constata, del contenido de la documentación allegada por el peticionario, que la Directora de Servicios del Banco de Occidente, oficina Alpujarra de la ciudad de Medellín, en oficio del 8 de noviembre de 2019 informa a la empresa SUPER DONAS Y CIA LTDA, que se recaudó el pago de los siguientes formularios:
04907047430280 por valor de $84.410.000
4910043205328 por valor de $15.662.000
4910043205342 por valor de $19.454.000
4910043205288 por valor de $12.207.000
04907047430320 por valor de $15.785.000
04907047430306 por valor de $21.120.000
04907047430338 por valor de $20.384.000
04907047430352 por valor de $13.890.000
04907047430345 por valor de $16.038.000
04907047430266 por valor de $61.383.000
04907047430273 por valor de $22.686.000
04907047430313 por valor de $23.943.000
Concordante con esa información, en comunicación del 12 de noviembre siguiente, la Jefe Grupo Interno de Trabajo Coactiva, División Gestión de Cobranza de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, informa a esta Corporación que, consultado el Sistema Obligación Financiera y SIPAC, la Sociedad SUPER DONAS Y CIA LTDA, representada por la señora Betty del Socorro Agudelo Vegliante, las obligaciones por concepto del impuesto a las ventas por los años y periodos denunciados (2005-06, 2006-05, 2006-06, 2007-01, 2007-02, 2007-03, 2007-04, 2007-05, 2007-06, 2008-1, 2008-2 y 2008-3) aparecen como canceladas.
3. Si bien es cierto que este documento no hace referencia expresa a la suma adeudada por la enjuiciada, la cual ascendió a sesenta y nueve millones ochocientos dieciocho millones de pesos ($69.818.000), según lo precisaron los falladores, es dable considerar que la misma está comprendida dentro de las cantidades relacionadas como recaudadas por la entidad bancaria, porque, de no ser así, la Directora Seccional de Impuestos no hubiese certificado como «CANCELADA» el estado actual de cuenta frente a cada una de las obligaciones denunciadas.
La anterior documentación permite concluir que se estructura a cabalidad la causal objetiva propuesta por el defensor, pues, como quedó reseñado, los hechos de esta actuación se contraen a la omisión del pago del impuesto a las ventas por los mismos doce (12) bimestres en relación con los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Seccional de Impuestos de Medellín está certificando su cancelación y, por ende, la obligación tributaria se encuentra extinguida.
Así las cosas, se impone decretar la preclusión de la investigación seguida contra Betty del Socorro Agudelo Vegliante, situación que exime a la Sala de analizar los reparos formulados en la demanda de casación.
4. Una vez cobre ejecutoria la presente decisión, las diligencias serán remitidas al juez de primera instancia, quien procederá a la cancelación de las medidas cautelares que se hallen vigentes y, de ser necesario, informará lo resuelto en este proveído, a las autoridades que fueron comunicadas de los fallos proferidos en primera y segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la extinción de la acción penal por indemnización integral respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por el cual fue condenada Betty del Socorro Agudelo Vegliante y, en consecuencia, decretar en su favor la preclusión de la investigación, por la referida conducta punible.
SEGUNDO. Devolver la presente actuación al Juez de primera instancia, para los fines señalados en la parte motiva de esta decisión.
Notifíquese y cúmplase
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 234 y 235 Cuaderno principal.
2 Folios 20 Ib.
3 Folios 22 a 25 Ib.
4 Folios 71 y 72 Ib.
5 Folios 95 y 96 Ib.
6 Folios 140 y 141 Ib.
7 Folios 200 y 203 Ib.
8 Folios 211 a 216 Ib.
9 Folios 234 a 251 Ib.
10 CSJ AP 24 Oct. 2012, Rad. 39935, reiterada en CSJAP3083-2019, Rad. 51411.
11 Por la cual se expiden normas en materia tributaria.
12 Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.