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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP1493-2019
Radicación n° 52156
Acta 101
Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ, contra el fallo del 28 de noviembre de 2017 del Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual revocó parcialmente la sentencia proferida el 4 de abril de 2016 por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad, al condenarlo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce en concurso homogéneo y sucesivo y modificar la pena impuesta por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, para fijarle definitivamente ciento cincuenta (150) meses de prisión.
HECHOS
En fecha indeterminada del año 2006 y hasta el 20 de abril de 2008, en el sector rural de El Valle de la vereda Chorrera del municipio de Toca, la menor A.Y.M.C. quien para esa época vivía con su progenitora Gloria Cardozo y su padrastro WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ, en varias ocasiones fue sometida por éste a diversos tocamientos impúdicos en diferentes partes de su cuerpo, algunos de los cuales comprendieron la introducción de los dedos en su vagina.
ANTECEDENTES
El 27 de marzo de 2014 en audiencia preliminar concentrada ante la Juez 1º Penal Municipal de Tunja con función de control de garantías, se legalizó la captura de ALBA PÉREZ; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años agravados en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo (arts. 208, 209, 211.2, 31 del Código Penal), cargos que el imputado no aceptó; y, pidió medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.
El 25 de abril del mismo año la fiscalía radicó el escrito de acusación; el 16 de septiembre lo adiciona incluyendo un nuevo elemento material probatorio; y, ese mismo día, en audiencia ante el Juez 5ª Penal del Circuito de Tunja, formuló acusación por los punibles imputados.
El 4 de abril de 2016 el juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, condenó a ALBA PÉREZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, le impuso ochenta y cuatro (84) meses de prisión y lo absolvió de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menores de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la decisión absolutoria y el Tribunal Superior de Tunja al desatarlo, la revocó y en su lugar condenó a ALBA PÉREZ por dicho delito, razón por la cual modificó la pena fijándola en ciento cincuenta (150) meses de prisión, constituyendo la revocatoria el objeto de la casación.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente postula dos (2) cargos por errores probatorios de derecho y, de hecho.
1.Falso juicio de convicción.
Acusa al Tribunal de incurrir en este error de derecho, al condenar a WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ únicamente con prueba de referencia, desconociendo la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
2. Falso juicio de identidad.
Para el casacionista el ad quem cometió esta modalidad de error de hecho, al adicionar lo dicho por A.Y.M.C. en las diferentes declaraciones anteriores al juicio oral, al sostener que hubo una penetración dactilar que “atravesó los órganos genitales externos de la mujer”, cuando la menor simplemente indicó que el acusado “le metió los dedos en la vagina”.
CONSIDERACIONES
La demanda a nombre del acusado WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ incumple los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, toda vez que los cargos postulados contra el fallo de segunda instancia no son desarrollados con la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.
1. Falso juicio de convicción.
Aun cuando la vía seleccionada es la correcta para alegar el error propuesto en el reparo, el casacionista falta a la precisión y claridad en su formulación y desarrollo.
En este sentido, no es suficiente manifestar que el Tribunal desconoció la regla descrita en el inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sostener que los medios de conocimiento relacionados y reproducidos parcialmente en la demanda son prueba de referencia y transcribir parte de la sentencia censurada, para considerar cumplidas las exigencias de técnica. Adicionalmente hace críticas que no se avienen con la naturaleza del cargo propuesto, haciéndolo confuso y convirtiéndolo en un alegato de instancia.
Ciertamente, no hay duda de que la disposición citada impide sustentar la sentencia únicamente en prueba de referencia, prohibición que ha sido entendida por la doctrina y jurisprudencia como la consagración en materia probatoria de la tarifa legal descrita de manera negativa, al restarle eficacia cuando no está acompañada de prueba directa o indirecta.
Ahora bien, el cuestionamiento a la Fiscalía por no haber indicado la regla del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, bajo la cual incorporó al juicio oral la entrevista de la menor con la defensora de familia Gloria Esperanza Medina Alba, y su molestia porque la defensa no se opuso o la objetó y el juez no ejerció ningún control, es un problema relacionado con la legalidad del medio y no con su valor probatorio.
Así mismo, el formato único de Noticia Criminal, las entrevistas de A.Y.M.C. el 10 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2012 con las psicólogas Lina Milena Rodríguez Yanquen y Norma Ximena Artunduaga, la última contenida en el informe pericial psicológico, las cuales tilda de irregulares por haber sido realizadas por fuera del juicio oral e incorporadas en este como prueba, tampoco evidencian el vicio denunciado, toda vez que limita su actividad a reproducirlas en lo pertinente.
En orden a demostrar el error de juicio, el impugnante realiza un resumen del fallo, en el cual, el Tribunal sintetiza en orden cronológico los momentos en que la menor abordó el “tema cuestionado” para determinar si la materialidad de la conducta se encontraba acreditada, tras lo cual concluye que su edificación en prueba de referencia, transgrede el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Advierte que el ad quem acudió a las declaraciones de la menor, las cuales según la jurisprudencia de la Sala son pruebas de tal naturaleza, y reitera que las “utilizó, necesitó y analizó” en la estructuración del fallo, sin acudir a “otra prueba que no sea considerada con carácter de prueba de referencia”.
Reproduce parte del análisis probatorio realizado en la sentencia, para sostener que el Tribunal funda la condena en lo expresado verbalmente por A.Y.M.C. a otras personas y autoridades, y en la denuncia presentada por su progenitora Gloria Cardozo, mientras no analizó las declaraciones de Elmer Enrique Sánchez, Gloria Esperanza Medina Alba y Lina Milena Rodríguez Yanquen.
En este sentido, el casacionista enuncia la censura sin desarrollarla, al ignorar que la menor y su madre asistieron y declararon en el juicio oral, en cuyo caso le correspondía enseñar que a pesar de tal circunstancia las entrevistas anteriores y la denuncia seguían siendo prueba de referencia, o podían ser utilizadas sólo para refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo.
Por supuesto que el casacionista omitió la argumentación jurídica necesaria, para mostrar que las entrevistas y denuncia mencionadas a pesar de que A.Y.M.C. y Gloria Cardozo declararon en el juicio oral eran prueba de referencia, toda vez que limitó su discurso a repetir que por ser declaraciones anteriores al juicio oral tenían tal carácter, dejando de precisar su admisibilidad o no.
En vez de cumplir ese cometido para desarrollar el cargo en debida forma, acusa al Tribunal de haber omitido el análisis de los testimonios de Elmer Enrique Sánchez, Gloria Esperanza Medina Alba, Lina Milena Rodríguez Yanquen, José Vicente Moreno, Esther Sandoval Mancipe, Carlos Alberto Rosetti Larrota, Adriana Ríos Acosta y Norma Ximena Artunduaga Tovar o parte de ellos, con lo cual falta a la claridad y precisión en el ataque casacional, dado que tal alegación no guarda correspondencia con la censura propuesta.
Tampoco tuvo en cuenta que ante las retractaciones de A.Y.M.C. y de Gloria Cardozo en el juicio oral, el ad quem integró las declaraciones anteriores de la menor y de su madre con estas para privilegiar las primeras y no las segundas, razón por la cual no ofrece comentario o reflexión alguna tendiente a indicar que el juzgador se equivocó cuando hizo tal integración, o que a pesar de ella continuaba siendo prueba de referencia.
En conclusión, el reparo no fue desarrollado en debida forma.
2. Falso juicio de identidad
A juicio del casacionista, las entrevistas de la menor del 23 de junio de 2008, 10 de diciembre de 2009, 20 de diciembre de 2012, con la defensora de familia Gloria Esperanza Medina Alba, las psicólogas Lina Milena Rodríguez Yanquen y Norma Ximena Artunduaga, respectivamente, como la noticia criminal del 23 de abril de 2008 formulada por Gloria Cardozo, fueron adicionadas.
Para demostrar la tergiversación del contenido material, el recurrente manifiesta que el Tribunal invoca dos sentencias de la Corte Suprema, en las cuales señala que la conducta descrita en el artículo 208 del Código Penal se tipifica cuando se accede o franquea la región vulvar, entendida esta como la región limitada por los labios mayores, por lo cual “el acceso a la vía vaginal supone atravesar los órganos externos de la mujer”.
En este sentido, manifiesta que el ad quem adicionó las declaraciones de la menor anteriores al juicio oral, al aseverar que la penetración dactilar “atravesó los órganos genitales de la menor”, mientras A.Y.M.C. simplemente manifestó que el acusado “le metió los dedos en la vagina”.
Sin embargo, el casacionista no logra acreditar la tergiversación del testimonio de A.Y.M.C. por alteración de su literalidad, de modo que el error de juicio reprochado carece de fundamentación y demostración en la demanda.
Por el contrario, el Tribunal para predicar la existencia del acceso carnal, advirtió que “aún ante la presencia de un himen íntegro no dilatable, tal circunstancia no excluiría la penetración “vía vaginal” de los dedos del victimario, entendida como aquella que comprende la apertura vulvar u oricio vulvar y que supone “atravesar los órganos genitales de la mujer””.
Bajo tales circunstancias, la censura falta al principio de corrección material, por no ser cierto que el ad quem haya puesto en boca de A.Y.C.M. la expresión “atravesar los órganos genitales de la menor”, la cual según puede constatarse, la utilizó la Sala en la sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 41948.
Así las cosas, la inconformidad del libelista está relacionada con una deducción y no con un defecto en la apreciación material de la prueba, en cuyo caso, su discusión correspondía encauzarla bajo otra modalidad.
Las falencias advertidas, impiden a la Sala disponer el trámite de la demanda.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.
Para garantizar el principio de doble conformidad judicial frente a la condena en segunda instancia de ALBA PEREZ por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, una vez agotado el mecanismo de insistencia regresará la actuación al despacho para decidir lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de WILLIAM HUMBERTO ALBA PÉREZ.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
2. Regresar la actuación al despacho en las condiciones anotadas en la motivación de esta decisión, para dar cumplimiento al principio de doble conformidad judicial.
Cópiese y notifíquese.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria