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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
SP9067-2016
Radicación N° 43414
Aprobado acta N° 194
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, contra la sentencia del 16 de enero de 2014, por medio de la cual la Sala Penal de dicha Corporación absolvió a Gloria Lucía Mateus Loaiza en su calidad de Fiscal Local del municipio de Guachucal, a quien se le acusó de haber cometido el delito de prevaricato por acción.
HECHOS
Con ocasión del turno de disponibilidad que debió atender en la ciudad de Ipiales, la doctora Gloria Lucía Mateus Loaiza, Fiscal Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal, Nariño, tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el 16 de abril de 2010, a raíz de los cuales Diego Aléxis Córdoba Arboleda y Lizeth Chalco, fueron víctimas del hurto de su motocicleta a manos de dos sujetos armados quienes los intimidaron para poder despojarlos de la misma.
Gracias a la oportuna intervención policial, a los pocos minutos fue recuperado el vehículo y capturado uno de los asaltantes, quien fue puesto a disposición de la mencionada funcionaria, que avocó el conocimiento de los hechos al día siguiente de su acaecimiento.
La referida fiscal, a pesar de tener un informe policial que daba cuenta de la posible comisión de un hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, procedió a celebrar una audiencia de conciliación, propia de los delitos querellables, condición que no tenían los mencionados en el informe policivo, en la cual el capturado se comprometió a revelar la ubicación de su compañero delictual e indemnizar con cien mil pesos a la víctima y acto seguido la funcionaria procedió a dejarlo en libertad.
Culminada la disponibilidad de la procesada en el municipio de Ipiales, el Fiscal radicado en dicha localidad asumió el conocimiento definitivo del caso, procedió a ordenar la recaptura del delincuente y a realizar las labores tendientes para iniciar un juicio oral en su contra, logrando celebrar un preacuerdo donde éste aceptó su responsabilidad en los delitos antes indicados.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 21 de junio de 2013, el ente acusador formuló imputación en contra de la doctora Gloria Lucía Mateus Loaiza, por el delito de prevaricato por acción. El 14 de agosto siguiente se radicó escrito de acusación y el 3 de septiembre se llevó a cabo la audiencia respectiva en relación con el punible mencionado.
El 15 de octubre de 2013 se instaló la audiencia preparatoria, donde la defensa exhibió los elementos materiales de prueba que pretendía hacer valer en juicio y la fiscalía hizo lo propio.
Finalmente, el 10 de diciembre de ese mismo año tuvo lugar la audiencia de juicio oral, en la cual se introdujeron las pruebas que fueron estipuladas, la fiscalía desistió de sus testigos tras alegar imposibilidad para ubicarlos y la defensa presentó los suyos, quienes fueron sometidos a interrogatorio y contrainterrogatorio.
Durante su intervención, el Fiscal aseguró que la procesada transgredió la ley de manera intencional, al propiciar una conciliación notoriamente improcedente y conceder una libertad a partir de ello, pues debía saber que el delito de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego, no es un ilícito querellable y por lo tanto no conciliable, además de que ambas conductas tienen penas privativas de la libertad superiores a 4 años, razón suficiente para no conceder la libertad al capturado.
Asegura que la Fiscal Mateus Loaiza debió adelantar todas las diligencias necesarias tendientes a legalizar la captura, formular imputación y solicitar una posible medida de aseguramiento, actividad que omitió realizar, lo cual torna su conducta en caprichosa y devela un dolo que se encuentra implícito en su actuar, motivo luego deprecó la condena de la acusada.
Por su parte, el Ministerio Público abogó por la absolución de la procesada, toda vez que si bien es cierto la conducta resultó ser típica desde la perspectiva objetiva, no acontece lo mismo en lo atinente al aspecto subjetivo.
Advierte que la experiencia y la preparación académica de la funcionaria enjuiciada es pobre y deficiente, pues de ser una secretaria pasó a ostentar el cargo de fiscal sin la debida y necesaria capacitación, situación que no le permitió realizar el análisis típico debido y la llevó a creer que se encontraba frente a un hurto simple, motivo por el cual se puede asegurar que obró en forma equivocada pero sin intención de violar la ley, es decir, sin dolo.
Agrega que el propósito de la procesada no fue quebrantar la ley, sino arreglar un conflicto considerando que lo podía hacer desde el mecanismo de la conciliación, como diariamente lo hacía con los asuntos propios de su competencia, convencida de que ello era posible, máxime cuando nunca tuvo certeza de la existencia del arma de fuego con la cual se cometió el ilícito, porque la misma no había sido aportada al proceso.
A su turno, el defensor aseguró que en efecto la actuación de su representada no fue del todo afortunada, pero que era necesario advertir que el acto de conciliación no se enmarca dentro de los requisitos del tipo penal del prevaricato, pues no goza de las características de la resolución, el concepto y el dictamen, figuras estas por medio de las cuales se concreta el ilícito.
En cuanto a la orden de libertad, afirma que la misma se profirió al creer que debía actuar como ordinariamente lo hacía en el ejercicio de sus funciones y competencias, todo ello por su falta de experiencia y preparación, de modo que su actuar no fue con el propósito de favorecer o perjudicar a alguien, por lo cual es clara la ausencia de dolo en su proceder.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal de conocimiento, al realizar el estudio de los elementos de convicción aportados y las alegaciones presentadas por quienes intervinieron en la vista pública, consideró comprobada la tipicidad objetiva del ilícito de prevaricato por acción, en cuanto disponer la conciliación e igualmente la orden de libertad son decisiones manifiestamente contrarias a la ley, pues aquella sólo procede en delitos querellables y el mínimo de pena no era inferior a cuatro años, de modo que era viable solicitar la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Sin embargo, no ocurrió lo propio en lo relativo al elemento subjetivo del mismo, es decir, el dolo en el actuar de la procesada no se acreditó.
Al analizar los medios de prueba aportados al proceso, la Sala no obtuvo un conocimiento más allá de la duda que le permitiera determinar la responsabilidad por parte de la funcionaria acusada.
Considera que a pesar de existir una adecuación típica objetiva, persiste la incertidumbre acerca de la real intención de causar daño por parte de la Fiscal Gloria Lucía Mateus, pues ella no es una funcionaria de carrera y su vinculación en provisionalidad había sido a escasos 2 años de los sucesos que se le enrostran.
Su experiencia, previo al cargo de fiscal, había sido meramente administrativa y no judicial, adicional a ello su capacitación antes y después de su ingreso al sector judicial es mínima, pues en su hoja de vida no se advierte la existencia de seminarios, talleres o especializaciones relacionadas con el sistema penal colombiano.
Dos de los testigos que declararon en el juicio y se refirieron a su desempeño laboral, dieron cuenta de su falta de pericia al momento de manejar el procedimiento propio de la Ley 906 de 2004, lo cual demuestra su escasa preparación para ejercer el cargo encomendado.
Igualmente, su asistente al deponer en la vista pública, también advirtió que la mayoría de los procesos que eran de competencia de la fiscalía local, admitían desistimiento por ser querellables, de manera que la primera actuación que se realizaba era la diligencia de conciliación.
Resalta el a quo que durante la declaración de la procesada, ésta advirtió que en la mayoría de casos que le correspondía conocer su inicial actividad era la de propiciar un acercamiento entre las partes para solucionar el problema, de modo que por ello también actuó así en el asunto que le fue asignado durante su turno de disponibilidad, máxime cuando no observó la existencia de lesiones o del arma de fuego con la cual se había consumado el ilícito, y en cambio sí encontró un ánimo de resarcimiento y colaboración por parte del delincuente.
Así las cosas, considera el Tribunal, la procesada pudo calificar la conducta como hurto simple y por ello emprendió las acciones propias para que las partes celebraran un acuerdo conciliatorio que les permitiera solucionar el diferendo.
Por ello, no apreció acreditado el elemento subjetivo que se requiere para la tipificación del delito endilgado, equivalente al deseo deliberado de quebrantar la ley, adicionalmente nadie alegó la existencia de un interés en favor propio o de un tercero, ello pese a que la jurisprudencia de la Corte Suprema no exige la presencia de algún móvil para la tipificación del prevaricato, motivo por el cual decidió absolver a la procesada.
La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por parte del Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, quien procedió a sustentarlo por escrito dentro del término legal conferido para ello.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Los motivos de inconformidad planteados por el fiscal del caso en contra de la sentencia de primer grado, son los siguientes:
No comparte la afirmación realizada por el Tribunal, en el sentido de señalar que los hechos de los cuales conoció inicialmente la acusada no eran claros, pues a su juicio el informe es preciso al señalar que las víctimas del hurto fueron sometidas a violencia, y que, en gracia a discusión, si no se incautó el arma, ello sólo podría dejar de configurar el delito de porte ilegal de armas, pero no suprime el hecho violento denunciado.
Anota que no había lugar a dudas en cuanto que el hurto se cometió sobre medio motorizado y en coparticipación criminal, luego era clara la tipificación del delito como un hurto calificado y agravado, razón por la cual no está de acuerdo con el a quo en el sentido que la procesada pudo representarse un hurto simple.
Acerca de la orden de libertad, no hay lugar a discusión que los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas, tienen una pena superior a 4 años, de modo que lo único procedente era propiciar las audiencias preliminares ante juez de control de garantías.
Rechaza el argumento del Tribunal según el cual la funcionaria enjuiciada carecía de experiencia para ejercer el cargo confiado, pues para el momento de los hechos ya había ejercido las funciones de fiscal por dos años y ello era tiempo suficiente para adquirir las destrezas mínimas que le permitieran un adecuado desempeño.
Agrega que la inexperiencia alegada es inaceptable, toda vez que la imputada adujo en el juicio oral que conocía las responsabilidades propias del cargo, de suerte que no hay excusa para que aplicara la ley a su arbitrio, de modo que el dolo de la acusada se exterioriza cuando desconoce abiertamente la ley y la aplica caprichosamente.
Asevera que el juicio de tipicidad que debió hacer en su momento la enjuiciada, no demandaba mayor complejidad y sólo requería realizar una simple lectura del Código para poder encuadrar la conducta que se le ponía de presente, tal como lo realizó en el juicio oral donde efectuó sin problema la adecuación típica requerida, demostrándose así que ella sí conocía las normas y sólo procedió a aplicar la ley caprichosamente.
Afirma que el hecho de no haberse demostrado interés alguno por parte de la fiscal para proferir el acto contrario a derecho, no desdibuja el actuar doloso, pues claramente ella conocía la ley y aun así se apartó arbitrariamente de la misma.
Por lo anterior, el representante del ente acusador deprecó la revocatoria del fallo recurrido, para que en su lugar se declare penalmente responsable a la procesada, por el delito de prevaricato por acción.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
Al descorrer el traslado de la apelación, el abogado defensor indicó que el recurso no reúne los requisitos de ley, pues no se ataca la sentencia apelada, por cuanto considera que el escrito se basa en suposiciones y no realiza un estudio de las pruebas para demostrar que el caso amerita una sentencia condenatoria.
Estima cierto lo dicho por el a quo en el sentido que, en un principio, la procesada no tenía la suficiente claridad sobre los sucesos que conocía, máxime cuando se le hablaba de un arma de fuego que no se observaba en el proceso.
Arguye que el ente acusador se basa en conjeturas, al tiempo que no demostró su teoría del caso en el juicio, ni el cargo hecho a la sentencia en apelación, contrario a lo realizado por la defensa, que en la vista pública se encargó de evidenciar una ausencia total de dolo por parte de la procesada al momento de actuar.
Por lo anterior solicita se confirme el fallo apelado, y en el evento de no ser así, se conceda con base en la Ley 1709 de 2004 el subrogado de la condena de ejecución condicional, o cualquier otro beneficio.
El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores.
Del Prevaricato por Acción:
El artículo 413 del Código Penal describe el delito de prevaricato por acción en los siguientes términos:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”
Pacífica ha sido la jurisprudencia al señalar que éste es un tipo cuya comisión es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto activo calificado, esto es, que sólo un servidor público puede ser el autor de la conducta, la cual se concreta en la expedición de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo dispuesto por la norma, advirtiéndose que en el delito de prevaricato el juicio que se hace no es de acierto respecto de la decisión, sino de legalidad.
Implica lo anterior que entre lo resuelto por el funcionario y lo establecido en el ordenamiento jurídico, debe existir una oposición evidente o inequívoca, que surja de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.
Significa ello que no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias inclusive en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
Tampoco es factible admitir como constitutiva de prevaricato la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, toda vez que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor.
Ahora bien, en lo relacionado con la motivación y demostración del dolo, se tiene que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, el mismo debe deducirse de factores comprobados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo.
Al respecto la Corte ha sostenido:
“…La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.
“La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo…” (CSJ SP del 3/08/2005 Rad. 22112)
“…El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.” (CSJ SP del 25/08/2010 Rad. 32964)
Vista la anterior referencia teórica y jurisprudencial, se puede afirmar que resulta indiscutible que en el presente caso, se encuentran plenamente demostrados los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato, en cuanto no hay controversia acerca de que las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscal acusada son ostensiblemente contrarias al orden jurídico, luego queda por analizar el aspecto subjetivo del comportamiento.
Pues bien, con fundamento en las pruebas aducidas en juicio y las alegaciones de las partes durante el mismo, se pudo advertir que todas las probanzas de la Fiscalía se encaminaron a demostrar el componente objetivo del tipo penal de prevaricato, pero descuidó por completo su deber de estructurar y evidenciar el elemento subjetivo que se requiere para que la conducta pudiera ser valorada de forma completa en el ámbito de la tipicidad.
En efecto, el fiscal del caso se limitó a allegar unas estipulaciones probatorias, de donde se extrajo el único componente demostrado, vale decir el objetivo, pero llegado el momento de probar el dolo, no aportó prueba alguna al respecto, todo lo contrario, optó por desistir de sus testigos alegando la imposibilidad que tuvo al momento de ubicarlos, situación que, a todas luces, perjudicó abiertamente su pretensión condenatoria.
Caso contrario se puede predicar de la defensa, quien centró sus esfuerzos en demostrar la ausencia total del dolo al momento de actuar su representada, al punto que por medio de sus testigos y soportada en las estipulaciones, logró acreditar que su prohijada actuó convencida de estar realizando una adecuada y pronta labor de justicia.
En esas condiciones pudo explicar que la Fiscal Gloria Lucía Mateus terminó adoptando una decisión ilegal debido a su falta de práctica para desempeñar su cargo como delegada del ente investigador, y fue así que por medio de sus testigos logró demostrar que era una constante en el ejercicio de sus labores ser una persona insegura y poco hábil cuando de tomar decisiones se trataba.
Así mismo, no se descarta la tesis de la defensa acerca de que la imputada asumió erradamente que se encontraba frente a una actuación querellable, como las que normal y mayormente conocía en su despacho del municipio de Guachucal, Nariño.
Si bien es cierto que para una persona experimentada, estudiosa del derecho, con amplias destrezas en el manejo de la ley procedimental y sustancial penal, el ejercicio de la adecuación típica puede ser una labor simple, que en principio no demanda mayores complicaciones, la misma habilidad no se puede requerir de quien primordialmente toda su vida laboral se ha desempeñado en cargos administrativos, menos cuando esa persona no ha recibido la capacitación debida para ejecutar tal labor, según acontece en el presente asunto con la acusada.
Y es que no se puede exigir a una persona, cuya experiencia en labores judiciales no es la más amplia y sólida, tener la misma destreza de un funcionario que ha evolucionado en la judicatura y por tanto estimar que todo acto errado que cometa deba ser calificado automáticamente doloso y delictual, pues ello sería incursionar en el campo de la responsabilidad objetiva, cuestión que se encuentra proscrita en nuestra legislación.
Así las cosas, si bien es cierto la narración de los hechos puestos en conocimiento de la fiscal local daban cuenta de la existencia de actos violentos para el hurto de un medio motorizado, debe observarse que, producto de su poca experiencia y tal como lo declaró en juicio, al no ver lesiones físicas ni el arma con la cual se había cometido el reato, así como al conocer que los bienes hurtados se recuperaron en menos de 15 minutos, consideró equivocadamente que todo conducía a la tipificación de un hurto simple, situación que la condujo a actuar como ordinariamente lo hacía en su despacho, esto es, llevar a cabo inicialmente la diligencia de conciliación.
Tratar de derruir la anterior argumentación indicando que en juicio, cuando se le contrainterrogó, la acusada pudo sin problema alguno tipificar la conducta que otrora no fue capaz, no sirve a los fines de acreditar el dolo, pues hay que tener en cuenta que desde el momento de los hechos hasta cuando se le formuló la pregunta había trascurrido un lapso de cuatro años, tiempo suficiente para comprender su error y enmendarlo en la vista pública, pero lo cierto es que la evaluación debe hacerse para el instante de adoptar la decisión y no después.
Por otro lado, afirmar que la fiscal acusada, luego de dos años de ejercicio de su cargo tenía la suficiente experiencia y conocimiento para no haber cometido el error que hoy se le enrostra como prevaricador, tampoco es prueba irrefutable del dolo, porque aun funcionarios de mucho tiempo en la rama judicial suelen equivocarse, inclusive en asuntos no muy complejos y ello no es símbolo inequívoco de su intención de desconocer la ley de forma deliberada.
En este punto, oportuno resulta recordar que la Sala, al referirse al dolo en el delito de prevaricato, ha exigido que el sujeto activo de la conducta sea consciente de que su conducta es contraria a derecho y a pesar de ello quiera ejecutarla. Al respecto se ha dicho:
“El estudio de tipicidad del delito de prevaricato activo, no se agota en el ámbito meramente objetivo, que previamente se ha desarrollado, sino que, como se ha decantado jurisprudencialmente, requiere, igualmente, de una valoración desde el plano subjetivo, toda vez que el proferimiento de un concepto manifiestamente contrario a la ley constituye la expresión dolosa de la conducta, sólo en la medida que el sujeto activo sea consciente de tal condición y, además, quiera su realización. Al respecto ha dicho esta Sala, que el obrar doloso se demuestra “…siempre que semejante contradicción surja evidente sin necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos.” (Negrilla fuera de texto) (AP 6940-2015)
Por manera que, no es un exabrupto considerar que la Fiscal Mateus Loaiza actuó con la convicción de acertar, de buena fe, de suerte que el componente subjetivo inherente al prevaricato no emerge.
Aquí es dable hablar de un error judicial, quizás producto de una frágil formación jurídica, o de una actuación ligera o descuidada, lo cual descarta el dolo. Y si bien la jurisprudencia ha sostenido que no se precisa de una finalidad específica en el delito de prevaricato, tampoco es menos cierto que nadie se aparta de la ley por el simple prurito de hacerlo, sino que detrás de ello siempre hay una motivación, un propósito que induce al sujeto hacerlo. Por lo tanto, si como en este caso concreto no se vislumbra una intención particular de la funcionaria para apartarse de la ley, el dolo no surge con la claridad indispensable y en tal caso se desvanece la tipicidad de la conducta, de modo que el yerro judicial se abre paso y los simples errores de esa índole no constituyen prevaricato, toda vez que pudo equivocarse la acusada, pero correlativamente no se vislumbra la intención opuesta a obrar con el fin de acertar, de buena fe.
Ahora, en cuanto al reproche de haber proferido una orden de libertad contraria a derecho que por ende estructura una conducta prevaricadora, la Corte ha de advertir que, si no existió una actitud dolosa al momento de calificar un hurto calificado y agravado como simple y realizar una audiencia de conciliación para dar por terminada la actuación, menos va a existir al proferir tal orden, pues la misma fue consecuencia de su errada apreciación, motivo por el cual, las argumentaciones ya expuestas, son las mismas que dan cuenta de una ausencia de dolo al momento de ordenar la libertad de una persona que no tenía derecho a la misma.
Por todo lo dicho, se considera que la decisión del a quo se ajusta a derecho, permaneciendo incólume ante los cuestionamientos realizados por el apelante, los cuales resultaron insuficientes para derruirla.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
Confirmar integralmente la decisión apelada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria