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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP6361-2014
Radicación Nº 42864
(Aprobado acta N° 153)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014).
I. V I S T O S
La Corte resuelve el recurso de apelación formulado por la defensa de la dra. Tatiana Oliveros Gutiérrez en contra de la decisión del 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Superior de Neiva se pronunció sobre la práctica probatoria solicitada por dicho sujeto procesal y por la fiscalía, dentro del proceso que cursa en contra de la mencionada, en su condición de Fiscal 53 de Derechos Humanos, por los delitos de concierto para delinquir agravado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, falsedad material en documento público, falsedad por destrucción y asesoramiento ilegal.
II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
1. Conforme se reseñó en pretérita oportunidad, diversas labores investigativas permitieron establecer que Tatiana Oiveros Gutiérrez, Fiscal 53 Especializada adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva (Huila), tuvo nexos con Jairo Durango Restrepo, alias “La Guagua”, jefe de la banda criminal “Los Urabeños”, pues al parecer acordaron adelantar operaciones mancomunadas de narcotráfico, le brindó información acerca de las gestiones estatales encaminadas a materializar las órdenes de captura libradas en su contra y lo asesoró para la postulación ante Justicia y Paz de varias personas que con él actúan en la clandestinidad.
Adicionalmente, las averiguaciones dilucidaron la manera en que la funcionaria agotó contactos con autoridades públicas y personas particulares para anunciarles que serían objeto de señalamientos de apoyo a grupos paramilitares en procesos penales con el fin de presionarlos, bien fuera en la toma de decisiones o para la entrega de dinero. Además, en múltiples actuaciones a su cargo supuestamente profirió providencias contrarias a derecho que favorecieron a miembros de organizaciones al margen de la ley, se abstuvo de emitir determinaciones respecto de personas privadas de la libertad en aras de propiciar el vencimiento de términos, destruyó diferentes piezas procesales y alteró su contenido, entre otras irregularidades.
2. Radicado el escrito de acusación por estos hechos ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en atención a la calidad foral de la implicada, la audiencia para su formulación se instaló el 12 de marzo de 2013. Una vez definida por la Corte, en proveído de 10 de abril de 2013, la competencia para tramitar la causa y negada por el Tribunal Superior la nulidad reclamada por la defensa, la diligencia de formulación de acusación fue reanudada en sesión del 23 de septiembre del año anterior. Culminada ésta, se procedió a la realización de la audiencia preparatoria a partir del 5 de noviembre siguiente.
En la sesión del 25 de noviembre, la fiscalía y la defensa realizaron sus peticiones probatorias.
El fiscal delegado solicitó como prueba documental la introducción de varios informes de policía judicial. Y aclaró: “más que informes de policía judicial, tienen que ver los elementos materiales probatorios que con los informes se allegaron para hacer parte de los elementos materiales probatorios que se introducirán en el juicio. Por esto, todos los documentos que fueron anexos a estos informes se allegarán con los funcionarios de policía judicial, se introducirán a juicio oral a través de los funcionarios de policía judicial. Igualmente, unos informes que han sido suscritos por algunas de las personas que han sido llamadas a declarar como testigos, pues serán introducidos por cada uno de ellos…”.
Más adelante, luego de relacionar los elementos materiales probatorios en su poder que eran favorables a la defensa, solicitó autorización para utilizar o emplear en la audiencia del juicio oral declaraciones bajo juramento y entrevistas obtenidas por el ente acusador y ya descubiertas, con el fin de impugnar los testimonios, en caso de que fuere necesario.
Con esta finalidad, enunció las entrevistas de las siguientes personas: Jorge Eliécer Valbuena Farfán, Breyner Andrés Mosquera Ortiz, Andrés Molina Llanos, Víctor Ernesto Polanía Vanegas, Armando Cuéllar Arteaga, Cielo González Villa, Gloria Constanza Vanegas Gutiérrez, Héctor Javier Osorio Botello, Miguel Ángel Bojacá Rojas, Fredy Gregorio Vivas Alarcón, Pompi Arúbal Pinzón Barón, Gerardo José Andrade Lozada, Ernesto Osorio Manrique, Sergio Bernardo Vesga Dávila, Sergio Andrés Tovar Rojas y Olga Beatriz Serrano Calderón (CD, audiencia preparatoria del 25 de noviembre de 2013, 1h, 15m, 30s.).
A su turno, el defensor solicitó la práctica de algunos testimonios comunes, esto es, de los mismos solicitados por el acusador, y otros autónomos. También solicitó la introducción de abundante prueba documental.
III. DECISIÓN RECURRIDA
1. En determinación del 28 de noviembre de 2013, el Tribunal Superior de Neiva decretó la práctica de todas las pruebas solicitadas por la fiscalía, incluidas las entrevistas anexas a los informes de policía judicial, de las cuales precisó que el delegado del ente acusador pidió que “se autorice la utilización de las entrevistas que eventualmente serían llevadas al juicio con fines de impugnar credibilidad o refrescar memoria, más no ser incorporadas…”.
Adicionalmente, señaló que “tales informes con sus anexos fueron descubiertos por la fiscalía desde la audiencia de formulación de acusación… por lo que se impone su decreto para ser allegados en la fase procesal oportuna. En cuanto a las entrevistas recibidas a las personas que irían a declarar en juicio, igualmente se autoriza su eventual aporte en esa oportunidad, pues como bien lo destaca la fiscalía serían utilizadas en caso de impugnar credibilidad o refrescar memoria, según lo prescriben los artículos 392D, 403 y 404 del C.P.P.”.
2. Respecto de las pruebas cuya práctica solicitó la defensa, el Tribunal adoptó las siguientes determinaciones:
a) Encontró acreditados los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad planteados por la parte, en cuanto las declaraciones comunes de Jorge Eliécer Valbuena Farfán, Andrés Molina Llanos y Pompi Arubal Pinzón Barón y, en consecuencia, accedió a su práctica.
b) Dispuso el rechazo de la práctica de las demás pruebas, toda vez que el sustento de su justificación fue, en esencia, similar al que presentó el acusador, y porque no es de recibo el genérico motivo alegado por el defensor, consistente en interrogar a los deponentes “sobre todo aquello que sea de su interés”, en lo que no indague la fiscalía, o con el objeto de precaver el eventual desistimiento de su práctica por parte de aquel. Con fundamento en lo anterior, declaró inconducentes los testimonios de los investigadores del CTI Jaumer Chala Ballén, Eduard Quiroga, Constanza Aristizábal, Yanidis Carvajal, Claudio Alejandro Calderón y Aliana Durán Arango.
c) Rechazó la declaración de Gilberto Rojas Luna, por no precisar el defensor sobre qué punto en concreto habría de versar su testimonio.
d) Por ausencia de pertinencia y utilidad, rechazó las de Agustín Sánchez González, José Julio Aldana, Humberto Antonio Mendoza Castillo y Daniel Alejandro Serna, quienes habrían de deponer sobre el proceder legítimo de la procesada Tatiana Oliveros en los asuntos a su cargo y su falta de incidencia en las agrupaciones armadas al margen de la ley. También rechazó el testimonio de Erminson García, pues el hecho a demostrar con él (la solicitud de dinero a nombre de la acusada) correspondería a un asunto diverso.
e) Igual determinación adoptó respecto de las declaraciones de Clara Maritza Pastrana, Carol Campo, Sheiber Cuenca Galindo, Norbey Sánchez González, Juan Carlos Portela Noriega, Hernán Ramírez Ortigoza, Juan Carlos Jiménez y Mercedes Gutiérrez, tras encontrar que con relación a algunos la defensa no ejerció la carga argumentativa de demostrar su pertinencia conducencia y utilidad y otros eran repetitivos, por aludir a aspectos tratados por otros deponentes.
f) Decretó la práctica de las declaraciones de Evangelista Méndez, Juan Carlos Rodríguez, Juan Miguel Angarita, Luis Edwin Cuenca, Mario Enrique Afanador Armenta, Pedro Campo y Melba Lorena Roncancio, pues algunos se referirían a los desplazamientos de la fiscal acusada y otros a sus vínculos con los sujetos procesales intervinientes en los procesos penales a su cargo, lo cual resulta pertinente, conducente y útil.
g) Autorizó la utilización en el juicio de algunas pruebas documentales, así como las entrevistas de Juan Carlos Rodríguez, Andrés Molina y Julio Aldana, y
h) Rechazó por impertinentes las demás pruebas documentales, tras considerar que “en dichos elementos probatorios no se indica su finalidad o ninguna relación tienen con los hechos materia de investigación”.
El apoderado de la procesada Oliveros Gutiérrez interpuso y sustentó el recurso de apelación, en los términos que enseguida se detallan.
IV. EL RECURSO
El defensor de la acusada pide la revocatoria del pronunciamiento del Tribunal sobre el decreto y práctica de pruebas solicitadas por él y por la fiscalía, en lo que tiene que ver con los siguientes aspectos:
i) El decreto para su práctica en el juicio de unos informes de policía judicial y sus anexos. Esta determinación debe revocarse porque en la providencia recurrida se dice que los informes habrán de ser introducidos en el juicio como pruebas. Tras recordar la naturaleza y fines de los informes y entrevistas como elementos materiales probatorios, y recavar en que sólo pueden ser empleados para refrescar memoria e impugnar credibilidad, señala que una vez decretado como prueba, el informe puede convertirse en documento. Precisa, entonces, que el fiscal acusador expresó en las diligencias, incluso en el escrito de acusación, que los informes habrían de ser aportados como documentos.
Admite que los informes fueron descubiertos, mas no completamente, sin que la fiscalía ni el a quo demostraran dicho descubrimiento. Por tanto, agrega, “esos informes, en lo que tiene que ver con el decreto de pruebas que se hiciera para la fiscalía, debe ser revocado de manera integral”.
ii) Testigos comunes. El Tribunal dispuso la práctica de los testimonios solicitados por la fiscalía pero, debido a una argumentación genérica e insuficiente por parte de la defensa, no accedió al interrogatorio directo de los mismos deponentes cuando los reclamó esta última, quien adujo la necesidad de interrogar sobre aquello que no examinara la fiscalía o ante la posibilidad de que el acusador desistiera de su práctica. Esta motivación para practicar esos testimonios comunes no la aceptó el Tribunal y la calificó de insuficiente.
Al no acceder al decreto de estas pruebas comunes y no advertir que a la defensa le asiste para su práctica un interés distinto que a la fiscalía, el Tribunal incurrió en un “desequilibrio de las partes”. A manera de ejemplo, menciona el “interés denodado” de la defensa en que se practiquen los testimonios de Breiner Andrés Mosquera Ortiz, Víctor Ernesto Polanía Jiménez y Cielo González Villa, interés que, según dice, aparece al elevar la solicitud y, además, “emerge de la naturaleza misma del escrito de acusación”. Por tal motivo, concluye, “pretender que cuando se hizo la petición, el haberlas sustentado en ese argumento resulta insuficiente, violenta el equilibrio de las partes y pone en riesgo la estructura del sistema acusatorio”.
Agrega que fue un error que el Tribunal se pronunciara en el sentido de rechazar las pruebas y, en cambio, no decretara su inadmisión “desde el punto de vista estricto de la posición defensiva”, con la justificación de que fue insuficiente el argumento del juicio de pertinencia.
Considera equivocado que el Tribunal apreciara que las pruebas solicitadas por la fiscalía eran pertinentes, pero que no lo eran cuando esas mismas pruebas fueron pedidas por la defensa. Por lo anterior, insiste en el desequilibrio de las partes por no disponer el Tribunal la práctica de las pruebas comunes, y dice que si la pertinencia procede respecto del acusador también debe proceder respecto de la defensa, pues la prueba le pertenece no a quien la solicita sino al juicio.
iii) Rechazo de las pruebas autónomas (no comunes) solicitadas por la defensa. Critica que el a quo rechazara, por falta de sustentación de su pertinencia, los testimonios del fiscal Gilberto Rojas Luna y de Agustín Sánchez González, cuando lo cierto es que de los hechos narrados por la fiscalía se desprende la intervención de ambos en el acontecer fáctico. Así, pretender que no existió una carga argumentativa que justificara la pertinencia de dichos testimonios es desconocer la postura del mismo Tribunal Superior de Neiva adoptada en un caso idéntico.
V. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
1. El fiscal delegado solicita que se confirme la decisión recurrida. En sustento de lo anterior, alega que el apelante desconoce el acta del 5 de noviembre de 2013, suscrita por el entonces apoderado de la acusada, en la que consta que el descubrimiento de los elementos de convicción presentados por la fiscalía se hizo de manera completa, sin que la defensa dejara constancia de lo contrario.
Agrega que en las audiencias precedentes quedó claro que los informes de policía judicial y entrevistas no serían introducidos por la fiscalía, sino que serían empleados para refrescar memoria y verificar credibilidad. Indica, además, que el apelante pretende, a través del recurso, subsanar su falta de argumentación sobre la pertinencia de la prueba, lo cual no puede ser de recibo.
Menciona que si al acusador el Tribunal le decretó las pruebas solicitadas y no hizo lo propio con las de la defensa, fue porque el primero justificó los presupuestos de pertinencia y conducencia, sin que se pueda tenerse como una correcta sustentación de dichos requisitos la necesidad de interrogar sobre lo que no indague la fiscalía o para precaver el evento del desistimiento; todo ello, por cuanto la petición probatoria es rogada, y a las partes les compete cumplir las cargas argumentativas que les corresponde, según su rol. De ser cierta la tesis del apoderado de la acusada, en todos los juicios deberían decretarse los testimonios para las dos partes.
De otro lado, ninguna relevancia acarrea para el debido proceso que el Tribunal hubiera rechazado y no inadmitido las pruebas, pues lo que la Corporación dispuso fue no practicarlas en el juicio.
2. El representante del Ministerio Público reclamó a la Corporación ad quem que se pronuncie sobre la identificación de criterios de argumentación en lo referente a la sustentación de pertinencia de la prueba común.
Dice que la Corte ha señalado que la postulación probatoria es rogada, razón por la cual es a la parte a quien compete acreditar la pertinencia, conducencia, utilidad y razonabilidad de la prueba que solicita. Pero, en lo referente a la prueba común -esto es, aclara el Procurador, cuando la defensa pide las mismas pruebas que ya ha pedido el acusador- ha dispuesto que quien la pide debe entregar elementos nuevos o adicionales a través de los cuales explique por qué requiere ese medio de prueba como directo. Pero estima que en la anterior postura hay un vacío, pues no explica cuándo la parte que requiere la prueba común ha satisfecho la exigencia de sustentación, en el entendido de que no se le debe exigir una justificación extensa y abundante.
3. El apoderado de las víctimas solicita se confirme la determinación recurrida.
Sostiene que no cabe inconformidad sobre la utilización del informe y entrevistas, pues la fiscalía no solicitó su introducción. Agrega que los anexos del informe sí fueron debidamente descubiertos por la fiscalía. Por otra parte, afirma que la defensa no cumplió con el deber de demostrar que el no descubrimiento de las órdenes de policía judicial debe conducir a la inadmisión de los elementos de prueba obtenidos con dichas órdenes; de modo que no era posible que el Tribunal inadmitiera las pruebas que solicitó la fiscalía si el defensor no argumentó con fundamento en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004.
En cuanto al no decreto de las demás pruebas reclamadas por la defensa, el apoderado de las víctimas indica que si bien es cierto se ha admitido lo que él denomina “presunción de admisión”, lo cierto es que el defensor no cumplió con la carga argumentativa para justificar la pertinencia de las pruebas solicitadas, sin que pueda entenderse que la sola enunciación de los medios de convicción permita inferir la necesidad de su práctica.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte es competente para resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa de la procesada, dra. Tatiana Oliveros Gutiérrez, contra la providencia del 28 de noviembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la decisión impugnada fue proferida en primera instancia por un tribunal, en este caso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.
El pronunciamiento de la Sala consistirá en determinar, conforme con los antecedentes procesales probados y los precisos argumentos del sujeto procesal recurrente y los de los no recurrentes, si fue acertada la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Neiva, en el sentido de admitir algunas pruebas solicitadas por la fiscalía y negar otras reclamadas por la defensa.
En tal virtud, se ocupará de verificar: i) la debida sustentación de los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas comunes solicitadas por la defensa, así como de las no comunes o autónomas; ii) el descubrimiento de los informes de policía judicial y sus anexos (entrevistas) reclamados por la fiscalía, así como los fines con los que los mismos serán presentados en el juicio oral, y iii) la incidencia en el debido proceso de la decisión del Tribunal de rechazar en vez de inadmitir algunas pruebas solicitadas por la defensa.
La Sala anticipa su decisión de confirmar la determinación recurrida. Las razones son las siguientes:
1. Justificación de los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas comunes solicitadas por la defensa, así como de las no comunes o autónomas
1.1. En lo que se refiere al sustento, por el defensor, de los mencionados requisitos respecto de las pruebas comunes, esto es, las mismas que la fiscalía solicitó para sustentar su propia teoría del caso, la Corte tiene que decir que la justificación fundada en que procede la práctica de dichas pruebas para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquello sobre lo que no interrogue la fiscalía, o bien con el fin de precaver un posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, no configura un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.
La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar. De suerte que admitir la presentación -como directo- del mismo testigo por cada uno de las partes, de entrada sugiere un evidente menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria.
Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.
Así, las finalidades de interrogar directamente sobre lo que omita la fiscalía o precaver el desistimiento de la práctica de la prueba por el oponente no son argumentos por sí mismos suficientes para entender como debidamente cumplida la exigencia de acreditar pertinencia, conducencia y utilidad de aquella, menos aún en un sistema en el que la petición probatoria es estrictamente rogada y, en consecuencia, es a ambas partes a quienes compete, según su rol y el interés que les asista, cumplir con suficiencia la carga argumentativa que convenza al director del juicio sobre acreditación de tales exigencias.
Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio. Pero, insiste la Sala, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.
Ahora bien, que el acusador desista de la práctica de un particular testimonio, generando de manera inevitable que su contraparte no pueda intervenir en el contrainterrogatorio, no vulnera, en principio, el debido proceso probatorio ni el interés de la defensa. Dicha conclusión encuentra su razón de ser en el respeto al principio de igualdad de armas, pues si la fiscalía renuncia a la oportunidad de emplear al testigo para fundar la tesis condenatoria, entonces naturalmente la defensa no tendrá interés en oponerse a una prueba de cargos que no se configuró. Téngase en cuenta que la actividad de controversia que ejerce la defensa es la reacción a una pretensión acusatoria previa: no concretándose la prueba incriminatoria no cabe lógicamente la posibilidad de controvertirla.
Es precisamente por lo anterior que si la defensa pretende servirse de la prueba común debe hacerlo con argumentos de justificación de pertinencia, conducencia y utilidad distintos a los que propone el acusador.
Tampoco cabe predicar a favor de la defensa una especie de “presunción de pertinencia, conducencia o utilidad” de unas particulares pruebas que reclama, por el solo hecho de que la fiscalía las pidió en primer lugar. Menos aún resulta permitido justificar su práctica -como lo pretende el apelante- con fundamento en que su importancia “emerge de la naturaleza misma del escrito de acusación”, como si ese razonamiento le correspondiera elaborarlo al funcionario judicial, pues, insiste la Sala, la carga demostrativa la deben cumplir ambas partes sin excepción.
Otra razón que permite desestimar la supuesta presunción de pertinencia del testimonio común es que aún cuando puede decirse, en general, que a la fiscalía, por una parte, y al procesado y su defensor, por la otra, les asiste un interés diverso en el resultado del proceso, debe tenerse en cuenta que en el tema probatorio los oponentes pueden tener afinidad de intereses (prueba de ello es el instituto de las estipulaciones). Por tanto, no es válido concluir que como el acusador demuestra el interés que le asiste para que se decrete una determinada prueba, entonces a la defensa necesariamente le debe asistir también interés en su práctica para sustentar (en sentido inverso) su teoría del caso, quedando así relevada de acreditar las exigencias de procedencia.
De allí que no quepa predicar, como así lo hace el apoderado de las víctimas y lo sugiere el apelante, la existencia a favor de la defensa de la aludida “presunción de pertinencia” de las pruebas que ya pidió el acusador, como si al juez de conocimiento le correspondiera desarrollar el deber de justificación que solamente les compete a las partes. Si así fuera, debería admitirse, sin necesidad de justificación adicional, que como la fiscalía demostró suficientemente los requisitos para la práctica probatoria, entonces la defensa queda relevada de hacerlo, pues tal conclusión evidentemente generaría un desequilibrio de las partes, idéntico al que el recurrente pregona.
Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la fiscalía. Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a la misma prueba es bien disímil para ambos. Es así que en un sistema en el que la práctica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no le está dado reclamar la práctica de una determinada prueba “a ver qué pasa” o “por si acaso”, pues debe tener claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de conocimiento -deber que también le corresponde a la fiscalía- qué es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acreditar lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.
Lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asiste a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la procedencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte, pues sería tanto como concederle al contradictor la idoneidad de la prueba para demostrar su teoría del caso y no la propia. Además, no son extraños los casos en que al acusador y al acusado les puede asistir un interés común en la práctica probatoria, razón por la cual, insiste la Corte, no es posible presumir que para dicha práctica exista en todos los casos un interés opuesto.
1.2. Que la prueba es del juicio y no de quien la pide -como lo asegura el impugnante- es un aserto de cabal aplicación en el sistema procesal penal de tendencia mixta, regido por la Ley 600 de 2000, pero no es del todo exacto en el proceso de estructura acusatoria, pues este último es de carácter adversarial, de suerte que a cada parte -y no al juzgador- le compete acreditar su interés y necesidad para postular la petición probatoria, toda vez que, como lo ha dicho y repetido la Corte, “la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme la pretensión que ésta tabula en el proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a título de carga específica, no solo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad” (CSJ SP, providencia del 26 de octubre de 2007, Rad. No. 27608, reiterada en auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382).
Naturalmente, una vez decretada la prueba esta puede ser conocida y controvertida por las partes enfrentadas en el momento de su práctica durante el juicio, pero con ciertas limitaciones, pues, en el caso específico del testimonio, quien lo pidió para sí puede interrogar ampliamente y sin limitaciones (interrogatorio directo), mientras que quien no lo hizo podrá indagar al declarante a través del contrainterrogatorio, el cual solamente puede versar sobre los temas y respuestas que hubieran sido expresados con ocasión del cuestionario directo formulado por su oponente. Esta situación no viola el derecho de igualdad de las partes o el equilibrio debido, sino que es una de las características básicas del principio acusatorio, tal como lo acogió el legislador, según la libertad de configuración que le asiste.
Lo anterior apunta a que aún cuando acusador y acusado pueden intervenir en la controversia de la prueba solicitada por el otro, de todos modos cabe una relativa prevalencia a favor de quien la pidió para demostrar su propia teoría del caso. Y tal cosa no opera solamente a favor del acusador sino también del acusado, pues si este último solicita una determinada prueba testimonial para demostrar su caso y la fiscalía no lo hace, esta no podrá tampoco interrogar de manera directa, sino sujeta a las restricciones del contrainterrogatorio.
Respecto de lo dicho en precedencia, la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382, reiterado el 5 de junio de 2013, rad. 41127) tiene dicho que mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, con sustento solamente en que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga aquella, o pueda surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante. Menos aún, agrega ahora esta Colegiatura, con la sola finalidad de precaver el eventual desistimiento la práctica probatoria por el oponente.
Admitir lo contrario conduciría a desconocer el carácter de adversarios del proceso, pues ya no se trataría de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, sino apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatorios y, en consecuencia, decide esperar que el trámite de la audiencia o las falencias de su contradictor le ofrezcan las herramientas que no se preocupó por allegar oportunamente. Por tanto, no puede la parte justificar la procedencia del testimonio común, en los términos en que la ley lo exige, afirmando que su conducencia, pertinencia y utilidad asomará solo de forma eventual, y respecto de temas que le puedan interesar, una vez se halle rindiendo su declaración el testigo, o para precaver el desistimiento de la parte contraria.
En conclusión, ha dicho esta Sala, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud” (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382.).
1.3. En respuesta a lo peticionado por el agente del Ministerio Público, dígase que, aparte de lo reseñado en precedencia, no es del caso particularizar los criterios sobre una adecuada fundamentación de los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad cuando se trata de pedir pruebas comunes, pues la satisfacción de esa exigencia le corresponde decidirla al funcionario de conocimiento, frente a la situación de cada caso particular.
Lo cierto es que el interesado debe justificar los presupuestos de pertinencia (que el tema de la prueba se relacione con el tema del proceso), conducencia (que la prueba sea apta para acreditar lo que se quiere demostrar a través suyo) y utilidad o necesidad (que la prueba haga falta, de modo que sin ella lo que se pretende acreditar no entraría al proceso), cuidándose de incurrir en alusiones genéricas.
Así mismo, quien reclama la prueba debe olvidarse de que a su favor opera alguna presunción que lo releve de cumplir la carga argumentativa encaminada a justificar la procedencia probatoria, razón por la cual debe evitar reclamar la prueba como un remedio a un eventual desistimiento de la contraparte o para cubrir sus hipotéticas omisiones. En el mismo sentido, dígase que como la sistemática del juicio oral de corte acusatorio de todos modos le ofrece a la contraparte la oportunidad de realizar un contrainterrogatorio y eventualmente un contra redirecto, entonces la petición de la práctica de pruebas comunes debe venir acompañada de razonamientos a partir de los cuales pueda evidenciarse que esos mecanismos de controversia no son suficientes para los propósitos de la parte.
1.4. En el caso presente, se tiene que la defensa en verdad justificó la procedencia de las pruebas comunes con el fin de prever el desistimiento de su práctica por la fiscalía y para preguntar sobre lo no indagado por aquella, sustento que, como ya se dijo, no es conducente para los efectos de una cabal justificación de procedencia. No obstante lo anterior, solamente respecto de los testimonios de Jorge Eliécer Valbuena Farfán, Andrés Molina Llanos y Pompi Arubal Pinzón Barón, el defensor desarrolló un argumento de pertinencia, conducencia y utilidad adecuado para disponer su práctica y evidentemente distinto al que propuso la fiscalía. Así lo advirtió la Corporación a quo y por ese motivo accedió a su práctica.
No ocurrió lo propio respecto de los testimonios de los investigadores del CTI, pues de ellos solamente dice que depondrán sobre los temas que sean de interés para la defensa y no hubieren sido abordados por la fiscalía, sin presentar una justificación distinta a la del acusador. Igual de genérico y vacío, por no decir casi inexistente, resulta el sustento encaminado a acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica de los testimonio de Gilberto Rojas Luna, Juan Carlos Jiménez, Juan Carlos Portela Noriega y Mercedes Gutiérrez, pues no precisa dichos requisitos con el debido rigor, además de no aportar nada distinto de lo anotado por la fiscalía, y sin que pueda tenerse el recurso como la oportunidad para subsanar la escasa argumentación de justificación.
En lo que tiene que ver con las declaraciones de Sheiber Cuenca Galindo, Norbey Sánchez González y Hernán Ramírez Ortigoza, el defensor, si bien enunció sobre qué asuntos habrían de testificar, lo hizo de manera excesivamente genérica y sin mención alguna sobre la necesidad o utilidad de los mismos frente a los hechos objeto de acusación.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con la petición para la práctica de los testimonios de Agustín Sánchez González, José Julio Aldana, Humberto Antonio Mendoza Castillo, Daniel Alejandro Serna y Erminson García, resulta evidente que los hechos sobre los que aquellos habrían de testificar no guardan relación con los que aquí fueron objeto de acusación, sino que pretenden descartar irregularidades en el trámite de otros procesos; en particular, respecto del segundo de los mencionados, el defensor no explicó qué idoneidad tendría el deponente para introducir el organigrama de un bloque de las autodefensas y qué utilidad le reporta tal cosa al proceso, por lo que la practica de los citados testimonios deviene claramente impertinente e inútil.
La petición de la defensa encaminada a obtener las declaraciones de Breiner Mosquera Ortiz, Armando Cuéllar Arteaga, Cielo González Villa y Gerardo Andrade Lozada se fundan en la necesidad de cubrir los temas que no aborde la fiscalía en el interrogatorio directo y de precaver un posible desistimiento de su práctica, sustentación que, como ya se advirtió, resulta manifiestamente insuficiente.
Además de todo lo dicho, la justificación de pertinencia, conducencia y utilidad elaborada por el defensor es, en esencia, similar a la expuesta por la fiscalía, razón por la cual su controversia bien podría realizarse a través del contrainterrogatorio, sin que el defensor hubiera precisado las razones por las cuales este mecanismo no le será suficiente para lo que pretende demostrar.
Esta última falencia se observa por igual en la exposición de los presupuestos de procedencia de los testimonios de Víctor Polanía Vanegas, Gloria Constanza Vanegas Gutiérrez, Héctor Osorio Botello, Miguel Ángel Bojacá Rojas, Fredy Gregorio Díaz Alarcón y Sergio Tovar Rojas, pues poco dice el defensor distinto a las razones de la fiscalía, lo que permite concluir que no hay razón para inferir que su controversia no pueda llevarse a cabo a través del contrainterrogatorio, o bien de un posible contra redirecto.
Respecto del anterior razonamiento, la Corte reitera lo dicho en líneas anteriores en cuanto que el solo hecho de que la fiscalía hubiera pedido estas pruebas para sí, o bien que las personas cuya declaración se reclama figuren en el escrito de acusación, no genera a favor de su contraparte una especie de “presunción de pertinencia”, a partir de la cual la defensa quede relevada de sustentar con suficiencia las exigencias argumentativas encaminadas a soportar la práctica probatoria.
Lo dicho en los acápites anteriores queda resumido en la siguiente tabla, en la que se relacionan -según aparece en el soporte fílmico correspondiente- los argumentos presentados por la defensa para justificar la práctica de los testimonios (comunes y no comunes) que finalmente le fueron denegados, con el correlativo ejercicio de sustentación elaborado por el acusador, en los casos en que la identidad de justificación con la del acusador fue el motivo para la inadmisión:
Testigo solicitado
Argumentos de perti-nencia, conducencia y utilidad presentados por la fiscalía
Argumentos de perti-nencia, conducencia y utilidad presentados por la defensa
Breiner Mosquera Ortiz
(común)
Fue amigo y laboró con la dra. Oliveros, viajó al Urabá antioqueño y tiene información de primera manos sobre lo que sucedió allí y en Neiva. Relacionado con el delito de concierto, tiene información sobre la orden de dar muerte a Valbuena Farfán; depondrá además sobre su relación con Andrés Molina Llanos.
Estrechamente relacionado con el delito de concierto para delinquir. Participó en los hechos y, según la acusación, podrá deponer sobre el viaje a Urabá y el encuentro de la procesada con alias la Guagua y los temas tratados. Será interrogado en caso de que la fiscalía desista de su testimonio y en lo que ésta no cuestione.
Andrés Molina Llanos
(común)
Privado y condenado por tráfico de estupefacientes, capturado en el Urabá antioqueño, acompañó como conductor a la fiscal Oliveros a dicho lugar, y declarará sobre los hechos relacionados con el viaje.
Informará sobre su condición de falso testigo, según consta en documentos descubiertos por la defensa, lo cual desestimará las versiones que hasta ahora se conocen. Será interrogado en caso de que la fiscalía desista de su testimonio y en lo que ésta no cuestione.
Víctor Polanía Vanegas
(común)
Ex alcalde de Palermo (Huila), conoció de un proceso que manejó la fiscal Oliveros, sabe de situaciones irregulares en ese proceso y de un montaje en su contra que se le hizo en el mismo.
Dirá si la procesada le pidió dinero por no adelantar un proceso en su contra (delito de concusión) y que lo dicho sobre él en el escrito de acusación configura una errónea interpretación de su entrevista.
Armando Cuéllar Arteaga
(común)
Gerente de la firma Coomotor en Neiva, dijo haber sido víctima de solicitudes de dinero por parte de la fiscal Oliveros y la abogada Melba Roncancio, por intermedio de terceros. Referirá la actuación procesal surtida en su contra en el despacho de la hoy acusada por vínculos con las autodefensas.
Con él la fiscalía acusa por el delito de concusión. Será interrogado sobre los temas que no aborde la fiscalía, en especial en lo referente al proceso adelantado por la Fiscalía 58 de DDHH, si el mismo existió y el trámite que se le dio después de la declaración jurada. Acreditará la ajenidad de la procesada con los hechos y que aquella no pidió dinero o dádivas.
Cielo González Villa (común)
Como ex gobernadora del Huila, le consta la actividad de la fiscal Oliveros quien la buscó insistentemente y le puso citas en repetidas ocasiones a través de su secretaria Gloria Constanza Vanegas. Refiere lo relativo a las exigencias que se le hacían para realizar contratos y nombramientos en el Huila, entre otros el de Polanía Castillo. Dirá cómo la hoy acusada le ofreció información de un expediente en su contra a cambio de prebendas en la gobernación del Huila.
Su testimonio, como ex alcaldesa y ex gobernadora del Huila, es pertinente porque según su entrevista la procesada no cometió delito de concusión, afirmación que fue mal interpretada por la fiscalía. Será interrogado en caso de que la fiscalía desista de su testimonio y en lo que ésta no cuestione.
Gloria Constanza Vanegas Gutiérrez
(común)
Fue secretaria de la anterior. Confirmará la insistencia de Oliveros para contactar a aquella y los motivos para ello (delito de concusión).
Como secretaria de Cielo González corroborará lo dicho por esta y sobre la exculpación de la procesada.
Héctor Osorio Botello
(común)
Fue alcalde de Neiva y pondrá en conocimiento que la fiscal Olivera lo citó en Bogotá y le brindó información sobre el expediente en su contra, a cambio de contratos de prestación de servicios y de obras públicas en una entidad oficial de Neiva.
Demostrará que no tiene ninguna relación con la acusada, ni ella le ha pedido nada, ni ha realizado actuación en nombre de ella relacionada con el delito de concusión.
Miguel Ángel Bojacá Rojas
(común)
Comandante de la Policía del Huila, fue visitado en Bogotá por la fiscal Oliveros, quien le recibió una declaración bajo juramento, en la que la funcionaria le expresó que le colaboraría, al tiempo que le formuló cargos por supuestos vínculos con los paramilitares. Según dice, la fiscal dijo que le archivaría el caso a cambio de que le colaborara con unos traslados irregulares de internos. Por elevar esas solicitudes de traslado la funcionaria judicial estaría pidiendo dinero a terceros.
Este funcionario dirá que nunca habló de traslados ilegales con la acusada; conoce el manejo de las peticiones formales en el ejercicio del cargo de la funcionaria Tatiana Oliveros, los cuales son objeto de la acusación.
Fredy Gregorio Díaz Alarcón
(común)
Mayor de la Policía Nacional, le consta las visitas y peticiones irregulares que le hizo la fiscal Oliveros al general Bojacá Rojas, el motivo y las solicitudes de traslados de internos.
La defensa probará que lo dicho por este mayor de la Policía Nacional fue sacado de contexto por la fiscalía en la acusación. Relacionado con los delitos de concusión y asesoramiento ilegal.
Sergio Tovar Rojas
(común)
Investigador del CTI ante el despacho de la fiscal Tatiana Oliveros, la transportó a Ibagué con motivo de las audiencias en un proceso contra alias El indio; así mismo transportó a la abogada Melba Roncancio, lo que demostrará el asesora-miento y el acuerdo para adelantar una defensa acorde con los intereses de alias El indio.
Dirá si percibió actos ilegales en el despacho de la fiscal Oliveros (delitos de concusión, falsedad, asesoramiento ilegal)
Gerardo José Andrade Lozada
(común)
Narrará un encuentro con la fiscal Oliveros, en la que le hicieron afirmaciones sobre procesos adelantados por aquella contra Polanía Vanegas, de los cuales se deduce la posibilidad de que los investigados fueran a la cárcel si no le colaboraban a la funcionaria.
Aclarará cómo la procesada pidió dinero o dádivas a terceros, dirá quién lo ha amenazado y si es por este proceso. Declarará con el fin de precaver un posible desistimiento de la fiscalía.
Investigadores del CTI:
-Jaumer Chala Ballén, -Eduard Quiroga, Constanza Aristizábal,
-Yanidis Carvajal,
-Claudio Calderón, –
-Eliana Durán Arango.
Declararán sobre los temas que omita la fiscalía, sobre lo que sea de interés para la defensa. Relacionados con todos los delitos.
Gilberto Rojas Luna
Fue el fiscal que le dio la libertad a alias La Guagua; depondrá sobre los hechos relacionados con los delitos de concusión y asesoramiento ilegal.
Clara Maritza Pastrana
Conoce los hechos de la acusación, pues percibió cuando Armando Cuéllar solicitó los servicios de Melba Roncancio
Karol Campo
Ahijada de Armando Cuéllar, depondrá sobre las circunstancias en que le recomendó a la abogada Melba Roncancio y sobre otros temas no mencionados por la fiscalía.
Sheiber Cuenca Galindo
Como apoderado de Armando Cuéllar; dirá qué gestiones adelantó a favor de aquel y si denunció el delito de concusión.
Norbey Sánchez González
Como hermano de alias El indio, dirá que este no contrato a la abogada Melba por sugerencia de Tatiana Oliveros y depondrá sobre los traslados de aquel (delito de asesoramiento ilegal).
Juan Carlos Portela Noriega
Como guía turístico en el Urabá antioqueña, relacionado con el delito de concierto para delinquir.
Hernán Ramírez Ortigoza
Investigador de la oficina de la fiscal Oliveros, declarará sobre los hechos materia de investigación, específicamente procesos y manejo de vencimiento de términos (delitos de asesoramiento y prevaricato)
Juan Carlos Jiménez
Asesor del Congreso de la República, es pertinente porque acompañó el proceso seguido contra la acusada
Mercedes Gutiérrez
Madre de la procesada, es pertinente porque dirá que los hechos no existieron.
Agustín Sánchez González
Demostrará que no recibió beneficios de la fiscal Oliveros (delitos de concierto y asesoramiento ilegal).
José Julio Aldana
Declarará sobre la legalidad de las actuaciones de la procesada en lo referente a su postulación en Justicia y Paz; introducirá el organigrama del bloque Conquistadores del Yarí de las AUC y dirá que los hechos por los que fue investigado Armando Cuéllar (sus vínculos con las autodefensas y un homicidio en la vereda San Ambrosio) fueron denunciados por él. Dirá que su postulación a Justicia y Paz fue previa al conocimiento de la fiscal Oliveros.
Humberto Antonio Mendoza Castillo
Corroborará la legalidad de las actuaciones de la procesada en la investigación seguida contra Armando Cuéllar, señalado de vínculos financieros con las AUC (relacionado con concierto para delinquir, concusión y asesoramiento)
Daniel Alejandro Serna
Demostrará que no tenía injerencia en el bloque Conquistadores del Yarí de las autodefensas y que no recibió beneficios de la procesada (delitos de concusión, concierto y asesoramiento ilegal).
Erminson García
Depondrá sobre las circunstancias en que fue víctima de solicitudes de dinero a nombre de la fiscal Oliveros (delito de concusión)
1.5. Ningún razonamiento de pertinencia, conducencia o utilidad elaboró el defensor para justificar la práctica de la prueba documental, pues basta advertir que en la mayoría de casos se limitó a enunciar el elemento material probatorio y el declarante que lo introduciría. Por tanto, razón le asistió al Tribunal al disponer su inadmisión. Tampoco al sustentar el recurso de apelación el sujeto procesal discurrió sobre una indebida negativa por parte del a quo.
1.6. Son los anteriores los motivos por los que esta Magistratura comparte las razones del Tribunal para inadmitir la práctica de algunas de las pruebas reclamadas por la defensa.
En lo que tiene que ver con las restantes inconformidades planteadas por el recurrente, la Sala tiene que decir lo siguiente:
2. Descubrimiento de las informes de policía judicial y sus anexos, finalidad de su empleo. Ninguna irregularidad existe en que la corporación de conocimiento hubiera dispuesto la utilización en el juicio por la fiscalía de los informes de policía judicial y sus anexos, pues los mismos fueron debidamente descubiertos de manera oportuna: así lo concluyó el agente del Ministerio Público y así consta en el acta del 5 de noviembre de 2013 que en la misma diligencia preparatoria fue exhibida por el representante del ente acusador.
Adicionalmente, téngase en cuenta que -contrario a lo que sugiere el impugnante- dichos informes, especialmente las entrevistas anexas, no serán en ningún momento introducidas como prueba documental, sino para los específicos efectos que consagra la norma, esto es, el refrescamiento de la memoria del deponente y la impugnación de su credibilidad, razón por la cual serán utilizados, mas no incorporados físicamente a la actuación.
Así lo pidió el fiscal acusador, como quedó plasmado en el acápite de antecedentes procesales, y así lo entendió el Tribunal al decretar su práctica. Será, entonces, al Tribunal de instancia a quien corresponda vigilar que el uso de las entrevistas en el juicio esté acorde con lo solicitado por la parte y autorizado en la audiencia preparatoria.
3. Sobre la incidencia del rechazo y no la inadmisión de las pruebas. Por último, no existe irritualidad trascendente en el pronunciamiento del Tribunal Superior de Neiva, cuando dispuso el rechazo en lugar de la inadmision de la petición de la práctica de algunas de las pruebas reclamadas por el defensor, pues ninguna duda cabe de que la razón de la negativa que la parte recurrente hoy cuestiona no es otra que el incumplimiento de la carga argumentativa exigible.
Recuérdese que la inadmisión probatoria opera cuando, superados los problemas de licitud y legalidad (en ese orden), no se cumplen los requisitos de pertinencia (que el tema de la prueba se relacione con el tema del proceso), conducencia (que la prueba sea apta para probar lo que se quiere demostrar a través suyo) y necesidad (que la prueba sea jurídicamente relevante, es decir, que haga falta, de modo que de no traerse al proceso, lo probado a través suyo quedaría sin acreditarse). En contraste, los conceptos de rechazo y exclusión probatoria están más vinculados con la violación de derechos y garantías fundamentales.
Por lo tanto, ciertamente no es lo más riguroso hablar, como lo hizo el a quo, del ‘rechazo’ de algunas pruebas sino de su ‘inadmisión’, si lo que quiso expresar fue que la solicitud de práctica no sustentó las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad. No obstante lo anterior, en tanto quedaron claras las razones de la decisión apelada, la confusión carece de relevancia.
4. En conclusión, por las razones anteriores y como así lo anticipó la Sala, la providencia impugnada habrá de confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
VII. R E S U E L V E
CONFIRMAR la determinación apelada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria