SP5395-2015(43880)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MARÍA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ MUÑOZ   

Magistrada ponente  

SP 5395-2015  

Radicación N° 43880  

(Aprobado Acta No.  159)   

Bogotá  D.C.,  mayo  seis  (6)  de dos mil  quince (2015).   

VISTOS  

Celebrada  la  audiencia  de  sustentación  oral,  procede  la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario  de  casación  interpuesto  por el Fiscal 52 Delegado ante los Jueces Penales de  Circuito   -Unidad   CAIVAS-  de  Pasto  contra  la  sentencia del 17 de julio de 2013, a través de la cual  el  Tribunal  Superior  de  la  misma ciudad revocó el fallo proferido el 30 de  agosto  anterior  por  el Juzgado Quinto Penal del Circuito también de la misma  sede   que   había  condenado  a  CTER  como  autor  responsable  del  delito  de  acceso  carnal  violento  agravado para, en su lugar, absolverlo de dicha ilicitud.   

HECHOS  

La  situación fáctica base del proceso se  declaró  por  el ad quem de  la siguiente manera:   

Los acontecimientos históricos que han dado  origen  a  la presente investigación penal reportan que para el mes de marzo de  2009         la         jovencita        LDPG1 contaba con quince (15) años  de  edad  y  estudiaba  en  una  institución  educativa  rural  ubicada  en  el  corregimiento  de  (…)  del  municipio  de  (…),  a  la cual se desplazaba a  caballo  desde  su  casa  en  compañía  de su hermanito. Desde el año 2006 el  semoviente  era  dejado  en  la  casa  del  señor  CTER mientras acudían a sus  actividades  académicas,  el  cual  también  era  el punto de encuentro con su  consanguíneo  cuando  se  trataba  de  regresar a su residencia. El día de los  hechos,  cuya fecha del mes y año citados no se precisa, la menor ha llegado al  lugar  sola  porque  salió  más  temprano  de  clases  y fue invitada por ER a  ingresar  a  ella para guarecerse de una fuerte lluvia que caía, ubicándose en  una  habitación  y  sentándose  en  una  cama,  en donde se le entregaron unos  libros  para  que los leyera mientras transcurría el tiempo, momento en el cual  indicó  la jovencita que el sujeto cerró la puerta, la agarró fuertemente del  brazo  para que no saliera ni gritara, procediendo a tocar su cuerpo, levantarle  la  falda del uniforme del colegio, la lanzó a la cama, le abrió con violencia  las piernas para accedería carnalmente en contra de su voluntad.   

Como  producto  de  esa relación quedó en  embarazo  y dio a luz a una niña nacida el 21 de diciembre de 2009, la cual fue  posteriormente reconocida por CTER como padre.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1.   Con   sustento  en  la  información  suministrada  por  la Comisaria de Familia del municipio de (…)  ((…)),  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  inició indagación, al cabo de la cual  solicitó  de  un  juez  de  control de garantías orden de captura en contra de  CTER,   la   cual   se  materializó el 4 de julio de 2012.   

2.  En  esa  misma  fecha,  ante el Juzgado  Segundo  Penal  Municipal  de Pasto, durante audiencia preliminar concentrada se  legalizó    la   aprehensión   de   ER;  luego  de  lo  cual  el ente acusador formuló imputación en su  contra    por    el    delito   de   acceso   carnal   violento   a   quien   se  afectó       con  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva en establecimiento carcelario.   

3.   El 31 de agosto ulterior, la  Fiscalía  52  Delegada  ante  los Jueces Penales de Circuito -Unidad CAIVAS- de  Pasto         presentó   escrito   de  acusación  contra  el  imputado por el delito de acceso carnal violento agravado (arts. 205  y  211-6  del  C.P.).  La  subsiguiente audiencia de formulación la realizó el  Juzgado  Quinto  Penal  del  Circuito  de  la  misma  ciudad el 12 de septiembre  postrero.   

4.  El 1° de febrero de 2013 el mencionado  despacho  judicial  llevó  a cabo la audiencia preparatoria, en tanto el juicio  oral  lo inició el 18 de marzo del mismo año, culminándolo con el anuncio del  sentido del fallo de carácter condenatorio.   

5.  La  lectura  de  la sentencia anunciada  ocurrió  el  30  de  agosto  posterior.  En  ella  se  condenó  a CTER  a  la  pena  principal  de  ciento  noventa  y  dos (192) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo lapso de la  principal,  como  autor  penalmente  responsable  del  delito  por el cual se lo  acusó.  Así  mismo,  no se le otorgó el subrogado de la condena de ejecución  condicional ni el sustitutivo de la prisión domiciliaria.   

6.  Contra  la  anterior determinación, la  defensa  y  el  representante  del  Ministerio Público interpusieron recurso de  apelación,  motivo  por  el cual se pronunció el Tribunal Superior de Pasto el  26  de  febrero  de  2014, en sentido de revocarla integralmente y, en su lugar,  absolver   a   ER  de  la  conducta objeto de acusación.   

7. Inconforme con lo decidido, el Fiscal 52  Delegado  ante  los  Jueces Penales de Circuito -Unidad CAIVAS- de Pasto acudió  al  recurso extraordinario de casación que sustentó oportunamente, presentando  la respectiva demanda, en la cual formuló dos cargos.   

8. Mediante auto del 11 de agosto de 2014 la  Corte   admitió  el  libelo.  Por  tanto,  ordenó  realizar  la  audiencia  de  sustentación  oral  regulada en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906  de 2004, celebrada la cual es del caso emitir el fallo de rigor.   

LA  DEMANDA   

En  las  dos  censuras  propuestas el actor  acusa  al  Tribunal  de  violar  en  forma  indirecta  la  ley  sustancial, como  consecuencia  de  incurrir en errores de hecho por falso raciocinio y de derecho  por falso juicio de legalidad, respectivamente.   

En el primer reparo  comienza  por advertir que el debate gira en torno de si la prueba obrante en el  plenario  constató  la  existencia  del elemento violencia del delito de acceso  carnal  violento  atribuido  o  su  aceptación  por  la víctima, cuya ausencia  condujo al Tribunal a absolver al acusado.   

En ese contexto, insiste sobre la necesidad  de  delimitar  el  concepto  “y  descartar  como lo  haremos,  que  únicamente sea de tipo físico o que contenga expresiones graves  y  reiteradas  cuando  se trata de violencia moral, pues tiene un mayor alcance,  que  es  el  enervar dicha voluntad, el imponer un comportamiento por raciocinio  interno   de   la  víctima,  de  aceptación  para  evitar  cualquier  tipo  de  retaliación”.   

Lo anterior, a fin de determinar si la menor  LDPG      permitió  voluntariamente  el  acceso  carnal  o su voluntad se doblegó frente a actos de  ER,  así éstos no tengan  el  carácter  de  gran  violencia,  “pues baste la  producción  del  miedo  dentro  de  los  márgenes  intelectuales,  sociales  y  físicos  de  la persona afectada”. Para ello, acude  a  la  noción desarrollada por la Corporación Humanas en donde se ha realizado  un estudio de la jurisprudencia existente sobre el tema.   

De  ese  modo,  encuentra  que la violencia  también  se  despliega  aún  frente  a  formas sutiles de presión sicológica  “así  parta  de  breves compromisos físicos, como  apretar  la  mano,  lanzarla a la cama, decirle simplemente que guarde silencio,  bien  pueden  producir la inmovilidad, la obnubilación y hasta el abandono ante  la voluntad del otro”.   

Así  la  cosas,  era  imperativo  para  el  Tribunal    “examinar   y   calificar   tanto   la  credibilidad,  como su calidad como medio de prueba y no descartarla simplemente  porque  no tuvo unos alcances sangrientos (en lo físico) o tétricos (en cuanto  lo    moral),    porque   LDPG   sí   dijo   que   la   hubo   y   generó   un  contexto”.   

Acto  seguido,  aduce  que  no traiciona la  legalidad  el  hecho  de  que  tanto la niña como su familia no hayan puesto en  conocimiento  de  las  autoridades  judiciales  la ocurrencia del ilícito y que  ello  sólo  sobrevino  a instancias de la actuación de los servicios médicos,  para  lo  cual  se  han  de  considerar  los fenómenos sociales o idiosincrasia  propia  de la región, que no generó a favor de la menor, un apoyo por parte de  su propio padre y maestros.   

Al  contrario,  estima, fue precisamente la  confianza   generada   por   el  servicio  de  cuidado  del  semoviente  en  que  LDPG   y su hermano se  movilizaban  a  sus  estudios,  sumada  a  la ascendencia social de CTER  , y “no  la   permanencia,   quehaceres  (cambiarse  de  ropa  por  ejemplo),  relaciones  amistosas   (pedir   dinero   en   poca  cantidad)”  pretextados  en  la  prueba de descargo y que en parte han sido aceptados por la  víctima, “lo que lleva a una persona de escasos 15  años,  sin  una  cultura  sexual  (ella así lo ha manifestado y ninguna prueba  legal  lo  contradice)  a  considerar  en  sus adentros que cerrar la puerta, el  fenómeno  climático de la lluvia, tomarla del brazo y ubicarla en la cama (que  se  sentó  o  se acostó es intrascendente y darle calidad de contradictorio es  llevar  a  puntualidades  casi  morbosas  en  el  caso), la llevaron a sentir un  fenómeno  personalísimo  de  temor,  a punto de quedar inmóvil. Eso lo debió  entender  el  Tribunal como violencia en el género de error de comportamiento e  impedir  en su psiquis la disposición de la defensa de su cuerpo”.   

Este aspecto, destaca, no fue advertido por  el  ad quem descartando con  ello  la  posibilidad de que el elemento violencia del tipo penal no alcance una  connotación  de gravedad, fuerza física o moral “a  la  luz  del criterio que de ello pueda tener una persona adulta, preparada y en  un  entorno  cultural  distinto”, en tanto no puede  negarse,  como regla de la experiencia, “que dada la  combinación  de  circunstancias  (como  lo  ha  advertido  la  Corte y se citó  antes),  en  una  persona  con  débil  estructura  social,  plena de ignorancia  sexual,  se  dieron tales circunstancias y temores, a punto que quedar inmóvil,  se  debe  denominar  resultado de la invasión de ánimo, que no es otra cosa lo  que  hace la violencia por sutil que sea, a partir de una insinuación de que se  quede callada”.   

Además, se dejó de lado que el despliegue  por  parte  de  la  víctima  de gestos de desaprobación o rechazo hubiera sido  infructuoso,  en  atención  al sitio donde se encontraba, el factor climático,  la  lejanía de su hogar y colegio y, “especialmente  el   enfrentamiento   a   la   credibilidad   (como   está  sucediendo  con  el  reconocimiento  que  se  hace  en la sentencia de la supuesta calidad social del  acusado)”,   lo   cual,  “rompe  la  lógica  y la sana crítica”. Es más,  añade,  “habrá  que  entender  que la inmovilidad  predicada  por LDPG, pudo generar en ella, el olvido de situaciones propias como  fecha,  hora,  lo  que  tenía puesto; pues nadie ha discutido que ella, una vez  regresó  a  su  hogar,  se  bañó  con  la  ropa  puesta  y  eso no pudo pasar  desapercibido  en  la  segunda  instancia.  De allí que la claridad que echa de  menos  la  sentencia  demandada,  se torna en excesivamente exigente frente a la  consideración  que una niña puede tener de violencia y de miedo”.   

En cuanto al planteamiento del ad  quem  según el cual no se advierten  actos  de  defensa  de  la menor para colegir la comisión de la conducta porque  cedió  ante  la  simple sujeción de su brazo y la orden de permanecer callada,  alude  que  al  respecto  no  es  viable  construir  tarifas  de comportamientos  válidos,  sin que se pueda descalificar al pánico, cuya realización deja a la  víctima  a merced del agresor sin que se pueda confundir con el consentimiento,  pues  “esa parálisis no puede ser interpretada como  una  autorización  de  uso del cuerpo, sino como una afección suficiente de su  decisión     y     carácter”.        

Si  el  acto  hubiera  estado  precedido de  consentimiento,  como  mal  lo  entiende  el Tribunal, no podía desconocerse la  situación  lógica  surgida  tanto  de  la  prueba estipulada como del dicho de  LDPG,  en  cuanto  a que a  partir   de   la   violación   ella  no  volvió  a  esa  casa  y  CTER   nada   hizo   por  mantener  una  relación  amorosa  y  sexual,  la  cual,  conforme  lo  exponen  los apelantes,  existía  entre  ellos.  En efecto, “si el evento no  hubiese  sido  traumático  ni  precedido  de  violencia,  con toda seguridad el  hombre  acompañaba  en  su  embarazo  a la niña, se hubiera hecho pública esa  relación  de pareja y no la sometía al escarmiento de dudar de su paternidad y  recurrir  a  la  prueba de ADN. Esa conclusión es de sentido común y por tanto  contraria     a     la     que     llegó    el    H.    Tribunal”.   

En   relación   con   el  argumento  del  ad quem conforme al cual la  menor  ingresó  voluntariamente a la vivienda del acusado y a su habitación no  obstante  éste  ya  había patentizado un interés directo en tener un contacto  físico  con  ella de lo cual infirió que el acto fue consentido, hechos que la  misma  víctima  relata  en su declaración jurada al afirmar que en oportunidad  anterior  ya  la  había  abrazado,  ante  lo  cual  le  cogió  miedo, también  riñe  con la lógica, pues  el  lugar  era  frecuentado  por  ella  no  por  interés en el hombre, sino por  necesidad de obedecer un mandato paterno.   

Adicionalmente, fue al lugar, el día de los  hechos,  porque  no  hubo  clase  y se despidió de sus compañeras porque ellas  vivían  en  otra  vereda  y  la  niña  debía esperar a su hermano. Por tanto,  exigir  que  no  debió acudir al sitio, resulta ilógico, como igual que debió  salir  corriendo  ante  una  invitación  a  leer,  máxime  cuando “nadie  ha  contradicho  que  ER  impuso una talanquera, como era  cerrar  la puerta durante el evento sexual, esto es suficiente para notar que la  niña  no podía hacerlo. A ello debe incrementarse el inesperado comportamiento  de  quien  se  dice  es  el patriarca de la región, que contrariando el respeto  debido  a la niña, se ubica en el mismo sitio. Era éste quien debía evitar el  contacto  con  alguien  que  no  es de su edad, con quien no tiene una relación  permanente  y estable y, no pensar que por $10.000 que alguna vez le dio, le iba  a entregar su cuerpo”.   

Por  lo mismo, insiste, resulta contrario a  la  lógica   confundir  la  falta de reacción con la permisión, toda vez  que  el  tipo penal correspondiente exige como elemento la violencia y no que la  víctima  tenga  la  obligación  de  oponerse,  precisamente por las múltiples  reacciones que una imagen violenta pueda generar en ella.   

Aplicable al caso, por tanto, emana la misma  regla  de  experiencia  derivada del hurto calificado por la violencia (art. 240  núms.  1-2 del C.P.) y agravado por atacar bienes móviles como celulares (Art.  241   núms.   5-10  ib.),  “comúnmente   denominado  raponaso”,  de  corriente  acontecer  y  que  tienen  en  alerta y peligro a  cualquier  ciudadano  por  cuanto  han trascendido incluso hasta la muerte de la  víctima,  “muchas,  pero  muchísimas  veces,  el  agredido  al  perder  su  bien (celular), considera que no haber sido lesionado,  resulta  mejor  que  haber  opuesto  resistencia,  que  le  hubiera  causado por  retaliación  un  resultado  peor.  No  pone  denuncia  alguna,  ni  avisa a las  autoridades  y  pasa a engrosar el inmenso número de afectados, Jaque en que se  encuentra  toda  una  nación.  Pero  no  por  ello (que no haya resistencia) el  delito  no  existe  o  el  agredido lo permitió (aun cuando se hace entrega del  bien   por   miedo)  o;  como  en  este  caso  que  lo  consienta”.   

De  suerte  que  haberle  restado  calidad  probatoria  al dicho de LDPG  viola  realmente las reglas de la experiencia y la lógica y se convierte en una  conclusión  contraria a la sana crítica del testimonio de cargo, en torno a su  victimización  “por  cuenta  de  quien  le generó  confianza  al permitir el acceso a su casa a guardar el semoviente que utilizaba  para  ir  al  colegio,  que  le  facilitó dinero para gastos estudiantiles, que  permitía  su  residencia  para que la niña se cambiara de ropa y no dañara el  uniforme  escolar,  que  le  entregara  libros  para leer, únicamente porque no  agarró  a  golpes  a  una  persona  que  la cuadruplica en edad, en tamaño, en  prevalencia  social  y  en  capacidad económica”, a  partir,  además,  de  que  no  fue  espontánea por haber ocultado su estado de  gravidez y el nombre del padre.   

Bajo  igual  línea,  en consecuencia, debe  sopesarse  la  prueba  pericial,  esto  es,  el testimonio del sicólogo forense  Víctor    Oswaldo   Peña   Hernández,    quien    reconoce    los    sentimientos    de    LDPG,  como  de repulsión a un hecho no  querido.  Las  supuestas  contradicciones  del  dicho  de ella no tienen alcance  distinto  al  de hacer entender que así la violencia sea sutil no deja de serlo  y  que  si  no  hubo  oposición,  fue por un interno responder a la misma    

Con la valoración del Tribunal, pregona, se  violó  el  art.  29 de la Constitución Política en cuanto las garantías a la  parte  ofendida,  a lo cual hace alusión la  Corte  Constitucional  en  la  sentencia  T-453 de 2 de mayo de  2005,  al  referir  a  las  Reglas  de  Procedimiento y Prueba de la Corte Penal  Internacional,  adoptadas  por  la  Asamblea  General  de  los Estados Parte del  Estatuto  de  Roma,  el 9 de septiembre de 2002, consagrando pautas específicas  sobre  apreciación  probatoria  en  materia  de violencia sexual, concretamente  sobre   los  actos  de  los  cuales  no  se  puede  inferir  el  consentimiento.   

Además, el indebido tratamiento judicial a  la  prueba  de  cargo,  especialmente el dicho de LDPG  y     el     informe     pericial     “que  consagran  elementos  suficientes  y sin duda insuperables,  sobre  la  autoría  y responsabilidad, al igual que tipicidad y antijuridicidad  del   hecho   investigado,   al  exigir  que  la  víctima  pruebe  que  no  dio  consentimiento  y;  también negar que su prueba es suficiente para demostrar la  fuerza  conminatoria  de  su voluntad, resulta violatorio del art. 404 de la Ley  906  de  2004,  en el sentido que exigir del testimonio excesos de información,  como  lo  requiere  la  sentencia  demandada,  implica  desconocer  los límites  formales   del  testimonio  y  la  obligación  del  juzgador  de  otorgarle  el  correspondiente valor”.   

Igualmente vulnerado encuentra el artículo  372  de  la  misma  obra,  en  el  sentido  de que las  pruebas  tienen  por  fin  llevar al conocimiento del  juez,    más    allá    de    toda    duda   razonable   de   los   hechos   y  circunstancias,  “lo  que  para  el  caso  significa,  que no pueden  negarse,  por  la  parquedad  del  testimonio  de  la menor o la sutileza de los  hechos  que  relata,  pues  existe una base objetiva (probada por estipulación)  que lo respalda”.   

En  este caso, por tanto, resulta necesario  exaltar  la  garantía  del  derecho fundamental a la personalidad y dignidad de  una menor agredida, otorgando confianza a su testimonio.   

En  el  segundo  reparo,  por  su  parte,  plantea  la misma causal de  casación  en  contra  del fallo impugnado a consecuencia de un error de derecho  por  falso  juicio de legalidad, originado en que ningún análisis ofrece sobre  lo  expuesto por el a quo “en el sentido de reclamar  respeto  por  la  personalidad  y  antecedentes  sociales  de la víctima LDPG y  desatenderse  por  su  ilegalidad, las pruebas recepcionadas en el Juicio Oral a  instancia  de la Defensa, testimonios que hacen referencia a la vida personal de  LDPG,  con  el objeto de demostrar una especie de comportamental irregular, como  plantear  antecedentes sexuales y antisociales y, ser utilizado por la Defensa y  el  Ministerio  Público y prohijadas por el H. Tribunal, como indicativos de la  supuesta   voluntad   o   consentimiento   en  el  hecho  juzgado”,  todo  ello, en detrimento de la proscripción legal y del bloque  de constitucionalidad al respecto.   

Refiere,  en  concreto, a la valoración de  los   testigos   de   la   defensa   (i)  Polo  Emiro  ER,  quien  afirmó que en alguna ocasión del mes de  febrero  de  2009  estuvo  en la casa de su hermano CT  y  lo encontró en la habitación en compañía de la  menor       LDPG  semidesnudos;    (ii)  Aura  Eliza  R, vecina del  acriminado,  la  cual  adujo  haber  visto  una  tarde  a  la  menor  en la casa  de   CT   abrazándolo  y  confianzudamente   empujándolo   hacia   la   habitación;  (iii)  Sandra   Liliana   R   y   Milton  Oscar  Mena, quienes manifestaron  haber   visto   a  la  menor  frecuentando  la  casa  de  su  vecino  CT  , al punto que se cambiaba de ropa  dentro de dicho inmueble.   

Así  mismo, (iv) el testimonio de la menor  NYPP   ,  compañera  de  estudio     en     el     grado     octavo     de    la    menor    LDPG,  al  referir que tuvo conocimiento  de   las  relaciones  de  confianza  o  amistad  existentes  entre  ésta  y  el  señor  ER,  a  quien  su  compañera  le  pedía  favores  de  dinero  que  él  no  renunciaba,  lo  cual  corroboró   la   víctima   cuando  relató  que  en  una  ocasión  el  señor  CT  le  prestó la suma de  $20.000  que  necesitaba para pagar una rifa del colegio, porque el dinero se le  había perdido.   

De  los  anteriores testimonios coligió el  Tribunal  que  “entre  la  menor  LDPG y el acusado  subyacían   relaciones  de  confianza  y  unos  contactos  interpersonales  que  permitirían  descartar  la  existencia  de  un  acceso  carnal  en la modalidad  violento”.   

Así  las  cosas,  prosigue,  el  Tribunal  compartió  los planteamientos de la defensa para demostrar el consentimiento de  la  menor  en  el  evento  criminoso  “a  partir de  hechos,  como  conocimiento previo, solicitud de dinero, actitudes fraternales y  un  supuesto  antecedente  sexual, como suficiente”.  Por  el contrario, el juez de primera Instancia planteó una base legal distinta  negando  legalidad a esos dichos, por lo que la sentencia desconoce ese error en  la  producción  de  la  prueba, en tanto “proscribe  todo  sistema  probatorio  atentatorio  contra  la  dignidad  humana y no son ni  siquiera  los  antecedentes  sexuales,  útiles  legales, para presumir (como si  fuera  una  presunción  legal)  que una ocasión juzgada, tenga el antecedente,  como  garantía  de  consentimiento”, cuyos apartes  transcribe.   

El     a  quo, continúa, en su análisis respetó, además, la  línea  jurisprudencial  asumida  por  esta  Sala  en SP, sept. 23 de 2009, rad.  23508  de  “en la que se hace plena referencia  a  las  reglas  de aducción de esta clase de pruebas y el respeto a la dignidad  de  la mujer que debe considerarse” y en SP, ene. 26  de 2006, rad. 23706.   

Por    lo    expuesto,    “aparte  del  yerro  por  falso  raciocinio que nace de otorgarle  importancia  probatoria a los testimonios relacionados en los apartes anteriores  y  propuestos  por  la  Defensa -como se dijo-, para cimentar el descrédito del  testimonio   de  LDPG,  que  bien  puede  integrarse  como  sustento  del  cargo  prevalente,  se comete por la sentencia demandada, aquel de derecho, de no negar  la  aducción de las mismas pruebas por ilegalidad, por pretermitir el Bloque de  Constitucionalidad,  que  para  el caso concreto, prohíbe la discriminación de  la  persona  que  declara,  proscribe el tratamiento desestimatorio de su dicho,  por  acudir  (en  este  caso  no  es cierto) a ciertos antecedentes de carácter  sexual  o  social,  que impliquen eventos similares, como si ello garantizara la  permisividad  del  que  ocupa ahora la atención de la judicatura”.   

Pero, además, la sentencia no sólo yerra  en  la legalidad de los medios de prueba reseñados, sino en otorgarles crédito  probatorio  respecto de un hecho que no les consta personalmente y que refiere a  eventos anteriores sin ninguna trascendencia.   

Específicamente  en  relación  con  la  valoración  del  testimonio  de la menor Nidia Yadina  Potosí  Portillo,  que según la sentencia prueba el  consentimiento  en  el  evento  juzgado,  “se tiene  únicamente  que  en una ocasión acompañó a la víctima a casa de CTER , a la  que  dicho  sea de paso, frecuentaba por el permiso (hospedar la yegua en que se  transportaba  al  Colegio)  que  generó  una  supuesta  solidaridad social y no  porque   llevara  una  relaciones  sentimental  (sic)  que  pueda  llamarse  manutención  por  obligación  marital  y,  en  una  demora  que  no puede ser garantía de otro evento sexual,  logró  que  le  facilitara  la  suma  de  $10.000,  que utilizó como lo haría  cualquier  niña  en  edad escolar, en ‘mecato’.  Esta  no puede servir como prueba, por no ser directa. Por manera que por ello y  por  la  ilegalidad de su consideración, el Tribunal yerra en tenerla como tal,  pues   ésta   ni   siquiera   podía   aducirse”.   

A  su vez, en lo que concierne  a lo apreciado por el Tribunal respecto  del  dicho  del  “interesado” deponente Polo Emiro  Erazo  Portilla,  hermano  del  acusado, acerca de un  supuesto  ejercicio  sexual  anterior, “así hubiera  sido  cierto,  no  prueba  que  en  el  momento dado del hecho que nos ocupa, se  hubiera  repetido  el  consentimiento  y  ausencia  de  violencia. Por lo tanto,  aparte  de  causar extrañeza, dado el medio social, la idiosincrasia lugareña,  dado  que  se  dice  que  CTERera  el patriarca de la región, estaba llamado al  respeto  de  quienes  le  tenían  confianza y que lógicamente debía llevar al  testigo,  a  advertir  a su importante hermano, que evitara cualquier relación,  especialmente  esta desigual, o en últimas hasta generar una crítica (así sea  en  son  de  burla),  de  tal  desigualdad  por  las  edades  de  los  supuestos  protagonistas.  Por  ello,  al  no hacerlo, se demuestra la artificiosa (como lo  advierte  la  primera  Instancia) presencia del dicho testimonial”.   

En  razón  de  lo  expuesto,  estima,  el  Tribunal   ha  debido  negar  condición  probatoria  a  las  declaraciones  que  imponían  una  crítica  social y un antecedente discriminatorio a LDPG,   como   consecuencia   de   esa  inexistencia   legal   procede,  entonces,  invalidar  la  sentencia  impugnada,  para  “hacer prevalecer el carácter impreso por la  sentencia   condenatoria,   que   sí   señaló  tal  ilegalidad”.   

El yerro anterior determinó, a juicio del  demandante,  la transgresión de los artículos 93 Superior; 6°, núm. 7, de la  Ley  1257  de  2008 “que consagra el principio de la  no  discriminación  hacia  las  mujeres”  y  a los  términos  de  la sentencia T-452 de 2005 de la Corte Constitucional, los cuales  transcribe  en  lo que considera pertinente. De esa forma, dice, se pretermitió  la  legalidad  de  la  prueba,  consagrada  en el art. 373 del C.P.P., en cuanto  limita  la  libertad  probatoria  cuando  se trata de violación de los derechos  humanos  y  el  principio  de dignidad, así como el 376, ordinales a y b, de la  misma  normativa,  en  la medida en que este tipo de prueba generó peligro para  los derechos de la víctima.   

Con  fundamento  en  lo  expuesto, depreca  casar  la  sentencia  impugnada  y,  en  su lugar, se deje en firme la sentencia  condenatoria de primer grado.   

INTERVENCIONES  DE  LOS  SUJETOS PROCESALES   

    

1. El demandante (Fiscalía):     

Para  complementar  el  primer  cargo  del  libelo,  indicó  que  en  la  valoración  probatoria  de los testimonios de la  víctima  y  el  sicólogo forense fue manifiesta las vulneración de las reglas  de  apreciación  de  la prueba al no tenerse en cuenta la condición de género  de  aquella  en atención a su corta edad, débil estructura educativa y entorno  social  y cultural que le generó una situación de parálisis e inmovilidad que  determinaron el acceso carnal contra su voluntad.   

Recordó  cómo, acorde con el criterio de  autoridad  de  la    Corte,  no  todo  acto  de  violencia conlleva la  presencia  de  vestigios  o  rastros  físicos,  según se adujo en decisión de  octubre  25 de 2008, rad. 25578, pues lo importante para determinar la tipicidad  objetiva  de la acción es constatar si se doblegó su voluntad, aun cuando haya  existido pasividad de su parte.   

De  ese  modo,  añade,  se  equivocó  el  Tribunal  al  exigir de la menor que hubiera reaccionado defendiéndose, huyendo  o  gritando,  amén  de que no se consideró lo que ella misma narra sobre cómo  su  voluntad  fue  doblegada  en atención a la condición del agresor. Además,  dice,  se  infirió  su  consentimiento  en  contravía  a  lo  dispuesto  en el  artículo  70,  literales  b  y  c,  de las reglas de Procedimiento y Prueba del  Estatuto  de  Roma, de acuerdo con el cual no puede inferirse del silencio de la  víctima o de su falta de resistencia.   

En esa misma dirección, añade, ha debido  valorarse  el  testimonio del perito sicólogo Víctor  Oswaldo  Peña  Hernández  referido en cuanto admite  que el acto no fue aceptado por la menor.   

Respecto de la segunda censura, señala, en  consonancia  con  lo  expuesto  en  el  libelo,  que  en  la  valoración de los  testimonios  de  la  defensa  en  los  cuales  se  da  cuenta del comportamiento  anterior  de  la  menor,  su vida personal y antecedentes sociales, se violó el  principio  de  no discriminación hacia las mujeres consagrado en la Ley 1257 de  2008,  así  como  su desarrollo previsto en la tutela T-452 de 2005 de la Corte  Constitucional,  resultando  manifiestamente ilegales por invadir la intimidad y  sexualidad de la víctima.   

           

1. No recurrente (defensa):     

Inicia por destacar algunos defectos de la  demanda  de  casación en cuanto a la construcción de la proposición jurídica  completa,  el sentido de violación y las pautas de la sana crítica en el error  de hecho por falso raciocinio denunciado en el primer cargo.   

Luego  se ocupa del elemento violencia del  delito  atribuido,  insistiendo,  en  consonancia  con  la  jurisprudencia de la  Corte,  que  su ponderación obedece a una verificación objetiva y ex  ante de que fue idónea para doblegar  la  voluntad  de  la  menor,  lo  cual  no se puede pregonar de la acción de su  defendido consistente en haber tomado del brazo a la menor.   

Como  carece  de  suficiencia  tal acción  encuentra  que  ni  erige el error de valoración probatoria invocado ni ostenta  la  suficiencia  requerida  para  derrocar  la  doble  presunción  de acierto y  legalidad  que  gobierna  al fallo absolutorio. De ese modo solicita no casar el  fallo con fundamento en el primer reparo de la demanda.   

En cuanto al segundo cargo, entiende que a  partir  de  la Ley 1257 de 2008 y la interpretación expuesta en la sentencia de  esta  Sala del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508, existen dificultades cuando  se  trata de pruebas edificadas en la violación a la intimidad de la víctima y  que esa postura fue desechada por el Tribunal.   

Sin embargo, refiere que aún si se da por  configurado  el  error  de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las  pruebas  cuestionadas por el censor, no tendrían la suficiente trascendencia en  la  medida  en  que no constituyen el fundamento del fallo de segunda instancia,  pues  sólo  refieren a la forma cómo ocurrió el hecho investigado descartando  el elemento violencia del acceso carnal.   

En  consecuencia, depreca tampoco casar el  fallo con sustento en esta censura.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

        Sea  del  caso señalar, en primer término, que la Sala hará caso  omiso  a  los  reclamos  referidos  por el defensor de  CTERdurante su intervención como no recurrente en la  audiencia  de  sustentación  del  recurso  de  casación  en  relación con las  deficiencias  técnicas  y argumentativas de la primera censura del libelo, pues  su  admisión,  como  ya  es  criterio  jurisprudencial consolidado, conlleva la  superación  de  tal  temática y el deber, consecuencial, de la Corte de emitir  pronunciamiento de fondo.   

Por  otra  parte, importa precisar que aun  cuando  en  el  libelo  se postulan dos cargos independientes con sustento en la  misma   causal   tercera  de  casación  por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  realmente  el objetivo del demandante es su integración, como así  se  infiere  de la afirmación consignada en el segundo reparo en sentido de que  “aparte  del yerro por falso raciocinio que nace de  otorgarle  importancia  probatoria a los testimonios relacionados en los apartes  anteriores  y  propuestos  por  la  Defensa  -como  se  dijo-,  para cimentar el  descrédito  del testimonio de LDPG, que bien puede integrarse como sustento del  cargo  prevalente, se comete por la sentencia demandada, aquel de derecho, de no  negar  la  aducción  de  las  mismas pruebas por ilegalidad, por pretermitir el  Bloque   de   Constitucionalidad,   que  para  el  caso  concreto,  prohíbe  la  discriminación   de   la   persona   que   declara,  proscribe  el  tratamiento  desestimatorio  de  su  dicho,  por acudir (en este caso no es cierto) a ciertos  antecedentes  de  carácter  sexual  o  social, que impliquen eventos similares,  como  si ello garantizara la permisividad del que ocupa ahora la atención de la  judicatura”.   

Fue por esa misma razón que, se advierte,  el  censor  eleva  una única pretensión de casar el fallo con el objeto de que  se  deje  en  firme la sentencia condenatoria de primer grado, lo cual, además,  se  ciñe  a  la  estructura  probatoria  del fallo atacado porque el fundamento  expuesto  para revocar el condenatorio de primer grado no derivó exclusivamente  del  descrédito  de  la versión de la víctima en cuanto a la inexistencia del  elemento  violencia  del  acceso  carnal, sino, igualmente, del análisis de los  testimonios  de  la defensa de cuyo contenido el Tribunal advirtió “que  entre  la  menor LDPG y el acusado subyacían relaciones de  confianza   y   unos  contactos  interpersonales  que  permitían  descartar  la  existencia  de  un  acceso carnal en la modalidad violento, y más bien permiten  inferir  que  el  acceso  carnal  fue  consentido”2.   

En  consecuencia,  la  Corte  abordará el  estudio de fondo de las dos censuras de forma integral.   

El primer yerro de apreciación probatoria  denunciado  por el representante de la Fiscalía, según quedó expuesto, radica  en  el  error de hecho por falso raciocinio en que habría incurrido el Tribunal  al     apreciar     los     testimonios     de    la    víctima    LDPG y del perito sicólogo Víctor  Oswaldo  Peña Hernández, quien  respaldó  lo  dicho por la menor acorde con la exposición que ésta le brindó  en  la entrevista base del dictamen rendido. Uno y otro, dígase, en orden a que  fue     sometida     violentamente     por     el     procesado     ERal  tomarla  fuertemente  del  brazo y  exigirle  se  quedara callada, situación que le produjo un estado de parálisis  e  inmovilidad,  el  cual  le  impidió  el  ejercicio  de  actos  materiales de  defensa.          

        Pues  bien, el yerro invocado en esta primera parte se enfoca en la  apreciación  del  concepto  violencia  constitutivo  del tipo penal atribuido a  ERcuando quiera que, se ha  de  dejar en claro, no se discute la realización del acceso carnal con la menor  LDPG -como ya se sabe de 15  años  para  esa  época-  esto  es, sus alcances y límites y, especialmente, a  partir  de  ahí,  si  la  noción  aplicada  por  el  Tribunal  al  concluir su  inexistencia  e  inferir, contrariamente, el consentimiento de la sujeto pasivo,  se corresponde con las reglas de la sana crítica.    

La  jurisprudencia  de  la  Sala  ha  sido  prolija  sobre  la  noción  de  violencia,  habida cuenta que dicho elemento es  común  a  diversos  tipos  penales,  ya  como ingrediente normativo o bien como  estructurante  de  circunstancias  de agravación que elevan el reproche por una  mayor  afectación  al  bien  jurídico  protegido.  Así,  en  relación con la  exigida  para  la  configuración  de  la  conducta  punible  sancionada  en  el  artículo  205  del  C.P.  por  la  que se procede, se precisó (CSJ SP, 23 ene.  2008, rad. 20413):   

[E]l factor de la violencia en el delito de  acceso  carnal  violento  debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex  ante,  esto  es,  teniendo  que  retrotraerse  al  momento de realización de la  acción  y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente  el  comportamiento  del  autor  sería  o no adecuado para producir el resultado  típico,  y  en  atención además a factores como la  seriedad  del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad  de la persona agredida.   

Ahora bien, es cierto que tradicionalmente  se  ha  distinguido  en  las  modalidades jurídicamente relevantes de violencia  entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.   

La  primera  se  presenta  si  durante  la  ejecución  del  injusto  el  sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o  agresión  contra  la  libertad física o la libertad de disposición del sujeto  pasivo  o  de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en  particular  resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en  idénticas  condiciones  a  las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento  desplegado.   

La violencia moral, en cambio, consiste en  todos  aquellos  actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a  obtener  el  resultado  típico, que no implican el despliegue de fuerza física  en  los  términos  considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de  influir  de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del  sujeto  agente,  a  cambio  de  que  no  le  lesione grave y seriamente la vida,  integridad  personal,  libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de  sus allegados.   

Para efectos de la realización típica de  la  conducta  punible  de  acceso  carnal  violento,  sin  embargo, lo  importante  no  es especificar en todos y cada uno de los casos  la  modalidad  de  la  violencia  empleada por el agresor, sino la verificación  desde  un  punto  de  vista  objetivo  y  ex  ante que la acción desplegada fue  idónea  para  someter  la  voluntad  de  la víctima.  (…)   

Es  más, dado que la acción constitutiva  del  delito  en  comento  debe  ser  entendida  en  un  sentido  normativo  y no  ontológico,  en  la  medida  en  que comprende una actividad compleja que no se  reduce  a  la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto  de  agresión,  es  innegable  que las modalidades de  violencia  son  susceptibles  de  adaptarse  a  todo  tipo  de  combinaciones  y  variantes,  dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de  cada  caso  en  particular  (por  ejemplo, cambiar de  amenazas  a  vías  de  hecho  y  luego  volver  a  las  amenazas), e incluso su  concurrencia  ni  siquiera  tiene  que ser concomitante a la perpetración de la  acción  que  configura  el  acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente  valorada   ex   ante   sea   la   que  determine  su  realización  (subrayas fuera de texto).   

Por  lo  tanto,  una  valoración  de  ese  elemento  consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad  judicial  un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que  la    sustentan    desde    una    perspectiva    ex  ante,  donde  se  identifique el acto constitutivo de  violencia     -que puede admitir combinaciones entre la física y  la  moral-  y su idoneidad, estudio este último que comporta determinar, siendo  lo  más  importante,  si  tenía  la  entidad  o  no de doblegar la voluntad de  cualquier  persona  en  las mismas condiciones de la víctima bajo la óptica de  un  observador inteligente (Cfr. CSJ SP, ene. 23 de 2008, rad. 20413), atendidos  factores  como,  según  se  reseña  en  la  jurisprudencia  que  se  viene  de  transcribir  parcialmente,  “la seriedad del ataque,  la  desproporción  de  fuerzas  y  el  estado  de  vulnerabilidad de la persona  agredida”.   

Es  precisamente  en  este  aspecto  final  (idoneidad  de  los  actos  de  coacción),  donde  la  Sala  advierte evidentes  falencias   en   la  labor  valorativa  del  ad  quem  que corroboran la materialización del error invocado  por el representante de la Fiscalía.   

Un   primer   yerro   deviene   de   la  identificación  plena del acto violento desplegado por el procesado, pues no se  trata,  como  lo  entendió el Tribunal, del insular hecho de haberla tomado del  brazo  y  ordenado  que se callara, con lo cual se minimiza su entidad, sino que  necesariamente  esa  ponderación  debe  considerar  el  contexto particular que  rodeó tales actos.   

En ese orden importa especialmente tener en  consideración  la  posición  del  agresor  respecto  de la ofendida. Sobre ese  punto  está  acreditado que el procesado mantenía una relación de amistad con  el  progenitor  de  LDPG  y  justamente  en virtud de ese grado de confianza le solicitó al primero permitir  dejar  al  cuidado,  en su vivienda, el caballo utilizado por sus dos hijos para  desplazarse  hasta  su  sitio de estudios mientras salían de clase. Obtenido el  beneplácito   de  ER,  el  padre  de  la  menor  impuso  la  obligación  a  sus  descendientes de dejar el  semoviente  en  dicha  vivienda  y recogerlo, para retornar a su morada, una vez  finalizadas      las     clases     diarias.         

Tal rutina se realizó, sin novedad alguna,  por   más   de   tres   años   (desde   el   año   2006).  Es  decir  que  el  implicado3  sorprendió  a  la víctima con la actitud asumida el día de los  hechos  consistente  en  cerrar  la  puerta  de  la  habitación donde la había  invitado  a  leer unos libros, tomarla fuertemente del brazo y ordenarla callar,  para  acto  seguido  retirarle  sus  prendas  de  vestir  y proceder a accederla  carnalmente,   lo   cual   explica   con   suficiencia  la  perplejidad  que  le  desencadenó,  sobreviniéndole  el  estado de parálisis e inmovilidad referido  uniformemente    en    su    declaración   jurada4  y  en  sus  manifestaciones  previas  al  juicio  oral,  situación  determinante  para  que  no  reaccionara  físicamente ante el ataque sexual.   

        Los   referidos  actos  desplegados  por  el  procesado,  como  una  combinación   de   actos   de   violencia  física5   (tomarla  fuertemente  del  brazo  y  bajarle  sus prendas de vestir) y moral (cerrar súbitamente la puerta  de  la  habitación  y ordenarle se callara), vistos en sus justas dimensiones y  contexto  real, ostentaron la magnitud necesaria para doblegar la voluntad de la  víctima,  pues  si  bien  para  los  efectos  legales,  como  lo  señalan  los  sentenciadores,  a sus quince años ya gozaba de la facultad para disponer de su  sexualidad,  la  sorpresa  que le ocasionó la arremetida de su agresor, seguida  del   temor   que   tal   situación   le  infundió,  la  dejó  en  estado  de  petrificación.     

        No  se  debe  olvidar, además, que a efectos de esta ponderación,  siguiendo  las  reseñadas pautas de la Sala, resulta imperativo tener en cuenta  la  condición  de  vulnerabilidad de la víctima. Sobre ese particular se ha de  destacar  que  se  trata  de  una  menor  de  edad de extracción campesina, sin  formación    educativa    en    materia    sexual6  y  seriamente  sometida  al  dominio  paterno,  como  así  lo  sostuvo  en su declaración al indicar que le  tenía       miedo       a       su       padre7, e igual se estableció en el  examen  sicológico  que  le  practicó  el  perito  en  la materia Víctor  Oswaldo  Peña Hernández, donde  se consignó que:   

Proviene  de hogar estructurado matrimonio  católico  con dos hijos fruto de la unión fraterna, en tanto su padre tiene un  patrón  de  crianza  psicorígido,  que  hace que la  entrevistada le tenga miedo.   

(…)  

Se  identifica  que  la padre (sic)  adopta pautas de crianza de corte  psicorígido,  que conlleva a que albergue temor hacia  la  figura  paterna  y reprima emociones, empleando la  racionalización  como  mecanismo  de  defensa  al  justificar  las reacciones a  salidas  o  actividades  propias de su edad por parte de su padre…8.   

Por  esa  razón,  esto es, por el físico  temor  que  sentía  hacia  la  reacción  de  su  progenitor,  quien, según la  ofendida,  solía  proceder  de  forma  violenta, optó por no contar nada de lo  sucedido  a  su familia, sólo dando a conocer el hecho cuando se vio obligada a  revelarlo  a raíz del estado de gravidez ocasionado por la agresión sexual. Es  más,  también  se  sabe  que, luego de la conducta, su padre ejerció presión  revictimizante  sobre  ella  al  punto  de  culparle por lo sucedido9,  lo cual la  obligó  a vivir por un tiempo, a partir del quinto mes de embarazo, fuera de su  casa paterna, concretamente donde su madrina.   

Logra advertirse, entonces, que se está en  presencia  de una víctima en alto grado de vulnerabilidad tanto por su minoría  de    edad    y    escasa    formación    sexual10 como por su difícil entorno  familiar,  lo  que  determina,  como  es  apenas  natural,  su débil estructura  mental,  pues,  a diferencia de lo que sostienen algunos testigos de la defensa,  a  través de quienes se pretende demostrar que tenía un comportamiento vivaz y  confianzudo  con  el acusado, punto sobre el cual se ahondará más adelante, es  introvertida,  callada  y  poco  sociable,  como así lo atestó el perito en su  declaración11  y  lo  dejó  sentado  en  el  dictamen  sicológico,  e igual lo  certificó   expresamente   el   a  quo  en  el  fallo de primera instancia, fruto de la percepción directa  de  su  testimonio  en  la audiencia del juicio oral12.   

        Es  por  ello  que,  para  la Sala, la conjugación de los aspectos  aludidos,  a  la  luz  de  la  jurisprudencia,  permiten  otorgar credibilidad a  LDPG  sobre el empleo de la  violencia  en  la relación sexual analizada, pues no se puede pretermitir, como  lo indica MUÑOZ CONDE, que:   

En  las  agresiones sexuales, la edad y el  contexto  social  o  familiar  que  le rodean son, pues, factores decisivos para  valorar  hasta  qué punto la intimidación puede tener el grado suficiente para  integrar   el  tipo  de  alguno  de  estos  delitos13.       

En  ese mismo contexto, se ha de subrayar,  igual   resulta   digno   de  credibilidad  que  la  reacción  de  LDPG  frente  al  ataque  no haya sido a  través  de  actos materiales de defensa o resistencia, como así se lo reprocha  el  Tribunal  en  el  fallo  recurrido  al  echar  de menos actitudes tales como  “correr,  gritar,  hacer  reacción  física con su  cabeza,  tronco  o mismas extremidades, etcétera”14         que  pueden  ser,  dígase  de  algún  modo, algo más frecuentes,  y   que,  a  cambio  de ello, le haya sobrevenido un estado de parálisis e  inmovilidad  total,  diferente,  desde luego, al consentimiento, cuya ocurrencia  también  es  común  frente  al  miedo  o la sorpresa del ataque, por lo que su  desconocimiento   atenta  claramente  contra  la  experiencia.      

Así  incluso  lo  entendió  esta Sala de  antaño,   en   un   asunto  de  estrecha  similitud  fáctica  al  sub exámine:   

Considera  el  recurrente  que  la  menor  ofendida  miente  al  acusar al sindicado de haberla sometido, por la fuerza, al  acceso  carnal  y  que  está encubriendo a otra persona que sería el verdadero  autor de la violación.   

Para  llegar a tal conclusión, una de las  primeras  tachas  que  le  formula  al  dicho de la menor es la de la forma como  depuso  en  sus  varias  intervenciones  y que llevan al demandante a considerar  compuesta,  esto  es, arreglada de antemano la declaración, haciendo hincapié,  para  calificarla  así, en que la menor dice no haber  gritado,     ni     pedido    socorro    ni    intentado    resistir.   

Anota la Procuraduría que la menor era en  esos  momentos  víctima  del  terror, y hace suyos los conceptos de un eminente  tratadista,  quien  dice  que en el miedo los fenómenos de inhibición alcanzan  tal  intensidad,  que  se  producen  manifestaciones  de  suspensión de la vida  psíquica que pueden llegar hasta la muerte.   

La  Corte, por su parte, añade que en los  momentos  de  conmoción  psíquica como el que debía sufrir la menor ofendida,  si  bien  en  casos  se  pueden  producir  reacciones  motoras  de  defensa como  movimientos  bruscos,  gritos,  etc.,  también suele  suceder  lo  contrario,  esto es, que se inhiba la siquis y la persona quede, no  solo   transitoriamente,   paralizada,   incapaz   para   hacer   frente   a  su  agresor.   

El  hecho  de  que la ofendida diga que no  gritó,  ni  se defendió armoniza perfectamente con lo que se acaba de decir, y  al  apreciar en esta forma el testimonio de la menor el Tribunal no pecó contra  las   normas   de   la   crítica   del   testimonio,   sino   que   lo  aplicó  correctamente.   

La tacha que el demandante endereza contra  el  testimonio  de  la  menor  en  el  sentido  de que su noción del tiempo que  duraron  los  hechos  no se acomoda a la realidad, tampoco es aceptable, por las  mismas  razones  que  se  dejan  expuestas  en  el  aparte  anterior,  esto  es,  porque  en el caso de una fuerte conmoción síquica,  se     altera     la     noción    del    tiempo15         (subrayas           fuera           de          texto).                    

En  ese  orden  se  puede  colegir, con el  casacionista,  que  el  Tribunal  desconoció,  en  la valoración de los medios  probatorios   aludidos  en  esta primera parte de la censura, la máxima de  la  experiencia  según  la cual ante un ataque violento no siempre se reacciona  mediante  actos  materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la  víctima  un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa  índole  y  que,  como  también  lo narra aquí la víctima, le hizo perder las  nociones de espacio y tiempo.   

Es  claro  que  este  postulado reúne los  presupuestos  que  esta  Colegiatura  tiene  establecidos para considerarla como  máxima  de  la  experiencia,  en  tanto  obedece a una percepción sensorial no  transitoria  que  origina  una forma específica de conocimiento con pretensión  de universalidad (cfr. CSJ SP. abr. 11 de 2007, rad. 26128).   

La  aplicación  de  dicha  regla  de  la  experiencia  a  casos de violencia sexual conocidos por la Corte, la han llevado  a  concluir,  más  recientemente,  que  (CSJ  SP. sep. 23 de 2009, rad. 23508):   

Este  elemento  normativo del tipo, por lo  demás,  no  se  desvirtúa  ante  la  ausencia de gritos o actos de resistencia  física  de  la  víctima  (en  la  medida en que el sometimiento de su voluntad  puede  incluir el control de cualquier reacción por parte de ésta),  ni  tampoco  es indicio de un acceso no violento o consentido el  que  la  persona  agredida tenga relaciones pocas horas después de lo sucedido,  por cuanto   

“[…] para la efectiva materialización  del   comportamiento   sólo   es   menester  la  realización  de  ‘acceso   carnal   con  otra  persona  mediante  violencia’, esto  es,  que  el  sujeto agente quebrante la voluntad del sujeto pasivo a través de  actos  de  fuerza  física  o  moral,  para obligarla a permitir la penetración  anal,  vaginal  u oral del miembro viril, o de cualquier otro objeto o parte del  cuerpo humano […]   

“Y  ello  es así, porque lo tutelado en  particular  mediante  ese  delito  es  la  libertad  de la persona referida a la  capacidad  de  disponer de su cuerpo para la satisfacción de su sexualidad, con  ocasión  de  la  cual  puede  elegir  con  autonomía, sin interferencias de su  voluntad,   el   momento,  la  persona  y  el  placer  que  desea”16.   

(…)  

En    segundo    lugar,   es  totalmente  irrelevante  el  hecho  de  que  S.P.L.D.  no  haya  presentado  resistencia  en  forma  de gritos, golpes o llamadas de auxilio para  evitar  el  acceso  carnal,  ni  que  tampoco  intentara  huir  cuando  luego el  procesado  se  estaba  bañando, ni mucho menos que el  vigilante  haya  notado  alguna  actitud  anormal  en  la  pareja,  ya  que  la violencia que se ejerce para doblegar la voluntad de la  víctima,  que es la jurídicamente relevante (supra 4), puede excluir cualquier  reacción  en  los  aludidos  aspectos,  aparte  de  que  la concurrencia de tal  ingrediente  normativo  excluye  la  posibilidad de exigirle al sujeto pasivo la  activación   de   mecanismos   de   auto   tutela   y   protección   (supra   3.3).  (subrayas  fuera  de  texto).   

Ahora,  no  se  pretende  sostener  que la  valoración  de  los actos de resistencia de la víctima, cuando existan, no sea  importante,  sino,  se insiste, su ponderación tiene incidencia directa para la  determinación  de  la  idoneidad  de la violencia empleada, al sopesarse con la  prueba  restante  frente a cada caso en particular, en tanto no tienen identidad  propia  como  elemento  estructurante  del  tipo  objetivo  del delito de acceso  carnal   violento,   como  lo  da  a  entender  en  este  caso  el  ad quem.   

        Es  decir  que, se insiste, la apreciación probatoria del Tribunal  por  cuyo  medio  no  da  crédito  a  la  reacción  de  la  menor LDPG  al  señalar que ante la agresión  sexual  de ERcayó en estado  de   parálisis  e  inmovilidad,  para  en  su  lugar  inferir  que  prestó  su  consentimiento  a  la  relación  sexual,  resulta  abiertamente contraria a las  reglas de la sana crítica, conforme lo explicado.   

Pero  más  desafortunada  se  torna  esa  apreciación,  como  bien  lo  señala el recurrente, cuando esa misma autoridad  deduce  el  consentimiento  a  la  práctica sexual precisamente a partir de esa  reacción  de  parálisis  -ausencia  de  actos  materiales de oposición- de la  ofendida  o  de  su  silencio,  en  tanto  desconoce flagrantemente instrumentos  internacionales   ratificados   internamente   por   el  Estado  Colombiano,  en  particular  el  Estatuto  de  Roma  de la Corte Penal  Internacional  del  17  de  julio  de 1998, ratificado  internamente  por  la  Ley 742 del 5 de junio de 2002,  como acertadamente lo aduce el libelista.     

Ciertamente,   en   sus   Reglas  de  Procedimiento  y  Prueba,  adoptadas  por  la  Asamblea  General  de  los  Estados Parte del Estatuto de Roma el 9 de septiembre de 2002,  se  previeron principios de valoración probatoria en casos de violencia sexual,  y  concretamente  sobre los actos respecto de los cuales no es viable inferir el  consentimiento de la víctima, se establece:    

Regla        70.    Principios de la prueba en casos  de violencia sexual:   

   

En  casos de violencia sexual, la Corte se  guiará    por    los    siguientes    principios   y,   cuando   proceda,   los  aplicará:   

      

a. El   consentimiento  no  podrá  inferirse  de  ninguna  palabra  o  conducta  de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción  o  el  aprovechamiento  de  un  entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad  para     dar     un     consentimiento     voluntario     y    libre;     

     

a. El   consentimiento  no  podrá  inferirse  de  ninguna  palabra  o  conducta  de  la  víctima  cuando  ésta  sea  incapaz de dar un consentimiento  libre;     

c)   El   consentimiento   no  podrá  inferirse  del silencio o de la falta de resistencia de  la   víctima   a   la   supuesta  violencia  sexual;  (subrayas fuera de texto)17.   

De  esta  manera,  por  tanto,  la  Corte  encuentra  acreditado  el  error  de  estimación  probatoria  denunciado por el  actor,  con mayor acento porque en este caso la víctima es una menor de edad, a  quien  le  asiste  un  interés  superior  reconocido en los artículos 44 de la  Carta  Política,  3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 6, 8, 9,  18  y 20 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia y aun  cuando,  como  lo  tiene  suficientemente  decantado  la Sala, ello per  se  no implica que sin reflexión o  análisis  alguno  se  deba  otorgar  credibilidad  a su dicho sino que debe ser  sometido  a  ponderación  junto  con los demás elementos probatorios (CSJ. SP,  ene.  26  de 2006, rad. 23706), sí era preciso considerar, como lo ha pregonado  la    Corte   Constitucional   que   “constituye  una  prueba esencial en estos casos y como tal tiene un  enorme  valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás  que      reposan     en     el     expediente”18.   

        En   el   sub   exámine   el   testimonio   de   la   menor   LDPG  adquiere especial confiabilidad porque se ha mostrado  uniforme  tanto en lo dicho en el juicio oral como en sus declaraciones previas,  incluyendo  la  narración  que  realizó  ante el perito sicólogo Víctor   Oswaldo   Peña   Hernández,  debidamente  introducidas  al  juicio  oral, en relación con las circunstancias  esenciales  que  rodearon  lo  hechos,  sin  que  pueda tenerse como razón para  sustentar  su  descalificación,  punto  que  destacó  el  Tribunal,  la  nimia  contradicción  en  que  incurre  sobre  la  prenda de vestir específica que le  habría          bajado         ERpreviamente  a  accederla  de  forma  violenta (falda del colegio o  pantalón     de     sudadera     del    plantel)19.   

        Lo  cierto  es  que en su atestación la menor adujo que no prestó  consentimiento  al  acceso  y  que  el procesado empleó violencia en su contra,  narración   a   la   que   simplemente  el  ad  quem  no  le otorga credibilidad, según ya se dijo, por la  inexistencia  de  actos  materiales de defensa, sin tener en cuenta, tampoco, su  consistencia  interna, toda vez que, consecuente con esa aseveración, se ofrece  lo  expuesto  en  cuanto  a  que  al  llegar a su casa se bañó con la ropa que  llevaba  puesta,  lo cual demuestra un claro acto de repudio a la relación y no  de aquiescencia.   

        De  igual  forma, no puede ser motivo para desacreditar su versión  sobre  la falta de consentimiento, el argumento del ad  quem      según     el     cual     LDPG  accedió  a  ingresar  sola  a  la  vivienda  del  enjuiciado el día de los sucesos a pesar de existir antecedentes  de  acercamientos  afectivos  por  parte  de  su  agresor que incluso ella misma  reconoce,  ante  el  riesgo  que  ello  entrañaba para su integridad y libertad  sexual20.   

Por  una  parte, porque con ese raciocinio  desconoce  todos  las  circunstancias  acreditadas  probatoriamente  y que no se  discuten  por  las  partes,  como  que  la  menor el día de los hechos terminó  previamente  su  horario  habitual  de  clases; se despidió de sus compañeras,  quienes  se dirigieron a su respectivas casas; debía esperar a su hermano menor  a  que concluyera la jornada escolar para retornar a su hogar -de acuerdo con la  orden  paterna  cuya influencia le era incuestionable como atrás se señaló- e  intempestivamente  se  desgarró un fuerte aguacero, todo lo cual confluyó para  que  accediera  a  la  invitación  de CT de seguir a la vivienda.   

        Por  otra,  en  tanto  con  esa afirmación se construye un absurdo  juicio  de responsabilidad en cabeza de la víctima sobre la base de que siempre  se  debe  desconfiar  del  comportamiento de los demás, menos razonable ante el  hecho  manifestado  por  ella  en  sentido  de  que  días antes el procesado la  intentó  abrazar,  pues  un  gesto  de  esa  naturaleza  no  necesariamente  se  corresponde con una intención libidinosa.   

        Además  erigiría,  de  aceptarlo, la irrazonable obligación para  las  víctimas  de  este  tipo de conductas de ejercer o desplegar mecanismos de  autotutela,  cuya  exigencia  es  procedente  frente  a  otros punibles, como la  estafa  (cfr.  CSJ.  SP,  jun.  10  de  2008,  rad.  28693,  entre otras), y que  determina  la  exoneración de responsabilidad penal al autor cuando el ofendido  no  los  ejerce, pero del todo inviables frente a los delitos sexuales, no sólo  por  la  posición del sujeto pasivo, sino porque crearía un amplio espectro de  subjetivismo  en  donde podrían caber exigencias de estirpe moral (así, p. ej.  al  propiciar el acto por vestirse de forma provocativa o por asumir una actitud  que  podría  calificarse  de  insinuante, etc.) bajo el prurito de que, bajo su  propia  responsabilidad  el  ofendido habría incrementado los niveles de riesgo  permitido  por lo cual debe atenerse a las consecuencias de ese obrar (cfr. CSJ.  SP, sep. 23 de 2009, rad. 23508).   

Tampoco  puede  incidir  en  desdoro de la  versión  de la ofendida la pretextada por el Tribunal falta de espontaneidad en  el   relato   de   los   sucesos,   porque   no  enteró  a  su  familia  de  lo  ocurrido21,  cuando  ya  atrás se hizo énfasis sobre el temor fundado hacia  su  padre, el cual, asociado a su inmadurez derivada de su corta edad y difícil  entorno  familiar  y  social,  le determinó a optar por asumir tal actitud ante  las     consecuencias     que,     de     acuerdo     con     su    siquis,   le   podría   acarrear   el  hecho.   

        Y  todavía más cuando en este caso se verifica el cumplimiento de  las  pautas que ha sentado esta Sala en orden a obtener convicción acerca de la  existencia  del  hecho  y  la responsabilidad del autor en los delitos contra la  libertad  sexual  y  la  dignidad humana a partir de lo narrado por la víctima,  ante  la  especial  naturaleza  de  estos  comportamientos, que comporta, por lo  general, escasez probatoria, a saber:   

a)   Que  no  exista  incredibilidad  derivada   de   un   resentimiento   por   las   relaciones  agresor–agredido  que  lleve  a inferir en la  existencia  de  un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud  probatoria de este último.   

b)   Que  la  versión de la víctima  tenga  confirmación  en  las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico,  esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y   

c)    La   persistencia   en   la  incriminación,       que       debe      ser      sin      ambigüedades      y  contradicciones  (CSJ. SP, abr. 11 de 2007, rad.  26128).   

En  efecto,  en el asunto de la especie se  tiene  que  la  versión  de  la  víctima,  según  ya  se  explicó,  ha  sido  persistente  y  uniforme  sobre  lo  esencial  en sus diversas oportunidades, se  corresponde  con  la realidad fáctica y circunstancial corroborada y tampoco se  avizora  resentimiento  alguno en contra del implicado que permita evidenciar un  ánimo  revanchista  de  su parte que haya determinado una irreal atribución de  la conducta.   

Baste   lo   expuesto  para  colegir  la  concreción del primer yerro denunciado por el libelista.   

El  segundo  error valorativo de la prueba  propuesto  en  la demanda, sustentado en la misma causal de casación, pero esta  vez   por  error  de  derecho  por  falso  juicio  de  legalidad,  apunta  a  la  inadmisibilidad  de  los  medios  de  prueba aportados por la defensa que tienen  relación   con   el   comportamiento   social   y   sexual   anterior   de   la  víctima.   

Acerca  de  la naturaleza y esencia de tal  yerro,  la  Sala  tiene precisado que se configura cuando el juzgador al valorar  las  pruebas  allegadas al juicio oral excluye una que cumple con los requisitos  que  condicionan  su  validez  y/o  aprecia  un medio de convicción allegado de  manera  irregular, esto es, con violación de los derechos fundamentales (prueba  ilícita)   o  con  transgresión  del  rito  establecido  en  la  ley  para  su  producción y aducción (prueba ilegal).   

Pues bien, al apreciar los medios de prueba  respecto  de  los  cuales el censor contrae el yerro, el Tribunal adujo de forma  expresa lo siguiente:   

Peor   aún,   un  importante  grupo  de  testimonios   arrimados   al   proceso  por  parte  de  la  Defensa  de  E   (sic)    R  refieren  que entre la menor LDPG y el  acusado  subyacían relaciones de confianza y unos contactos interpersonales que  permitirían  descartar  la  existencia  de  un  acceso  carnal  en la modalidad  violento,  y más bien permiten inferir que el acceso  carnal  fue consentido, amén que no se presentaron en  una  sola  ocasión.  Lo  anterior  dimana  de las declaraciones recibidas en la  sesión  de  la  audiencia de juicio oral del 19 de marzo de 2013 al señor Polo  Emiro   E   (sic)  R,  quien  afirmó  bajo juramento que en alguna ocasión del mes de febrero de 2009  arrimó  a  la  casa  de  su  hermano  CT  y  lo  encontró en la habitación en  compañía  de  la  menor  LDPG semi desnudos; a su vez la señora Aura Eliza R,  vecina  del  acriminado, informó haber visto una tarde a la menor en la casa de  CT  abrazándolo  y  confianzudamente  empujándolo  hacia  la  habitación; con  similar  confianza  dicen  la señora Sandra Liliana R y Milton Oscar Mena haber  visto  a la menor frecuentando la casa de su vecino CT, al punto que se cambiaba  de  ropa dentro de dicho inmueble. A su vez, en la sesión de juicio oral del 20  de  marzo  de  2013  se  recibió  testimonio  de  la  menor NYPP, quien ha sido  compañera  de  estudio  en  el  grado  octavo  de  la  menor LDPG y refiere por  conocimiento  propio  de  las relaciones de confianza o amistad existentes entre  esta   y   el   señor   E   (sic)  R,  a  quien su compañerita le pedía favores de dinero que él no  renunciaba.  Esta  última  manifestación  había sido afirmada por la víctima  LDPG  en  su  testimonio  cuando  relató  que  en  una ocasión el señor CT le  prestó  la  suma  de  veinte mil pesos ($20.000) que ella necesitaba para pagar  una  rifa  del  colegio,  porque  el  dinero  se  le  había perdido22.   

No  ofrece  ninguna  discusión  que estas  probanzas  testimoniales  de  la defensa están sustentadas, en los aspectos que  de  ellas  exalta  el  Tribunal, en el comportamiento anterior de la víctima en  los  planos  afectivo,  social y, especialmente, sexual, en cuanto supuestamente  mantenía una relación anterior con el implicado.   

Al  respecto, esta Colegiatura tiene dicho  (CSJ.  SP,  sep.  23 de 2009, rad. 23508), siguiendo a la Corte Constitucional y  al  desarrollo orbital que han tenido los derechos de las víctimas de este tipo  de   delitos,   plasmado  en  algunos  instrumentos  normativos  supranacionales  ratificados  por el Estado colombiano, que evaluar esos aspectos para determinar  la  responsabilidad  penal  del agresor atenta contra sus derechos fundamentales  al  debido  proceso,  intimidad  y dignidad, esto último en cuanto entraña una  forma de revictimización.   

Sobre  el particular, esta Corporación en  SP, ene. 26 de 2006, rad. 23706, precisó que:   

[…]   con  el  fin  de  establecer  la  responsabilidad     penal     en     los    delitos    sexuales,    ninguna   incidencia   tiene   ahondar   en   la   conducta  de  la  víctima,   como   así   lo   indicó   la   Corte  Constitucional  en  reciente  fallo,  que  bien  está  traer  a colación en lo  pertinente:   

“Cuando las pruebas solicitadas relativas  a  la  vida  íntima de la víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena  su  práctica,  se  violan  tanto  el  derecho  a  la  intimidad  como el debido proceso de las víctimas, pues la investigación penal  no  se  orienta  a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que  se  transforma  en  un  juicio  de  la conducta de la víctima, que desconoce su  dignidad  y  hace  prevalecer  un  prejuicio  implícito  sobre  las condiciones  morales   y   personales   de   la   víctima   como   justificación   para  la  violación.  Cuando  la investigación penal adquiere  estas  características, la búsqueda de la verdad se cumple de manera puramente  formal,  totalmente  ajena  a  la  realización  de  las finalidades del proceso  penal,  y  por  lo  tanto  violatoria  de  los  derechos  de  la víctima y, por  consecuencia, del debido proceso.   

“De  lo  anterior  se  concluye  que las  víctimas  de delitos sexuales tienen un derecho constitucional a que se proteja  su  derecho  a  la  intimidad  contra  la práctica de pruebas que impliquen una  intromisión  irrazonable,  innecesaria  y  desproporcionada en su vida íntima,  como   ocurre,   en   principio,   cuando  se  indaga  genéricamente  sobre  el  comportamiento  sexual  o  social de la víctima previo o posterior a los hechos  que  se  investigan.  Tal circunstancia transforma las  pruebas  solicitadas  o  recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles,  frente   a   las   cuales   tanto   la  Carta  como  el  legislador  ordenan  su  exclusión’   [Corte  Constitucional,  sentencias  SU-159  de  2002  y  SU-1159  de 2003]. (subrayas fuera de texto).   

Esta tesis se reiteró en CSJ. SP, ene. 23  de   2008,   rad.   20413,   donde  concretamente  se  ahondó  en  torno  a  la  inadmisibilidad  de  pruebas  concernientes  a  la existencia   de una  relación anterior entre víctima y procesado. Allí, se plasmó:   

En  lo  que  atañe  al  segundo  problema  probatorio  tratado  por  el demandante, relativo a la  existencia  de  una  relación  sentimental  anterior  entre  el  procesado y la  víctima  como  factor  para  cuestionar  la  realidad del señalamiento de esta  última,  ha sido pacífica la postura de la Corte, en  el  sentido  de  que  “las  condiciones  éticas, sexuales, morales, culturales,  políticas,  sicológicas,  etc.,  de  una  persona  no la excluye de ser sujeto  pasivo  de  un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad  sexual  y  la  dignidad  de  las personas, esto es, el derecho que se tiene para  disponer   del   cuerpo   en   el   ámbito   erótico   sexual   como   a  bien  tenga”23.   

En  este  orden  de  ideas,  como  la  actividad probatoria tiene que estar circunscrita durante  el  transcurso de la actuación procesal a la verificación o refutación de los  hechos  jurídicamente  relevantes  del caso contenidos en la acusación, o a la  demostración  de  un  enunciado  fáctico  del  cual se pueda extraer de manera  lógica   una   conclusión   acerca   de   la   verdad   o   falsedad   de  los  mismos24,  refulge  como evidente que no puede ser objeto de prueba la vida  íntima   o   sexual  de  la  víctima.  (subrayas fuera de texto).   

En ese orden de ideas concluyó, frente al  caso objeto de estudio:   

De ahí que, en el presente caso, aun en el  evento   de   aceptar   que   la   conducta   anterior  de  Y.A.A.C.25  descrita  por   el  procesado  se  ajusta  a  la  realidad  de  los  hechos,  en  el sentido de que los dos habían sostenido relaciones sexuales  en  por lo menos tres oportunidades anteriores, y de que la conducta moral de la  víctima  era  bastante  disipada,  ello  de  ninguna manera constituye razón o  justificante  alguna para que Héctor Bonel Loaiza Alzate la hubiera accedido la  noche  de  los  hechos,  pues tal argumento parte de la idea tan equivocada como  prejuiciosa  de  que si un hombre en alguna oportunidad accede carnalmente a una  mujer  con  su  consentimiento, tal antecedente lo habilita para hacerlo cuantas  veces  se  le  antoje sin importar la voluntad de esta  última;  o  que  si  una persona lleva una vida disoluta o reprochable desde un  punto  de  vista  moral, cualquiera tiene el derecho a  violentarla. (subraya fuera  de texto).   

Criterio  que se ratificó después en AP,  may. 6 de 2009, rad. 26013, al señalar:   

La      Sala,      en      varias  oportunidades26,  ha rechazado posturas argumentativas en los delitos sexuales que  tan  solo  reflejan los prejuicios, la discriminación  por  género o las opiniones eminentemente morales de  quienes  las  predican, como cuestionar el comportamiento sexual de la víctima,  o aducir que ésta y el agresor habían sostenido con  anterioridad  una  relación  sentimental, o sostener  (como  de  manera  absurda  lo sugirió el demandante en este caso) que el haber  tomado  licor  durante  varias  horas  les  permitiría a los procesados, con la  simple  solicitud,  acceder  carnalmente a su acompañante con el consentimiento  de ella (subraya fuera de texto).   

Esta  hermenéutica,  por  demás, resulta  consonante,  según  ya  se  anunció,  con la del Tribunal Constitucional, como  así  se  plasmó  en el fallo de tutela T-843 de 2011, donde sobre la temática  objeto  de  estudio,  refiriendo  a  decisiones  de  la  Corte Interamericana de  Derechos Humanos y a otras de ese mismo Tribunal, se señaló:   

La   Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,   por   su   parte,   ha  indicado  que  (i)  se  debe  dar  credibilidad  al  testimonio  de  las  víctimas,  incluso  cuando  las denuncias no se hayan realizado en las primeras  entrevistas   con   las   autoridades   judiciales27,    y    (ii)  se  deben  considerar  en conjunto las  evidencias  y  el  contexto  en  el  que  ocurre la violencia sexual28.   

   

Estas   reglas  han  sido  reiteradas  y  profundizadas  por  la  Corte  Constitucional  en su jurisprudencia. Así, en la  sentencia  T-453 de 2005, al examinar una acción de tutela contra un juez penal  por  (i)  ordenar y practicar pruebas que se referían  al  comportamiento  y  vida  personal  de la víctima anterior y posterior a los  hechos  objeto  de  investigación, y (ii) admitir la  práctica  de  pruebas  sobre  asuntos  sobre los que ya existían otras pruebas  científicas,  así  como  testimonios de terceras personas sobre asuntos que no  guardaban  relación  directa  con los hechos objeto de investigación, la Corte  recordó  los  derechos de las víctimas de actos punibles que fueron señalados  en la sentencia C-228 de 2002 así:   

 (…)  

Adicionalmente,  en  relación  con  las  evidencias  que  se  pueden  practicar  y  valorar  en  los procesos penales por  delitos  sexuales,  la  Corte  señaló  que  aquellas  que se relacionan con la  intimidad  de  la  víctima  únicamente pueden ser decretadas cuando en el caso  concreto  se  superen  todos  los pasos del juicio de proporcionalidad. Por esta  razón,  en  el  caso  concreto  revocó  los fallos de instancia y concedió al  tutela,  por  encontrar  que varios materiales probatorios cuya práctica había  sido  decretada  por  la autoridad accionada, como la historia clínica sobre la  interrupción  de  un  embarazo  de  la  tutelante  y  declaraciones   sobre  su  conducta  y  relaciones  amorosas  anteriores  a  los  hechos,     constituían     una     intromisión  desproporcionada  en  su intimidad, razón por la cual ordenó su exclusión del  acervo     probatorio     (subrayas    fuera    de  texto).   

Así entonces, con la salvedad de que en el  caso  sub  exámine la Sala  tampoco  encuentra  que  los  medios  de prueba referidos a la existencia de una  relación   sexual  anterior  entre  LDPG   y   el  procesado  CTER  ostenten  credibilidad  ante la contundencia y sinceridad del dicho  de  la  menor  y por encontrar apoyo en el restante acervo probatorio, lo cierto  es  que,  acorde  con  el  criterio  de  la Sala, resultan ilegales y, por ello,  deberán ser excluidos de la valoración probatoria.   

Y  no puede ser de otra manera, pues, como  atrás  se  explicó,  una  interpretación  distinta,  como  la  que  ofrece el  Tribunal  en  el fallo confutado, también resulta abiertamente desconocedora de  instrumentos    normativos    internacionales    ratificados   por   el   Estado  colombiano.   Así, del mismo artículo 70, literal c, y del 71, literal a,  de  las  aludidas  Reglas  de  Procedimiento  y  Prueba  del  Estatuto  de Roma,  reseñado    en   precedencia,   a   cuyo   tenor:        

c)  La credibilidad, la honorabilidad  o  la  disponibilidad  sexual  de  la  víctima  o  de  un  testigo no  podrán  inferirse  de  la naturaleza sexual del comportamiento  anterior o posterior de la víctima.   

Regla  71.  Prueba  de otro comportamiento  sexual   

   

Teniendo  en  cuenta  la  definición y la  naturaleza  de  los  crímenes  de la competencia de la Corte, y a reserva de lo  dispuesto  en  el párrafo 4 del artículo 69, la Sala  no  admitirá  pruebas  del  comportamiento  sexual  anterior  o  ulterior de la  víctima    o    de    un   testigo.   (subrayas fuera de texto).   

   

Ahora, en la audiencia de sustentación del  recurso  de  casación,  el defensor de ER,  durante su  intervención  como  no  recurrente, reconoció las dificultades que surgían de  la  práctica  de  estas pruebas, pero minimizó su entidad al considerar que no  fueron  trascendentes  en la decisión adoptada por el Tribunal de absolver a su  prohijado;  empero,  basta  una  revisión  somera  del  fallo  para  colegir lo  contrario.   

En efecto, el fundamento de la decisión de  absolución  radicó  en  la  inexistencia  del  elemento  violencia  del acceso  carnal,  para inferir, a cambio, que hubo aquiescencia por parte de la víctima;  en  las  inconsistencias  del  dicho  de  la  menor,  a  las  que ya se ha hecho  referencia,  y  en  el  valor  otorgado a los medios de prueba de la defensa que  dieron  cuenta de la relación previa entre el procesado y la víctima, a partir  de lo cual también extrajo el consentimiento.   

De  modo que, contrario a lo planteado por  el  defensor,  resulta  incuestionable  la  incidencia  de  estas  pruebas en la  decisión de revocar el fallo condenatorio de primer grado.   

Es   de   resaltar,   además,   que  el  a  quo  ya había prevenido  in   extenso   sobre  la  ilegalidad  de  esos  medios  de  prueba  y  por  ello  aplicó correctamente la  cláusula   de   exclusión   prevista   en   el   artículo   29  de  la  Carta  Política29;  no  obstante,  sus planteamientos no merecieron glosa alguna del  Tribunal. Reseñó el juez de conocimiento:   

Aparte de lo anterior, debe advertirse que  no  está  legítimamente  permitido a las partes, en particular a la defensiva,  acudir  a  la  estrategia de desacreditar la conducta de la presunta víctima de  una  agresión  sexual para así conseguir la absolución del comprometido en su  ejecución.  Así  lo ha determinado la jurisprudencia nacional e internacional,  en  particular  en  los  pronunciamientos que en juicio fueron enunciados por el  señor delegado del ente fiscal, entre ellas las siguientes:   

(…)  

De  otro  lado  y  para ahondar más en el  tema,  se  tiene  que ha dejado en claro nuestro máximo Tribunal Constitucional  que  es  constitucionalmente  inadmisible  y  por  tanto se constituye en prueba  ilícita   que  amerita  su  exclusión  en  el  juicio,  aquella  que  pretenda  desacreditar  a  la  víctima  por  su comportamiento anterior o posterior a los  hechos  objeto de juzgamiento y así pretender desvirtuar la responsabilidad del  acusado,  en  virtud  de  que  se  atenta  contra  el  derecho fundamental de la  dignidad  de la víctima y de su intimidad como persona, re victimizándola bajo  la  justificación  de que por su forma de ser o manera de comportarse, no puede  ser  sujeto  pasivo de agresión sexual, advirtiéndose por la judicatura que no  es  este  el  caso  de  LDPG,  de  quien, según lo manifestado por los testigos  familiares  de  la  misma,  por  el concepto del perito forense y por la directa  percepción  de  la  suscrita  juzgadora en audiencia de juicio oral, se predica  que  se  trata  de una joven introvertida, callada y poco sociable, muy distante  de  la  apreciación  de  algunos  de  los testigos presentados en juicio por la  parte  defensiva,  en particular lo manifestado por el señor Milton Oscar Mena.   

        Ninguna  duda,  por  consiguiente,  asalta a la Sala en cuanto a la  materialización   -también-   del  segundo  yerro  de  valoración  probatoria  denunciado   por   el   representante   del  ente  acusador  en  la  demanda  de  casación.   

Resta  por  señalar  que  la  valoración  probatoria   dispuesta  por  el  Tribunal  de  Pasto  en  el  caso  sub   exámine   contraviene  normativas  internacionales,  algunas  de  ellas  ratificadas por el Estado colombiano, así  como  legislación  interna,  que  propugna  por  erradicar  cualquier  forma de  discriminación  contra  los  derechos  de la mujer y por exaltar la igualdad de  género.   

Así,  entre  otras,  La  Convención  de  Naciones  Unidas  para  la  eliminación  de todas las formas de discriminación  contra   la   mujer  de  1979;  la  Declaración  de  Naciones  Unidas  para  la  eliminación   de   la  violencia  contra  la  mujer  de  1993;  la  Convención  Interamericana  para  Prevenir,  Sancionar  y  Erradicar  la Violencia contra la  Mujer,  también  conocida  como  Convención  de  Belém do Pará de 1994, y la  denominada Plataforma de Acción de Beijing.   

En  la Convención de Naciones Unidas para  la  eliminación  de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979  o  CETFDCM  (también  conocida  por sus siglas en inglés como CEDAW), adoptada  por  la  Asamblea  General de la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por  Colombia  mediante  la  Ley 51 de 1981, los Estados partes, en su artículo 2°,  declaran  condenar  la  discriminación  contra  la  mujer  en todas sus formas,  conviniendo  en  seguir,  por  todos los medios apropiados y sin dilaciones, una  política  encaminada  a  eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal  objeto, se comprometen a:   

a)  Consagrar, si aún no lo han hecho, en  sus  constituciones  nacionales  y  en  cualquier otra legislación apropiada el  principio  de  la  igualdad  del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros  medios  apropiados  la  realización  práctica  de  ese  principio;   

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas  y  de  otro  carácter,  con  las sanciones correspondientes, que prohíban toda  discriminación contra la mujer.   

c)  Establecer la protección jurídica de  los  derechos  de  la  mujer  sobre  una  base  de igualdad con los del hombre y  garantizar,  por  conducto  de  los tribunales nacionales competentes y de otras  instituciones  públicas,  la  protección efectiva de la mujer contra todo acto  de discriminación.   

d)  Abstenerse  de incurrir en todo acto o  práctica  de  discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e  instituciones      públicas     actúen     de     conformidad     con     esta  obligación.   

e) Tomar todas las medidas apropiadas para  eliminar   la  discriminación  contra  la  mujer  practicada  por  cualesquiera  personas, organizaciones o empresas”.   

Así mismo, en la Declaración de Naciones  Unidas   para  la  eliminación  de  la  violencia  contra  la  mujer  de  1993,  considerada      como     un     refuerzo     de     la     anterior,    los  Estados   partes,   conforme   su   artículo   4°,  se   obligan   a:    

Considerar  la posibilidad, cuando aún no  lo  hayan  hecho, de ratificar la Convención sobre la eliminación de todas las  formas  de discriminación contra la mujer, de adherirse a ella o de retirar sus  reservas a esa Convención;   

Abstenerse de practicar la violencia contra  la mujer;   

Proceder con la debida diligencia a fin de  prevenir,  investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto  de  violencia  contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o  por Particulares;   

Establecer,  en  la legislación nacional,  sanciones  penales,  civiles,  laborales  y  administrativas,  para  castigar  y  reparar  los  agravios  infligidos  a  las mujeres que sean objeto de violencia;  debe  darse  a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo  dispuesto  en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el  daño  que  hayan  padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de  sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos;   

Por    su   parte,   en   la   Convención   Interamericana  para  Prevenir,  Sancionar  y Erradicar la Violencia contra  la     Mujer    (o    Convención    de    Belém    do    Pará    –Brasil),  suscrita  el  9 de junio de  1994  y aprobada en Colombia  mediante  la  Ley  248  de  1995,    los    Estados    que    la   suscriben,  en     su     artículo     7°,     contraen           las  obligaciones              de:   

a)  Abstenerse  de  cualquier  acción  o  práctica  de  violencia  contra  la  mujer y velar por que las autoridades, sus  funcionarios,  personal  y  agentes  e instituciones se comporten de conformidad  con esta obligación.   

b)  Actuar  con  la debida diligencia para  prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;   

c)  Incluir  en  su  legislación  interna  normas  penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que  sean  necesarias  para  prevenir,  sancionar  y erradicar la violencia contra la  mujer   y   adoptar   las   medidas  administrativas  apropiadas  que  sean  del  caso.   

d) Adoptar medidas jurídicas para conminar  al  agresor  a  abstenerse  de  hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en  peligro  la  vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad  o perjudique su propiedad;   

e)  Tomar  todas  las  medidas apropiadas,  incluyendo  medidas  de  tipo  legislativo,  para  modificar  o  abolir  leyes y  reglamentos  vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias  que  respalden  la  persistencia  o  la  tolerancia  de  la  violencia contra la  mujer.   

f) Establecer procedimientos legales justos  y  eficaces  para  la  mujer  que  haya sido sometida a violencia, que incluyan,  entre  otros,  medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a  tales procedimientos”.   

        Finalmente,  en  la  Plataforma  de  Acción de Beijing30,  en  su  Anexo  I  (24),  los  Estados  firmantes ratifican su compromiso de “Adoptar  las medidas que sean necesarias para eliminar todas las  formas  de discriminación contra las mujeres y las niñas, y suprimir todos los  obstáculos  a la igualdad de género y al adelanto y potenciación del papel de  la mujer”;   

En dicho instrumento, dentro del capítulo  D,    alusivo    a   “La   violencia   contra   la  mujer”,   se  establecen  objetivos  estratégicos  (D.1.)  de suma importancia para el tema analizado, tendientes a adoptar medidas  integradas  para  prevenir  y  eliminar  la violencia contra la mujer, entre los  cuales  destaca,  el  consagrado  en  el  literal  g, según el cual los Estados  deben:     

Promover  la integración activa y visible  de  una  perspectiva basada en el género en todas las políticas y programas en  materia  de  violencia  contra  la  mujer;  alentar  vigorosamente,  respaldar y  aplicar  las  medidas y los programas destinados a desarrollar los conocimientos  y  propiciar  la  comprensión de las causas, las consecuencias y los mecanismos  de  la  violencia  contra  la  mujer entre los responsables de la aplicación de  esas  políticas, como los funcionarios encargados del  cumplimiento  de la ley, los miembros de la policía y  los  asistentes  sociales, el personal médico y el personal judicial, así como  entre  las personas que se dedican a actividades relacionadas con las minorías,  los  migrantes  y  los refugiados, y establecer estrategias para impedir que las  mujeres  víctimas  de  la violencia vuelvan a sufrirla por la prescindencia del  género   en   las  leyes  o  en  las  prácticas  de  aplicación  de la ley o los procedimientos judiciales  (subrayas fuera de texto).    

        En  el  orden  interno, una postura como la asumida por el Tribunal  resulta  claramente  violatoria  del  artículo  13  de  la  Carta Política que  dispone   la  igualdad  de  todas  las  personas  ante  la  ley  y  prohíbe  la  discriminación  surgida,  entre  otras  razones, por el sexo, mención que debe  entenderse  referida  al  género.  Así  mismo,  del  artículo  43  del  mismo  ordenamiento  superior,  que  reconoce  la  igualdad de derechos y oportunidades  entre  el  hombre  y  la mujer, quien, además, no podrá ser sometida a ninguna  clase de exclusión originada en dicha condición.   

También va en contravía de la Ley 984 de  2005,  por  cuyo  medio  se  aprueba  el  “Protocolo  facultativo  de  la  Convención  sobre  la  eliminación de todas las formas de  discriminación  contra  la mujer” y en contra de la  filosofía  de   la  Ley  1257  de 2008, por cuyo medio se dictan normas de  sensibilización,   prevención   y   sanción   de   formas   de   violencia  y  discriminación contra las mujeres.   

Por  virtud  de  lo  expuesto,  el  cargo  prospera  y,  en  consecuencia,  se confirmará el fallo condenatorio de primera  instancia  proferido  en  contra  de  CTER.   

        En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.            CASAR   la  sentencia  absolutoria  de  segundo  grado,  para en su lugar confirmar el fallo  condenatorio   de   primera   instancia  proferido  en  contra  de  CTER.   

2.             LIBRAR,  inmediatamente,   la   correspondiente   orden   de   captura   en   contra  del  mencionado.   

        3.                   REMITIR    copia  de  esta  providencia  al  Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar      para      lo     de     su     competencia      (artículo   163   de  la  Ley  1098  de  2006).   

Contra esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese,  cúmplase  y devuélvase al  Tribunal de origen.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Como  esta  providencia  puede  ser  publicada,  se  omite  el  nombre de la menor, de  conformidad  con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de  2006  “por  la  cual  se  expide  el  Código de la  Infancia y la Adolescencia”.   

2 Pág.  19 del fallo de segunda instancia.   

3 De 63  años para la fecha de los hechos.   

4  Cd.  contentivo  del  juicio  oral,  archivo  No.  2,  récord  11’30’’.   

5 Cfr.  CSJ. SP, ene. 23 de enero de 2008, rad. 20413.   

6  Según  lo  manifestó,  no recibió clases de educación sexual. Cd. contentivo  del     juicio     oral,     archivo     No.     2,    récord    57’50’’.     

7  Ídem,     récord  56’08’’   

8 Fols.  60 y 61 de la carpeta.   

9 Fol.  64 ibídem.   

10  Manifiesta,  igualmente,  que  esta fue su primera experiencia sexual y no haber  tenido novio antes.     

11 Cd.  contentivo   del   juicio   oral,   archivo   No.   6,   récord  44’28’’.   

12  Pág. 28 del fallo de primera instancia.   

13  MUÑOZ  CONDE,  Francisco.  Derecho  Penal,  Parte Especial. Undécima Edición.  Editorial Tirant Lo Blanch, 1996, pág. 185.     

14  Pág. 18 del fallo de segunda instancia.   

15  Sentencia  de  julio  5  de  1972,  citada  por  PABÒN PARRA, Pedro Alfonso, en  DELITOS  SEXUALES,  “La Sexualidad Humana y su Protección Penal”, Ediciones  Doctrina y Ley Ltda., 2005, pág. 227.       

16  Sentencia de 4 de marzo de 2009, radicación 23909.   

17  Cfr.    Sentencia   T-453   del   2   de   mayo   de  2005.    

18  Sentencia  T-458  del  7 de junio de 2007. En el mismo  sentido,  sentencia T- -554  de 2003.   

19  Pág. 19 del fallo de segunda instancia.   

20  Pág.    23    ibìdem.   

21  Pág. 21 ibìdem.   

22  Págs.     19     y     20     ibídem.   

23  Sentencia de 7 de septiembre de 2005, radicación 18455.   

24 Cf.  Taruffo,  Michele,  La  prueba  de  los  hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002,  págs. 120 y ss.   

25 En  este  caso  se  trataba de una mujer mayor de edad, pero se protege su identidad  en esta providencia ante los señalamientos contra su intimidad.   

26  Cf.,  entre  otras,  sentencias de 26 de enero de 2006, radicación 23706; 28 de  enero  de  2008,  radicación  20413;  y  5  de  noviembre  de 2008, radicación  29053.   

27 Ver  caso  Corte  Interamericana  de Derechos Humanos, caso Rosendo Cantú y otra vs.  México,  2010. Para la Corte, “(…) dicha omisión  puede  deberse  a  no  contar  con  seguridad  o confianza suficiente para poder  hablar sobre lo ocurrido”.   

28 Ver  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  Caso  González  y  otras  (Campo  Algodonero) vs. México, 2009.   

29  Pág.  22 y ss.   

30  La  Cuarta  Conferencia  Mundial  sobre  la  Mujer se  celebró  en  Beijing,  China,  en  septiembre  de  1995.  El  resultado  fue la  adopción   de   una   Declaración  y  una  Plataforma  de  Acción    (Plataforma    de    Acción    de  Beijing)  con 12 esferas de  especial  preocupación,  centradas en los temas de: pobreza, educación, salud,  violencia,  economía,  toma  de  decisiones, mecanismos para el adelanto de las  mujeres,   medios   de   difusión,   medio  ambiente  y  la  niña.