Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP4514-2014
Radicación N°. 40174
(Aprobado acta N°. 104)
Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve de fondo los recursos de casación presentados por el defensor de Carlos Alfredo Suárez y por el apoderado judicial1 de varias víctimas contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dictada el 14 de agosto de 2012, que modificó parcialmente la proferida el 18 de agosto de 2011 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, y condenó al acusado por los delitos de lavado de activos y captación masiva de dineros.
HECHOS
El Secretario de Gobierno de Pereira formuló denuncia, el 20 de octubre de 2008, en la que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación las actividades desarrolladas por la sociedad D.R.F.E. –Dinero Rápido, Fácil y Efectivo-, en las que se presumía captaba dineros del público sin los permisos correspondientes.
Las indagaciones adelantadas arrojaron que la cabeza de ese esquema piramidal era Carlos Alfredo Suárez y que empezó con la constitución del establecimiento de comercio “Proyecciones D.R.F.E.”, inscrito en la Cámara de Comercio de Pasto en septiembre de 2005, dedicado a ser rentista de capital, inversionista, prestamista y a atraer dineros del público, ofreciendo altos rendimientos, en porcentajes del 50%, 70% y 150%. La grandiosa rentabilidad generada permitió que se abrieran otras sedes en distintos departamentos del país, entre ellas, Nariño (40), Cauca (7), Valle del Cauca (10), Putumayo (6), Antioquia (2), Risaralda (2), Quindío (2), Tolima (1), Huila (5), Norte de Santander (1), Caldas (1) y Caquetá (2).
Posteriormente, creó la denominada “Comercializadora D.R.F.E.”, en noviembre de 2007, que tenía como finalidad invertir los dineros recibidos y de esa forma dar apariencia de legalidad a dichas actuaciones realizadas al margen de la ley.
Frente a la amenaza en los sectores bancario y financiero, el Gobierno Nacional, por intermedio de la Superintendencia Financiera, decidió intervenir las sedes de “Proyecciones D.R.F.E.” y la Comercializadora D.R.F.E.” de Pasto, Cali, Popayán y Santander de Quilichao, para finalmente proferir la resolución 1778 del 11 de noviembre de 2008 en la que dispuso la cesación de esas actividades.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Como consecuencia de varias conversaciones entre la Fiscalía y los apoderados de Carlos Alfredo Suárez, se propició la entrega de este último en el Consulado de Colombia en Sao Paulo (Brasil), desde donde fue remitido, y el 19 de febrero de 2009, una vez arribó al aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá, fue capturado.
2. Al día siguiente, ante el Juzgado 6° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y la Fiscalía, con apoyo en el preacuerdo celebrado con la defensa sobre pena y entrega de bienes, le imputó a Suárez los delitos de captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos. Allí mismo, la Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva2.
3. El 16 de marzo posterior la Fiscalía Seccional de Pereira radicó escrito de acusación en el que consignó la existencia del preacuerdo, su aceptación por parte del imputado, los puntos allí contenidos, relativos a la dosificación punitiva, el compromiso del indiciado de entregar bienes muebles e inmuebles (hizo una relación), así como cuentas bancarias, el cumplimiento del mismo por parte del ente acusador, y la remisión de esa acta a la Juez que ejerció el control de garantías el 23 de febrero anterior3.
4. El 27 de abril de 2009, ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira con funciones de conocimiento, se surtió la, denominada inicialmente, audiencia de verificación del preacuerdo e individualización de pena, pero que, ante la manifestación de la defensa que se estaba ante un allanamiento a cargos, sin preacuerdo, terminó siendo de individualización de pena4.
5. El incidente de reparación de perjuicios, ante ese despacho, inició el 4 de septiembre de 2009 y finalizó el 23 de mayo de 20115. En una sesión -2 de septiembre de 2010- se celebraron acuerdos de conciliación y transacción con la defensa y en la del 23 de mayo siguiente esta última aceptó las pretensiones económicas propuestas por los apoderados de las víctimas con quienes no había llegado a arreglo alguno.
6. El Juzgado de conocimiento profirió sentencia el 18 de agosto de esa anualidad, en la que condenó a Suárez a las penas principales de 85 meses, 24 días de prisión y multa equivalente a 7.143.125 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la privativa de libertad6. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y lo condenó al pago de perjuicios materiales a las víctimas, según los cuadros contenidos en esa providencia7.
7. El representante de la Fiscalía, el defensor y varios apoderados de víctimas interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Superior de Pereira, en fallo del 14 de agosto de 2012, resolvió no decretar la nulidad reclamada y modificar la decisión impugnada para (i) fijar las penas en 9 años y 9 meses, la de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas8, y en el equivalente a 9.740.625 s.m.l.m.v. la de multa; y (ii) señalar que el valor de los perjuicios materiales que el acusado debe pagar al grupo de víctimas representado por el abogado Luis Alberto Moreno Paz, es de $5.285.443.498,oo9.
8. El apoderado judicial de Suárez y el de un grupo de víctimas interpusieron recurso de casación y presentaron la demanda correspondiente.
9. La Corte, por auto del 27 de noviembre de 2012, admitió los libelos10 y la audiencia de sustentación se llevó a cabo el 5 de agosto de 201311.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Carlos Alfredo Suárez
El jurista, al hacer la síntesis de los hechos, de la actuación procesal, de los sujetos intervinientes y de la sentencia impugnada, destaca que (i) su representado acordó la entrega voluntaria con la Fiscalía mediante acta del 22 de enero de 2009, en donde dicho ente solo se comprometió con la seguridad de su cliente y a adelantar estudios para la correcta fijación de los cargos de la imputación; (ii) en la audiencia subsiguiente, el acusador le endilgó los cargos por los delitos que estimó había cometido (lavado de activos y captación masiva y habitual de dineros), a los cuales su defendido se allanó de manera libre y voluntaria, sin que mediara pacto alguno distinto al precitado, y (iii) cuando se radicó escrito de acusación no existía preacuerdo que pudiera ser aprobado en los términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, por lo que era imposible adelantar audiencia de verificación, solo era viable la de individualización de pena y sentencia.
1.1. En relación con la finalidad del recurso, el profesional asegura que su pretensión es que la Corte case el fallo impugnado, habida cuenta que es violatorio de derechos y garantías constitucionales por trasgresión de los artículos 2, 13, 29, 228 de la Constitución Política, y 6, 8, 10, 12, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004, lo que condujo a la aplicación indebida del precepto 356, numeral 5°, y a la falta de aplicación del 351, inciso 1°, ambos del estatuto procesal penal de 2004.
Sostiene que si el Tribunal hubiese observado las disposiciones citadas, habría, por lo menos, confirmado el fallo de primera grado en punto de la rebaja punitiva del 45%.
1.2. El letrado propone tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, que sustenta así:
1.2.1. Primero (principal) – Causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
El juez plural lesionó a su representado el derecho de defensa, y los principios de lealtad procesal, igualdad, proporcionalidad, pro homine y legalidad, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, y 4, 8, 12 y 27 del Código de Procedimiento Penal.
Lo anterior tuvo lugar porque aumentó la pena impuesta por el a quo, tras considerar que el acusado se allanó a cargos durante la audiencia de verificación de preacuerdo y no en la de formulación de imputación, con lo cual desconoció la manifestación que aquél hiciere en esta última, cuando aceptó los cargos.
Esa corporación avaló el actuar desleal de la Fiscalía cuando pretendió desconocer el allanamiento, señalando que lo que realmente hubo fue un preacuerdo, el cual no adjuntó en la audiencia respectiva de verificación y, en su lugar, presentó escrito de acusación. Este último demuestra la inexistencia del aludido pacto en los términos de los artículos 350 o 351, inciso 2°.
Tan solo hubo una negociación sobre la entrega voluntaria de su cliente y allí la Fiscalía ningún compromiso hizo distinto a su seguridad y a iniciar estudios sobre la correcta imposición de pena, con miras a un eventual, pero futuro, preacuerdo, el cual no se llevó a cabo.
Aunque el fallador de segundo grado evidenció la irrealidad del preacuerdo, lo supuso (cita un aparte de la sentencia)12; y, si consideraba que el acta correspondiente estaba desaparecida, ha debido proceder a su reconstrucción, pero no lo hizo, y desatendió los argumentos de la defensa que recabó en que el encartado había admitido los cargos.
El juez plural ignoró que era totalmente inverosímil que el referido pacto existiera porque, según el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, el acusado debía reintegrar, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido y para su representado era imposible hacer tal reembolso, aunque siempre ha tenido la intención de reparar a las víctimas, tanto así que acogió sus pretensiones económicas en el incidente de reparación y sus bienes fueron entregados a la agente interventora para ser distribuidos equitativamente.
El Tribunal, entonces, partió de la base de un incumplimiento a un preacuerdo imaginario y que era legalmente inviable llevar a cabo. Adicionalmente, nunca hubo retractación, como entendió el juzgador, ni del inventado preacuerdo y menos del allanamiento.
Con la disminución en el porcentaje de rebaja de pena reconocido en primera instancia, olvidó el juez colegiado que su cliente se entregó voluntariamente, se acogió a cargos en la primera oportunidad, concilió con las víctimas y está dispuesto a repararlas. La Fiscalía no tuvo que adelantar investigación alguna, lo que demuestra trato desigual y una sanción desproporcionada.
De no haber irrespetado el fallador las garantías mencionadas, la rebaja punitiva aplicada sería de la mitad de la pena a imponer.
Solicita decretar la nulidad de la sentencia a efectos de que el ad quem profiera una nueva respetando los derechos quebrantados.
Segundo (subsidiario)13 – Causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.
La sentencia es violatoria de los artículos 29 de la Constitución y 4 y 356 -numeral 5°-, del estatuto procedimental, por aplicación indebida de esta última disposición. El yerro ocurrió porque la postrimera norma prevé la rebaja de una tercera parte de la pena para el acusado que se allane a cargos, sin embargo, su representado los admitió en un estadio anterior, esto es, en la audiencia de imputación, y lo ratificó ante el juez de conocimiento el 27 de abril de 2009.
Pretende se case la providencia opugnada y, en su reemplazo la Corte dicte una en la que se inaplique el referido numeral 5° y disponga confirmar la de primer grado.
Tercero (subsidiario)14 – Causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
El fallador violentó los cánones 39 de la Carta Política y 4 y 351 –inciso 1°- de la codificación procesal penal, por falta de aplicación de éste.
Aunque su cliente aceptó cargos durante la audiencia de imputación, el Tribunal no dio aplicación a la consecuencia que por tal hecho contiene la norma, y no rebajó la mitad de la pena imponible.
El ad quem pasó inadvertido que el preacuerdo al que aludió la Fiscalía no existió, no fue aportado al plenario, y el pacto celebrado el 23 de enero de 2009 no puede tenerse como tal puesto que allí no se convinieron hechos, penas o cargos a imputar y menos fue suscrito por el procesado.
El sentenciador supuso tal documento a partir de lo expuesto por «los jueces, sin embargo no observó que tales manifestaciones fueron inducidas por la Fiscalía»15, y, si entendió que el mismo había desaparecido, tampoco ordenó su reconstrucción.
De aceptar que existió un preacuerdo, ello no impide, en todo caso, aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la aceptación de cargos puede tener lugar por allanamiento o por negociación con la Fiscalía, y en cualquier evento es claro que el desgaste de la administración de justicia fue nulo, es tanto ese acto es suficiente para acusar, en los términos del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.
No es dable inferir mala fe de su prohijado si se allanó después de un eventual preacuerdo, el que insiste no existió, puesto que solo hizo uso de un derecho.
El Tribunal, entonces, restringió el derecho de su representado a lograr la rebaja de pena en la mitad o en un porcentaje cercano, teniendo en cuenta que el agotamiento judicial fue prácticamente ninguno y admitió las pretensiones económicas de las víctimas.
De no haber procedido así, la sentencia apelada se habría confirmado.
Solicita a la Corte casar el fallo recurrido y proferir otro en su reemplazo, en el que aplique el inciso 1° aludido y disponga la ratificación del de primera instancia.
2. A favor de algunas víctimas
2.1. El abogado describe los hechos y la actuación procesal surtida, resaltando que Suárez se allanó a cargos por razón del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, y trascribe el contenido de éste.
2.2. Propone dos cargos, que fundamenta así:
2.2.1. Primero
Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por desconocer el debido proceso por afectación sustancial de las garantías debidas a las víctimas que representa.
El fallo infringió los artículos 29 y 250 –numerales 6 y 7- de la Constitución Política, en concordancia con el 11 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Al resolver la apelación propuesta por las víctimas, el ad quem comparó los institutos de los allanamientos y los preacuerdos y consideró que no se configuraba la nulidad planteada porque cuando se da el primero de ellos, la ley no exige el reintegro del 50% como requisito de procedibilidad para su aceptación.
Del análisis lógico de la decisión, surge el siguiente silogismo: en los allanamientos no procede la nulidad procesal por ausencia del requisito de procedibilidad contenido en el precepto 349 del Código de Procedimiento Penal (premisa mayor); estamos en presencia de un allanamiento (premisa menor), por lo tanto, no procede la nulidad (conclusión).
La premisa mayor es falsa porque la restricción del canon 349 se aplica tanto para el acogimiento a cargos como para las negociaciones, tal como lo sostuvo el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 110016000023200900978 02, cuyos argumentos hace suyos (trascribe, in extenso, ese proveído).
El aludido desacierto interpretativo desconoce los postulados del iusnaturalismo, en la medida en que éste busca hallar en el espíritu de la Ley 906 de 2004 los valores de verdad, justicia y reparación integral de las víctimas, así como el principio de instrumentalidad de las disposiciones procesales. En esa vía trasciende la importancia del recurso extraordinario, a más de que es necesario que la Corte unifique la jurisprudencia en punto de la aplicación del mentado artículo 349.
La premisa menor tampoco es cierta porque existió un preacuerdo contentivo de un eventual allanamiento a cargos, el cual debía ser aprobado. El a quo no dudó sobre aquél, tanto así que consideró atípica la audiencia del 27 de abril siguiente y advirtió que el mismo desapareció del plenario como por arte de magia, no obstante haber sido aportado con el escrito de acusación.
El profesional aclara que él posee una copia informal del acta respectiva, con fecha 6 de febrero de esa anualidad, la cual, para mayor ilustración, adjunta con su libelo.
Ante la ostensible falsedad de las premisas, la conclusión corre igual suerte.
El desatino descrito conduce a la nulidad de lo actuado a partir de la aprobación del allanamiento, en razón a que el Juez de conocimiento, previo a aprobarlo, ha debido verificar el cumplimiento del artículo 349 del estatuto procesal penal y ordenar al procesado restituir el 50% de incremento patrimonial recibido.
2.2.2. Segundo (subsidiario)
Respaldado en la causal segunda de casación, el impugnante reclama la nulidad por desconocimiento del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura.
Se quebrantaron los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con el 131, 293, 349 y 457 de la Ley 906 de 2004.
Para señalar el momento del allanamiento a cargos, el Tribunal razonó así: no procede la nulidad cuando la retractación al allanamiento o a las negociaciones se efectúa antes de su verificación o aprobación por el juez de conocimiento (premisa mayor); esa retractación se produjo antes de la aprobación por dicho juez (premisa menor), por lo tanto, no procede la nulidad (conclusión).
Los juzgadores consideraron válida la aceptación de cargos hecha en el juicio por Suárez porque éste se arrepintió de la realizada ante el juez de control de garantías, antes de que el de conocimiento la verificara.
Si se analiza el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal previo a ser modificado por el 69 de la Ley 1453 de 2011, no se puede confundir la verificación de la legalidad del acuerdo con «el examen de que la aceptación, del acuerdo o allanamiento, sea libre, voluntaria y espontánea, eventos que perfectamente pueden ocurrir ante el Juez de Control de Garantías»16.
La retractación no es posible hacerla ante el juez de conocimiento, solo ante el de control de garantías y en esta ocasión la funcionaria que presidió la audiencia concentrada examinó que el preacuerdo fue voluntario, libre y espontáneo, de manera que el de conocimiento no tenía porqué volver a hacer esa tarea.
En el caso concreto «como el imputado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación y durante ese trámite el juez de control de garantías verificó que su aceptación era libre, voluntaria y espontánea», no era viable que luego se retractara ante el de conocimiento, a no ser que se constatara un vicio en el consentimiento, de lo cual no se habló. Este último funcionario no podía entrometerse en asuntos que le competen al primero.
Así, la premisa mayor es falsa porque había lugar a decretar la nulidad por violación del debido proceso, en cuanto los yerros eran ostensibles por (i) violación del antecedente consecuente, (ii) trasgresión del principio de preclusividad de las etapas procesales, (iii) extemporaneidad de la retractación y (iv) resultar la nueva actuación procesal inane, debido a que ya había sido cumplida por el juez de control de garantías.
Es precisa la intervención de la Corte en orden a hacer efectivo el derecho de reparación de las víctimas, las garantías de los intervinientes y la unificación de jurisprudencia respecto de los requisitos previos de procedibilidad a la aprobación de los preacuerdos y allanamientos y a la retractación.
Solicita a la Sala que case la sentencia recurrida, declare la nulidad a partir del acto procesal siguiente al de presentación del escrito de acusación y disponga rehacer la actuación ante el juez de conocimiento.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El defensor
1.1. Como recurrente:
Se atiene a lo expuesto en la demanda pero añade, en punto de la actuación procesal, que, como consecuencia de la caída de las pirámides y la problemática social y económica que ello generó, el Gobierno nacional decretó la emergencia económica y social e intervino las sucursales o sedes que tenía la firma D.R.F.E. en todo el país. A raíz de ello su cliente lo contactó para que iniciara diálogos con la Fiscalía, lo que efectivamente se logró y el 22 de enero de 2009 se materializó un acta en la que se expresaron las condiciones de la entrega de su representado ante la justicia de Colombia, los delitos a imputar, las condiciones de seguridad y la intención de allanarse a cargos, sin oponerse a la imposición de medida de aseguramiento.
Los juzgadores –dice- se han equivocado al pretender darle a la referida acta la denominación jurídica de “preacuerdo”, pues nunca fue así, tanto que en la audiencia de imputación su prohijado se allanó a cargos, luego se presentó el escrito de acusación. Él y su cliente actuaron de buena fe alegando que no hubo pacto sino allanamiento.
1.2. En su calidad de no recurrente:
Señala que la demanda instaurada por las víctimas no está llamada a prosperar porque nunca se les violaron sus derechos.
Así mismo, que durante las conversaciones previas sostenidas con la Fiscalía, se explicó la imposibilidad de un preacuerdo justamente por virtud de lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Nunca su prohijado firmó algún documento en ese sentido y él tampoco recuerda haberlo hecho, tan solo hay un acta pero para la entrega.
2. El apoderado de víctimas
2.1. Como recurrente:
Refiere que dentro de los hechos del libelo hay una actuación pre procesal, un documento que demuestra que el acta de preacuerdo de la que se ha venido hablando sí existe.
Recuerda los cargos formulados así como la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá citada en su escrito, para afirmar que logró demostrar que estamos en presencia de un preacuerdo en el que Suárez se comprometió a allanarse a los cargos endilgados por la Fiscalía, lo que efectivamente hizo. No obstante, en la audiencia dispuesta para su verificación, el a quo lesionó los derechos de las víctimas porque no dio aplicación al artículo 349 de la Ley 906 de 2004, a pesar de tener conocimiento del incremento patrimonial del procesado con ocasión de los delitos cometidos. El Tribunal, por igual motivo, desconoció el debido proceso.
Esa normativa –asevera- ha debido regir la actuación porque el allanamiento a cargos fue producto del preacuerdo inicial con la Fiscalía.
Respecto de la segunda censura, agrega, como soporte jurisprudencial, la sentencia de la Sala de Casación Penal 40053 del 13 de febrero de 2013, según la cual no procede la retractación del allanamiento hecho en la audiencia de imputación, una vez este haya sido verificado por el Juez de control de garantías, salvo violación de garantías de derechos fundamentales o vicios del consentimiento. Ninguna de estas situaciones tuvo lugar en el presente caso, por lo que no había lugar a que el juez de conocimiento interviniera en un acto ya cumplido ante el de control de garantías. El acusado no exhibió vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales.
Con ese proceder se violó el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal.
2.2. En su condición de no recurrente:
Trae a colación lo ocurrido durante la audiencia de imputación para insistir en que la Juez de control de garantías se refirió en varias oportunidades a un preacuerdo, lo que indica que existió.
3. La Fiscal 4ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (no recurrente)
Pide no casar la sentencia impugnada por considerarla adecuada y ajustada al devenir procesal. Justifica así su solicitud:
El planteamiento del defensor gira en torno a sostener que lo que realmente existió fue una entrega voluntaria de su cliente, no un preacuerdo. Sin embargo, atendiendo el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal, es importante examinar el fallo recurrido junto con las actuaciones que quedaron consignadas en los videos de las audiencias surtidas.
Así, se constata que lo que realmente se dio en un primer momento fue un preacuerdo entre fiscalía y defensa, y que los cargos allí contenidos fueron admitidos por el procesado durante la audiencia de imputación. No obstante, en la audiencia siguiente, la de verificación del mismo e individualización de pena, Suárez se retractó.
Llama la atención a la defensa porque no se atuvo a lo que quedó registrado en los videos y de esa forma hizo un esguince al artículo 349 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el pacto exigía el cumplimiento de un reconocimiento económico a las víctimas, como lo puso de presente el apoderado de algunos de los perjudicados.
Para la Fiscalía es claro que el allanamiento a cargos tuvo lugar en la etapa de la acusación, cuyo descuento punitivo debe ser inferior a la tercera parte, como lo expuso el Tribunal.
Finalmente, considera pertinente poner de presente a la Sala la posibilidad de revisar la deducción de las consecuencias punitivas del artículo 324 del Código Penal, e irrogarlas a Suárez porque fue creador y máximo jefe de la organización. En ese orden, habría que fijar la pena atendiendo los cuartos medios.
Si bien ese agravante no fue imputado en su momento y el principio de congruencia debe guiar la acusación y la sentencia, en realidad no existe duda de que aquél fue la cabeza de una organización que llevó al descalabro económico.
4. El delegado del ministerio público no asistió.
CONSIDERACIONES
Cuestión previa
1. Aunque se detectan falencias de orden formal y material en la formulación de los cargos, la Corte no hará ninguna crítica o acotación al respecto porque, una vez admitidas las demandas, lo procedente es examinar el fondo del asunto planteado.
Los registros de audio y video y la actuación procesal
2. Teniendo en cuenta que, en esencia, la discusión gira en torno a si inicialmente existió un preacuerdo o un allanamiento a cargos y si el acusado se retractó de alguno de ellos, la Sala, para mayor claridad, hará una breve descripción de lo que ocurrió desde la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, inclusive, surtida el 20 de febrero de 2009, hasta la subsiguiente del 27 de abril de esa anualidad, llamada de individualización de pena.
Para tal fin, se ceñirá estrictamente a lo consignado en los registros de video y audio respectivos y a la literalidad del escrito de acusación.
2.1. Audiencia del 20 de febrero de 2009. Estuvo presidida por la Juez 6ª Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira y a ella asistieron, por la Fiscalía, los delegados 24 y 16 Seccional. El primero, encargado de la imputación y el segundo encomendado para solicitar la imposición de medida de aseguramiento (disco compacto n°. 1, archivo 11).
2.1.1. Formulación de imputación.
Luego de hacer un relato de los hechos, el Fiscal imputa a Suárez los delitos de captación masiva y habitual de dineros, conforme al artículo 316 del Código Penal, que señala una pena de 32 a 108 meses de prisión, y el de lavado de activos, según su descripción en el artículo 323 ibidem, que prevé una pena privativa de libertad de 8 a 22 años.
Record 36:23, el mismo funcionario manifiesta «quiero desde ya hacer saber su señoría que efectivamente la Fiscalía llegó a un acuerdo con respecto a los, a la tasación, a los delitos, con respecto a la tasación de la pena.. el cual quiero dar a conocer su señoría, (eh) donde mediante preacuerdo el señor Carlos Alfredo Suárez, en presencia de sus abogados acepta los cargos…». Seguidamente, menciona los artículos que describen las conductas punibles endilgadas, las penas mínimas y máximas, y hace referencia al artículo 31 del Código Penal para efectos de dosificar el concurso; explica las circunstancias de menor punibilidad, entre ellas, la entrega del indiciado, su carencia de antecedentes y el deseo de él de ceder varios bienes muebles e inmuebles, cuentas y acciones.
Record 40:36, precisa el Fiscal la forma en que se tasaría la pena. Así, por el lavado de activos, se ubicaría en el cuarto mínimo y se movería en la mitad, de 96 a 198 meses de prisión, para una sanción de 117 meses, los que se incrementarían en 16 meses más por razón de la captación masiva y habitual de dineros.
Record 41:40, el delegado de la Fiscalía concluye que la pena definitiva a imponer será de 133 meses de prisión, la cual se reduciría en un 50% por la aceptación de cargos, para una final de 66.5 meses. La multa, equivaldría a 25.325 s.m.l.m.v.
Finalizada su intervención, corre traslado del acta de preacuerdo. En el record 43:04, se observa cuando pasa el documento a la representante del ministerio público, quien, en el record 45:22, dice que no tiene observación alguna al mismo.
Record 46:40, la Juez le pregunta a Suárez qué tiene que decir al respecto, si entiende lo escrito, las cláusulas del preacuerdo y si está conforme, además de leerle sus derechos y las consecuencias de su actuación, y le pregunta si está de acuerdo con los términos del preacuerdo y el indicado responde «Sí».
Termina sin ninguna otra observación por la defensa o el procesado.
2.1.2. Imposición de medida de aseguramiento:
Después de que el Fiscal interviene para solicitar la imposición de medida de aseguramiento en centro de reclusión, toma la palabra el defensor para expresar su conformidad con tal pedimento y asegura «el preacuerdo (es) una constancia del interés que siempre presentó el señor Carlos Alfredo Suárez de ponerse y someterse a la justicia colombiana» (record 1:21:08); y «con base en estas consideraciones y lo preacordado con la Fiscalía, esta defensa admite la imposición de la medida de aseguramiento» (record 1:21:52).
2.2. El escrito de acusación.
El Fiscal hace una síntesis de la situación fáctica y, al narrar lo ocurrido en la audiencia de imputación, consigna «se dio a conocer el preacuerdo que se firmó entre los fiscales del caso con CARLOS ALFREDO SUÁREZ y el abogado defensor DR GERMAN EDUARDO GOPMEZ (sic) REMOLINA, la Juez de Control de Garantías procedió a verificar que el imputado tuviera conocimiento del documento que había firmado y de los efectos que acarrearía la aceptación de cargos que se había plasmado en el preacuerdo»17.
Consecutivamente, describe algunos puntos del preacuerdo, como la dosificación de la pena, la entrega de bienes, de los cuales hace una extensa relación, y finaliza señalando
«con lo anterior se le ha dado cumplimiento a lo pactado en el preacuerdo, que fuera entregado a la Juez Sexto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, el pasado 23 de febrero del año que avanza y con base a lo anterior se dispone la remisión del presente escrito de acusación a fin de que se proceda de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, es decir, a fijar fecha para individualización de pena y sentencia por los cargos efectos al Señor CARLOS ALFREDO SUAREZ, es decir, (…) como figura en el acta de preacuerdo a que hemos reiterado y (sic) en el presente documento.»18 (Subraya la Corte).
2.3. Audiencia del 27 de abril de 2009, que inicialmente se denominó de “aprobación o improbación del preacuerdo”, de individualización de pena (disco compacto n°. 2).
Una vez instalada, en el público se observa la presencia de bastantes personas, entre ellas, abogados de víctimas, y el Juez manifiesta que procederá a reconocerlos. En seguida, (record 03:09) el defensor solicita un tiempo de 30 minutos para explicarle a su representado la importancia de la diligencia, por lo que abogado e imputado se retiran, al parecer a un extremo del recinto.
Reiniciada la audiencia, el defensor (record 21:12) pide la palabra y expresa que quiere hacer una aclaración y una precisión de carácter técnico y procesal, y afirma:
Yo le solicito al señor Juez que esta audiencia de individualización y pena se traslade en sede del artículo 447 con base en la aceptación de cargos que en la audiencia de formulación de imputación hiciera el señor Carlos Alfredo Suárez por los delitos de captación masiva y habitual de dinero en concurso con lavado de activos; y no como aparece en la página Web de la Fiscalía General de la Nación con fecha 22 de abril en la que hace referencia comillas a una audiencia pública de preacuerdo e individualización de pena y para ello ha convocado a los afectados de la intervenida firma para que acudan a las instalaciones de este despacho judicial (…) en la que se condiciona la rebaja hasta del 50% de la pena impuesta a Carlos Alfredo Suárez, la entrega de bienes y dineros para la reparación de las víctimas.
Inmediatamente después, el defensor explica en qué consistió el acercamiento de la defensa con la Fiscalía, aclarando que hubo un allanamiento a cargos de manera voluntaria, pero no un preacuerdo y por ello la rebaja de pena no puede quedar supeditada a la «reparación integral de víctimas» (record 27:13).
Record 41:49, el mismo profesional señala que su prohijado se allana a los cargos de la imputación, y que no hay preacuerdo.
El Fiscal, por su parte, (record 42:46) afirma que entiende que el procurador del imputado renuncia al acuerdo realizado.
Record 45:15, el Juez aclara que inicialmente se presentó un preacuerdo, pero que el mismo no tiene efectos jurídicos porque no fue ratificado en esa audiencia, por lo que «no hay preacuerdo»; luego, se dirige a Suárez para explicarle que si quiere allanarse a cargos pura y simplemente no es posible precisar rebajas porque ello es un asunto que compete al Juez, así como todas sus consecuencias penales, y le pregunta si acepta, a lo cual Suárez responde «Sí acepto» (record 47:24).
El funcionario judicial, entonces, da paso al trámite de individualización de pena.
Lo realmente acontecido durante la actuación procesal
3. El anterior recuento no deja duda alguna que:
3.1. Inicialmente, sí existió un preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa de Suárez, el cual no solo versó sobre aspectos relacionados con la entrega y la seguridad de aquél, como lo refiere el defensor, sino que se ocupó sobre los delitos que le serían imputados, los cuartos de movilidad en los que se habría de ubicar, las penas de prisión y de multa a imponer y el beneficio punitivo que, por tal pacto, obtendría, esto es, la rebaja del 50% de la pena a imponer.
3.2. El contenido de ese preacuerdo fue leído por el Fiscal durante la audiencia de imputación, y sus términos fueron aceptados, sin dificultad ni objeción alguna, por Suárez.
3.3. El abogado defensor asintió sobre su contenido, sobre su existencia y ningún reparo hizo en punto de la aceptación de cargos que, por razón de esa negociación, expresó su prohijado.
Entonces, existía para ese momento un preacuerdo.
3.4. La Fiscalía consciente de lo anterior, radicó escrito de acusación en el que anunció el mencionado preacuerdo y puntualizó el contenido y términos del mismo, al tiempo que solicitó se procediera conforme a lo previsto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.
3.5. En la audiencia subsiguiente, la del 27 de abril de 2009, que tenía como finalidad inicial impartir aprobación a esa negociación, sobre la que se basó la aceptación, e individualizar pena, Suárez se retractó de los términos que integraban ese acuerdo hecho con la Fiscalía. Tanto él como su defensor negaron su existencia.
Sin embargo, manifestaron la intención de allanarse a la imputación formulada por la Fiscalía.
Sin duda, ello fue una retractación. Que seguidamente se expresara el deseo de allanarse a cargos, no le resta tal carácter de rescisión.
3.6. La Corte puede colegir con facilidad que la razón para tal reversa se reduce a evadir la exigencia legal del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, según el cual en «los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente». Así lo advirtió con tino el Tribunal.
Las demandas presentadas
4. El panorama anterior, que demuestra con claridad y sin artificios lo ocurrido, permite a la Corte concluir que la sentencia objeto de impugnación se encuentra ajustada a la realidad procesal y que los cargos propuestos no tienen vocación de prosperidad. Estas son las razones:
4.1. Los reproches de la defensa.
La premisa de la cual parte el abogado es, acorde con lo expuesto, equivocada, porque, como se explicó, existió un preacuerdo en el que se pactaron las condiciones del allanamiento a cargos, el cual posteriormente, durante la audiencia prevista para su aprobación, fue desconocido.
El actuar desleal que el profesional le endilga a la Fiscalía, no se constató. Por el contrario, sí se evidencia de su parte cuando, a pesar de la nítida actuación, repudió la existencia de una negociación expresa y concisa a la cual había llegado con dicho ente. Todo con el único fin de evitar cumplir con el mandato del artículo 349 trascrito en precedencia.
Obsérvese que no es tozudez sino ficción pues, respecto del acuerdo que él admite existió, que no preacuerdo, asegura en su libelo que allí no se pactaron delitos a imputar, mientras que durante su intervención en la audiencia de sustentación ante la Corte, admitió que ello sí fue objeto de pacto.
Ahora bien, es cierto, como lo afirma el censor, que tal documento no obra físicamente en el plenario. Sin embargo, acertó el Tribunal al sostener que sobre su existencia no hay duda alguna.
En efecto, la Corte pudo observar con claridad, en el video de la audiencia de imputación, el instante en el que el Fiscal públicamente, en presencia del defensor y de Suárez, enseña tal documento a la representante del ministerio público; y, luego, cuando ésta lo revisa sin hacer reparo alguno.
De manera que aunque materialmente no se halle en el plenario, es ostensible su existencia. Cosa distinta es que haya desaparecido del diligenciamiento, cuestión que aunque merece todo el reproche por parte de esta Corporación, no impide admitirlo como tal, máxime cuando cumplió con el principio de publicidad en el momento procesal pertinente.
En todo caso, vale acotar que, de ser cierto -como lo dice el jurista-, que el mismo nunca se extendió, resulta inexplicable que el defensor y el mismo Suárez hayan guardado silencio y ningún comentario hubiesen hecho cuando durante la audiencia de imputación el Fiscal fue insistente sobre la suscripción de dicho preacuerdo, sus términos y condiciones.
La estrategia intentada ahora en casación, no tiene respaldo alguno.
Por consiguiente, ante la retractación expresada en la audiencia posterior a la imputación, el ad quem procedió correctamente cuando revocó la rebaja del 45% reconocida por el a quo, pues –se insiste- el allanamiento no tuvo lugar durante la preliminar de formulación de imputación. Por ello, atendiendo el momento real en el cual efectivamente aquél se presentó, que lo fue en audiencia posterior, esto es, en la atípica de verificación de preacuerdo, decidió aplicar el numeral 5º del artículo 356 de la Ley 906 de 2004.
Con buen tino reconoció el ad quem la anomalía presentada, pero advirtió que ella no viciaba el proceso, dados los principios que rigen las nulidades procesales, entre ellos, el de convalidación y residualidad (citó a la Sala en CSJ, SP, 8 jul. 2009, rad. 31603).
Alega el jurista que no hubo desgaste de la justicia y que su prohijado concilió con las víctimas, sin embargo, el fallador, para establecer el monto de pena a rebajar tuvo en cuenta, como se expuso, tanto el instante en el cual la aceptación voluntaria de cargos tuvo lugar como «la posición procesal asumida por el encartado hacía las víctimas, las cuales han sido manoseadas y burladas con fútiles e improbables promesas de reparación»19.
Pareciera que el recurrente pretende equiparar el allanamiento con los preacuerdos, cuestión que, como lo destacó con amplitud el Tribunal, no tiene hoy eco en la jurisprudencia de la Corte, y tampoco lo tenía para el momento en que se surtieron las audiencias que ahora ocupan nuestra atención.
En efecto, desde la sentencia CSJ, SP, 8 abr. 2008, rad. 25306, esta Corporación esclareció el punto y determinó que las dos figuras son bien diferentes, aunque lo hizo para precisar que el primero se asemejaba a la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000.
Esa postura ha sido reiterada por la Sala:
el instituto de allanamiento a los cargos y preacuerdos son diferentes en cuanto a su estructura. El primero se erige en una manifestación unilateral y oral que hace el imputado o acusado de aceptar su responsabilidad, en los precisos momentos procesales señalados en la ley, acto en el cual éste debe ser cabalmente asistido por la defensa y debidamente enterado de las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación de los mismos.
Mientras que los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo especifico y la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos 1° y 2°, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2°, de la citada Ley). (Cfr. CSJ, SP, 8 jul. 2009, rad. 31063).
De manera pues que los cargos de la defensa no prosperan.
4.2. Las inconformidades del apoderado de las víctimas.
El letrado está inconforme con el Tribunal porque no exigió al acusado el reintegro del 50%, al que se refiere el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, en criterio del recurrente, el mismo se aplica tanto cuando se está ante un allanamiento como frente a los preacuerdos.
Es evidente que no le asiste razón y menos en sostener que la providencia en la cual se apoyó el Tribunal constituye una obiter dicta.
Obsérvese que la postura del actor es consecuencia directa de un equívoco similar al de su colega de la defensa, puesto que los allanamientos son disímiles a los preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía.
Por consiguiente, si bien en alguna oportunidad se consideró que el referido artículo 34920 aplicaba tanto para uno como para otro instituto, es claro que tal postura fue variada, como se explicó en precedencia, y la Sala ha sido unánime en sostener, en varias decisiones, que solo es exigible frente a los preacuerdos, no para los allanamientos.
Así, inicialmente, en la sentencia ya mencionada, CSJ, SP, 8 abr. 2008, rad. 25306, adujo:
Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad [de] la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.
Luego, en un auto de segunda instancia (CSJ, AP, 14 may. 2009, rad. 29473), dijo:
En primer lugar, vale destacar que la previsión contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 constituye un acto de obligatorio cumplimiento para aquellos delitos que llevan inmersos el provecho económico, en tanto que de acuerdo con la inteligencia de la norma permite concluir que el pluricitado reintegro, así como también el asegurar el recaudo del remanente, constituye un acto de procedibilidad para perfeccionar el “preacuerdo o la negociación”.
(…)
En tales condiciones, resulta diáfano predicar que en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, surge indispensable dar cabal cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en tanto que el presupuesto del reintegro constituye motivo de procedibilidad para culminar con la terminación abreviada del proceso.
Más tarde, en la providencia traída a colación por el sentenciador (CSJ, AP, 27 abr. 2011, rad. 34829), manifestó:
De allí que resulte lógico que, a la hora de aprobar el preacuerdo, al imputado o acusado que tiene la facultad de tomar parte en la determinación de los cargos que habrá de aceptar se le someta a condicionamientos más rigurosos que a quien simplemente se allana: uno de ellos es, precisamente, la exigencia de reintegrar al menos la mitad de lo percibido en los casos de delitos que involucren un incremento patrimonial, o bien asegurar el recaudo del remanente, exigencia que no pesa sobre quien unilateralmente se acoge a los cargos tal como la fiscalía se los formula.
Lo anterior no significa que el reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido por el agente carezca de relevancia en los eventos en que aquél se ha allanado a los cargos, pues naturalmente podrá tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de rebaja por razón de la aceptación de los formulados en la audiencia de imputación, en el entendido que la rebaja consagrada en la ley es hasta en la mitad (artículo 351 de la Ley 906 de 2004); así mismo, podrá constituir un criterio para individualizar la sanción dentro del cuarto punitivo correspondiente, o bien al disponer sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto en este último caso la reparación del daño es presupuesto para su concesión, según lo dispone el artículo 38, 3 del Código Penal.
En una sentencia posterior (CSJ, SP, 5 sep. 2011, rad. 36502), reafirmó:
…los preacuerdos tienen por objeto los hechos y sus consecuencias, el allanamiento la imputación. Con los primeros, la declaración de culpabilidad del imputado del delito atribuido o de uno relacionado con pena menor, busca la eliminación de alguna causal de agravación punitiva, un cargo concreto o la tipificación de la conducta que de forma específica conduzca a la disminución de la pena; el segundo, con la sola manifestación de la aceptación total o parcial de la imputación, persigue la obtención de la rebaja de pena prevista en la ley.
La primera entonces es bilateral, porque implica un acuerdo entre partes que es presentado al juez; la segunda es unilateral, porque frente a la formulación de la imputación, el imputado no cuenta con otra alternativa ante el juez que aceptarla total o parcialmente sin discutir sus términos.
Desde esta perspectiva, la naturaleza del instituto no depende de su ubicación en un determinado título o capítulo del Código, ni tampoco de la remisión que la ley haga a los mismos para determinar sus consecuencias punitivas, sin que por estas dos razones pueda afirmarse que el allanamiento se asemeja irremediablemente a los preacuerdos o negociaciones.
Si esas fueran razones, tendría que convenirse también que la manifestación del acusado en la audiencia preparatoria de aceptar los cargos, únicamente podría ser admitida por el juez previo el cumplimiento de la condición prevista en el artículo 349 de la ley 906 de 2004, bajo el entendido que la misma constituiría un “acuerdo”, porque para la reducción de la pena a la cual se haría merecedor, la ley hace remisión a las previsiones del artículo 351.
Del mismo modo, el juez tampoco podría aceptar la declaración de culpabilidad que al inicio del juicio oral hiciera el acusado, puesto que al igual que el allanamiento la única condición de validez de la manifestación se relaciona con la verificación del acto libre, voluntario y debidamente informado de las consecuencias de su decisión, asesorado de su abogado, precisando si la misma corresponde a un acuerdo o no con la Fiscalía.
Por qué estos dos últimos casos no se condicionan al requisito exigido por el artículo 349 de la ley 906 de 2004, si se tratan, como el allanamiento, de manifestaciones de aceptación de la imputación o de la acusación ante el juez del conocimiento? Acaso por los momentos procesales en que se dan? No. Primero, porque no revisten las características de un acuerdo; y segundo, porque todas tienen origen en el derecho penal premial, que también según se ha dicho es característica del sistema acusatorio.
Con esto quiere significarse que la naturaleza de las formas de terminación anticipada del proceso previstas en la ley 906 de 2004, no se encuentran inexorablemente vinculadas con el consenso sino que alguna de ellas se identifican con el derecho penal premial.
Bajo las anteriores consideraciones, como el allanamiento o la aceptación de la imputación prevista en el artículo 293 de la ley 906 de 2004, no corresponde a una modalidad de acuerdo o negociación con la Fiscalía, la condición exigida en el artículo 349 de la misma ley no constituye requisito para su legalización y aprobación.
Por consiguiente, no hay duda que, como en forma reiterada lo ha reconocido esta Sala, la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera tratándose de allanamiento a cargos, el cual se evidenció en esta ocasión.
También repara el letrado en que hay lugar a declarar la nulidad porque la retractación de Suárez acaeció en la audiencia posterior a la imputación y no había lugar a ello porque el juez de conocimiento carecía de competencia para hacer la verificación del acuerdo previo.
Tal reproche no está llamado a prosperar por varias razones:
De una parte, porque el silogismo que asegura el abogado construyó el Tribunal, parte de premisas incorrectas.
Una lectura detallada de la sentencia objeto de cuestionamiento, permite evidenciar que el motivo primordial para que el juzgador negara las nulidades propuestas en la apelación, es distinto al esbozado por el demandante. Así, en un primer momento el fallador consideró tales tachas como extemporáneas porque nunca fueron alegadas en el decurso de la actuación, ni siquiera ante el juez de primer grado21. Adicionalmente, precisó que, aun de haber tenido ocurrencia, las mismas fueron saneadas «como consecuencia de la posición asumida por las víctimas, quienes no dijeron nada al respeto durante el desarrollo de la audiencia de verificación del Preacuerdo»22 y, en todo caso, frente al principio de residualidad, no tienen vocación de prosperidad.
De manera, pues, que fueron varias las motivaciones esgrimidas para no dar curso a tal petición.
De otro lado, el recurrente deja huérfano su discurso porque olvidó poner de presente que en punto de la actuación del juez de conocimiento frente a la verificación de los acuerdos o negociaciones y a la eventual retractación, la jurisprudencia ha sido variable, tanto así que la sentencia en la cual basa su reproche fue proferida mucho tiempo después de surtidas las audiencias de concentración y la de individualización de pena, y, aún, del fallo de segundo grado.
Obsérvese que para la fecha en que se surtió esa audiencia –año 2009- la Corte había entendido que el juez de conocimiento, con apoyo en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, debía intervenir a efectos de verificar que el acto de allanamiento o del preacuerdo hubiese sido libre, consciente y voluntario, pues no se trataba de un simple control formal. Luego, sostuvo, en la sentencia CSJ, SP, 30 may. 2012, rad. 37668, que la retractación que se hiciera durante el interregno comprendido entre el allanamiento a la imputación y la verificación que de ella hace el juez de conocimiento no requería justificación alguna.
No obstante, en el 2013, la Corporación (CSJ, SP, 13 feb. 2013, rad. 39707), manifestó que recogería esa tesis para afirmar que el arrepentimiento que se exterioriza durante el lapso referido requiere que el interesado exhiba una fundamentación orientada a demostrar que la aceptación no obedeció a un acto voluntario, libre y espontáneo o que fue el resultado de la violación de garantías fundamentales. En igual sentido, está el fallo al que refiere el profesional en la audiencia de sustentación (CSJ, SP, 13 feb. 2013, rad. 40053).
Ahora bien, con independencia de la tesis que rigiera para el momento en el cual tuvo lugar la retractación, no hay duda que lo ocurrido en la audiencia donde tuvo lugar la retractación del preacuerdo fue anómalo. Sin embargo, ello, per se, no comporta un resquebrajamiento de la estructura del proceso ni violación de los derechos de las víctimas. Es más, el abogado olvidó por completo explicar cómo en esta ocasión era imperioso decretar la nulidad. Ignoró que aquella es un remedio extremo, que busca revertir un derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso.
No se desconoce que los derechos de las víctimas son de vital importancia en el derecho moderno y que el juez está en la obligación de garantizarlos y de restablecerlos siempre que los halle violentados. Sin embargo, el abogado no explicó cómo tal actuar irregular quebrantó las bases legales de la actuación, cómo se trasgredieron las garantías, máxime si se tiene que en la audiencia de incidente de reparación existieron conciliaciones económicas con los perjudicados por las conductas punibles. No exhibió cómo ellas lesionaron los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación del grupo de perjudicados que representa.
En consecuencia, los cargos no prosperan.
5. Finalmente, la Corte debe hacer tres anotaciones.
Respecto de la solicitud hecha por la Fiscal Delegada, es importante precisar que si bien en el plenario aparece que el acusado era el jefe de la firma D.R.F.E, y por tal razón cabría la agravación específica prevista en el artículo 324 del Código Penal, también lo es, como con acierto lo dejó consignado el Tribunal, que ella no fue imputada por el ente acusador en la imputación, que sirvió de base para la acusación, motivo por el cual, en claro respeto por el principio de congruencia, es imposible deducirla.
En segundo lugar, no hay lugar a aplicar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ, SP, 27 feb. 2013, rad. 32254, toda vez que en esta ocasión los falladores no tuvieron en cuenta el aumento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, sino que, para efectos de punibilidad, observaron las previsiones del artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, que modificó el 323 del Código Penal, que tipifica el lavado de activos, cuyo delito fue el base para la dosificación.
En tercer término, si bien con la Ley 1709 de 2014 se variaron los requisitos para conceder la prisión domiciliaria y, entre ellos, previó que ella procede cuando «la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos»23, requisito que en este caso se cumple, en tanto, como se explicó, el delito tenido como base por el juez singular, el de lavado de activos, estaba sancionado para ese momento con pena privativa de libertad de 8 a 22 años, no ocurre lo mismo frente a la naturaleza de las conductas punibles endilgadas, en tanto ellas están expresamente excluidas de tal instituto por dicha normativa pues están enlistadas en el canon 68A del Código Penal24
.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, que condenó a Carlos Alfredo Suárez.
Segundo. Devolver las diligencias al Tribunal de origen.
Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Abogado Donaldo Jinette Escorcia.
2 Disco compacto n°. 1.
3 Folios 1 a 22 del cuaderno n°. 1.
4 Folios 48 a 50 Idem.
5 Folios 72 a 75, 130 a 133 del cuaderno N° 1; 21, 22, 50, 51, 219, 220, 245 y 246 del cuaderno n°. 2. Se hizo presente una pluralidad de abogados que representaban 3.317 víctimas.
6 Le reconoció una rebaja del 45% por razón del allanamiento a cargos.
7 Folios 1 a 13 del cuaderno n°. 3.
8 Solo reconoció rebaja de ¼ parte.
9 Folios 269 a 320 del cuaderno n°. 3.
10 Folio 5 del cuaderno de la Corte.
11 Acta visible a folios 150 y 151 Id.
12 Folio 397 del cuaderno N° 3.
13 El demandante lo denomina primero subsidiario.
14 El actor lo intitula como segundo subsidiario.
15 Folio 408 del cuaderno N° 3.
16 Folio 438 del cuaderno N° 3.
17 Folio 4 del cuaderno n°. 1.
18 Folio 15 Id.
19 Folio 50 del fallo.
20 Dice así la norma: «en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente».
21 Folios 28 y 29 de la sentencia.
22 Folio 30 Id.
23 Artículo 38B de Código Penal, adicionado por el 23 de la Ley 1709.
24 «No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; (…) captación masiva y habitual de dineros; (…) lavado de activos…»