Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP2450-2018
Radicación n° 51795
Acta 189
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Procede la Sala a dictar sentencia anticipada dentro del proceso seguido contra WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, ex gobernador del departamento de Casanare, quien aceptó cargos en la etapa de juzgamiento por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
De acuerdo con los hechos puestos en conocimiento por parte del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, en el año 2006, mientras que Whitman Herney Porras Pérez se desempeñaba como Gobernador del departamento del Casanare, en asocio con el entonces Director Regional de la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, decidieron celebrar el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica No. 00494 cuyo objeto era el de aunar esfuerzos para la ejecución de planes y programas establecidos en el Plan de Desarrollo Departamental 2004-2007.
Lo anterior tuvo ocurrencia pese a que Porras Pérez sabía que el cumplimiento del objeto del convenio no requería la participación de una entidad como la OEI, sino de una serie de contratistas que debían ser seleccionados mediante proceso licitatorio surtido por la Gobernación.
Dicho convenio se suscribió por un valor inicial de $15.215.434.393.71, donde $14.350.434.393.71 fueron aportados por el departamento y $865.000.000.00 por la OEI, mientras que la duración se fijó en 12 meses contados a partir de la fecha de inicio, prevista para el 29 de diciembre de 2006.
En virtud de lo anterior, la gobernación del Casanare desembolsó en favor de la OEI la suma de dinero pactada en los plazos establecidos dentro del aludido acuerdo, con el fin de que la aludida Organización fuera quien adelantara los procesos de contratación necesarios para el cumplimiento del Plan de Desarrollo.
Amparados en una interpretación amañada del inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993, dicha contratación, a pesar de que se realizaba con dineros del erario, se adelantó bajo la normatividad de la OEI, ignorándose por completo el estatuto de contratación estatal, con lo cual se inaplicaron los principios de legalidad, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros, contenidos en dicha ley.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, nació en Yopal el 20 de junio de 1972, es hijo de Veranio y Carmenza, casado con Cielo Gómez, economista de la Universidad Santo Tomás de Aquino, especializado en Proyectos de Desarrollo y Contratación Estatal en la ESAP y en la Universidad Externado de Colombia, respectivamente, y ocupó el cargo de Gobernador del Casanare entre el 23 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007.
En la actualidad, el acusado Porras Pérez se encuentra privado de su libertad en el centro penitenciario y carcelario La Picota, a disposición del Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en la información suministrada por el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución del 2 de Mayo de 2007 dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de Whitman Porras Pérez, para lo cual libró las respectivas órdenes de trabajo con destino a la policía judicial.
2. Recaudados los elementos de convicción necesarios, el 30 de junio de 2009 se profiere Resolución de apertura de investigación y se ordena vincular al proceso a Porras Pérez mediante diligencia de indagatoria, la cual tuvo ocurrencia el 29 de noviembre de 2010.
3. Mediante Resolución del 26 de marzo de 2014, el ente investigador resolvió la situación jurídica del procesado y dispuso abstenerse de imponer medida de aseguramiento en su contra, por no cumplirse con las exigencias del artículo 355 de la ley 600 de 2000.
4. El 13 de octubre de 2016 se ordenó el cierre de la investigación y el 29 de septiembre de 2017 se profirió resolución por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación acusa a Whitman Herney Porras Pérez por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y precluye la investigación por el de peculado por apropiación, decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente en decisión del 27 de noviembre de 2017.
5. El 12 de enero de 2018, el procesado Whitman Herney Porras Pérez allega a la Corte un escrito donde manifiesta que es su deseo acogerse a la figura de la sentencia anticipada, motivo por el cual el 23 de abril del mismo año, se surtió la respectiva audiencia en la cual el procesado aceptó los cargos que le fueron formulados.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
La Delegada del Ministerio Público allegó escrito en donde conceptúa acerca de la legalidad y procedibilidad del presente trámite de sentencia anticipada.
Como primera medida realizó un recuento de los hechos materia de investigación y de los argumentos presentados por la Fiscalía para sustentar su Resolución de Acusación, y luego pasa a referirse sobre los elementos de convicción recaudados y que dan cuanta de la condición de aforado del procesado y la celebración del convenio de Cooperación 00494 de 2006.
A partir de lo anterior, señala de manera categórica que, teniendo en cuenta el objeto del convenio, resulta evidente que en el presente caso no era procedente aplicar la causal excepcional contemplada en el artículo 13 de la ley 80 de 1993.
Resalta que la normatividad reglamentaria propia de los organismos externos, únicamente se podrá aplicar en aquellos eventos en que los recursos ejecutables provengan de dichos organismos, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio, en donde el 90% de los recursos eran propios de las rentas departamentales, aspecto que lleva a concluir la existencia de una tipicidad objetiva del comportamiento atribuido al procesado.
Pese a que el objeto del convenio es el de brindar asesoría y apoyo técnico así como transferir tecnologías en las materias señaladas dentro del acuerdo, lo realmente verificado es que se trató de un contrato de administración de recursos públicos por parte de un ente internacional, pues ello se puede advertir de la celebración de contratos relacionados con la construcción de unidades sanitarias; suministro de material pedagógico; mantenimiento preventivo y correctivo en la Secretaría Departamental de Salud; suministro de reactivos, insumos y equipos para análisis micribiológicos de aguas; suministro de pintura para instituciones educativas del departamento; suministro de dotación para personal administrativo de la Secretaría de Educación; terminación y adecuación de graderías, área administrativa, unidades sanitarias y construcción de una cancha en Yopal.
Aunado a lo anterior se tiene que, aun cuando el convenio celebrado obligaba a la elaboración de actas mensuales de evaluación y seguimiento por parte del Comité Operativo, las mismas nunca se confeccionaron, hechos que hacen emerger la tipicidad subjetiva de la conducta endilgada a Porras Pérez.
En cuanto a la antijuridicidad, la Procuradora Delegada afirma que el investigado, en virtud de su cargo, tenía la obligación de conocer el proceso de contratación pública colombiano, así como los valores y principios que rigen tal actividad, para de esa manera saber que la modalidad finalmente usada era excepcionalísima y no se sobreponía frente al sistema general de contratación pública, que de haber sido escogido habría permitido que al proceso de selección concurrieran potenciales oferentes para que compitieran en igualdad de condiciones para la adjudicación de un contrato.
Frente al ámbito de responsabilidad penal, sostiene que no existe justificación para el proceder de Porras Pérez, en la medida que le era posible actuar de forma diferente a como lo hizo, por manera que fue su decisión el marginar los controles públicos y entregar los dineros públicos que debía administrar, para que fueran ejecutados por la OEI en el marco del convenio cuestionado.
Frente al instituto de la sentencia anticipada, el Ministerio Público resaltó que en el presente caso se observa la existencia de una tipicidad tanto objetiva como subjetiva, así como la antijuridicidad de la conducta endilgada y la imputabilidad del procesado quien adicionalmente aceptó de manera integral, libre y voluntaria la imputación fáctica y jurídica que se le realizara, motivo suficiente para deprecar de la Sala la emisión de una sentencia condenatoria en aplicación de la aludida figura procesal.
Finalmente solicita se de aplicación al principio de favorabilidad y se conceda la reducción punitiva establecida en el artículo 351 de la ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Sala
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 235-3 y parágrafo de la Constitución Política, la Sala es competente para adoptar la presente decisión, aun cuando WITHMAN HERNEY PORRAS PÉREZ no ostente en la actualidad la calidad de Gobernador del Departamento del Casanare, en tanto la conducta atribuida está vinculada con el ejercicio de las funciones desempeñadas.
Debe indicarse que si bien el Acto Legislativo 01 de 2018 promulgado el pasado 18 de enero modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, y creó al interior de la Corte Suprema de Justicia las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia para investigar, acusar y juzgar a los funcionarios aforados, es importante aclarar que hasta tanto no sean implementadas las mismas, la Sala Penal de esta Corporación conserva su competencia para continuar conociendo los procesos que actualmente adelanta.
Sobre esta temática se precisó:
“… efectivamente, de conformidad con el artículo 4 del Acto Legislativo 01/2018, esa modificación de los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política entró en vigencia con su promulgación como acto que tuvo lugar el pasado 18 de enero. Esa realidad normativa implica, en la práctica, que el Estado debe proceder a su pronta implementación, con el propósito de que materialmente resulte aplicable el cambio procesal connatural a la segunda instancia.
Precisamente, la falta de implementación de la reforma constitucional para los asuntos como el presente caso constituye la razón que descarta una pérdida de competencia de esta Corporación para adelantar este proceso en la específica etapa en la que se encontraba a la entrada en vigencia del acto legislativo”1.
2. Sea lo primero destacar que el sustento legal de esta providencia lo constituye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, según el cual, el juez dictará la correspondiente sentencia cuando el implicado por iniciativa propia acepte los hechos y delitos que le sean imputados, de modo que le permita al Estado terminar de manera anticipada el proceso penal.
En efecto, como lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia de ésta Corte, la institución de la sentencia anticipada implica renuncias comunes así: para el Estado, a seguir ejerciendo sus poderes de investigación, y para el imputado, a agotar los trámites normales del proceso y controvertir las pruebas en que se funda la acusación. Con ella se reconoce que los elementos de juicio aportados hasta ese momento son suficientes para respaldar un fallo condenatorio que parte de la certidumbre del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, certeza corroborada a través de la aceptación integral de los hechos por parte del imputado, entendida como confesión simple.
3. Siguiendo esos derroteros, en la audiencia correspondiente la Sala ilustró a PORRAS PÉREZ sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de la sentencia anticipada, esto es, que en virtud de ella renunciaba a los derechos de no autoincriminarse, a ser oído y vencido en juicio, a controvertir la prueba recaudada en su contra y a continuar la fase normal del proceso, tema frente al cual expresó su voluntad de acogerse al mecanismo de terminación extraordinaria y, consecuente con ello, aceptó los cargos conforme con la imputación fáctica y jurídica efectuada en la resolución de acusación.
4. Ahora, como el pronunciamiento anticipado de fallo condenatorio exige además de la aceptación voluntaria y formal del procesado de los hechos imputados, la verificación de la existencia de pruebas indicativas de la comisión del ilícito por parte del acusado, se procede, entonces, a efectuar el correspondiente análisis a efecto de establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta admitida por WITHMAN HERNEY PORRAS PÉREZ como presupuestos de su responsabilidad penal.
4.1. De acuerdo con la Resolución de acusación, al procesado se le sindica de haber concretado con su comportamiento el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tipificado en el artículo 410 de la ley 599 de 2000, cuyo tenor es el siguiente:
“ARTICULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.”.
4.2. De acuerdo con las pruebas recaudadas por la Fiscalía, Whitman Herney Porras Pérez fue designado como Gobernador del Casanare mediante Decreto de la Presidencia de la República No. 3271 del 22 de septiembre de 2006 y tomó posesión del cargo el día 23 del mismo mes y año.
Así mismo, obra en el expediente el convenio de cooperación 00494, suscrito el 29 de diciembre de 2006 entre el Departamento del Casanare, representado por su gobernador Whitman Herney Porras Pérez, y la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, representada por su Director Regional Ángel Martín Peccis.
De lo anterior se concluye que los hechos que se le imputan al procesado, tuvieron ocurrencia con ocasión del ejercicio de su función pública, de modo que reúne las condiciones exigidas para el sujeto activo de la conducta.
4.3. Ahora bien, como quiera que el tipo penal objeto de análisis se puede concretar en cualquiera de las tres fases de la contratación estatal, la Corte se ha dado a la tarea de delimitar estos periodos de la siguiente manera para poder realizar un mejor análisis de tipicidad, veamos:
“(…) tramitación se verifica en la etapa precontractual que comprende los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración; mientras que la celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales, y la liquidación es una actuación posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución.2
4.3. Según la Fiscalía, Whitman Herney Porras en su condición de gobernador del Casanare, celebró el convenio de cooperación 00494 de 2006 con la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, el cual se constituyó en el elemento idóneo para poder eludir las normas de contratación estatal y proceder, por intermedio de dicho organismo, a contratar la adquisición de bienes y servicios para el departamento, sin la observancia de los principios de legalidad, transparencia y responsabilidad que rigen dicha actividad, concretando con ello la conducta punible consagrada en el artículo 410 de la ley 599 de 2000.
Suficientemente demostrado se encuentra en el proceso, mediante el aporte de la documentación relacionada con el convenio, los contratos que de él se desprendieron y diversos informes de policía judicial encargados del análisis de tales elementos, que el aludido acuerdo de cooperación fue la ruta por medio de la cual el procesado, en su condición de Gobernador del Casanare, en asocio con el Director Regional de la OEI, comprometió y entregó a ese organismo la suma de $14.350.434.393.71, a título de aporte al convenio, con el objetivo de que éste procediera a realizar las contrataciones que fueran necesarias para cumplir con proyectos contemplados en el Plan de Desarrollo Departamental 2004-2007, ello pese a que se trata de un organismo de cooperación y asistencia técnica en asuntos de educación, ciencia, tecnología y cultura, aspectos que, desde ya debe advertirse, nada tienen que ver con el objeto del acuerdo de cooperación.
A partir de la creación del objeto del convenio, Whitman Porras tenía pleno conocimiento que para el desarrollo del mismo no era necesario suscribir un acuerdo de cooperación, en tanto que lo idóneo era proceder a abrir diversos procesos de licitación con el fin de adjudicar los contratos que fueran necesarios para cumplir con los proyectos del Plan de Desarrollo 2004-2007 que le confiaría a la OEI.
Amparados en una supuesta legalidad que les otorgaba el entonces vigente inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993, la OEI procedió a celebrar una serie de contratos sin la observancia de las normas de contratación estatal, sino según su propia normatividad, ello aun cuando los mismos serían pagados con los recursos públicos que para tal fin le fueron entregados por la Gobernación del Casanare, pues recuérdese que los aportes por parte del ente territorial, constituían más del 90% del valor del acuerdo, motivo suficiente para que se acogieran las reglas de contratación pública y no las del referido organismo.
Fue en virtud de lo anterior que surgieron los contratos C-0407-07; 0286-07; C-0287-07; C-0288-07; 0294-07; C-0296-07 Y 0337-07, cuyos objetos contractuales se contraen a la construcción de unidades sanitarias urbanas, suministro de material pedagógico para instituciones educativas del departamento, mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos adscritos a un programa de salud pública, suministro de reactivos, insumos y equipos de análisis microbiológico de agua, suministro de canecas de pintura, calzado y vestido para el personal administrativo, terminación y adecuación de unas graderías, unidades sanitarias, canchas y quioscos en el municipio de Yopal.
Como se puede advertir, las actividades contratadas por la OEI se refieren a la adquisición de bienes y servicios en beneficio del departamento del Casanare, y ninguna de ellas tiene una relación directa con la principal actividad de ese organismo, cual es la de brindar cooperación y apoyo en temas relacionados con la educación, ciencia, tecnología y cultura, situación que, se insiste, era plenamente conocida por Porras Pérez al momento de suscribir el convenio.
Ahora bien, comoquiera que el gobernador del Casanare se valió del mencionado organismo internacional para adelantar procesos de contratación que eran de su competencia, se puede concluir que ese fue el mecanismo idóneo usado para burlar las normas y procedimientos de contratación estatal y transgredir de manera flagrante el principio de legalidad de dicha actividad, en la medida que se desatendió por completo el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, el cual enseña que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales fueron ignorados al permitirse que un ente de orden internacional contratara según sus procedimientos y con dineros del Estado.
Dicha actuación dio paso a una selección privada, subjetiva y parcializada de quienes prestarían sus servicios al departamento por conducto de la OEI, dando prevalencia con ello a un interés particular y no a uno general, en la medida que no era posible saber si los contratistas eran las personas más idóneas para desarrollar las labores encomendadas, si contaban con la experiencia suficiente para ello y, lo más grave, si tenían la capacidad económica para responder frente a cualquier contingencia o incumplimiento que se llegare a presentar, poniendo con ello en riesgo el patrimonio público y el bienestar de la comunidad.
Lo anterior también permite afirmar que el proceder de Whitman Porras fue contrario a los principios de transparencia y selección objetiva a que hacen referencia los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, toda vez que le cercenó a la administración pública la posibilidad de realizar un proceso de licitación pública al que concurrieran todas aquellas personas que se creyeran en la condición y capacidad para contratar los servicios y bienes demandados por el departamento y en lugar de ello escogió de forma subjetiva a un ente ajeno al aparato estatal para que se apropiara de la labor de contratar con dineros del Estado.
Realizar tal proceso habría permitido garantizar una escogencia objetiva e imparcial de contratistas, que procurara las mejores garantías para la administración así como los mejores elementos, situación diametralmente opuesta a la que en realidad ocurrió, donde se insiste, prevaleció el criterio e interés particular.
Sabido era por parte del procesado que tales contratos debían ser tramitados directamente por la administración departamental, en la medida que no entrañaban conocimientos especiales o específicos que demandaran un apoyo adicional, sino que por el contrario, se trataba de negocios que normalmente maneja y celebra la administración, luego no existe razón alguna para que se hubiera despojado de la facultad de contratación para transferirla a una Institución ajena al aparato estatal.
Entonces, haber celebrado un convenio de cooperación para entregar la administración de recursos a un organismo internacional, a sabiendas que ello no está permitido en Colombia, en lugar de mantener la facultad de contratación para iniciar procesos de licitación que culminaran con la adjudicación de contratos cuyo objeto fuera cumplir con los proyectos trazados por la administración departamental, materializa el punible endilgado a Whitman Porras, en la medida que tal actuación desconoció las normas y principios de la contratación estatal.
4.4. Ahora bien, superado el aspecto objetivo de la tipicidad, el cual se encontró ampliamente estructurado, necesario resulta continuar con el subjetivo, el cual, en el tipo penal objeto de análisis, se estructura únicamente bajo la modalidad dolosa, ello en virtud de la naturaleza punitiva que caracteriza la tipología de los delitos contra la administración pública.
Sabido es que la estructuración de una conducta dolosa requiere que, en la persona que ejecuta la acción, concurran dos elementos inescindibles cuales son el volitivo y el cognoscitivo, lo cual se traduce en que el sujeto activo de la conducta sepa y sea consciente de la ilegalidad de la misma y aun así se oriente a su ejecución.
Dicho conocimiento y voluntad no puede estar viciado por ningún factor, porque de ser así la estructura del dolo se vería afectada y por ende el sujeto estaría excusado de su actuar, pues se encontraría inmerso en algún tipo de error.
Vista la prueba obrante al interior del proceso, es viable asegurar que, gracias a su formación universitaria y a su experiencia en la administración pública, Whitman Herney Porras Pérez tenía plena consciencia y conocimiento acerca de la ilegalidad del convenio 00494 de 2006, suscrito con la OEI.
En efecto, Whitman Porras era plenamente consciente que con la suscripción del convenio eludiría la aplicación del estatuto de contratación estatal, en la medida que se valdría de la OEI para que administrara los recursos públicos y contratara, según sus normas, la ejecución de proyectos que en nada se relacionan con la función de dicho organismo, que no es otra que prestar cooperación y asistencia técnica en asuntos relacionados con ciencia, tecnología, cultura y educación.
El procesado sabía con suficiencia que, a partir del desarrollo del convenio, se contrataría la adquisición de bienes y servicios, actividad que, para el presente caso, no requería un conocimiento especial ni específico y por lo tanto, debía permanecer en cabeza de la administración departamental.
Igualmente era plenamente consciente que el documento denominado Convenio de Cooperación 00494 de 2006, en realidad se trataba de un contrato de administración de recursos públicos, toda vez que en la cláusula denominada “valor del convenio y componente de cooperación”, contempla que la OEI recibiría por sus servicios de gestión una cifra igual al 3.5% del total de dinero que aporte el departamento, aspecto que desnaturaliza la figura convencional y da paso a la contractual.
Necesario resulta recordar en éste punto que, en tratándose de convenios, ninguna de las partes vinculadas puede obtener ventaja sobre la otra, toda vez que se trata de una figura en donde dos o más entidades unen esfuerzos con el único objetivo de sacar adelante un proyecto que, sin la participación conjunta, no sería posible desarrollar, en tanto que los contratos se conciben como una figura en donde una de las partes presta un servicio a otra a cambio de una remuneración.
Todo el anterior conocimiento, indefectiblemente le permitía saber a Porras Pérez que la celebración del aludido convenio era contraria a derecho y que por lo tanto su obrar configuraba el punible de celebración de contratos sin el lleno de requisitos legales, pero aun así quiso la concreción del mismo y, de manera libre y voluntaria, procedió a suscribir el tan mencionado acuerdo, de modo tal que materializó la conducta por la que se le acusa.
Así las cosas, se tiene entonces que la actuación desplegada por Whitman Herney Porras, resulta ser típica en el doble aspecto objetivo y subjetivo, de modo que obliga a continuar con el estudio de su comportamiento.
5. De la antijuridicidad.
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000, el comportamiento además de típico debe ser antijurídico, esto es, que de manera real y efectiva lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado.
De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso se tiene que el exgobernador Porras Pérez, al desconocer todas las normas de contratación estatal y permitir que un ente externo al aparato gubernamental administrara los recursos del erario, vulneró de manera real y efectiva el bien jurídico de la administración pública.
6. De la culpabilidad.
Con fundamento en el material de convicción allegado al proceso, es viable inferir que el procesado es una persona en uso de todas sus facultades físicas y psíquicas, quien obró con plena conciencia de lo que hacía al momento de celebrar el convenio de cooperación 00494 de 2006.
Es claro que no existe ningún tipo de circunstancia que permita, siquiera, dudar de la capacidad de comprensión del carácter ilícito de sus actos por parte del exgobernador, por manera que, se puede afirmar que en el caso sub examine se está procesando a una persona imputable, la cual, como ya se dijo con antelación, conocía cabalmente que su actuar era antijurídico, pues afectaba un bien jurídico que se encuentra penalmente tutelado.
Igualmente, es dable afirmar que a Whitman Herney porras Pérez sí le era exigible otra conducta, cual era la de no celebrar el tan mencionado convenio de cooperación y asumir directamente los procesos de contratación que finalmente celebró la OEI, ello con pleno acatamiento de las normas y principios contenidos en el estatuto de contratación estatal.
Desde luego, el allanamiento a cargos expresado por el procesado de forma voluntaria, inteligente e informada, con respeto de sus garantías fundamentales, refuerza todo lo acá sostenido, pues es lógico concluir que no de otra manera había dado su asentimiento.
Por manera que, lo consecuente es proferir sentencia de carácter condenatorio al satisfacerse los requisitos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, es decir, certeza acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del acusado
7. De la individualización de la pena.
Procederá la Sala conforme lo exige el proceso dosimétrico a determinar primero los extremos punitivos del delito según se dispone por el artículo 60 del Código Penal, para luego establecer los cuartos de movilidad como lo reglamenta el inciso 1º del artículo 61 ibídem.
De acuerdo con el artículo 410 del código penal, el punible por el cual se procesa a Whitman Herney Porras contempla una pena de prisión que va de 4 a 12 años de prisión, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años.
En el presente asunto no es viable implementar el incremento de penas consagrado en la ley 890 de 2004, toda vez que la causa se adelanta bajo la ritualidad de la ley 600 de 2000, de modo que si se aplicaran dichas disposiciones, las mismas le resultarían desfavorables al procesado, como quiera que la pena sería mayor.
Los cuartos de movilidad para la tasación de la pena de prisión se calculan así:
CUARTO
MÍNIMO
CUARTOS MEDIOS
CUARTO
MÁXIMO
De 48 a 72 meses.
De 72 meses 1 día a 96 meses
De 96 meses 1 día a 120 meses
De 120 meses 1 día a 144 meses.
En cuanto a la pena de multa se tiene:
CUARTO
MÍNIMO
CUARTOS MEDIOS
CUARTO
MÁXIMO
De 50 a 87,5 S.M.L.M.V
De 87,5 a 125 S.M.L.M.V.
De 125 a 162,5 S.M.L.M.V.
De 162,5 a 200 S.M.L.M.V.
Y con respecto a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se calcula:
CUARTO
MÍNIMO
CUARTOS MEDIOS
CUARTO
MÁXIMO
De 60 a 81 meses
De 81 a 102 meses.
De 102 a 123 meses
De 123 a 144 meses
Dado que en la resolución de acusación y en el acta de sentencia anticipada se endilgó al procesado Porras Pérez la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, sin que concurra ninguna circunstancia de menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 ibídem, el quantum punitivo ha de fijarse en el cuarto máximo que oscila entre 120 meses, 1 día y 144 meses de prisión, multa de 162,5 a 200 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas de 123 a 144 meses.
En cuanto a la gravedad de la conducta, es claro que el acusado lesionó de forma grave el bien jurídico tutelado, al valerse de su posición como gobernador y sus conocimientos en temas de administración pública, para asociarse con el Director de la Organización de Estados Iberoamericanos con el fin de crear un contrato de administración de recursos camuflado en un Convenio de Cooperación, para de esa forma poder eludir las normas de contratación estatal y entregar según la conveniencia particular, contratos que debieron ser sometidos a procesos de licitación.
Por otra parte, es destacable la intensidad del dolo con que actuó el procesado, quien a pesar de saber que el supuesto convenio que suscribía no era legal, no trataba temas de cooperación en ciencia, tecnología, educación y cultura pero sí se constituía en una forma disimulada para eludir el control estatal para la asignación de contratos que se pagarían con recursos del erario, quiso adecuar su actuación con el fin de materializar dicho acuerdo aún a sabiendas que tal conducta se encontraba proscrita por la ley penal.
En cuanto al daño causado, ha de decirse que, si bien es cierto el mismo no se pudo ver reflejado en una afectación económica al patrimonio estatal en la medida que, de un lado por el trascurso del tiempo, no fue posible determinar si los contratos que se derivaron del convenio y alcanzaron a ser ejecutados, cumplieron cabalmente con su objeto y, de otro, que la OEI reintegró los dineros que percibió a título de remuneración por sus servicios, así como los recursos que no pudo ejecutar, no menos lo es que no resulta posible desconocer que la institucionalidad y la confianza en la administración pública se vio afectada.
En efecto, el actuar de Porras Pérez y el director de la OEI, dejó entrever el poco interés que le asistía al exgobernador por privilegiar el bien común, entregando contratos que se pagarían con recursos públicos a contratistas que nunca surtieron un proceso de selección.
Tal hecho hizo que la Gobernación del Casanare perdiera el control de la ejecución de los contratos y propició que algunos proyectos previstos en el plan de desarrollo 2004-2007 quedaran sin ejecución, perjudicando a los habitantes del departamento, aspecto éste que irradia el daño causado.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera justo, legal y proporcionado imponer en este evento la pena de ciento treinta y tres (133) meses de prisión, que corresponde a un aumento del 10.8% de la pena mínima señalada en el cuarto máximo, porcentaje que a su vez eleva la pena de multa mínima permitida de ese cuarto a un total de ciento ochenta punto cinco (180.5) S.M.L.M.V. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ciento treinta y tres (133) meses, acorde con los parámetros del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
Debido a que Porras Pérez se acogió a la figura de sentencia anticipada en la primera oportunidad de la etapa del juicio, previamente al señalamiento de fecha y hora para la celebración de la audiencia preparatoria, evitando así el trasegar procesal ordinario, con lo cual se obtuvo un significativo ahorro de la actividad jurisdiccional, procede a su favor una reducción de hasta una octava (1/8) parte de la pena, conforme lo consagra el inciso 5 del artículo 40 de la ley 600 de 2000.
La razón por la cual no es viable conceder la rebaja de hasta una tercera parte de la pena, deprecada por el procesado desde su solicitud de sentencia anticipada y ratificada en la audiencia de formulación de cargos, obedece al hecho de que la misma se otorgaba en aplicación de una interpretación favorable de los artículos 351 y 356–5 de la ley 906 de 2004, postura recogida por la Sala en sentencia No. SP14496-2017 del 27 de septiembre de 2017, ratificada en pronunciamiento SP436-2018 del 28 de febrero del presente año.
Así mismo, y como quiera que la presente causa se adelanta bajo la égida de la ley 600 de 2000, conceder la aludida rebaja, de acuerdo con lo consignado en sentencia No. SP379-2018, conllevaría a aplicar el aumento de penas consagrado en la ley 890 de 2004, situación que resultaría perjudicial para los intereses del procesado, como quiera que se afectaría el principio de favorabilidad en la medida que la pena a imponer sería mayor.
Por consiguiente, la Sala estima pertinente otorgar a Whitman Herney Porras Pérez el máximo de reducción permitido por la ley de acuerdo con la fase procesal por la que se transita, equivalente a la octava (1/8) parte, de la pena a imponer.
Así entonces, luego de aplicada la reducción pertinente, equivalente a la octava parte de la pena, se impondrá a Porras Pérez 116 meses y 12 días de prisión, multa de 157.94 S.M.L.M.V y 116 meses y 12 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
8. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Toda vez que la pena principal a imponer supera los tres 3 años de prisión, el procesado PORRAS PÉREZ no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena regulada en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, habida consideración que no se cumple con el presupuesto objetivo que habilita su concesión.
En torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, ésta se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos y, siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.
Si bien en el presente caso no se discute el requisito objetivo demandado por la norma mencionada, es claro que el segundo impide otorgar tal beneficio, pues desde el punto de vista del desempeño laboral se tiene que este no es el primer proceso que afronta el ex gobernador por el manejo de los recursos públicos del departamento del Casanare. En su contra pesa sentencia condenatoria por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, ambos en concurso homogéneo y sucesivo3.
Como bien se sabe, el departamento del Casanare es una de las entidades territoriales con mayores problemas en la administración de recursos públicos, de allí que sea necesario transmitir a la comunidad el mensaje de la particular tutela y severidad de la sanción que envuelve la afrenta al bien jurídico de la administración pública; adicionalmente, la aflicción de la pena debe corresponder a una retribución justa y proporcional al daño causado a efecto de que la sanción sirva de elemento disuasivo a quienes potencialmente pretendieren infringir la ley, motivo por el cual, resulta imposible su concesión.
9. indemnización de perjuicios.
Como quiera que durante el curso del proceso no se demostró la causación de daños materiales y/o morales en desmedro de alguna persona determinada, no habrá lugar a imponer condena por los mismos.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR penalmente responsable a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, de condiciones civiles y personales consignadas en este proceso, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ a las penas principales de ciento dieciséis (116) meses y doce (12) días de prisión, multa de ciento cincuenta y siete punto noventa y tres (157.94) S.M.L.M.V e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena de prisión.
TERCERO: NEGAR a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a la condena en perjuicios a cargo de WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ.
QUINTO: ORDENAR que cumpla la pena impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.
SEXTO: Por la Secretaría de la Sala, LIBRAR las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.
SÉPTIMO: COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.
OCTAVO: En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, ene. 31 de 2018, rad. 39768.
2 SP 3963-2017 y SP379-2018
3 Sentencia del 13 de marzo de 2013, rad 37858; Sentencia del 27 de noviembre 2013 rad 42049 y sentencia SP379-2018.
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