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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Luis Guillermo Salazar Otero
Magistrado Ponente
SP12030-2014
Radicación No. 34719
(Aprobado Acta No. 288)
Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014)
ASUNTO:
Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Joan Danilo Muñoz Díaz contra la sentencia del 30 de abril de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida el 29 de mayo de 2009 por el Juzgado 18 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando al acusado en mención como autor responsable del delito de concusión.
HECHOS:
Según reseña el ad quem, “tuvieron ocurrencia en el mes de diciembre del año dos mil seis, cuando Joan Danilo Muñoz Díaz, quien se desempeñaba como secretario I de la Unidad de Estructura y Apoyo de la Fiscalía General de la Nación con sede en el complejo judicial de Paloquemao de esta ciudad, solicitó a Édgar Julio Flórez Matiz dos millones de pesos ($2.000.000) con el objeto de realizar las gestiones tendientes a la recuperación del vehículo automotor de placas GDD-363 que le había sido hurtado el 30 de abril de dos mil seis. La respectiva investigación se tramitaba ante la Fiscalía 133 Delegada ante los Jueces Penales Municipales.
“Ante tal requerimiento, Flórez Matiz entregó a Muñoz Díaz dinero en efectivo en dos oportunidades, la primera vez quinientos mil pesos ($500.000,oo) y la segunda veinte mil pesos ($20.000,oo), para un total de quinientos veinte mil pesos ($520.000,oo). Ante la renuencia del acusado de entablar comunicación con Flórez Matiz sobre el particular, éste procedió a dejar en conocimiento de la autoridad competente dicha situación”.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Por los anteriores sucesos se celebró el 1º de julio de 2008 audiencia en la cual se formuló imputación contra el indiciado por el delito de concusión y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sustituida por domiciliaria.
2. Seguidamente, el 30 de julio del mismo año se presentó escrito de acusación por el citado punible, llevándose a cabo la respectiva audiencia el 13 de noviembre siguiente; posteriormente la preparatoria y finalmente la de juicio oral en varias sesiones a cuyo término y luego de emitir el sentido del fallo, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá dictó el del 29 de mayo de 2009 para así condenar a Joan Danilo Muñoz Díaz a la pena principal de 9 años de prisión y multa por valor equivalente a 70 salarios mínimos mensuales legales como autor responsable del delito por el que fue acusado.
3. La anterior sentencia fue apelada por la defensa del enjuiciado; en tal virtud el Tribunal Superior de Bogotá profirió la suya el 30 de abril de 2010 para confirmar integralmente la recurrida.
4. Contra la misma el defensor del procesado presentó libelo de casación.
LA DEMANDA:
1. Causal segunda: nulidad.
1.1. Primer cargo:
Acusa el demandante la sentencia recurrida de infringir el debido proceso en tanto la audiencia preparatoria no agotó el trámite previsto en los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, específicamente el que hace relación con la previa argumentación que deben las partes exponer en cuanto a utilidad, necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que van a hacer valer en el juicio.
En esas condiciones, dice, se decretaron las pruebas enunciadas por la Fiscalía y la única de la defensa sin exponerse su objeto, de modo que el juzgado refundió o confundió enunciación con solicitud probatoria, cercenándose esta fase donde las partes argumentan sobre los mencionados tópicos.
Una es la enunciación de que trata el artículo 356 y otra la exigente solicitud probatoria de que habla el 357, aquella precede a ésta, según lo tiene sentado la jurisprudencia que cita.
Acá la Fiscalía enunció simplemente los siete testimonios cuya práctica requería, pero nada expuso acerca de lo que pretendía con cada uno de los mismos, por eso se pasó por alto la razón de ser de una solicitud probatoria en tanto con ella se deja listo y limitado el escenario del juicio, sabiendo de antemano cada uno de los adversarios sobre qué aspectos de los hechos serán interrogados los testificantes y cómo se prepararán los contrainterrogatorios.
Por ejemplo, en relación con el testigo Flórez Matiz la Fiscalía simplemente dijo que declararía en calidad de denunciante, nada más; empero se necesitaba que por lo menos le dijera al juez que con él pretendía demostrar que el acusado veladamente fue quien solicitó el dinero y en qué circunstancias, sobre todo porque la descripción típica del punible imputado contiene varios verbos rectores y aunque las alegaciones finales del acusador se refirieron a la conducta solicitar, la sentencia del a quo inesperadamente consideró la acción inducir, contrariedad a la que no se habría llegado de no haberse presentado la irregularidad denunciada, la cual además de quebrar la estructura del proceso, repercute negativamente en los intereses del acusado habida cuenta que al final la justicia no le ha precisado cuál fue la conducta por la que se le condenó.
Igual ocurrió, añade, con el testigo Jesús Darío Prada Flórez a quien simplemente se anunció como la persona que presentó a Muñoz Díaz y Flórez Matiz, no obstante que de su recaudo podían surgir preguntas sobre la forma en que el quejoso llegó a la casa de aquél o acerca de si no sería éste quien obsesionado, como lo calificó su citado vecino, propició el encuentro y tuvo por tanto la iniciativa en el acto de corrupción.
Lo mismo aconteció con el testigo fiscal de la unidad de automotores, Germán Vargas Benavides, porque, más allá de citar su calidad y la función de investigación que adelantaba por razón del hurto del vehículo de propiedad del denunciante, no se colma con eso la acreditación de pertinencia, toda vez que aquí no se discutía ni se requería esclarecer si a Florez Matiz le hurtaron o no un vehículo y sí en cambio algún dato o antecedente, actitud, razón o acontecer, delator, que vinculara al procesado con el despacho del fiscal investigador o con cualquiera de los colaboradores de éste o de la respectiva unidad investigativa.
Así sucesivamente, afirma, ocurrió con las restantes pruebas, referidas a los testimonios de los investigadores del CTI, porque su enunciación generalizada con el fin de introducir elementos probatorios, evidencia física o información documentada tampoco satisface el requerimiento argumental de pertinencia y conducencia, aunque finalmente solo haya testificado la investigadora Alba Susana Rivero, quien recibió la denuncia y su ampliación a Flórez Matiz y entrevistó al Fiscal Vargas Benavides.
La irregularidad denunciada se aprecia en el desacierto del interrogatorio fiscal ante las diversas protestas y constancias dejadas por el Ministerio Público, porque eso indica la defectuosa preparación del juicio al que se llegó con pruebas simplemente enunciadas y ordenadas por un juez de quien no se sabe cómo hizo para saber si eran útiles, pertinentes y conducentes para probar la teoría del caso propuesta por el acusador.
Por la carencia de esa argumentación, sostiene el demandante, se desconoce hoy por hoy si el imputado constriñó, indujo o solicitó dinero, intimidando o atemorizando al usuario de la justicia, o si se trató de un negocio entre el imputado y el obsesionado denunciante, sin saberse quién lo propició y sin que pueda pasarse por alto la primera y fallida audiencia preliminar de solicitud de captura en la cual el juez de garantías comprendió cometido un delito distinto al de concusión dadas las circunstancias en que los protagonistas de los hechos se conocieron, esto es en casa de un tercero y por cita no propiciada por el acusado, valga decir que se trató de un comportamiento ejecutado por fuera de la función que le concernía al acusado, a lo que indefectiblemente debe sumarse la necedad del quejoso por hallar su carro a como fuera.
No obstante esas advertencias hechas desde la jurisdicción en la entonces naciente investigación, el ente investigador, teniendo la oportunidad, no enderezó el asunto en materia probatoria alistando como le correspondía las pruebas que por pertinentes y conducentes afirmaran su teoría del caso de estarse frente a un hecho típico de concusión y no de otro.
En síntesis, afirma, al suprimirse esa fase se llegó al juicio prácticamente sin alistarlo, por eso resulta inválido; en esas condiciones se impone su repetición a fin de que se prepare debidamente y con estricta sujeción a la ley, trátese del delito de que se trate y del sujeto pasivo de la acción penal sin distinción alguna, de ahí que solicite se declare la nulidad del proceso desde la audiencia preparatoria del 21 de enero de 2009 de modo que para su refacción se prosiga otorgando el uso de la palabra a la Fiscalía a fin de que exponga sus solicitudes probatorias.
1.2. Segundo cargo:
En consideración del recurrente se vulneró la garantía fundamental de defensa de su prohijado a partir de la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, por cuanto no contó con un profesional que real y verdaderamente atendiera de manera técnica dicha prerrogativa, que condujo a quedar notificado de una ilegal imputación por un delito que no ocurrió y por el cual continuó investigado y acusado.
Lo anterior, dice, debido a que el abogado poco o nada sabía de las formas, contenidos y operación de la sistemática acusatoria, tanto que el propio delegado de la Fiscalía hubo de llamarle la atención en la audiencia de debate oral surtida con ocasión de la apelación interpuesta contra el fallo del a quo.
Esa ineptitud del defensor, agrega, por lo errático de sus salidas, privó al imputado de que su caso accediera a la segunda instancia en procura de que se revisara la medida de aseguramiento; pero además, con su silencio en la audiencia preparatoria, al permitir que el Fiscal llevase al juicio varios testigos sin sustentación alguna de su pertinencia y conducencia, cohonestó el desquiciamiento del debido proceso con adversa injerencia en el derecho de defensa.
El entonces defensor, sostiene el impugnante, ha debido recurrir la orden de privación de libertad por un delito que no se dio, así como protestar u oponerse en la audiencia preparatoria a la infundada solicitud probatoria de la Fiscalía, porque sólo así lograba alistar a favor de su pupilo los contrainterrogatorios de rigor en relación con cada uno de los plurales testimonios con los que el acusador iría a demostrar el presunto acto de corrupción típico dizque de concusión.
Fue el representante del Ministerio Público, afirma, quien suplió el vacío o inactividad del defensor; de ese modo quedó en evidencia que la presencia del abogado fue apenas formal, provocando de tal manera una merma en las oportunidades defensivas, no solo porque se truncó el ejercicio del principio de contradicción ante la orden de detención, sino porque se adoptó una actitud estática en la búsqueda de elementos materiales de prueba, evidencia física e información, a más de aquella conformista ante la ilegal orden de práctica de pruebas.
Muñoz Díaz careció de defensor técnico a lo largo del juicio pues pese a que su representante judicial adujo como único testigo a su propio prohijado, ya que las demás pruebas que tenía en mente la Fiscalía las había solicitado y anunció que contrainterrogaría a los testigos del ente acusador, es lo cierto que a la hora de aquél continuó con su mutismo expresando no tener preguntas qué formular, no sin antes descubrir su ineptitud en técnicas de interrogatorio al intentar cuestionar a Prada López o al desistir del testimonio de Flórez Matiz.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y así se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento a fin de garantizarle al imputado una real asistencia defensiva técnica.
1.3. Tercer cargo:
Acusa el casacionista el fallo impugnado de infringir el debido proceso en tanto durante la audiencia de debate oral surtida con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo, el Magistrado que la presidió previno al acusado sobre la imposibilidad de introducir su dicho sobre los hechos y hacerlo valer como prueba por cuanto no renunció en el juicio a su derecho a guardar silencio, lo cual condujo a que el procesado manifestara no hacer uso de la palabra.
Sin embargo, dice el casacionista, la realidad del antecedente es que Muñoz Díaz sí testimonió en el juicio y renunció a su derecho a guardar silencio, tanto que además de que esa fue la única prueba pedida por el pasivo defensor, el a quo y la Fiscalía lo reconocieron.
La ritualidad del recurso de apelación, añade, patentiza el desacierto del Tribunal al impedirle al acusado controvertir el fallo del a quo en esa oportunidad como recurrente legítimo, máxime que la condena se le irrogaba dizque porque indujo la entrega del dinero que actualizaba el delito de concusión, no obstante que esa conducta nunca se expuso en las alegaciones de la Fiscalía; por eso resultaba necesario que el enjuiciado de viva voz expresara por qué su testimonio contrarrestaba las mentiras del denunciante.
Debió el ad quem, sin apremio alguno, permitir la disertación del procesado, que con su defensor constituyen una sola parte, para de ese modo efectivizar la defensa material a través de la respectiva sustentación, así el recurrente hubiere sido su abogado, quien dadas sus calidades, según se expuso en cargo anterior, no estaba legitimado para convalidar el yerro del Tribunal.
Solicita en consecuencia se declare la nulidad de lo actuado tras finalizarse la intervención del defensor del acusado de modo que seguidamente éste exponga sus motivos de disenso frente a la sentencia de primera instancia.
2. Causal tercera. Cargo único.
Considera el impugnante que el fallo cuestionado violó la ley sustancial de manera indirecta por mediación de un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión probatoria, específicamente porque se pasó por alto considerar el indicio posible de estructurar a partir del hecho probado con el testimonio de Darío Prada López, según el cual al denunciante se le convirtió en una obsesión recuperar su carro como fuera, de modo tal que la deducción lógica es que en ese escenario fue éste quien gestó, mantuvo y llevó a cabo el hecho de corrupción, típico por eso de distinto delito, pero no de concusión.
Así por demás lo expresó en varias ocasiones la Fiscalía desde las audiencias preliminares y tácitamente el Ministerio Público, al señalar la ocurrencia de un probable negocio o acuerdo entre denunciante e indiciado para recuperar el vehículo.
No es entonces descabellado, sostiene el casacionista, colegir que en medio de la obsesión que le perturbaba su mente, el denunciante haya prometido, o entregado dádivas a quienes estuvieran prestos a ayudarle en su porfiado propósito.
Por eso mismo no se supo a cuenta de qué Prada López prestó su casa para que allí se reunieran los protagonistas de este proceso, que solo hasta ese día se conocían para convenir que al día siguiente se encontrarían en el complejo judicial de Paloquemao donde supuestamente se entregaron los primeros quinientos mil pesos.
“No sería más bien, se pregunta el censor, que, obsesionado por encontrar su carro propició el encuentro y, por tanto, a su iniciativa el acto de corrupción que sin lugar a dudas debía investigar el Fiscal, pero imputando jurídicamente el o los delitos del caso, distintos a una concusión?”.
Ese yerro de apreciación probatoria condujo a que el sentenciador estableciera más allá de toda duda, la materialidad y responsabilidad de la delincuencia imputada a Muñoz Díaz a partir de lo testificado por el denunciante y de los indicios de justificación inconsistente, presencia y oportunidad para delinquir, lo que no habría sucedido si se advierte el indicio necesario que se estructura en el afanado interés del quejoso por hallar su automotor.
De haberse agregado ese indició cuya valoración se omitió y confrontado con las pruebas que sustentaron la condena, habría surgido la incertidumbre en torno a cuál fue el verdadero delito cometido así como sobre la responsabilidad de quien se dice su autor, valga decir que aparecía una duda probatoria insalvable que hacía imposible una sentencia de condena.
Además, asevera, la incertidumbre probatoria acerca de que haya sido Muñoz Díaz quien aprovechándose de su cargo o función, desplegó alguna acción intimidante contra el usuario de la justicia, no solamente aparece en el omitido indicio, sino también en el testimonio del quejoso toda vez que éste en parte alguna expone haberse sentido intimidado, amenazado o atemorizado por el empleado judicial.
Bien pudo darse, agrega, un delito de cohecho, tráfico de influencias, estafa o cualquier otro, pero, dada la duda insalvable, no el de concusión, máxime que desde un comienzo fue advertida tácitamente la ocurrencia de un punible distinto, como que el testimonio de la investigadora del CTI acreditó que fue el quejoso quien abordó al empleado, con lo cual quedó de paso descubierta su obsesiva misión por hallar el vehículo al comentar su situación y no perder la oportunidad de pedir ayuda a cualquiera, incluidos obviamente quienes desde su condición de servidores públicos pudieran colaborarle.
Pide en consecuencia casar el fallo impugnado y en su lugar, por virtud del in dubio pro reo, absolver a su prohijado.
LA FISCALÍA:
1. Causal segunda: nulidad.
1. Primer cargo:
En consideración del Fiscal Delegado las irregularidades ocurridas en la audiencia preparatoria que generan nulidad son aquellas que perturban sus efectos sustanciales, es decir, atendiendo su indisoluble vínculo con el tópico probatorio, por eso no todos los errores suscitados en ella conducen a su invalidez, deben ser de tal naturaleza que desconozcan la estructura del proceso o las garantías del acusado.
En este asunto, dice, una vez instalada la audiencia preparatoria el juez dispuso que las partes expresaran sus observaciones relacionadas con el descubrimiento probatorio sin que hubiera objeciones, luego la defensa señaló que no tenía elementos de prueba por descubrir; seguidamente las partes procedieron a enunciar la totalidad de las pruebas e hizo uso de la palabra la Fiscalía quien a medida que las discriminaba las solicitaba, esto es, sustentó su conducencia y pertinencia tal como lo impone la dinámica de esta audiencia; el defensor hizo lo propio frente a la declaración del acusado, precisando que haría uso del contrainterrogatorio ante los testimonios de la Fiscalía y en ejercicio del derecho de contradicción se opuso a la práctica de aquellas tendientes a demostrar la identidad del encartado, por inútiles.
En esas condiciones, dice el Delegado, en un solo momento se trató la enunciación y la solicitud de pruebas, mas dicho aspecto no es en sí un yerro y aunque se tuviera por tal es claro que no resquebrajó el debido proceso probatorio en sus aspectos de legalidad, publicidad, oralidad, inmediación, concentración y mucho menos el de contradicción, en la medida en que la Fiscalía fundó la viabilidad de la prueba solicitada y el juez accedió a ella sin oposición de la defensa no obstante la igualdad de condiciones con el acusador, con plena libertad para controlar las pruebas pedidas por aquél, atacar su mérito y realizar las observaciones que fueren pertinentes en el curso del debate.
En consecuencia, dados los principios que orientan las nulidades, especialmente el de trascendencia, solicita la Fiscalía se desestime el cargo formulado por cuanto no se ha socavado la estructura del proceso penal acusatorio en materia del rito probatorio.
1.2. Segundo cargo.
Las tres situaciones expuestas por el demandante como demostrativas de la ausencia de defensa técnica no develan, en opinión del Fiscal, el efecto señalado; por el contrario, lo que se aprecia es la visión del casacionista sobre la forma de litigar del anterior apoderado a favor del procesado, toda vez que cuestiona su habilidad profesional y su ignorancia acerca del sistema acusatorio, mas dicha postura resulta inadecuada como alegato inherente a la ausencia de defensa en su acepción técnica, según lo ha dicho la jurisprudencia que evoca.
El no haber recurrido la medida de aseguramiento, la actitud durante la audiencia preparatoria o la forma de interrogar en el juicio oral no son muestra axiomática de abandono de las obligaciones defensivas, por eso mal puede afirmarse vulneración de la alegada garantía, máxime cuando ante la no aceptación de cargos por el encartado el apoderado encauzó su trabajo a fortificar su inocencia, estrategia en la cual persistió al apelar el fallo de condena.
Por demás, un análisis de los registros de las diversas audiencias permite apreciar una adecuada conducta proactiva del defensor en procura de proteger los intereses de su representado, de donde se colige que la censura se reduce a cuestionar no su inactividad sino la forma de ejecutar su rol de parte, lo cual constituye una subjetiva apreciación del casacionista acerca de cómo su antecesor debió trabajar, por eso este reproche tampoco puede prosperar.
1. Tercer cargo.
Si bien el procesado, en opinión de la Fiscalía, tenía derecho a hacer uso de la palabra para referirse a la sustentación de su defensor, un examen de la diligencia cuestionada evidencia que la situación reprochada no tuvo ocurrencia y que por el contrario el Tribunal otorgó libertad al acusado para que interviniera o no y aunque el magistrado erró al advertirle que no podía introducir su versión por no haber renunciado a su derecho a guardar silencio, tal admonición no significó que le negara el uso de la palabra porque no implicó compelerlo a abstenerse de intervenir, es más se le insistió para que fuera clara su determinación en dicho sentido, lo que deja en claro que fue la defensa material la que hizo uso de tal prerrogativa, luego la audiencia se celebró con las garantías que le son propias sin que sea posible predicarse agresión alguna a la defensa del acusado, por lo cual solicita que el reproche sea igualmente desestimado.
2. Causal tercera.
La aducida ausencia de valoración del indicio a que se refiere la defensa obedece, en el sentir del delegado de la Fiscalía, a la particular visión del recurrente sobre el hecho indicador a partir del cual construye la inferencia.
Es que, si bien por la declaración de Jesús Darío Prada López se sabe que al quejoso se le volvió una obsesión el hallazgo del carro que le había sido hurtado, de ello no se infiere unívoca e inequívocamente que fue el denunciante quien tuvo la iniciativa corruptora de ofrecer alguna dádiva al servidor; tal deducción no es la única posible, como que es igualmente razonable colegir que Flórez Matiz se plegara a las solicitudes del empleado judicial.
En ese orden, añade, el silogismo deductivo connota gravedad cuando lo indicado surge como una conclusión racional, probable e inmediata, pero se convierte en leve si ese nexo es apenas una de las varias alternativas ofrecidas, según sucede en este caso, toda vez que no es extraño al sentido común que la preocupación de la víctima la pusiera en sumisión ante los pedidos del acusado, lo cual descarta como única opción la oferta de la dádiva por parte del particular, por eso mal puede alegarse la concurrencia del falso juicio de existencia invocado.
EL MINISTERIO PÚBLICO:
1. Causal segunda: nulidad.
1. Primer cargo:
Aunque las solicitudes probatorias hechas en la audiencia preparatoria se condicionan a su licitud, pertinencia, conducencia y utilidad, en opinión del Delegado de la Procuraduría la omisión de las partes en satisfacer una argumentación al respecto y aun así el juez se pronuncie sobre la viabilidad de su práctica, carece de capacidad para lesionar el derecho a la defensa o el debido proceso, si no tiene una connotación arbitraria y por el contrario surge de la actuación de manera nítida la necesidad de realizar determinadas probanzas que corresponden precisamente con las pedidas por los interesados, lo que hace vano que se haga o no referencia a la pertinencia o conducencia de las mismas.
Por eso, dice el Ministerio Público, en esta censura el libelista se queda apenas en el enunciado al indicar que no se cumplió con el trámite previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, pero sin detenerse a demostrar la utilidad procesal y el beneficio para su representado de haberse procedido en el sentido que reclama, ya que si fueron decretadas por el funcionario de conocimiento lo fue por su evidente utilidad.
No explicó en ese contexto el demandante la incidencia que habría tenido la inconsistencia denunciada ante la declaración de responsabilidad contenida en el fallo, toda vez que el incumplimiento de una ritualidad no deriva de manera indefectible en el quebrantamiento de las garantías procesales, luego es necesario demostrar su trascendencia.
Acá, sostiene, la irregularidad denunciada, aun de haberse presentado, no tiene entidad suficiente para generar la nulidad invocada porque no se avizoran razones que señalen que una referencia extensa respecto a la conducencia y pertinencia de las solicitudes probatorias brindaría un panorama distinto y derrumbaría las conclusiones del fallo, por eso, en su sentir, este cargo no está llamado a prosperar.
1.2. Segundo cargo:
Para que la deficiente asistencia letrada del acusado tenga capacidad de desconocer la garantía invocada, es necesario, sostiene el Delegado, que haya podido razonablemente causar algún perjuicio a los derechos fundamentales del procesado por sus efectos definitivos y evidentes sobre la decisión del órgano jurisdiccional.
Acá es claro, agrega, que la actitud asumida por el defensor en el curso de la actuación no puede tenerse como una eficaz representación de los intereses del acusado y ni siquiera por una muestra de su convicción moral que lo obligara a dejar de lado esfuerzos tendientes a sugerir alternativas de defensa, al menos en torno a la existencia de duda sobre la responsabilidad de su asistido, lo anterior porque la intervención del defensor en punto de pruebas fue del todo deficiente ya que si bien el derecho de solicitud de pruebas no se traduce en recaudar todas las imaginables, no menos cierto es que la práctica de las pertinentes y conducentes se hace necesaria previo juicio explícito sobre su pertinencia a fin de permitir su eventual control por los recursos legales; el togado no tuvo la claridad indispensable en orden a solicitar las pruebas que conducirían a sustentar las explicaciones del procesado con el fin de evidenciar que en realidad no se presentó ninguna exigencia ilícita de dinero, sino que simplemente se trató de un acuerdo para que Muñoz Díaz le indicara al denunciante los trámites que debía adelantar en procura de recuperar el automotor que le había sido hurtado.
Tampoco adelantó el defensor ninguna gestión para demostrar si el acusado tenía o no dentro de sus funciones alguna que le permitiera tener acceso a esos trámites, lo cual se hacía trascendente para acreditar la tipicidad del delito que le fuera atribuido al imputado. No fue claro en cuanto a la solicitud de pruebas, esto es si pretendía interrogar o no directamente al denunciante y al testigo Prada López, lo que en últimas condujo a que la defensa se quedara sin oportunidad de contar con este medio probatorio, aspectos que sin lugar a dudas constituyen falencias notorias en la actividad defensiva y ponen en evidencia que ésta se mostró siempre en un plano de inferioridad jurídica, técnica y funcional.
Estima por eso el Ministerio Público que la intervención del abogado no fue suficientemente diligente para orientar las posibilidades defensivas y que dicha falencia incidió en el curso de una actuación que eventualmente puede generar injusticia en la medida en que de corresponder a la verdad los argumentos del procesado, su ausencia de responsabilidad sería patente; en ese orden le asiste en su concepto, razón al casacionista toda vez que ante la ausencia de defensor o de una ineficaz representación técnica el procedimiento se vicia de manera grave, de ahí que solicite se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria a fin de que se realice una labor crítica y reflexiva de los aspectos relacionados sin dejar de lado el sentido mismo de la prueba para una mejor garantía del derecho de contradicción.
1.3. Tercer cargo:
Observa el Ministerio Público que si bien se equivocó el Tribunal sobre los términos de la advertencia que le hizo al acusado porque en verdad en el curso de la actuación éste renunció a su derecho a guardar silencio, lo cierto es que aquella iba encaminada a evitar que su intervención se convirtiera en un nuevo debate probatorio, lo anterior en el entendido de que la participación de los no recurrentes lo es para que quienes no impugnaron la decisión se pronuncien sobre los argumentos del recurso bien para oponerse a ellos o para coadyuvarlos, mas no para controvertir la legalidad de la decisión por inactividad propia o para introducir elementos probatorios no practicados en la oportunidad procesal pertinente.
Además, dice el Delegado, no se aprecia en los registros que la manifestación expresa del acusado de no intervenir hubiera obedecido a presión alguna del juzgador, por el contrario lo que se advierte es que respondió a una manifestación libre y voluntaria, por eso el reproche carece de prosperidad.
2. Causal tercera.
Como el delito objeto de acusación y condena solo puede ser ejecutado por un servidor público, abusando de su cargo o de sus funciones, no basta, asevera el Ministerio Público, acreditar simplemente aquella condición sino que debe también demostrarse una relación causal entre el cargo o las funciones asignadas y el comportamiento de inducción, constreñimiento o solicitud de dinero o cualquier otra utilidad.
Surge por eso, sostiene el Delegado, la necesidad de delimitar el alcance de aquellas expresiones, máxime cuando todo abuso de la función implica un prevalimiento de la condición de servidor público, pero no todo prevalimiento de esa calidad conlleva un abuso de la función, luego una cosa es prevalerse del carácter de servidor público y otra diferente ejercerla con abuso.
El delito de concusión precisamente se diferencia de la extorsión agravada, cuando ésta se ejecuta por servidor público o por quien sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado, en tanto el elemento subjetivo del punible contra el patrimonio económico patentiza que el servidor realiza la acción bien con ocasión de su vinculación al servicio público al hacer favorable su calidad para la comisión del delito o bien porque se sirve de la información, de los contactos, los medios o los recursos a que tiene acceso gracias a su condición o a que aprovecha la oportunidad en razón al cargo que desempeña.
Significa lo anterior que para la configuración del delito de extorsión agravada la relación entre el contenido de la amenaza y el cargo que se ostenta se refiere a una dependencia de simple oportunidad que nada tiene que ver con las funciones o el ejercicio de las competencias propias del cargo.
En sentido contrario, añade, en el delito de concusión el sujeto activo abusa de sus funciones o de su cargo, aprovecha de los poderes que como servidor se le han otorgado, para amenazar con su utilización arbitraria o ilícita en disfavor de los asociados y así constriñe a la víctima para que ésta acceda a una prestación con el fin de evitar el despliegue de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio.
En consecuencia, para diferenciar las citadas figuras típicas no es suficiente con que el autor exteriorice o no la calidad de servidor, ya que para que se configure el delito propio, dicho funcionario además de abusar de su cargo, debe formular el requerimiento como medio de coacción genérica con base en la función que cumple dentro de la administración; en caso contrario, el agente no estaría abusando de su cargo, sino prevaliéndose de su condición ante la ausencia en su estructura del momento lógico explicativo de un intenso vínculo entre el comportamiento delictivo y el contenido de la función.
Con sustento en dichas premisas entiende el Ministerio Público que en este asunto existió una exigencia indebida de dinero por parte del servidor acusado bajo la promesa de utilizar los conocimientos y la influencia que se desprendían de su vinculación a la Fiscalía para lograr la recuperación del automotor, requerimiento que involucró la órbita de una actuación funcional por tratarse de aspectos que conocía o podía conocer precisamente por las funciones que desempeñaba en el ente investigador, es decir dentro de las tareas específicas a él asignadas.
Lo anterior, afirma, permite concluir que, de haberse presentado la omisión probatoria invocada por el censor, ésta en nada incidiría en la determinación adoptada puesto que los restantes elementos probatorios dan cuenta de la real estructuración del delito de concusión y de la responsabilidad del acusado, por eso estima que el cargo no puede prosperar.
CONSIDERACIONES:
1. Causal segunda: nulidad.
1.1. Primer cargo:
Ciertamente y de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondrá: i) Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. ii) Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. iii) Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. iv) Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias y v) Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos, mientras que en términos del 357 durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión y decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.
Con base en tales preceptos ha entendido la Sala (Auto de junio 29 de 2007, Rad. No.27608), que el acto en mención ostenta una secuencia según la cual la audiencia preparatoria se abre consultando a la defensa acerca del cumplimiento, por parte de la fiscalía, de lo dispuesto respecto del descubrimiento que eventualmente se hubiere ordenado por razón del artículo 344 ídem; se prosigue con el descubrimiento por parte de la defensa; luego con la enunciación probatoria por cuenta de la Fiscalía y la defensa “sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias”.
Sucede luego precisamente la fase de estipulaciones y tras ella la de solicitud y controversia de los medios de convicción porque “Ya decantado, por ocasión de las estipulaciones probatorias, qué de todo lo enunciado anteriormente, efectivamente habrá de llevarse al juicio para soportar la teoría del caso de las partes, estas tienen la obligación de solicitar al juez de conocimiento su aducción –artículo 357 de la Ley 906 de 2004-, con mención expresa de su pertinencia –artículo 375 ibídem-.
Es este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razón a que a través de su argumentación –que se entiende carga procesal de quien invoca la prueba- se faculta la controversia y contradicción de las otras partes e intervinientes”, luego de lo cual el juez decide cuáles pruebas decreta y cuáles excluye.
En este evento, examinados los registros de la audiencia preparatoria, se advierte que todos los anteriores estancos fueron satisfechos a cabalidad por cuanto aquella fue abierta y se indagó a las partes sobre si se había cumplido el descubrimiento probatorio en términos del artículo 344, respondiendo Fiscalía y defensa de manera positiva, tras lo cual se interrogó al defensor acerca de si tenía pruebas por descubrir siendo su respuesta negativa, lo que condujo a la siguiente fase para conceder a las partes la palabra a fin de que enunciaran las pruebas que harían valer en juicio.
En ese contexto intervino primeramente la Fiscalía, quien a medida que enunciaba las pruebas señalaba su pertinencia y conducencia, para luego hacerlo el defensor quien se limitó a enunciar los testimonios del denunciante y de Jesús Darío Prada, también indicados por la Fiscalía, así como el del acusado.
De allí se pasó al debate, oponiéndose la defensa a que se decretaran las pruebas referidas a la plena identificación del acusado por considerarlas inútiles, tras dar a entender la existencia de una estipulación al respecto, siendo por eso que el Juez corrigió la irregularidad que así se evidenciaba y en virtud de ello decretó un receso para cumplir precisamente la etapa de estipulaciones probatorias, que se verificó efectivamente en relación con la plena identidad del acusado y su calidad de servidor público.
Se interrogó luego al acusado acerca de si aceptaba los cargos imputados y como su respuesta fuera negativa, procedió el juez a decidir acerca de la práctica de las pruebas, accedió a todas las pedidas por ambas partes y tuvo por tales las estipuladas al considerarlas pertinentes, conducentes y razonables, sin que se hubiere presentado entonces recurso alguno.
Luego, fácilmente se advierte, la audiencia preparatoria se ciñó a los ritos legalmente establecidos, sin que pueda entenderse constitutivo de irregularidad alguna que resquebraje el debido proceso o las garantías procesales del acusado, el hecho de que en un mismo momento se hubieren cumplido las fases de enunciación y solicitud probatorias.
Yerra en ese sentido el demandante al denunciar no agotado el trámite previsto en los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, específicamente el que hace relación con la previa argumentación que deben las partes exponer en cuanto a utilidad, necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que van a hacer valer en el juicio, porque, según se reseñó, dichos razonamientos sí fueron expuestos por la Fiscalía, sólo que lo hizo al momento de la enunciación probatoria y no en uno posterior, lo cual de todas maneras garantizó el correspondiente debate probatorio y con eso la defensa, al punto que ésta se opuso a la práctica de unas, cuya conducencia había expresado la Fiscalía, pero que aquella consideraba inútiles por corresponder finalmente a una estipulación.
Que el juez haya fundido en uno solo los momentos de enunciación y solicitud probatorias no significa que se haya cercenado alguna de dichas fases, como equivocadamente lo entiende el censor, de ahí que mal pueda invocar la existencia de una irregularidad constitutiva de una afectación sustancial al debido proceso o a una garantía debida a cualquiera de las partes.
En ese sentido, por demás, sesga el demandante lo realmente ocurrido en la audiencia preparatoria porque a diferencia de lo argumentado por él, lo patente es que la Fiscalía sí expuso, con excepción del testimonio del denunciante, a medida que enunciaba cada prueba, las razones de su conducencia y pertinencia; no se restringió simplemente a enunciarlas.
Ahora, que en frente del testimonio del quejoso no hubiere expuesto razonamiento alguno, tampoco implica ello anomalía que conduzca a anular el trámite, toda vez que además de que ningún reparo opuso la defensa a su aporte, también ésta solicitó su práctica, por ende si eso constituye alguna irregularidad no puede tener el carácter de sustancial, ni mucho menos la trascendencia tal que conduzca a invalidar lo actuado.
Es que, bien lo señala el Fiscal Delegado, las irregularidades ocurridas en la audiencia preparatoria que generan su nulidad solo pueden ser aquellas que perturban sus efectos sustanciales, por eso no todos los errores suscitados en ella conducen a su invalidez, deben ser de tal naturaleza que desconozcan la estructura del proceso o las garantías del acusado, cosa que en este asunto, por lo ya dicho, no ha acontecido.
Por eso, el cargo carece de prosperidad.
1.2. Segundo cargo:
Cuando se alega, como se hace en este reproche, la violación al derecho de defensa técnica por falta de dominio del sistema acusatorio, no es suficiente con indicar tal circunstancia, sino que en cada caso concreto se debe establecer “si su desconocimiento o ignorancia tuvo o no injerencia cierta y efectiva en las decisiones cuestionadas, pues para conseguir la declaratoria de nulidad es preciso acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario de casación no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto”, (Providencias del 23 de mayo de 2012 y del 27 de febrero de 2013, Radicados Nos. 38810 y 40241, respectivamente y entre otras).
No basta entonces con resaltar una serie de actitudes y omisiones del defensor de entonces que revelan en sentir del censor el desconocimiento de la mecánica propia del sistema adversarial, si además no se demuestra de qué manera esa aducida ignorancia incidió de modo efectivo y negativo en la situación del procesado, ni con reseñar las posibles causas de afectación de la prerrogativa fundamental alegada, si en parte alguna se indica cuáles fueron sus efectos nocivos en la garantía procesal del acusado.
Por igual resulta insuficiente el ataque que se estructura a partir de cuestionar simplemente la estrategia del predecesor porque, dada la naturaleza del reproche no son cotejables los presupuestos que caracterizan la prerrogativa aducida con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado, quien así lo alega, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación, como que en esos términos se trataría de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.
La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que:
“…profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal” (Sentencia del 21 de febrero de 2001, Rad. No.10.424).
Por lo mismo, la Sala ya ha decantado de manera amplia, reiterada y suficiente cómo debe abordarse este tipo de postulación para que efectivamente se entienda afectado el derecho de la persona penalmente vinculada a contar con adecuada y profesional defensa, porque, se reitera, no se trata de que el recurrente, quien ahora asume la tarea de representación legal del acusado, anteponga su particular criterio, conocimientos o perspectiva profesional, a la de su antecesor en el cargo, en el objetivo de encontrar falencias o yerros que no superan el campo de la simple especulación, sin establecer siquiera cómo la que se entiende mejor estrategia hubo de tener más positivos efectos a favor del procesado.
Mucho menos cuando, según sucede aquí, la crítica no va dirigida propia o totalmente a la inactividad real o presunta del defensor anterior, sino a su supuesta incompetencia profesional que pretende demostrarse a través del mecanismo si se quiere descontextualizado, de atomizar la intervención del profesional del derecho, haciendo referencia a aspectos coyunturales que generaron objeciones de la contraparte o la supletoria intervención del Ministerio Público durante la audiencia de sustentación de la apelación del fallo o en la de juicio oral.
En ese orden los cuestionamientos del demandante acerca de que el defensor de entonces no recurrió la medida de aseguramiento, o permitió que se decretara y practicaran unas pruebas cuya conducencia y pertinencia no fue señalada por la Fiscalía o por la manera en que asumió los contrainterrogatorios en la audiencia de juicio oral, revelan sí las supuestas causas que en sentir del censor afectarían la garantía invocada, pero en parte alguna acreditan cuál fue la incidencia real en la misma, o sus efectos que a su turno permitieren una visión diversa del compromiso del imputado a la adoptada en las instancias.
Si el reproche lo es porque no se recurrió la medida de aseguramiento cuando a través de la apelación podía en sentir del casacionista demostrarse la inexistencia o atipicidad del delito, es apenas una afirmación especulativa del demandante en la medida en que ella queda apenas en eso por no acreditarse de qué modo con los elementos materiales probatorios allegados a la correspondiente audiencia podría obtenerse tal cometido.
Por demás la intrascendencia de un tal reparo deviene incontrastable cuando fueron dictadas acusación y sentencias condenatorias de instancia, pues en esas condiciones no se entiende cuál es el efecto práctico de retrotraer lo actuado, si la atipicidad bien podría demostrarse en estados ulteriores y aún en esta sede, a través de las causales propias para ello; carecería de sentido que se accediera a invalidar el trámite, para que la defensa del acusado vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo desde que asumió su encargo, en otras palabras para que apele la decisión que impuso la medida de aseguramiento en aras de acreditar la atipicidad del delito, cuando evidentemente ello podría hacerlo, inclusive, como ya se dijo, con el uso del recurso extraordinario.
Y si el reparo se reduce a que permitió el defensor de entonces la introducción de elementos materiales probatorios sin que la Fiscalía hubiese argumentado su pertinencia y conducencia, la respuesta al reproche anterior deja en evidencia cuan intrascendente resulta el que ahora se examina, porque, ya se demostró, no es cierto de una parte que la Fiscalía no haya expuesto las extrañadas razones y, de otra que en relación con aquella prueba, el testimonio del denunciante, que no las exhibió, ningún efecto lesivo podría comportar cuando la defensa también solicitó su práctica y el juzgador la encontró conducente.
Finalmente que en la audiencia de juicio oral hubiere patentizado el defensor su ineptitud en técnicas de interrogatorio al intentar cuestionar a Prada López o al desistir del testimonio de Flórez Matiz, no demuestra cuál es la afectación en la garantía de defensa, si además no se acredita de qué modo habría variado la situación si se interroga adecuadamente a aquél o se persiste en el testimonio de éste.
Por el contrario, la oposición a que se practicaran pruebas superfluas, su petición probatoria y la interposición del recurso de apelación contra el fallo del a quo, evidencian en el defensor de entonces un trabajo proactivo en procura de que, ante la no aceptación de cargos por parte del acusado, se mantuviera incólume la presunción de inocencia, luego, bien lo sostiene el Delegado de la Fiscalía, la censura se reduce a cuestionar no su inactividad sino la forma en que ejecutó su rol de parte, lo cual constituye una subjetiva apreciación del casacionista acerca de cómo su antecesor debió trabajar.
No entiende la Sala, por eso mismo, en contra de lo argumentado por el Ministerio Público, cuál fue la deficiencia del defensor en materia de pruebas, si vista su petición se advierte que solicitó y le fueron decretadas aquellas con las cuales tenía la posibilidad de persistir en la citada presunción, como eran precisamente los testimonios del denunciante, de la persona que medió entre él y el acusado y la declaración de este mismo, luego se trataba de pruebas pertinentes y conducentes que además también fueron solicitadas por la Fiscalía, de ahí que resulte improcedente la afirmación del Delegado acerca de que el defensor podía controlar y no lo hizo la solicitud fiscal a través de los recursos, porque cómo entender que podría oponerse a la práctica de las mismas pruebas solicitadas por él?
Más aun cuando el Procurador Delegado sustenta su posición apenas en una hipótesis, acerca de que la relación entre denunciante y acusado se trató de un acuerdo para que aquél le indicara a éste los trámites que debía adelantar en procura de recuperar el automotor que le había sido hurtado.
Por eso este reproche tampoco puede prosperar.
1.3. Tercer cargo:
En efecto, dado el recurso de apelación que el defensor interpuso contra el fallo de primera instancia, el 1º de septiembre de 2009, ya con un nuevo apoderado del acusado, se realizó ante el ad quem audiencia de debate oral en la cual, luego de que por la defensa se sustentara la impugnación, se concedió la palabra al acusado en su condición de no recurrente para que expusiera sus consideraciones en relación con la argumentación ofrecida por el togado, advirtiéndosele la imposibilidad de introducir su versión de los hechos dado que en consideración del Tribunal, había hecho uso de su derecho a guardar silencio, ante lo cual y previa explicación de su defensor, manifestó no intervenir, negativa que hubo de reiterar cuando el presidente de la audiencia le requirió nuevamente si iba a hacer uso o no de la palabra.
Luego así surtida dicha audiencia resulta incuestionable que, como lo indican Fiscalía y Ministerio Público, no existió irregularidad alguna que comportara la transgresión al debido proceso que denuncia el censor, ni tampoco a la defensa material en tanto al acusado se le permitió intervenir sobre lo que era exclusiva materia de debate, negándose de manera voluntaria e informada por su abogado, a hacerlo.
Es que, si bien el Tribunal erró al considerar que el acusado había ejercido su derecho a guardar silencio, es lo patente que esa no fue la causa para que como no recurrente se abstuviera de intervenir, sino porque sencillamente y habiéndole sido explicado previamente por su defensor, manifestó no tener nada qué decir sobre las consideraciones de sustentación que del recurso exhibiera su defensor.
Por demás, dado el esquema procesal establecido en nuestro ordenamiento procesal penal, en la segunda instancia no existe la posibilidad de introducir o practicar pruebas, luego, con renuncia o no de su derecho a guardar silencio, el acusado no puede ofrecer su testimonio ante el ad quem, por eso en tales condiciones la supuesta irregularidad denunciada es intrascendente.
Acertadamente lo advierte el Ministerio Público al señalar que si bien se equivocó el Tribunal sobre los términos de la advertencia que le hizo al acusado porque en verdad en el curso de la actuación éste renunció a su derecho a guardar silencio, lo cierto es que aquella iba encaminada a evitar que su intervención se convirtiera en un nuevo debate probatorio, en el entendido de que la participación de los no recurrentes lo es para que quienes no impugnaron la decisión se pronuncien sobre los argumentos del recurso ya para oponerse a ellos o para coadyuvarlos, mas no para controvertir la legalidad de la decisión por inactividad propia o para introducir elementos probatorios no practicados en la oportunidad procesal pertinente.
Por ende tampoco esta censura prospera.
2. Causal tercera. Cargo único.
Probado está, con el testimonio del denunciante y con el del propio acusado, que entre ellos hubo diversos contactos o conversaciones, no sólo en la casa de Prada López, sino también en la oficina de Muñoz Díaz, tanto de modo personal y telefónicamente, y que entre los mismos se trató el tema de cómo recuperar el vehículo hurtado, sólo que difieren en cuanto a que aquél acusa al segundo de haberle hecho, a cambio de la recuperación del bien, exigencias de dinero, mientras que el acusado lo niega y en su lugar deja ver la posibilidad de que Flórez Matiz le haya hecho una promesa tácita de algún provecho en calidad de recompensa a una tal gestión.
En ese contexto, el juzgador, apoyado además en los indicios de justificación inconsistente, presencia y oportunidad para delinquir, terminó por inclinar su juicio hacia la tesis planteada desde la formulación de imputación constitutiva del punible de concusión, de modo que en esas circunstancias le defirió credibilidad al testimonio del quejoso y se la negó al del procesado.
Pretende ahora el casacionista derruir esa labor de apreciación probatoria porque en su sentir el juzgador omitió valorar un indicio que emergiendo de la actitud del denunciante, atestada por Prada López, permitiría sostener como absolutamente válida la tesis del acusado y obviamente deleznable la de Flórez Matiz.
Empero, más allá de que el supuesto hecho indicante y su inferencia hayan dejado de ser valoradas, es lo cierto que el censor no explica de qué manera se desvirtuaría la credibilidad que se le asignó por el sentenciador al testigo Flórez Matiz, lo que equivale a decir que a pesar del aducido error de hecho, nada se demuestra en torno a su trascendencia por la sencilla razón que no se acredita de qué modo eso incidiría sobre la credibilidad dada al quejoso.
Mucho menos cuando la inferencia que emerge del indicio según el cual a Flórez Matiz se le había convertido en una obsesión recuperar su automotor, es apenas una conclusión subjetiva del casacionista que no es unívoca, ni inequívoca, porque así como colige que por ese estado fue el denunciante quien habría tenido la iniciativa de ofrecer dádivas económicas, también es posible deducir, según lo sostiene la Fiscalía, que Muñoz Díaz se aprovechó de esa condición para actualizar el punible por el cual se le procesó. En ese sentido parte el censor de una petición de principio al calificar tal indicio necesario pero sin demostrarlo y cuando por el contrario lo que se advierte es que es apenas contingente en tanto el hecho indicante permite colegir varias alternativas.
En términos de la Fiscalía, que la Sala comparte, el silogismo deductivo connota gravedad cuando lo indicado surge como una conclusión racional, probable e inmediata, pero se convierte en leve si ese nexo es apenas una de las varias alternativas ofrecidas, según sucede en este caso, toda vez que no es extraño al sentido común que la preocupación de la víctima la pusiera en sumisión ante los pedidos del acusado, lo cual descarta como única opción la oferta de la dádiva por parte del particular, por eso mal puede alegarse la concurrencia del falso juicio de existencia invocado.
Además, tampoco en esas circunstancias surge la incertidumbre de que habla el demandante acerca de cuál fue el delito cometido, ni la duda insalvable sobre esa materia, porque dada la credibilidad otorgada al denunciante es incuestionable que se trataba, como así se estableció en las instancias de un punible de concusión y no del de cohecho, o el de tráfico de influencias a los que hace referencia el libelista.
En las anteriores condiciones el reproche no puede prosperar.
Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
IMPEDIDO
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria