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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
SP10698-2014
Radicación N° 38438.
Aprobado acta No. 261.
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014).
Concluida la audiencia pública de juzgamiento, procede la Sala a proferir sentencia en el juicio de única instancia seguido a WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, acusado en su condición de ex gobernador del departamento de Casanare, como posible autor de los delitos de Concusión e Interés indebido en la celebración de contratos, en situación concursal heterogénea.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
El aquí procesado responde al nombre de WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.520.708 expedida en Sogamoso (Boyacá), nació el 12 de agosto de 1957, en Bogotá (Cundinamarca), hijo de Aristipo y Emma, mide 1.80 metros de estatura, color de piel trigueña, estado civil unión libre con Gladis Agudelo, padre de William Esteban Pérez; de profesión abogado y periodista, laboró como comerciante y ganadero, inspector de policía en el municipio de Yopal, Secretario privado de la Gobernación de Casanare en 1995, Gobernador encargado de ese mismo departamento, en los años de 1995 y 1996, y Gobernador por elección popular en el periodo 2001 a 2003; domiciliado en la ciudad de Yopal (Casanare), en la carrera 19 No. 12-15, teléfono 6358173, actualmente recluido en la Cárcel “La Picota” de Bogotá.
HECHOS
A WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, ex gobernador del departamento de Casanare, se le atribuyen los ilícitos de Concusión e Interés indebido en la celebración de contratos, con fundamento en los hechos que pueden sintetizarse de la siguiente manera:
1. El ingeniero JORGE LUÍS BARACALDO VERGARA tuvo conocimiento de la existencia de un contrato con cuya adjudicación presuntamente, el ex gobernador WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL pretendía favorecer a unos concejales del municipio de San Luis de Palenque, departamento de Casanare, entre ellos TIRSO VEGA RAMÍREZ, con el cual se contactó.
2. Por lo anterior, en el mes de septiembre de 2002, el procesado citó por vía telefónica a la casa fiscal de la gobernación al ingeniero BARACALDO VERGARA, donde se reunieron junto con su esposa, GLADYS PATRICIA AGUDELO, al igual que con TIRSO VEGA RAMÍREZ y los concejales PRAMACIO GUALTEROS RÍOS, ALBERTO HERNÁNDEZ RIVEROS y JOSÉ HELIODORO BOTELLO PACHECO. En dicha reunión, el señor PÉREZ ESPINEL le prometió a BARACALDO VERGARA la adjudicación de un contrato por valor de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), a cambio de que realizara unos aportes económicos para financiar la campaña de TIRSO VEGA RAMÍREZ a la Alcaldía del municipio de San Luis de Palenque (Casanare), razón por la cual giró dos (2) cheques por valor de tres millones de pesos ($3.000.000) cada uno y, otros dos (2), por la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), para un total de veinte millones de pesos ($20.000.000).
3. Posteriormente, el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA envió su propuesta a la gobernación para surtir el proceso de licitación del contrato No. 0970 de 2002, cuyo objeto era la «Electrificación rural de las veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», jurisdicción del municipio de San Luis de Palenque (Casanare), en cuantía de trescientos ocho millones de pesos ($308.000.000), el cual, a la postre, le fue adjudicado en diciembre de dos mil dos (2002).
4. Cuando BARACALDO VERGARA recibió el anticipo procedente del contrato anteriormente referido, en el mes de febrero de 2003, la señora NIRZA IVETTE DELGADO CAMARGO, funcionaria de la Gobernación de Casanare, lo contactó para pedirle el resto del dinero, por lo que le entregó a ésta y a TIRSO VEGA RAMÍREZ la suma de veintiocho millones quinientos mil pesos ($28.500.000) y un cheque por valor de cinco millones de pesos ($5.000.000).
5. En julio de 2003, el señor BARACALDO VERGARA se presentó a una licitación para electrificar la vereda La Argentina (Casanare), pero el ex Gobernador WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, en un encuentro que tuvieron en la vía «caño chiquito», le dijo que tal oferta pública ya estaba «amarrada», entonces, los acompañantes de BARACALDO VERGARA, los señores JORGE EZEQUIEL MONTAÑA y JAIME ALFONSO MONTAÑA, le sugirieron a PÉREZ ESPINEL que le diera otro contrato, propuesta a la cual accedió y dejó su firma en un documento, con el fin de que dejaran ingresar al contratista a la gobernación de ese departamento para ultimar los detalles de la adjudicación.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Este proceso tuvo su génesis en la denuncia presentada por el ingeniero Jorge Luis Baracaldo Vergara1, mediante escrito de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003), dirigido a la Presidencia de la República, en el cual refiere presuntas irregularidades en trámites contractuales de la gobernación de Casanare, realizadas supuestamente por el ex gobernador MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, e, igualmente, por quien, para entonces, ocupaba esa dignidad, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL.
2. Con fundamento en tal escrito, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el 24 de enero de 20042, compulsó copias de la queja a la Fiscalía General de la Nación.
3. El Fiscal General de la Nación inició indagación preliminar, mediante providencia del 1 de abril de 20043; y, tras agotar la práctica de pruebas, por medio de resolución de enero 11 de 20064, se inhibió de investigar al señor HÉCTOR EDUARDO QUINCHE ROA. Dispuso, asimismo, investigar por separado a MIGUEL ÁNGEL PÉREZ SUÁREZ, ordenó la apertura de formal instrucción en contra de WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL y decretó la práctica de pruebas.
4. Se ordenó la vinculación del investigado por medio de injurada, bajo las hipótesis delictivas de peculado por apropiación y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales; indagatoria que rindió el sindicado el día 8 de marzo de 20065.
5. El 17 de enero de 2007, se resolvió su situación jurídica6, absteniéndose el ente investigador de imponerle medida de aseguramiento por el delito de Peculado por apropiación al no encontrarse satisfechos los requisitos sustanciales para imponerla. Asimismo, se abstuvo de resolver la situación del procesado en relación con el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar que la pena del delito imputado para la época de ocurrencia de los hechos no superaba los cuatro (4) años y, en aplicación del principio de favorabilidad, al interpretar los artículos 312-4 y 315 de la ley 906, consideró que no había lugar a detención preventiva, tal como lo había sostenido la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SP, 20 OCT. 2005. Rad. 24150.
6. Perfeccionada la instrucción7, el 22 de febrero de 2011, se calificó su mérito, profiriendo resolución de acusación8. En dicho proveído, la Fiscalía General de la Nación adoptó las siguientes decisiones:
i. Acusar al ex gobernador del departamento de Casanare, WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, como presunto autor responsable de la comisión de los delitos de Concusión e Interés indebido en la celebración de contratos, previstos en los artículos 404 y 409, respectivamente, de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), en relación con los hechos referidos al contrato de obra No. 0970 de 2002 de la Gobernación de Casanare.
i. Decretar en contra del procesado PÉREZ ESPINEL, medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de Concusión.
i. Precluir la investigación respecto del delito de Peculado por apropiación de que trata el artículo 397 ejusdem, a favor del mismo procesado, relacionado con el costo del referido contrato de obra.
i. Declarar que contra dicha providencia solo procedía recurso de reposición; y, que
i. En firme la decisión, se remitiera el expediente a la Sala Penal de la Corte suprema de Justicia.
6.1. Fundamentos de la acusación.
Los argumentos de la Fiscalía para acusar al procesado se resumen así:
Frente al delito de Concusión, encontró el ente acusador pruebas suficientes para afirmar que el investigado, en su calidad de Gobernador del Casanare, presionó al denunciante para que compartiera la utilidad a obtener por la adjudicación del contrato de obra No. 0970-02 con quienes apoyaban la candidatura del señor TIRSO VEGA RAMÍREZ a la Alcaldía municipal de San Luis de Palenque (Casanare), a saber, los señores PRAMACIO GUALTEROS RÍOS, ALBERTO HERNÁNDEZ y HELIODORO BOTELLO PACHECO.
Dicho evento, lo estimó demostrado mediante las anotaciones que realizó el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA en los desprendibles de los cheques girados a nombre de cada una de estas personas, así como de la narración que de los hechos éste mismo realizó. Restó credibilidad a la negativa que hicieron los involucrados frente a la exigencia que hiciera el entonces Gobernador del Casanare al contratista, debido a las malas justificaciones y contradicciones en que incurren al declarar sobre tales aspectos durante la investigación.
En cuanto al delito de Interés indebido en la celebración de contratos, encontró la Fiscalía que, a pesar de que el contrato No. 0970-02, no podía ser cuestionado en su validez y eficacia para la ejecución de la obra contratada o en el cumplimiento de las exigencias legales para su adjudicación, con base en las pruebas recaudadas, sí se evidenció la existencia de un indebido interés de la administración departamental para que se encomendara la labor al denunciante BARACALDO VERGARA, con la finalidad de beneficiar económicamente la campaña política de TIRSO VEGA RAMÍREZ; situación que afectó el principio de imparcialidad.
En últimas, se otorga plena credibilidad a las afirmaciones del denunciante, como quiera que de los cheques girados por éste resultaron beneficiados los concejales copartidarios del entonces Gobernador del Casanare WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, existiendo un vínculo inescindible entre los hechos concusionarios previos y el trámite contractual.
7. Contra tal decisión, la defensa técnica del acusado interpuso recurso de reposición el día 4 de marzo de 20119, el cual fue sustentado mediante escrito presentado el 9 de ese mismo mes y año10 por el procesado. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, con proveído del 5 de abril de la misma anualidad11, lo declaró desierto, al considerar que el defensor técnico no lo sustentó dentro del término legal12 y que el escrito presentado por el encartado se allegó de manera extemporánea.
8. Por lo anterior, el defensor técnico de PÉREZ ESPINEL, en el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicitó se decretara la nulidad de la anotada decisión, toda vez que le endilgó la violación del derecho de defensa material de su prohijado; pretensiones que encontraron eco en providencia CSJ AP, 24 Oct. 2011, Rad. 37.29013, proferida por esta Sala, al considerar la negativa del ente instructor, de resolver la reposición interpuesta por el abogado defensor y sustentada por el procesado, como una vulneración del debido proceso, habida cuenta que las actuaciones de la defensa técnica y material conforman una unidad.
9. De esta manera, la Fiscalía General de la Nación, por medio de resolución del 7 de febrero de 201214, tramitó la impugnación horizontal que contra su proveído se presentó, manteniendo la decisión cuestionada, por lo que la misma ganó firmeza.
ETAPA DE JUICIO
1. Ejecutoriada la resolución acusatoria, esta Sala de la Corte adelantó el trámite del juicio, durante el cual se realizó la audiencia preparatoria el día 25 de abril de 201215.
2. Los días 22 y 23 de abril; 24 y 30 de septiembre; y 8 de octubre del 2013, se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento16, dentro de la cual se interrogó al acusado y se recibieron las declaraciones de VÍCTOR HUGO PULIDO ROLDÁN, CESAR OVED GONZÁLES TORRES, ARIEL MAURICIO ALARCÓN ROJAS y ALEJANDRO PÉREZ SALAMANCA. Igualmente, se escucharon los alegatos de conclusión del Fiscal Delegado ante esta Corporación, el Procurador Delegado para la Instrucción y Juzgamiento Penal, del procesado y de su defensa técnica. Intervenciones de las cuales se extractan los aspectos más importantes:
2.1. Intervención de la Fiscalía:
Este sujeto procesal inició su intervención con la pretensión de declarar penalmente responsable al acusado PÉREZ ESPINEL y que, en consecuencia, se profiriera sentencia de condena en su contra. Estimó que, de conformidad con el artículo 232 de la ley 600 de 2000, y a partir de un estudio ponderado del acervo probatorio acopiado, existe certeza de la existencia de la conducta punible investigada y de la responsabilidad del acusado en su comisión. Basó su postulado en los testimonios rendidos por los señores VÍCTOR HUGO PULIDO ROLDÁN, CÉSAR GONZÁLES TORRES, ARIEL MAURICIO ALARCÓN ROJAS y ALEJANDRO PÉREZ SALAMANCA.
Sostuvo, que hay certeza sobre la ocurrencia de los hechos denunciados, según los cuales el ex gobernador del departamento de Casanare, PÉREZ ESPINEL, solicitó al ingeniero BARACALDO VERGARA que, a cambio de la adjudicación de un contrato, entregara unas sumas de dinero a unos concejales y a un aspirante a la alcaldía de San Luis de Palenque (Casanare). En palabras textuales del Fiscal delegado ante esta Corporación, certeza que halló «…satisfecha a través de la conducta ejecutada por el gobernador, tal como lo fue dicho por BARACALDO, éste aportó copia de la colilla de los cheques girados a los concejales y al aspirante a la alcaldía, lo que demuestra que el denunciante cedió ante las presiones del Gobernador para obtener finalmente el contrato. Lo demuestra, igualmente, el contrato aludido».
Apoya su dicho, igualmente, en que el contrato se suscribió «…para la fecha de los hechos» por el ingeniero BARACALDO, por lo que dijo que «…en breve la adjudicación del contrato y la suma de dinero que debió dar (el denunciante) quedan probadas según lo expuesto»
Atinente a la responsabilidad del acusado, dijo que el mismo ha intentado minimizar su participación en el aludido trámite contractual y que no es creíble que la supuesta deuda económica de aquél con BARACALDO VERGARA haya sido el motivo para denunciarlo penalmente.
Infirió, a partir de la prueba testimonial, que, contrario a lo sostenido, el procesado de marras sí efectuó solicitud dineraria al citado BARACALDO VERGARA, quien, a su vez, debía entregar tales recursos, como en efecto lo hizo, a unos políticos de la región, que otrora le habían colaborado en su campaña proselitista a la Gobernación del departamento de Casanare. Al respecto, citó una de las declaraciones de PRAMACIO GUALTEROS RIOS, en la que testifica que el dinero les había sido entregado por su participación en la campaña de WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL a la gobernación de Casanare; que por el mismo motivo TIRSO VEGA había recibido dinero y que sí se realizó una reunión en la Gobernación, en donde el acusado les dijo que la plata se las entregaba BARACALDO VERGARA.
Restó credibilidad a lo dicho por TIRSO VEGA y concluyó que faltó a la verdad en aspectos puntuales, pues aseguró «…que el testigo se esfuerza por esconder el hecho de que los aportes fueron hechos en razón del contrato y hace parecer que fueron simples aportes a su campaña y en su afán de negar la presencia del procesado en las reuniones de los demás concejales, donde se entregó el dinero»; empero, estimó que al cobijo de un análisis integral se puede decir que los dineros entregados por BARACALDO VERGARA no respondieron a un proceder altruista, sino que, contrario a ello, hubo un interés de mayor trascendencia, el cual fue corroborado por PRAMACIO GUALTEROS RIOS.
Igualmente, cuestionó lo atestiguado por ALBERTO HERNÁNDEZ RIVEROS y JOSÉ HELIODORO BOTELLO, pues tachó de inverosímil que el primero hubiese recibido el dinero para entregarlo, a pedido del denunciante –con quien solo se saludaba-, a una persona desconocida, perteneciente a las autodefensas; y, el segundo, «…en su afán de ocultar la procedencia y razón de esos dineros incurre en vacíos frente a lo realmente ocurrido, pues no especificó cuándo devolvió el dinero prestado. Guardo silencio frente a otras circunstancias».
En relación con las contradicciones en las que incurrió el denunciante, recurrió a la jurisprudencia de esta Corporación, para decir que las mismas no constituyen argumento suficiente para descartar sus declaraciones, las cuales, además, encuentran explicación en el tiempo trascurrido, el temor a ser procesado a causa de los hechos investigados y por el conocimiento de los vínculos del acusado con organizaciones al margen de la ley. Más allá de esta situación, agregó el delegado de la Fiscalía sobre el denunciante, que «el coraje que expresa al mantenerse en la acusación principal permite a esta Delegada (sic)que la denuncia presentada inicialmente cobra plena vigencia y es muestra de la responsabilidad penal del acusado» y, más adelante, finalizó «…no hay duda de que el giro del dinero se hizo para satisfacer la inducción al denunciante para dar dinero a los terceros identificados, y que es condición exigida por el artículo 404, independientemente de que hubiera sido como préstamo o como contribución a las campañas, situación que es ajena al tipo penal, lo cual sirvió como medio para configurar el interés indebido en la contratación».
Hizo alusión, igualmente, a la supuesta retractación que hiciera el denunciante por medio de escrito, para significar que la misma no existió y que, aún de tenerla como cierta, tampoco podía ser tomada al pie de la letra, sino que debía ser valorada en conjunto con las demás pruebas; en sustento citó jurisprudencia de esta Sala.
Por todas estas razones, afirmó que se encuentra reunida la prueba necesaria para declarar con nivel de certeza racional que el ex gobernador acusado en estas diligencias es penalmente responsable de la comisión de los delitos por los cuales se le acusó y, por ello, solicitó su condena.
2.2. Intervención del Ministerio Público:
Por su parte, el delegado de la Procuraduría en este asunto, solicitó absolver al acusado en aplicación del principio de in dubio pro reo.
Como punto de partida, afirmó que el contrato No. 0970-02, cuyo objeto era la «Electrificación rural de la veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», por valor de trecientos ocho millones de pesos ($308.000.000), fue celebrado con apego a todos los requisitos legales, con el visto bueno de la oficina jurídica de la gobernación, sin sobrecostos y con precios ajustados a las listas de precios del departamento. Pero que luego, el ingeniero BARACALDO VERGARA denunció que para que se le asignara el contrato debió dar dinero, a manera de prebenda, a varios concejales del municipio de San Luis de Palenque (Casanare), así:
Fecha
Valor
Beneficiario
12/09/02
$7.000.000
Tirso Vega Ramírez
12/09/02
$3.000.000
Pramacio Gualteros Ríos
12/09/02
$7.000.000
Alberto Hernández Riveros
12/09/02
$3.000.000
José H. Botello Pacheco
Expresó que, luego de lo anterior, el ingeniero BARACALDO VERGARA, enemistado con el señor PÉREZ ESPINEL, dijo que hacia el mes de febrero de 2003, cuando le dieron como anticipo más de ciento sesenta millones de pesos ($160.000.000), debió entregar a la señora NIRZA IVETTE DELGADO CAMARGO la suma de veintinueve millones de pesos ($29.000.000); pero –resaltó-, que el análisis del AIU17 del contrato arrojó que el contratista recibiría una utilidad neta de veinticuatro millones de pesos ($24.000.000). Lo anterior, permitió al agente del Ministerio Público cuestionarse sobre «¿Cómo admitir que sobre un contrato de trecientos ocho millones de pesos ($308.000.000) el ingeniero haya dado cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000) en prebendas; esto es, que haya trabajado a pérdidas?». Ello, para concluir que el argumento no se sostiene lógicamente, razón por la cual expresó que «…Mientras la aritmética siga siendo aritmética, debéis absolver» y que «…esto es la simple aritmética, no la terrible prueba única testimonial mentirosa la que habla a favor de la inocencia del procesado», haciendo referencia a las declaraciones del señor JORGE LUIS BARACALDO VERGARA.
Añadió, que cuando el ingeniero BARACALDO VERGARA empezó a advertir que sus acusaciones eran inverosímiles, dio un giro a su versión que no corresponde a un olvido inocente de detalles por el paso del tiempo, en cuanto declaró que se le pidió que otorgara préstamos a unos concejales amigos del gobernador y ya no que debió entregar unas prebendas exorbitantes y absurdas en consideración a la cuantía del contrato. Situación que no es creíble para la Procuraduría, quien nuevamente se inquiere sobre «¿Quién presta cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000) sin recibir a cambio un título valor que preste mérito ejecutivo para recuperar el dinero?»
Aseguró, que existe demostración patente y razonable de que el denunciante está mintiendo, habida cuenta que, aunado a lo expuesto, su dicho no concuerda con las demás versiones dadas por los testigos. Es así como enuncia, en relación con la manera cómo dice el denunciante haberse enterado de la existencia del contrato, que fue por medio del señor CESAR OVED GONZÁLES TORRES, quien le indicó que el señor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL quería favorecer a unos concejales con un contrato y que debía comunicarse con este, pero el señor GONZÁLES TORRES negó tal situación.
Asimismo, frente a la reunión supuestamente celebrada en la casa fiscal de la gobernación de Casanare, a la que alude el ingeniero BARACALDO VERGARA, ningún testigo da cuenta de ella, con un detalle importante, que el acusado aseveró que nunca se hacían reuniones de ese tipo en dicho lugar, porque desde muy pronto ya no vivió ahí; que estaba destinada para oficinas; y, que, en resumidas cuentas, el concejal PRAMACIO GUALTEROS solo habló de una reunión en la gobernación. Igualmente, la referenciada IVETTE DELGADO niega haber recibido o exigido al señor BARACALDO VERGARA los plurimentados veintinueve millones de pesos ($29.000.000).
Destacó, el Procurador delegado, que existe un vacío insoslayable entre el dinero que recibieron los concejales y el hecho de que este haya sido la causa eficiente para la adjudicación del contrato. Sostiene, que el ingeniero quiere hacer creer que presentó en el proceso de selección de contratista, su propuesta como también la competidora, pero son sus mismos contendores quienes niegan dicha situación, pues expresaron que tenían un interés real en participar en el proceso de selección.
Subrayó, que no podía tenerse como un aspecto irrelevante el hecho de que el ingeniero BARACALDO VERGARA hubiese querido acusar falsamente al procesado de proponerle el retiro de su denuncia a cambio de ochenta millones de pesos ($80.000.000), de los cuales habría entregado una parte el ex gobernador al señor ARIEL MAURICIO ALARCÓN ROJAS; persona ésta que desmiente tal aserto y manifiesta, además, que no conocía a las personas que supuestamente le allegaron la propuesta.
Por otra parte, indicó que nunca el denunciante manifestó haber sido amenazado en razón de la queja presentada, sino que sutilmente lo da a entender en un doble sentido que denota su malicia, pues, aunque refiere tener miedo, no explica la causa del mismo. Unido a esto, alega que no es insular el hecho de que el escrito presentado por BARACALDO VERGARA en la etapa de juicio sea inentendible e incoherente en apartes, lo que lleva a preguntarse si «¿ …algo sucede con las facultades del ingeniero?»
Por estas razones, en defensa del Estado Social de Derecho y de un análisis de las pruebas, solicitó este sujeto procesal la absolución del procesado PÉREZ ESPINEL, en aplicación del principio de in dubio pro reo.
2.3. Intervención del Procesado:
WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL inició su disertación haciendo alusión a lo expresado por la Fiscalía General de la Nación, en la resolución por medio de la cual se resolvió su situación jurídica, en el sentido de abstenerse de dictar medida de aseguramiento en su contra, pues consideró el ente acusador que para ese momento no se encontraron elementos de prueba eficientes para afectarlo con la misma, para destacar que, desde ese momento y hasta finalizada la etapa de juicio, no se sucedió prueba nueva.
Sostuvo, que una de las tesis de la fiscalía consiste en la verificación de una presunta violación de los principios de selección objetiva y transparencia en el trámite contractual, posición que no comparte por los siguientes motivos:
(i) Tanto el ente instructor como la Procuraduría General de la Nación determinaron que el contrato No. 0970-02, cuyo objeto era la «Electrificación rural de la veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», por valor de trecientos ocho millones de pesos ($308.000.000), estuvo ajustado a la ley y no fue objeto de ninguna irregularidad.
(ii) El proceso de selección del contratista estaba delegado en el secretario general de la gobernación y él, como Gobernador, se reservaba la firma del contrato, previo visto bueno de las dependencias que intervenían en la contratación, las cuales refirió de la siguiente manera: 1. Secretaría de obras públicas, la cual elaboró el proyecto de inversión, la definición de las actividades a contratar, los términos de referencias, entre otros. 2. Departamento administrativo de planeación, que realizó el plan de inversión. 3. Secretaría general, se encargó de la apertura del proceso de selección. 4. Oficina asesora jurídica, encargada de revisar el proceso de selección y elaboración de la minuta del contrato.
Por lo anterior, aseguró, en primer lugar, que si hubiese querido favorecer al señor BARACALDO VERGARA habría obviado alguna etapa o se hubiese abrogado en el particular caso la función de contratar; y, en segundo término, que no es cierto, como lo afirma la fiscalía, que haya intentado minimizar su participación en el trámite contractual referido, sino que se siguió el proceso típico en esta clase de asuntos, y que, además, no se libró de responsabilidad, pues fue él quien, en últimas, suscribió el contrato.
(iii) Señaló, que el puntaje obtenido por el denunciante fue de setenta y un (71) puntos sobre cien (100), en tanto que el del otro proponente fue de sesenta y cinco (65) sobre cien (100), y que si se hubiese querido favorecer a aquél, los términos de referencia se hubiesen proyectado de tal manera que obtuviera una puntuación más alta que le garantizara su selección como ganador.
(iv) Que es falso, tal como lo afirmó BARACALDO VERGARA, que éste haya presentado su propuesta y la de sus competidores, la unión temporal conformada por los ingenieros HERNANDO GÓMEZ CIFUENTES y JAIME CEPEDA FONSECA, pues los mismos negaron el hecho y tampoco aceptaron la connivencia con el denunciante para entregar las propuestas al trámite de selección.
Además, explicó, que las implicaciones y requisitos legales de conformar una unión temporal hacen poco probable que los que la conformaron se hayan prestado para tal artimaña; inclusive, uno de ellos declaró que «…tenían la esperanza de ser escogidos, y que, además, la idea era sumar experiencia, capacidad técnica y financiera», entonces –afirmó- que la regla de la experiencia dicta que si se hubiese querido favorecer al denunciante, no se hubiese presentado la oferta competidora por medio de una unión temporal.
Sumado a las razones anteriores, llamó la atención del procesado el hecho de que BARACALDO VERGARA no conociera al señor JAIME CEPEDA FONSECA, con quien, supuestamente, había concertado presentar ambas ofertas, lo cual se presenta como una insalvable contradicción.
De otra arista, en relación con la utilidad que dejaría el contrato, comentó que la fiscalía dijo que el denunciante había pagado una suma cercana a los sesenta millones de pesos ($60.000.000), con el fin de que se le adjudicara el mismo; por esta razón, realizó una exposición sobre el contenido y alcance de la partida AIU dentro de un contrato estatal, en la que concluyó que el contrato tenía previsto dejar una ganancia neta al contratista de veinticuatro millones de pesos ($24.000.000), por lo cual el denunciante tendría que haber contratado a sabiendas de que no iba a recuperar los dineros invertidos, lo cual, desde ningún punto de vista, es admisible.
Puso de presente, que de las pruebas testimoniales recaudadas, se puede extractar que entre él y el denunciante hay una enemistad, generada por un dinero que le adeudaba a éste último.
En relación con las colillas de los cheques aportadas a estas diligencias por el ingeniero BARACALDO VERGARA, hizo alusión a una decisión de la Procuraduría General de la Nación, dentro de un proceso disciplinario por los mismos hechos objetos de juzgamiento, en la cual se determinó que no existía relación causal entre los cheques girados y el contrato adjudicado, y que tampoco se halló prueba de que él hubiera constreñido al quejoso.
Dijo, que la supuesta entrega de dinero que se realizó para que el ingeniero retirara su denuncia nunca ocurrió y que no se ha contactado con éste desde hace mucho tiempo.
Concluyó, diciendo que la única prueba que obra en el proceso en su contra es la denuncia de BARACALDO VERGARA, la cual presenta innumerables contradicciones; motivo por el cual solicita se le absuelva de los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación.
2.4. Intervención del Defensor:
Estructuró su discurso la defensa técnica en dos momentos diferentes, el primero de los cuales giró en torno a rebatir los argumentos esgrimidos por el Fiscal Delegado y, a renglón seguido, expuso sus consideraciones finales respecto del proceso, para concluir que no existe prueba que, al desvirtuar la duda razonable, permita determinar la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad de su defendido, razón por la cual solicitó su absolución.
Relativo a los alegatos del ente instructor, asegura que incurrió en una errada valoración probatoria por falso juicio de convicción, al dar alcances a la denuncia de los cuales carecía y por tergiversar las declaraciones de los concejales. Por ello –señaló- no se desvirtuó la presunción de inocencia, ya que lo único demostrado fue que los concejales recibieron, por parte del señor BARACALDO VERGARA, un préstamo para sus campañas políticas; que, en este sentido, las colillas de los cheques aportadas por el denunciante, dan cuenta de un préstamo, pero nunca acreditan que tales recurso se hayan dado por intervención alguna de su defendido.
Sobre la reunión de su apadrinado con los anotados concejales, afirmó que la misma se llevó a cabo en el edificio de la gobernación y no en la casa fiscal; que la señora IVETTE DELGADO desconoce los hechos investigados y que las declaraciones de los concejales son desacreditadas por la fiscalía sin basamento jurídico alguno. En ese sentido, advera, quedaron sin piso las declaraciones del denunciante, las que obedecen, más bien, a un ánimo de retaliación en contra de su poderdante, generado porque no accedió a pagar una deuda económica que tenía con aquél mediante la adjudicación de contratos de la gobernación del departamento de Casanare.
No se explica el apoderado, cómo, sí la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al no encontrar los plurales indicios graves de responsabilidad en contra de su poderdante frente a los hechos juzgados, se le acusó, «…si las mismas pruebas de ayer son las de hoy».
Dijo, que el señor BARACALDO VERGARA no se retractó de los hechos denunciados, pero que si amplío su noticia criminal en varias oportunidades con marcadas contradicciones. Para ejemplificar, hizo alusión a la reunión referida por éste, en la cual, supuestamente, se le ofreció dinero a cambio de retractarse; empero, las personas que enunció como asistentes a la misma negaron enfáticamente tal acontecer, por lo cual le resulta extraño que el señor delegado de la fiscalía afirmara que esas declaraciones no eran trascendentes si con las mismas se vislumbra que el denunciante estaba mintiendo. Hecho este que indica que el ente instructor hizo un análisis sesgado de la prueba acopiada.
Asimismo, expresó que las providencias puestas de presente por la fiscalía no pueden ser tomadas en cuenta, habida cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que la denuncia no es más que una noticia criminal que debe ser corroborada y bajo ninguna circunstancia puede tenerse como prueba, porque no detenta tal calidad.
Advierte, así, que de lo alegado por el Fiscal Delegado ante la Corte no se puede concluir que se reúnan los requisitos de ley para condenar.
Adicionalmente, el representante de la defensa técnica, en un análisis propio del material probatorio existente en autos, solicitó la absolución para su defendido, toda vez que la acusación presentada por la Fiscalía tiene como único fundamento la denuncia presentado por el señor JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, la cual –señala- presenta una serie de inconsistencias que no permiten determinar la responsabilidad penal de su prohijado, aunado a que entre el denunciante y su patrocinado judicial no existe una relación cordial, sino, más bien, conflictiva y de enemistad, en razón de un préstamo que aquél hiciera a éste, y que el denunciante pretendía le fuera pagada por medio de la adjudicación de contratos de ese ente territorial.
En cuanto al delito de concusión, afirma que no obra en el proceso material alguno que conduzca a pensar que el ex gobernador hubiese realizado algún acto de coacción, inducción, o hubiese solicitado dinero o cualquier otro tipo de prebenda al señor BARACALDO VERGARA, de cuya versión irradia el único elemento de cargo en el proceso, el cual no encuentra sustento en otras probanzas. Además, refirió que el hecho de que su defendido se hubiese reunido en la gobernación con los concejales no es suficiente para desacreditar su inocencia. Debido a lo anterior, se interroga la defensa técnica si ¿Es posible que la sola mención de un hecho no acreditado sea suficiente para condenar?; y, en el mismo sentido, ¿Cómo se le puede brindar credibilidad a un testigo que admite tácitamente que está delinquiendo, al decir que dio dineros con el fin de que se le adjudicara un contrato?
En lo que atañe al delito de interés indebido en la celebración de contratos, dijo que no hay relación de causalidad entre los pagos realizados por el denunciante y el contrato posteriormente adjudicado. Indicó, que tales erogaciones se realizaron en el mes de septiembre de 2002, y el contrato se suscribió en diciembre de la misma anualidad, por lo que resultaba incierto para entonces al hoy denunciante saber quién sería el oferente elegido para contratar, más si se tiene en cuenta que las personas que conformaron la unión temporal competidora afirmaron haber tenido un interés real en participar, por lo que se cuestiona nuevamente el apoderado de la defensa ¿Cómo iban a presionar a BARACALDO a entregar unos dineros sobre algo de lo que se tenía incertidumbre?
Expresó que era un despropósito el hecho de alegar que, pese a que el contrato se celebró con apego a todos los requisitos legales, aun así se avizora el interés indebido, tal como lo hace la Fiscalía, ya que se trata más bien del galimatías que acompaña toda la acusación, pues con lenguaje oscuro se afirmó que a causa del cumplimiento de las exigencias legales se hizo manifiesto el reprochado interés.
Alegó, además, que no era lógico pensar que se pagaran cincuenta millones de pesos ($50.000.000) en coimas para asegurar la ejecución de un contrato cuya utilidad era de veinticuatro millones de pesos ($24.000.000), sobre todo considerando que no hubo sobrecostos que lo justificaran.
Resaltó, que los concejales que testificaron son personas de escasos recursos y poco versados, situación aprovechada por la fiscalía para tomar lo más minucioso de sus declaraciones para restarles credibilidad, pero lo cierto es que todos ellos niegan la reunión en la casa fiscal, en la que supuestamente se habló de la entrega de dineros que debiera hacer el denunciante.
Concluyó, que lo único probado es la ilogicidad de los presupuestos para acusar y la solicitud de condenar, debido a que los argumentos expuestos por la fiscalía con tal propósito son insuficientes. Por ello -continuó- al no existir prueba que hable de la culpabilidad de su defendido, depreca la absolución a su favor, frente a los cargos que se le enrostran.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para emitir el pronunciamiento de fondo pertinente, toda vez que el procesado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como presunto responsable de los delitos de concusión e interés indebido en la celebración de contratos, en situación concursal heterogénea, cuando desempeñaba el cargo de Gobernador del departamento de Casanare.
2. Problema Jurídico.
Es menester tener en cuenta que en términos del artículo 232 del estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), toda providencia debe sustentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y, concretamente, para dictar sentencia condenatoria, a la luz del inciso 2 Ibídem, es necesario llegar tanto a la certeza sobre la existencia o materialidad de la conducta punible objeto de investigación, así como de la responsabilidad del acusado en su comisión; exigencias que comportan, desde luego, la eliminación de toda duda racional. Para tal efecto, se impone apreciar los medios de prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 238 del citado ordenamiento.
En este contexto corresponde a la Sala de Casación Penal de esta Corporación determinar si de la facticidad objeto de la presente investigación, de cara a las acreditaciones del plenario y a las exigencias típicas de las conductas que le vienen endilgadas al procesado en pliego de cargos, se acredita o no su existencia; y si el ex gobernador de Casanare, WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, debe ser declarado penalmente responsable por los mismos. Las resultas de tal examen, posibilitarán adoptar la decisión correspondiente en cuanto a su condena o absolución.
3. Del delito de concusión.
3.1. Tipo objetivo
El artículo 404 de la Ley 599 de 2004, describe la conducta típica de concusión, de la siguiente manera:
«El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en…»
Respecto a los elementos que configuran el tipo penal de concusión, ha dicho la Corte en fallo CSJ SP 18 Jul. 2007 Rad. 24329:
El delito de concusión explica su contenido material en la protección penal que ofrece al bien jurídico de la administración pública y con miras a cumplir con ese propósito se caracteriza con los siguientes elementos:
1. Un sujeto activo calificado que debe ser servidor público;
2. Un verbo cifrado en el “abuso” del cargo o de la función;
3. La ejecución de alguna de las siguientes acciones: constreñir, inducir o solicitar;
4. La finalidad por conseguir que alguien de o prometa dinero o alguna utilidad indebidos al mismo servidor o a un tercero;
5. La existencia de relación entre la acción de abuso de la condición o de la función por parte del servidor y el empeño por obtener una prestación que no debe quien es sujeto de la intimidación.
En ese orden de ideas, para la comisión del delito se impone inefable la condición de servidor público aunada a la circunstancia de infundir agobio o temor en el destinatario del requerimiento indebido, por quien se prevalece de la condición pública que ostenta –abuso del cargo- o del desvío de poder en que incurre al rebasar su ámbito funcional –abuso de la función- para pretender finalidades indebidas.
Ese delineamiento de los alcances del tipo penal pone de presente que su origen y fundamento tiende a evitar que los servidores públicos incurran en ese género de conductas, que colocan en entredicho la confianza, el equilibrio, la honradez y probidad de la administración pública. Es por lo tanto, en el contexto del contenido material del injusto que deben examinarse sus efectos y esbozarse las elaboraciones dogmáticas que cada uno de sus elementos demanda.
En base a lo anterior, corresponde establecer si se conjuga el elemento de la certeza respecto de la existencia de la conducta que se imputó al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, en su condición de Gobernador del departamento de Casanare, frente a los diversos elementos que estructuran la conducta punible, por el supuesto constreñimiento, inducción o solicitud de dinero que este le hiciera al señor JORGE LUÍS BARACALDO VERGARA
3.1.1 De la calidad de servidor público.
Está clara la calidad de servidor público que ostentaba para la fecha de los hechos el investigado, en su condición de Gobernador del departamento de Casanare, lo cual se corroboró mediante el certificado de la dirección de talento humano de esa gobernación, donde se indica que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL laboró en tal calidad, en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 200318.
Aun cuando, como se ha precisado jurisprudencialmente, el tipo penal endilgado al procesado no requiere que el sujeto activo ostente realmente la competencia de la cual se vale para realizar constricción, inducción o solicitud indebida19
, es claro que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL contaba con tal aspecto funcional para intervenir en la tramitación, celebración y liquidación del contrato referido y, por lo tanto, tenía la posibilidad de efectuar las solicitudes denunciadas por el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, con la finalidad de obtener un provecho indebido, como contraprestación por su adjudicación.
3.1.2 Del abuso del cargo o de la función y del acto de constreñir, inducir o solicitar.
Para cometer el delito de Concusión no basta con que se posea la anotada calidad de servidor público, sino que es necesario, además, el abuso de esa condición, que puede estar, a su vez, referido al cargo o a la función. A este respecto, señaló la Sala, en providencia CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 29769:
Como lo viene enseñando la jurisprudencia de la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa. El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor.
Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, derrumbándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados20. (Subrayado fuera de texto original).
Resulta menester, entonces, realizar un estudio basado en las pruebas recaudadas en el decurso procesal a fin de establecer si el acusado constriñó, indujo o solicitó del denunciante el dinero referido en la resolución de acusación. En relación con estas conductas y la manera como se configura este acto punible, en auto CSJ AP 12 Feb. 2002 Rad. 18798, determinó la Corte:
Ahora, si constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo; si inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a que alguien realice determinada acción, y si solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa, según las acepciones del Diccionario de la Lengua Española, al transpolarlas al uso lingüístico que les da el tipo penal, se infiere de manera necesaria que se agota la ejecución de la correspondiente acción en el preciso momento en que el servidor público obliga, compele, fuerza, instiga, persuade, pretende, pide o procura que alguien le dé o le prometa dinero o cualquier utilidad indebida.
Las inflexiones verbales incorporadas en la ley para configurar el delito de concusión, llevan a deducir que no es necesario para consumarlo el que se obtenga el producto de la abusiva exigencia, pues de esa forma se anticipa el ámbito de protección del bien jurídico al instante en que se hace manifiesto el abuso del poder que emana del cargo o de la función, por tratarse de un tipo penal de mera conducta o, mejor expresado de ejecución instantánea cuando se despliega cualquiera de esos comportamientos.
Como punto de partida, la Sala determinará cuales hechos están realmente probados y si de estos puede concluirse que los acontecimientos denunciados efectivamente ocurrieron, tal y como lo sostiene la Fiscalía General de la Nación en su escrito de acusación.
Pues bien, adentrándose la Sala en esta labor, debe señalar que, en efecto, se advierte que el aforado, en claro abuso de sus funciones como Gobernador del departamento de Casanare, concitó al posible contratista JORGE LUIS BARACALDO VERGARA a entregar una prestación económica a favor de un tercero, en este caso el señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, a través de los señores Pramacio Gualteros Ríos, Alberto Hernández Riveros y josé Heliodoro Botello PachecO, bajo la promesa de la adjudicación del contrato de obra No. 0970-02, consistente en la «Electrificación Rural de las Veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», jurisdicción del municipio de San Luis de Palenque (Casanare)21, inicialmente a título de “préstamo”, y posteriormente, como un porcentaje que se exigía sobre el valor que se le pagaría por parte de la administración departamental en contraprestación de la ejecución de lo contratado.
Probado está que para la fecha en que se realizaron las primeras entregas de dinero por parte del ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA a los Concejales del municipio de San Luis de Palenque (Casanare), esto es, el mes de septiembre del año dos mil dos (2002), el señor TIRSO VEGA RAMÍREZ renunció a su cargo como edil, con la finalidad de candidatizarse a la Alcaldía de dicho ente territorial.22
Manifestó éste último, que fue concejal del municipio de San Luis de Palenque hasta el mes de septiembre del citado año, retirándose para aspirar a la Alcaldía de esa misma municipalidad. Sostuvo, que el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO era su amigo y realizó varios aportes a dicha campaña, habiéndole hecho entrega, inicialmente, de un cheque por la suma de siete millones de pesos Mcte. ($7.000.000.oo), el cual hizo efectivo personalmente; que, posteriormente, lo citó en el mes de febrero de dos mil tres (2003) a la Gobernación del Casanare para hacer otro aporte en efectivo, por valor aproximado de veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo), los cuales –refirió- estaban dentro de un sobre de manila; en tanto que, en una oportunidad diferente, le entregó el resto del dinero.
Acepta que la primera entrega de dinero se realizó en un restaurante de la ciudad de Yopal (Casanare), el mismo día en que el ingeniero BARACALDO VERGARA le dio un cheque a su amigo PRAMACIO GUALTEROS RÍOS, también a título de aporte para su campaña.
Igualmente, está demostrado, mediante la anotada prueba testimonial, que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL era “amigo político” del virtual candidato a la Alcaldía municipal de San Luis de Palenque, señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, y que, a su vez, ambos tenían estrechas relaciones con los ediles Pramacio Gualteros Ríos, Alberto Hernández Riveros y José Heliodoro Botello PachecO, a quienes también les entregó dinero el denunciante.
El testigo TIRSO VEGA RAMÍREZ, refiere que el entonces Gobernador del Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, era amigo suyo y éste último, a su vez, en su dicho admite que existían estrechas relaciones políticas con aquél; en razón de tales vínculos –agrega- le manifestó al representante del departamento y a un grupo de amigos sus aspiraciones a la Alcaldía municipal23. Por lo tanto, es claro que al doctor PÉREZ ESPINEL, le asistía interés en ayudar al señor TIRSO VERGA RAMÍREZ en el logro de tales aspiraciones, ánimo que se concretó mediante el aporte económico efectuado para tales fines, a través de los dineros que le solicitó al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA como contraprestación por la adjudicación del citado contrato de obra No. 0970-02.
De la misma manera, mediante la declaración del señor PRAMACIO GUALTEROS RÍOS24, se pudo establecer con certeza que las sumas de dinero que se les entregó, mediante la creación de varios cheques, tenía como única finalidad la financiación de la candidatura del mencionado TIRSO VEGA RAMÍREZ.
Es el propio GUALTEROS RÍOS, quien refiere la existencia de una reunión, donde habrían participado además del Ex gobernador del Casanare, WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, sus amigos ALBERTO HERNÁNDEZ RIVEROS y JOSÉ HELIODORO BOTELLO PACHECO, en la que se acordó el aporte económico que realizaría el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA en contraprestación a la ayuda que en su momento habrían prestado al aquí investigado durante los comicios por la Gobernación de ese mismo departamento.
Igualmente, señala el testigo en cita que en la oportunidad en que le fue entregado el cheque por valor de tres millones de pesos Mcte. ($3.000.000.oo), estuvo presente el señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, a quien el ingeniero BARACALDO VERGARA también le dio un título valor, haciendo expresa alusión a que la destinación específica de estas sumas de dinero no era otra que la del financiamiento de la campaña política de su compañero.
Resulta coincidente este testigo con las manifestaciones realizadas por el denunciante al sostener que el doctor PÉREZ ESPINEL le solicitó hacer algunos “préstamos” a los concejales referidos para el mes de septiembre del año dos mil dos (2002); petición ésta que, a juicio de la Sala, al carecer de otro sustento, obviamente estaba supeditada a la adjudicación del anotado contrato de obra pública que se proyectaba por la gobernación y que, finalmente, unos meses más tarde, concluyó con la selección de BARACALDO VERGARA como ejecutor del mismo.
Al respecto, explicó BARACALDO VERGARA que se celebró una reunión en la casa fiscal, con presencia del Gobernador, de su cónyuge GLADIS AGUDELO, del señor TIRSO VEGA y tres amigos de éste, donde el aquí procesado le dijo que necesitaba el aporte de una suma de dinero que ascendía a los veinte millones de pesos Mcte. ($20.000.000.oo), por lo que procedió a girar los cheques respectivos, así: dos (2) de siete millones de pesos ($7.000.000.oo) y dos (2) más de tres millones ($3.000.000.oo).25 Señaló el denunciante en su deponencia, que dicha entrega se planteó en ese momento en calidad de “préstamo”, pues aún no tenía la certeza de que su nombre fuera seleccionado para la ejecución del plurimentado contrato, lo que, como se indicaba en precedencia, ocurrió posteriormente.
La existencia de dichos “préstamos”, está documentalmente demostrada en el proceso, mediante los respectivos desprendibles de los cheques girados contra la cuenta corriente No. 646038620 del Banco de Bogotá, sucursal de Yopal, a nombre del quejoso, los que aportó con el escrito de denuncia.26
Igualmente, se corroboró la existencia de la cuenta corriente, su titularidad y el cobro de los cheques distinguidos con los números L4154634, L4154635, L4154636 y L4154637, los cuales, según la entidad bancaria, fueron reclamados en efectivo. De la misma manera, se verificó mediante información suministrada por la Registraduría Nacional, en el oficio No. 000990 del 29 de junio de 2004, que los beneficiarios de dichos cheques aparecen inscritos para el Concejo Municipal de San Luis de Palenque, con ocasión de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000.27
En este punto, cabe destacar que ninguna contradicción se advierte de la versión del denunciante cuando frente a tal acontecer hace referencia a la entrega de tales sumas de dinero bajo la denominación de “préstamos”, pues no implica ello diferencia alguna con el hecho de tratarse, en realidad, de la dádiva o contraprestación que se le exigía para hacerse al anotado contrato, sino que lo entiende la Sala, como el único argumento con el que BARACALDO VERGARA contaba en ese momento para darle un carácter condicional a esa entrega, en el evento en que no se le adjudicara la obra prometida; de ahí que carezcan de efectividad los ataques que al respecto efectúan la defensa y el Ministerio Público en sus alegatos, con el propósito fallido de menguar su credibilidad, sobre la errada base de ser su aserto contradictorio.
Posteriormente, según lo afirmado por el denunciante, de manera coincidente con el desembolso del anticipo correspondiente al contrato de obra No. 0970-02, se le solicitó por el Gobernador WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, a través de la señora NIRZA IVETTE DELGADO CAMARGO, que le entregara otra suma de dinero al señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, lo cual realizó mediante la expedición de otros dos cheques en el mes de marzo de dos mil tres (2003), por un valor total de treinta y tres millones quinientos mil pesos Mcte. ($33.500.000,oo), habiendo firmado el beneficiario el desprendible de la chequera en constancia de recibido.
Relató el denunciante, además, que fue citado por la antes mencionada cuando recibió el anticipo por el contrato No. 0970-02, en el mes de febrero de dos mil tres (2003), para que llevara la suma de treinta y tres millones de pesos Mcte. ($33.000.000.oo), los cuales fue a entregar en el despacho del Gobernador, pero según la arquitecta, ese dinero le correspondía a TIRSO VEGA y sus tres amigos. Explica, que en los cheques L5546205 y L5540208 aparece él mismo como cobrador porque cuando lo llamó la asesora del Gobernador fue y retiró el dinero, llevándolo en efectivo, y que es por eso que TIRSO VEGA aparece firmando los desprendibles en constancia de recibido.
También refirió el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO, que en nuevo encuentro con TIRSO VERGA le manifestó que, además de lo que ya había entregado, debía adicionar un diez por ciento (10%), como aporte o vacuna a los paramilitares que operaban en la región, exigencia frente a la cual se opuso.
La entrega de dicha suma de dinero no pudo ser negada por parte del señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, quien en su declaración pretendió sostener que se hizo en las afueras de la Gobernación del Casanare, previamente a la realización de una reunión en el despacho del doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, con la presencia de los concejales Pramacio Gualteros Ríos, Alberto Hernández Riveros Y José Heliodoro Botello PachecO.
Por su parte, el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, buscando eludir su responsabilidad, acepta tener conocimiento sobre los aportes económicos realizados por el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA a la campaña política del señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, pero, según él, sólo por los comentarios que este último le hizo, al referirle que citó al contratista a una oficina de la Gobernación, donde le entregó cierta suma de dinero, sin que le especificara la cantidad aportada28.
Ahora bien, cabe manifestar que absurdas resultan para la Sala las afirmaciones realizadas por los señores JOSÉ HELIODORO BOTELLO PACHECO29 y ALBERTO HERNÁNDEZ RIVEROS30, sobre las razones por las cuales fueron beneficiarios de los cheques girados por el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, pues no consultan, en lo más mínimo las reglas de la lógica y la experiencia.
En efecto, el señor HERNÁNDEZ RIVEROS, quien admitió haber apoyado políticamente la aspiración a la gobernación de WILLIAM PÉREZ ESPINEL, negó haber recibido alguna suma como retribución de parte de éste último, así como participar en la referida reunión para tratar temas sobre la aspiración política del señor TIRSO VEGA. Afirma sí, que conocía desde hacía cuatro (4) años al ingeniero BARACALDO VERGARA, pero sólo «de saludo» y que éste último, un día cualquiera, le solicitó el favor de cobrar un cheque y llevar el dinero en cuestión a un jefe paramilitar de la zona, con el alias de “CUBIRO”, quien, supuestamente, lo recogería en la vereda Guanapalo, en la vía que conduce a San Luis. Agregó, que el mismo día que lo cobró se fue en un taxi pirata, lo hizo parar en Guanapalo y ahí estaba el grupo, entonces –prosigue- preguntó por CUBIRO y le hizo entrega de la encomienda.
Lo adverado por este testigo, resulta contrario a toda lógica, pues no se entiende como alguien, y menos un edil, admita hacerle un favor de esta naturaleza a una persona que prácticamente le resulta desconocida, aceptando contactar a un jefe paramilitar, con los riesgos que ello implica, para hacerle entrega de una suma de dinero cuya procedencia, por demás, desconoce y, aún, sin saber si dicha entrega se originó eventualmente en algún comportamiento ilícito.
Por otra parte, el señor HELIODORO BOTELLO PACHECO, adujo que el cheque por la suma de tres millones de pesos ($3.000.000.oo) que le entregó el señor JORGE LUIS BARACALDO, fue a título de préstamo, para acabar de pagar un ganado. Sostuvo, que ese dinero se lo devolvió al acreedor, sin que para ello aportara la prueba de esa afirmación, y cuando se le interrogó sobre las características y datos que podrían llevar a identificar el ganado presuntamente adquirido, no ofreció ningún dato concreto.
Debe resaltarse, adicionalmente, que los cuatro (4) cheques entregados por el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA a los ediles municipales, fueron girados el mismo día: diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002), lo que corrobora la inocuidad de las motivaciones que aduce el señor BOTELLO PACHECO, como justificación para el recibo de dinero y su ajenidad a tal acontecer.
En consecuencia, para la Sala resultan creíbles las afirmaciones del denunciante JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, respecto de la solicitud efectuada por el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, para que entregara las anotadas sumas dinerarias, en reciprocidad por la adjudicación del contrato de obra No. 0970-02, por valor de trescientos ocho millones de pesos Mcte. ($308.000.000.oo), como quiera que, con antelación a estos hechos, ya el contratista le había realizado otro “préstamo” al entonces candidato a la Gobernación del Casanare, por valor de diez millones de pesos Mcte. ($10.000.000.oo) para su campaña política; suma que ante su no pago conllevó a que se le adelantara, posteriormente, cobro ejecutivo.31
Al respecto debe acotarse, que las acreditaciones del proceso dan cuenta que el señor BARACALDO VERGARA, en ejercicio de su actividad como contratista, había adoptado la estrategia de efectuar “préstamos” económicos a los aspirantes a cargos públicos para el desarrollo de sus respectivas campañas proselitistas, con la clara finalidad de obtener posteriormente su retribución mediante la adjudicación de contratos de obras públicas.
De tal situación, informa el señor OSWALDO CACERES MALDONADO, ex Alcalde Municipal de San Luis de Palenque, entre los años de 1998 a 2002, pues –refiere- recibió préstamo de dinero del antes mencionado en cuantía de diez millones de pesos Mcte. ($10.000.000.oo) para impulsar su campaña a dicho cargo y que, luego, al resultar electo, le exigía «…que lo favoreciera con la adjudicación de los contratos del municipio donde yo era el representante legal y le manifesté que yo le devolvía mejor la plata porque no podía hacer lo que él me pedía (…)32» En similares términos se refiere el encartado PÉREZ ESPINEL, cuando en diligencia de versión libre sostuvo que el préstamo que BARACALDO VERGARA le hizo para su campaña pretendía se lo pagara con la entrega de contratos, conducta que ejecutaba «…como siempre lo hace con todos los aspirantes a cargos públicos»33
Tampoco es cierto que el ex gobernador WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL pasara inadvertida la identidad del contratista, quien, según su propia manifestación, era su contradictor político y enemigo público, a raíz de los problemas judiciales existentes por el préstamo de los anotados diez millones de pesos Mcte. ($10.000.000.oo), los cuales pretendía cobrar el acreedor a través de la adjudicación irregular de los diferentes contratos del departamento del Casanare. Resulta contrario a las reglas de la experiencia que existiendo la enemistad a que alude en sus versiones el aforado, no se hubiese percatado que era, precisamente, con su contradictor con quien se estaba celebrando un contrato de obra, de elevada cuantía, cuyo objeto era de importancia manifiesta, pues se trataba de la electrificación de dos veredas del municipio que pretendía regentar, más adelante, su “amigo político” TIRSO VEGA.
No pasan de ser las anteriores lábiles exculpaciones, máxime cuando existe prueba documental en el proceso que confirma la existencia de relaciones constantes entre el aquí acusado PÉREZ ESPINEL y el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, donde se trataban temas sobre la adjudicación de los diferentes contratos que proyectaba realizar el departamento que gobernaba.
En tal sentido, se aportó al proceso la copia de la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal requerido para la ejecución de las obras en el colegio Antonio Nariño de la vereda La Plata, ubicada en el municipio de Pore34, que contiene la siguiente anotación: “Clara: Favor permitir la entrada del Ing. Baracaldo, lunes x la tarde”.
Al respecto, ha sostenido el procesado en su versión libre y, posteriormente, en su indagatoria35, que dicha entrevista se acordó con la finalidad de pagarle el dinero que le adeudaba al contratista, pero no para discutir la adjudicación de las obras a que se refiere el certificado de disponibilidad presupuestal, asegurando que él simplemente firmó la autorización en el documento que le entrego el ingeniero BARACALDO VERGARA, sin observar su contenido.
Resulta cuestionable el hecho de que esta autorización se extendiera, precisamente, en un documento oficial, cuyo acceso debía ser restringido al público, sobre todo porque el proceso de contratación debía realizarse de manera abierta, mediante concurso y sin que ninguno de los proponentes tuviera la posibilidad de conocer previamente el valor autorizado para ajustar su oferta, lo que ofrecería una desigualdad indebida entre los participantes.
Y resulta más cuestionable aún que, de acuerdo a lo adverado por el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, en todos los eventos donde estuvo involucrado el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, firmara los documentos sin enterarse debidamente de su contenido.
Es cierto lo manifestado por el encartado cuando indica que BARACALDO VERGARA, con ocasión de sus aportes a su campaña a la Gobernación del departamento del Casanare, pretendía la adjudicación de diferentes contratos; al respecto, declararon los señores WILLIAM MENDOZA TRIANA y VÍCTOR HUGO PULIDO ROLDÁN36, quienes, de acuerdo al indagado, habrían sido las personas que envió a contactar a su acreedor para comunicarle que le pagaría la deuda, y por ello manifestaron tener conocimiento de que el ingeniero BARACALDO VERGARA quería que el investigado cancelara el préstamo mediante contratos, pero no lo es menos que PÉREZ ESPINEL adelantó conversaciones en distintas oportunidades con BARACALDO VERGARA para acordar los contratos que le podría adjudicar. Al respecto, declaró el señor JAIME ALFONSO MONTAÑA TORRES37, quien manifestó haber sido testigo de un encuentro entre los antes mencionados porque el último de los citados le pidió el favor de acompañarlo para hablar sobre un posible contrato que le iba a dar el mandatario. Relató, que en ese momento el señor BARACALDO VERGARA le sugirió al Gobernador que le diera el contrato del colegio de La Plata, jurisdicción del municipio de Pore (Casanare), y que éste le dijo que si, inclusive –añade- le dio la firma en un papel para que lo dejaran ingresar a su despacho, que no era otro que la copia del certificado de disponibilidad presupuestal de dicha obra.
De la misma manera, el señor JORGE EZEQUIEL GARZÓN38, se refirió a tal encuentro, indicando que se produjo en la vía a Caño Chiquito, y recordó haber visto que el entonces Gobernador del Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, dialogó en esa oportunidad con el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, aunque no se enteró del tema de la conversación.
Entonces, para la Sala no existen dudas sobre la existencia de conversaciones previas a la adjudicación del contrato No. 0970-02 entre el entonces Gobernador del Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL y JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, así como tampoco de la entrega que hizo este último en suma total de cincuenta y tres millones quinientos mil pesos ($53.500.000.oo), por solicitud de aquél, como contraprestación a la adjudicación del tatas veces mencionado contrato de obra.
Ahora bien, en este punto debe indicarse que no son plausibles para la Sala, las razones que exponen el Delegado del Ministerio Publico y la defensa en sus alegaciones, al referirse a que el monto indicado en el párrafo precedente torna deleznable la versión de BARACALDO VERGARA de ser razón de tales pagos la retribución solicitada por la adjudicación del anotado contrato, al razonar que la misma supera con creces el margen de utilidad que derivaría de su ejecución, pues, si bien, se tiene que, en efecto, éste ascendía a la suma de veinticuatro millones de pesos Mcte. ($24.000.000.oo), no pasa inadvertido a esta Colegiatura que, como se indicaba, el modus operandi del anotado contratista era comprometer a los funcionarios públicos dotados de facultades para adelantar procesos licitatorios, entregándoles dinero, en calidad de “préstamo” para exigir posteriormente, su pago a través de ese mecanismo.
Lo anterior explica por qué, en el caso de marras, con el razonar que plantean los referidos sujetos procesales, no se desvanece la existencia de la conducta analizada, en la medida en que el mayor valor entregado respecto de las utilidades que obtuvo no se concretaba, desde la visión del contratista, a esa sola negociación sino que, por el contrario, comprendía la adjudicación de futuras obras, pues se le indicó que «…dependiendo de cómo me fuera con esa obra, me tendrían en cuenta en lo sucesivo (…)»39, sin desconocer, además, por un lado, que ya para entonces estaba pendiente de hacerse a la licitación que se abriría para la ejecución la obra del colegio del municipio La Plata y que, inclusive, adelantaba conversaciones al respecto con PÉREZ ESPINEL; y, por el otro, que los recursos entregados tenían por fin la financiación de la campaña de TIRSO VEGA a la Alcaldía de San Luis de Palenque (Casanare), por lo que seguramente asumió que resultaría fácil recuperar por esa vía lo invertido en exceso como “dadiva” en este contrato.
Luego, entonces, no es cierto que BARACALDO VERGARA hubiera trabajado a pérdidas, como se sugiere, sino que desde su visión como mercader de contratos oficiales, y a partir del modus operandi evidenciado, se advierte tal obrar como una estrategia para asegurar adjudicaciones futuras. Inversión, respecto de la cual sí había tomado algunas previsiones para acreditar su existencia, como lo fue hacer entrega de tales recursos a través de cheques y no en efectivo; y, además, hacer firmar a sus destinatarios los respectivas colillas.
También se desvirtúan las afirmaciones del investigado, en el sentido de que para la fecha de adjudicación del contrato de obra No. 0970-02, tenía una enemistad con el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, originada en la demanda ejecutiva que había instaurado en su contra, pues esta última fue presentada con posterioridad, como lo informa la prueba trasladada al expediente40.
Finalmente, aunque los señores HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES41 y JAIME CEPEDA FONSECA42, quienes también participaron como oferentes bajo la figura de Unión Temporal en el proceso licitatorio que se convocó para la adjudicación del contrato de obra No. 0970-02, afirmaron que no evidenciaron que el ingeniero JORGE LUIS BARACALDO manipulara la contrapropuesta y que tampoco advirtieron nada irregular durante dicho trámite, otra cosa es la que sostuvo el denunciante, quien señaló enfáticamente que fue llamado desde el mismo despacho del Gobernador del Casanare, en el mes de diciembre de dos mil dos (2002), para que presentara la propuesta y la contrapropuesta, como estrategia que garantizara que fuera el adjudicatario del mencionado contrato, precisamente, para concretar de ese modo la entrega de dinero convenido, derivado de tal proceso, como en efecto aconteció.
Se concluye, en consecuencia, que existe certeza, que deviene de la prueba testimonial y documental acopiada, de la comisión de la conducta punible de Concusión, por parte del ex gobernador del departamento del Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, quien, abusando de las funciones que le correspondían por ley, para el trámite de adjudicación del contrato de obra No. 0970-02, referente a la «Electrificación Rural de las Veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», jurisdicción del municipio de San Luis de Palenque (Casanare), solicitó al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA la entrega de contraprestación económica indebida a favor del señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, como se ha explicado con suficiencia.
Existe una clara relación entre el abuso de la función por parte del doctor PÉREZ ESPINEL y la prestación indebida solicitada y, aún, obtenida. Por lo tanto, forzoso resulta declarar su responsabilidad penal frente a ese acontecer delictivo.
4. Del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
4.1. Del tipo objetivo.
El artículo 409 del Código Penal, consagra esta conducta punible de la siguiente manera:
«El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en (…)»
En el anterior Código Penal, se tipificaba el interés ilícito, pero en la nueva norma introducida por la Ley 599 de 2000, se tipifica el interés indebido, denominación más amplia. Al respecto, La Corte Constitucional en sentencia C-128 de 2003, señaló:
Los artículos 145 del decreto 100 de 1980 y 409 de la ley 599 de 2000, describen de manera idéntica la conducta tipificada como interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de contratos. Si bien la denominación del tipo penal es diferente, en la exposición de motivos de la ley 599 de 2000 se señaló que el cambio de denominación tiene más un sentido pedagógico que una incidencia sobre la identificación del tipo penal estudiado. Allí se dijo “el tipo penal ya no habla del interés ilícito sino indebido. Lo ilícito podría hacer pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los deberes de transparencia, imparcialidad y moralidad”.
En cuanto al bien jurídico tutelado, esa misma Corporación indicó:
Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública. En efecto, si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley o los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública.
Esta Corporación, por su parte, ha señalado que para la configuración típica de este delito se deben reunir tres requisitos fundamentales:
El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad43
.
El delito de interés indebido en la celebración de contratos, es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no se requiere un perjuicio a la administración pública para su consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, en contravía de los principios y fines que rigen la administración pública.
En base a lo anterior, corresponde establecer si se conjuga el elemento de la certeza respecto de la conducta que se imputó al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, en su condición de gobernador del departamento de Casanare, frente a los diversos elementos que estructuran la conducta punible, por la celebración del contrato de obra No. 0970-02, cuyo objeto era la «Electrificación Rural de las Veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», jurisdicción del municipio de San Luis de Palenque (Casanare).
4.1.1 De la calidad de servidor público, la existencia de un contrato estatal y la intervención de aquél en este.
Se itera, la calidad de servidor público que ostentaba para la fecha de los hechos el investigado en su condición de Gobernador del departamento de Casanare, lo cual se corroboró –ya se había indicado- mediante el certificado de la dirección de talento humano de la Gobernación de Casanare, donde se indica que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL laboró en tal calidad, entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 200344.
Asimismo, está demostrada la existencia del contrato de obra No. 0970-02, celebrado el 26 de diciembre de 2002, entre el señor JORGE LUÍS BARACALDO VERGARA y la Gobernación de Casanare, cuyo objeto era la «Electrificación Rural de las Veredas Santa Hercilia y Cabuyaro», jurisdicción del municipio de San Luis de Palenque, del cual obra copia en el expediente45; y la participación del ex Gobernador de Casanare WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, quien suscribió el mismo, en calidad de representante legal de dicho ente territorial y en uso de sus facultades legales, tal y como consta en el contrato.
4.1.2. De la existencia de un interés diferente a los fines de la función pública.
Es menester señalar, en primer lugar, que la conducta que se atribuye al procesado es la de interés indebido en la celebración de contratos por la destinación exigida al contratista del dinero que iba a percibir como contraprestación por la realización de la obra, ya que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL le solicitó la entregara un aporte económico indebido a la campaña electoral del señor TIRSO VEGA RAMÍREZ, y no el aprovechamiento económico con ocasión de sobre costos, indebida ejecución de la obra o mala calidad de los materiales utilizados.
Es menester hacer tal precisión, pues lo que a tales aspectos concierne, fue dilucidado dentro de la fase instructiva, mediante el informe No. 187429 del 30 de agosto de 200446, cuyo objeto fue verificar la existencia de posibles irregularidades en las etapas de publicación, adjudicación, ejecución y liquidación del contrato de obra No. 0970 de 2002, sin que se encontrara nada relevante. Y con informe No. 50691 del 24 de mayo de 200647, se estableció que los precios encontrados en el acta de liquidación y recibo final de la obra correspondieran a los precios establecidos por el departamento para la época de su ejecución, sin hallar ninguna inconsistencia.
Se itera, entonces, que el reproche que se realiza al acusado, no hace relación con el hecho de haberse celebrado el contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues estos de manera formal o aparente se satisficieron, sino por su interés en favorecer económicamente a un tercero, a partir de la adjudicación del contrato de obra No. 0970-02, quien, a su vez, retribuiría tal preferencia mediante el pago de una «comisión» o «dádiva», según sus indicaciones.
Por lo que hace al aspecto subjetivo del tipo concretado en la realización dolosa de la conducta prohibida, aparece también acreditado, en grado de certeza, que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, se interesó indebidamente en la celebración del pluricitado contrato de obra No. 0970-02.
En efecto, se tiene que la actualización de dicha conducta por parte del encartado, estuvo especialmente motivada por el propósito de favorecer con la contratación a terceros, elemento subjetivo del tipo penal por el que fuera acusado el procesado. Como se mencionó en el anterior acápite, el procesado dirigió su voluntad libre y consciente a adjudicarle el mencionado contrato de electrificación de veredas al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, quien, a su vez, adquirió el compromiso de entregar una considerable suma de dinero al “amigo político” de aquél, TIRSO VEGA RAMÍREZ, como apoyo a su candidatura a la Alcaldía del municipio de San Luis de Palenque, departamento del Casanare; beneficio buscado por el acusado como una retribución por el apoyo recibido por parte de éste último durante su campaña a la gobernación de ese ente territorial.
Evidentemente, obra prueba directa que demuestra tal dirección de la voluntad, concretada, al efecto, en la declaración de ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, persona que figuró sólo formalmente como oferente para realizar la anotada electrificación objeto de contrato y a quien, efectivamente, se le adjudicó el correspondiente al No. 0970-02, para su ejecución.
Esta persona sostuvo, de manera unívoca en la versión rendida ante la fiscalía haber tenido conocimiento que el Gobernador del Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL estaba buscando a una persona para adjudicarle un contrato de obra por valor de aproximadamente cuatrocientos millones de pesos Mcte, ($400.000.000.oo) y, de ese modo, lograr financiar la campaña a la Alcaldía del municipio de San Luis de Palenque del ex concejal TIRSO VEGA RAMÍREZ. Que, efectivamente, se reunió en el mes de septiembre de dos mil dos (2002) con el Gobernador, el candidato y tres amigos suyos, quienes le solicitaron un dinero en calidad de “préstamo”; luego, fue contactado en el mes de diciembre de ese mismo año para que presentara la propuesta y la contrapropuesta, adjudicándosele luego el contrato. Finalmente –concluyó- para la época en que se realizó el desembolso del anticipo, en el mes de febrero de 2003, fue citado a la Gobernación de ese departamento, donde se le exigió un alto porcentaje por la adjudicación del contrato.
De esta versión, emerge de manera diáfana cómo el procesado fue quien decidió entregar la contratación al ingeniero JORGE LUIS BARACALDO VERGARA, guiando la manera como debía realizarse la oferta y el trámite en cuestión, a efectos de no dejar huella de irregularidades en ese proceso contractual, con la única finalidad que se hiciera el pretendido aporte económico a la campaña política de su amigo VEGA RAMÍREZ.
Los argumentos expuestos, permiten aseverar que el aquí procesado tenía pleno conocimiento sobre quién iba a ser el real beneficiario de esa contratación, hasta el punto que –se insiste- aunque el proceso de contratación en apariencia fue transparente y ajustado a las exigencias del régimen de contratación oficial, la realidad es que el contratista estaba previamente acordado para, a través suyo, conseguir el aporte económico esperado, interés indebido que motivó al procesado PÉREZ ESPÍNEL a orquestar tal contubernio.
Corolario de todo lo expuesto, estima la Sala que se encuentra acreditado suficientemente, en grado de certeza, tanto la realización de la conducta de Interés indebido en la celebración de contratos, por la cual también se acusó al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, como su responsabilidad en calidad de autor del referido comportamiento, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.
5. Respuesta a los alegatos de las partes.
Como a lo largo de este proveído se han tenido en cuenta las argumentaciones expuestas por los sujetos procesales, solo se hará una breve referencia a un aspecto puntual, atinente a la supuesta retractación que por escrito hiciera el denunciante y que aparece incorporada a la actuación en curso de la audiencia de juzgamiento. Al respecto, basta precisar que, además de no allegarse tal documento al plenario dentro de la oportunidad legal, no se cuenta con la certeza de que su autoría responda realmente al denunciante quien, a pesar de los esfuerzos de la Corte por lograr su ubicación y comparecencia a la vista pública, a efectos de ser escuchado en declaración, no atendió tal llamado, prescinde la Sala de su apreciación como prueba, siendo esa la razón por la cual no se alude al mismo en las consideraciones de esta sentencia.
6. Determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta punible.
Reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 del estatuto procesal exige para proferir sentencia condenatoria contra el ex gobernador del Casanare, doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que a dicha conducta corresponden.
6.1. Determinación de la punibilidad
6.1.1. El delito de Concusión.
El artículo 404 del Código Penal establece una sanción privativa de la libertad de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años48.
Para efectos de la individualización de la pena que ha de imponerse al procesado, lo primero que se advierte es que, al no haber sido incluida en la acusación ninguna circunstancia de mayor punibilidad, conforme al artículo 60 de la Ley 599 de 2000, el ámbito punitivo de movilidad está determinado en el primer cuarto mínimo, esto es entre 72 y 84 meses.
Teniendo en cuenta que, de cara a los intereses tutelados en la norma penal a la que se adecua la conducta del procesado, indudable resulta su gravedad, como quiera que, prevalido de la autoridad que le fue conferida por los habitantes del departamento que regentaba, optó por favorecer intereses ajenos a la función pública con contratos políticos de la región, causando grave lesión a la imagen de la administración pública, se fijará la pena de prisión en ochenta (80) meses.
En razón a los mismos criterios de gravedad de la conducta, dentro del ámbito punitivo correspondiente, aplicando los parámetros del artículo 61 del C. P., pero también de cara a las acreditadas condiciones económicas del procesado, se fijará la pena de multa en la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Finalmente, al procesado se le condenará a la pena principal de interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) años y seis (6) meses.
6.1.2. El delito de Interés indebido en la celebración de contratos.
El artículo 409 del Código Penal establece pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años49.
Siguiendo los lineamientos trazados frente al delito de Concusión, considera la Corte procedente aumentar el mínimo de la punición, proporcionalmente a la gravedad del daño infringido con la infracción, dentro del mínimo cuarto punitivo, dadas las especiales condiciones del sentenciado, a quien en razón de su investidura le resultaba exigible actuar en salvaguarda de los intereses de la comunidad que gobernaba y no buscando mezquinos beneficios económicos particulares, generando, respecto de los coasociados, sensación de desprotección y desconfianza en la administración pública.
En consecuencia, para este delito se fijará una pena de prisión de cinco (5) años, multa por valor equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante seis (6) años.
6. 1.3. Determinación de la pena en razón del concurso heterogéneo de conductas punibles.
De acuerdo al artículo 31 del Código Penal, quien infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas.
En consecuencia, se tomará como pena base la de prisión dosificada para el delito de Concusión, que asciende a ochenta (80) meses, los cuales serán aumentados en razón del concurso, en veinte (20) meses más, para un total de cien (100) meses, que corresponden a ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión.
En lo que a la sanción de multa atañe, el artículo 39 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, dispone tasarla, sumándola en el caso de concurso, operando como única limitante, que dicha adición no supere los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como se indicaba, para el delito de interés indebido en la celebración de contratos, la multa se fijó en ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para el de concusión fue tasada en sesenta (60) salarios, lo que implica un total de pena pecuniaria de ciento cuarenta (140) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que para el año dos mil dos (2002), atendiendo la estipulación del salario mínimo legal mensual para esas calendas vigente ($309.000.oo), equivale a cuarenta y tres millones doscientos sesenta mil pesos ($43.260.000.oo), cantidad a la cual se condenará a pagar al procesado, por este concepto.
Finalmente, la también sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se fijará en diez (10) años y dos (2) meses.
6. 2. Determinación de la responsabilidad civil:
Dado que la sola comprobación de conductas que afectan la transparencia e imparcialidad del proceso contractual no genera, per se, menoscabo económico, y que no hay prueba alguna dentro de esta actuación de que aquél se hubiera producido, no resulta procedente la condena en perjuicios frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Respecto al punible de Concusión, el afectado no se constituyó como parte civil a efectos de comprobar el monto de los daños derivados de la comisión del delito; por lo tanto, se abstendrá la Corte de irrogar condena por este concepto, quedando abierta la vía civil para que el perjudicado por los hechos investigados en este proceso, si así lo determina, realice su cobro.
7. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Atendidos los punibles por los cuales se condena al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL y el monto de la sanción de prisión impuesta, no resulta procedente conceder ninguno de estos mecanismos.
En efecto, no se reúnen los requisitos señalados en el artículo 63 del Estatuto Penal, relacionado con la suspensión de la ejecución de la pena, por ausencia del elemento objetivo, pues la pena privativa de la libertad que se impone es superior los tres (3) años exigidos en el artículo original, o los cuatro (4) años señalados en la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014.
Tampoco resulta viable la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria. Así, si se aplica el artículo 38 del Código Penal sin la reforma establecida en la citada ley, no concurre el factor objetivo, pues el delito de concusión, uno en relación con los cual se le sentencia, está sancionado, como se anotaba, con una pena mínima que supera los cinco (5) años de prisión.
Y si se optara por aplicar la reforma prevista en la Ley 1709 de 2014, aun cuando se cumple el aspecto objetivo señalado en el artículo 38 B – 1., porque las penas mínimas previstas en la ley para los delitos de concusión e interés indebido en la celebración de contratos son ambas inferiores a ocho (8 ) años, el numeral 2 de la misma preceptiva prohíbe conceder la prisión domiciliaria para los delitos contemplados en el inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal, entre los cuales figuran los delitos dolosos contra la administración pública, bien jurídico vulnerado con los punibles por los cuales se imparte sentencia de condena en este caso.
Además, no se presentan las hipótesis de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, referidas a que el acusado sea mayor de sesenta y cinco (65) años, se trate de una persona a la que le falten dos (2) meses o menos para el parto, que padezca grave enfermedad dictaminada por perito oficial, ni se ha aducido y demostrado la condición de padre cabeza de familia, circunstancias que a tenor del artículo 68 A – 3, modificado por la Ley 1709 de 2014, permitirían la sustitución de la ejecución de la pena.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DECLARAR penalmente responsable al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de las conductas punibles de Concusión e Interés indebido en la celebración de contratos, previstas en los artículos 404 y 409 del C. P., realizadas cuando se desempeñó como Gobernador del departamento de Casanare, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
2. CONDENAR al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, en consecuencia, a la pena principal de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, multa por valor equivalente a cuarenta y tres millones doscientos sesenta mil pesos ($43.260.000), a favor del Tesoro Nacional en cuenta administrada por el Consejo Superior de la Judicatura, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de diez (10) años y dos (2) meses.
3. DECLARAR que el doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL no se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al mecanismo sustitutivo de la prisión ordinaria por prisión domiciliaria. En consecuencia, el condenado deberá purgar la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que para el efecto designe el INPEC.
4. NO CONDENAR al doctor WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL al pago de perjuicios derivado de la conducta punible, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
5. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.
6. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.
7. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio No. 4 cuaderno anexo No. 1.
2 Folio No. 35 Ibídem.
3 Folio No. 42 Ibídem.
4 Folio No. 268 cuaderno anexo No.2.
5 Folio No. 7 cuaderno anexo No. 15.
6 Folio No. 92 Ibídem.
7 Por medio de resolución de 15 de mayo de 2008 se ordenó el cierre de la investigación, obrante a Folio 258 Ibídem.
8 Folio 58, cuaderno anexo No. 16.
9 Folio 89 Ibídem.
10Folio 92 Ibídem.
11 Folio 104 Ibídem.
12 Días 8 y 9 de marzo de 2011.
13 Folio 66 cuaderno anexo No. 17.
14 Folio 11 Ibídem.
15 Folio 44 cuaderno No. 1.
16 Actas obrantes a folios 176, 178 y 289 del cuaderno No. 1 y folios 15 y 24 del cuaderno No. 1.
17 Gastos de administración, imprevistos y utilidades.
18Folio 27 cuaderno anexo No. 1.
19 “Desde luego, es menester relevar, la calidad de sujeto activo que reclama el tipo penal examinado se concreta en que la conducta rectora sea realizada por el agente con abuso del cargo o de la función. De ahí que la jurisprudencia haya considerado que el servidor público puede cometer la conducta punible aun cuando no tenga la competencia para decidir el asunto que le sirve de pretexto para hacer la exigencia indebida, en virtud de la ofensa a la administración pública; por ello, la conducta puede ser cometida por funcionarios y empleados de la misma, no sólo por quienes tienen la capacidad jurídica para ejecutar ciertos actos específicos relativos a la función que cumplen. En suma, la ilicitud es pasible de realizar por todos aquellos que por su investidura y por los nexos con las ramas del poder público pueden comprometer la función pública de alguna forma. Es decir, la función pública hace relación a las tareas que le corresponde realizar al servidor público; y la investidura tiene que ver con la posición que se adquiere con la toma de posesión del cargo público. CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 29769.
20 Entre otros, rad. 15910 del 19 de diciembre de 2001.
21 El contrato obra a folio 20 del cuaderno anexo No. 4 y aparece suscrito por el denunciante.
22 Cfr. Folio 272 c. anexo 1
23 Cfr. Folio 242 c. anexo 1
24 Cfr. Folio 220 c. anexo 1
25 Cfr. Folio 208 c. anexo 1
26 Cfr. Folio 1 y s.s. c. anexo 1
27 Cfr. Folio 73 c. anexo 1
28 Cfr. Folio 242 c. anexo 1
29 Cfr. Folio 198 c. anexo 2 y folio 250 c. o. 1
30 Cfr. Folio 223 c. anexo 1 y folio 32 c. o. 1
31 Cfr. Folio 257 c. anexo 2
32 Ver folios 226 – 230 Cuaderno Anexos No. 1
33 Ver folios 242-251 ibídem
34 Folio 23 c. anexo 1
35 Cfr. Folio 7 c. o. 1
36 Cfr. Folios 284 y 287 c. anexo
37 Cfr. Folio 196 c. anexo 2
38 Cfr. Folio 278 c. anexo 1
39 Ver Folio 213-219 Cuaderno Anexo No. 1
40 Cfr. Folios 239 y s.s. c. anexo 2
41 Cfr. Folio 285 c. anexo
42 Cfr. Folio 289 c. anexo
43 CSJ SP, 16 Mayo 2007, Rad. 23915.
44Folio 27 cuaderno anexo No. 1.
45 Folio 20 cuaderno anexo No. 4.
46 Folio 60 anexo 1
47 Folio 48 c. o. 1
48 No aplican en este caso los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004.
49 Tampoco aplican los incrementos de la Ley 890/04