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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
Radicación 40972
(Aprobado Acta No. 254)
SP 10299-2014
Bogotá D.C., agosto cinco (5) de dos mil catorce (2014).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Tunja, tras revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, absolvió del cargo de no reintegro de dineros captados del público ilegalmente (Art. 316A del C.P.), al procesado GERARDO JOAQUÍN CARDOZO CHAPARRO.
ANTECEDENTES:
1. Se estableció en otro proceso que la pirámide denominada DINERS INVERTION OF SECURIT, COMERCIALIZADORA DIO S.A. o CORPORATION CORTURES, con sedes en Tunja, Villavicencio, Bucaramanga, Sogamoso y Yopal, representada legalmente por GERARDO JOAQUÍN CARDOZO CHAPARRO, captó dineros del público sin la autorización de la Superintendencia Financiera durante 2007 y los primeros meses de 2008. CARDOZO CHAPARRO, en relación con esos hechos, fue condenado el 3 de junio de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, entre otros delitos, por el de captación masiva e ilegal de dineros tipificado en el artículo 316 del Código Penal, a 11 años y 9 meses de prisión.
Tras la ejecutoria del pronunciamiento anterior, se inició una nueva investigación relacionada con la no devolución de lo captado a los ahorradores y el 25 de agosto de 2009 la Fiscalía le imputó al mencionado el delito descrito en el artículo 316 A del Código Penal, vigente desde el 17 de noviembre de 2008 y consistente en el no reintegro de $57.714.280.749.oo.
En la misma audiencia de formulación de imputación, el procesado admitió el cargo. Acto seguido se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
2. Tras la formulación de acusación, la celebración de la audiencia de individualización de pena y el trámite correspondiente al incidente de reparación integral, el 4 de mayo de 2011 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Tunja condenó a GERARDO JOAQUÍN CARDOZO CHAPARRO a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 66,665 salarios mensuales legales vigentes y a pagarle a las víctimas las sumas que se precisaron en el pronunciamiento, más los intereses allí indicados, por concepto de perjuicios materiales. Por no haberse demostrado, no se condenó al acusado en razón de daños morales. Se le negaron los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
3. La defensa, con la pretensión de que la segunda instancia dejara sin efectos la sentencia condenatoria civil, apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Tunja, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 11 de octubre de 2012, apoyado en que se quebrantó el principio de legalidad al atribuirse al procesado una conducta atípica por ausencia de norma incriminadora cuando sucedieron los hechos, revocó la declaración de responsabilidad penal decretada por el a quo y, en su lugar, dictó fallo absolutorio.
LA DEMANDA:
La Fiscal recurrente señaló en el único cargo formulado al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que el juzgador violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 316 A del Código Penal. Se equivocó el Tribunal, de un lado, al fijar la estructura de ese tipo penal y, de otro, al definir su vigencia en el tiempo.
Según la casacionista es claro que la captación dentro del tipo de no reintegro es un ingrediente normativo y no un verbo rector. En otras palabras, debe haber sucedido la captación para poder predicar el no reintegro. No se comparte, por tanto, el criterio de simultaneidad de las conductas de cara a la estructuración del punible, sostenido por el Tribunal. Captación y no reintegro, en suma, “se muestran como dos hechos diferentes, con vigencias temporales diferentes y consecuencias jurídicas independientes”.
El comportamiento delictivo de captación de dineros contemplado en el artículo 316 del Código Penal, pues, cesó en el caso examinado “en el momento mismo de la captación”. Este se sancionó y, so riesgo de quebrantar el principio de non bis in ídem, no se pude volver a penalizar. La conducta de “no reintegro” de los dineros captados masiva e ilegalmente descrita en el artículo 316 A “se ha mantenido en el tiempo”, por tratarse de un delito de tracto sucesivo o permanente. Eso significa, en el presente caso, que inclusive al presentarse la demanda de casación la conducta punible se seguía cometiendo porque CARDOZO CHAPARRO “no ha reintegrado los dineros ilegalmente captados, ni ha mostrado interés alguno en reparar a las víctimas”.
La conducta de no reintegrar los dineros captados, es cierto, inició cuando no era punible y siguió ejecutándose cuando se tipificó como infracción penal. En consecuencia, de conformidad con la noción de delito permanente, debe castigarse en el presente caso el comportamiento desde cuando entró a regir la norma sancionatoria que lo consagró como acto criminal. Ello, a diferencia de la conclusión del Tribunal, no es violatorio del principio de legalidad “pues no se están castigando los actos iniciales previos a la expedición legal, sino la voluntad de permanencia del agente ejecutor de continuar y renovar la conducta pese a saber que es considerada delictiva”.
Dichos errores jurídicos del ad quem, condujeron a la sentencia absolutoria, cuya casación pretende la casacionista para, en su lugar, condenar al procesado en calidad de autor del delito de no reintegro de dineros captados masiva e ilegalmente del público, introducido inicialmente al derecho positivo por el Decreto 4336 de 2008 –expedido en estado de emergencia social— y convertido luego en legislación permanente.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:
En la audiencia de sustentación oral intervinieron el Fiscal Delegado ante la Corte, el apoderado de las víctimas, la Procuradora Delegada ante la Corte y el defensor.
1. El Fiscal.
Reiteró, en lo sustancial, los argumentos de la funcionaria recurrente. Con la finalidad de desentrañar la naturaleza jurídica de la conducta punible consagrada en el artículo 316 A del C.P. hizo alusión a los antecedentes de la Ley 1357 de 2009 y, dentro de ellos, especialmente a la claridad del Congreso de la República al establecer, como igual lo había hecho el Gobierno en el Decreto de emergencia económica 4336 de 2008, que la no devolución de dineros captados ilegalmente del público debía constituir un delito autónomo y no una agravante de la conducta de captación masiva. Recordó la Fiscalía, a la vez, que la Corte Constitucional, en la sentencia C 224 de 2009, a través de la cual declaró exequible el artículo 2º de ese Decreto, por el cual se le adicionó al Código Penal el artículo 316 A, señaló que un supuesto del nuevo tipo penal era la configuración del delito de captación ilegal de dinero.
En concordancia con lo anterior, si no hay duda que la conducta punible descrita en el artículo 316 A del Código Penal es autónoma y de carácter permanente, y que en esa medida su ejecución se extiende a todo el tiempo durante el cual el sujeto agente no haga el reintegro de los recursos captados, es evidente que la absolución del procesado derivó de un error de juicio jurídico del Tribunal. CARDOZO CHAPARRO, luego de la vigencia del decreto 4336 de 2008, mantuvo su voluntad de no devolver el dinero captado ilegalmente y, por tanto, es procedente la pretensión de la casacionista. Le pidió el Delegado a la Sala, entonces, casar el fallo impugnado y devolver el asunto al Tribunal con el objeto de que se pronuncie acerca del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de primera instancia, exclusivamente relacionado con las consecuencias civiles derivadas de la conducta punible.
2. El apoderado de las víctimas.
Respaldó el alegato del Fiscal ante la Corte.
3. La Procuradora.
En el aspecto teórico de los temas involucrados en el problema jurídico planteado en el cargo de la demanda, la Delegada compartió el punto de vista de la recurrente y del Fiscal ante la Corte. No pasó de la misma manera respecto de su visión sobre la manera como se debe definir el caso concreto.
En su criterio, si los dineros producto de la captación ilegal “son administrados por un liquidador en virtud de la intervención estatal en las empresas recaudadoras”, como aconteció en el presente caso, el procesado “deja de tener dominio sobre los fondos” a cuya restitución se encuentra obligado y en esa medida, salvo cuando ha distraído los recursos, no incurre en la conducta tipificada en el artículo 316 A del Código Penal.
El período para predicar la configuración de ese delito, entonces, “ha de moverse entre la efectiva captación y el momento de intervención estatal de los fondos, así como de los bienes que el sujeto tenga si los distrajo, pues efectuada esa intervención la posibilidad de restitución sale de las manos del sujeto activo”.
Ahora bien, si en el caso examinado la captación de dineros ocurrió en 2007 y comienzos de 2008, y si a CARDOZO CHAPARRO se le separó de la administración de los recursos por intermedio de la resolución 1930 del 28 de noviembre de 2008, a través de la cual el Estado intervino los fondos de sus empresas, el no reintegro del dinero desde cuando se creó el tipo penal del artículo 316 A del Código Penal no le es imputable como delito. Simplemente porque “ya no tenía la administración de sus bienes” y no se acreditó procesalmente que contara “con otros recursos para hacer la devolución por desviación de los captados ilegalmente”.
Para la Delegada, en fin, la censura debatida no está llamada a prosperar. Pero de no acoger la Sala su concepto, se suma a la solicitud del Fiscal ante la Corte relativa a ordenarle al ad quem resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, preservándose así el principio de doble instancia.
4. El defensor.
Pidió no casar la sentencia impugnada en casación. A su juicio la segunda instancia no incurrió en ningún error de naturaleza jurídica y, por tanto, la absolución que dictó a favor de su representado, con fundamentos jurídicos correctos, debe ser apoyada por la Sala.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El procesado, como se señaló al comienzo de esta providencia, se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 25 de agosto de 2009 ante un Juez Penal Municipal de Garantías. Admitió libre y voluntariamente en ese acto su responsabilidad penal en la conducta punible de no reintegro de dineros captados ilegalmente del público, prevista en el artículo 2º del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, expedido en desarrollo del estado de emergencia social declarado a través del Decreto 4333 del mismo año y por el cual se le adicionó al Código Penal el artículo 316 A.
El Tribunal Superior de Tunja, bajo la consideración de que la conducta aceptada no era típica, le revocó al a quo la condena que dictó con apoyo en el allanamiento a cargos y absolvió al procesado. Se basó en los siguientes argumentos:
1.1. La infracción penal descrita en el artículo 316 A “es compuesta y conjuntiva”. Para afirmar su consumación, en consecuencia, el autor “debe haber conjugado” los “verbos rectores” captar y “no reintegrar”. El último señala una “omisión de carácter permanente”, lo cual traduce que “el delito se consumará hasta tanto no se produzca el reintegro de los dineros irregularmente captados”.
1.2. Para la adecuación de la conducta, en lo atinente a la captación masiva y habitual de dineros del público, “que es elemento normativo del tipo”, se debe acudir al artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, donde se define cuándo se entiende que existe dicha actividad.
1.3. La obligación de reintegro que marca el comienzo de la consumación del delito, “surge a partir del momento mismo de la captación porque del delito no puede surgir el derecho a usufructuar el dinero durante el tiempo pactado entre las partes”. Resulta equivocado, entonces, ubicar el aparecimiento de ese deber a partir de la condena previa por el punible de captación contemplado en el artículo 316 del Código Penal.
1.4. Los dos delitos, el de captación y el de no reintegro, son autónomos y es posible su concurso efectivo. Claro está que el segundo “sólo lo puede cometer quien haya captado habitual y masivamente dineros del público, sin autorización previa de autoridad competente”, resultando posible la hipótesis de que se condene a una persona por el de no reintegro, sin una decisión similar anterior por el de captación ilegal.
1.5. Para el Tribunal la conducta imputada al procesado y aceptada por él es absolutamente atípica “por ausencia de norma incriminadora para la época de los hechos”.
1.6. La captación de dineros la ejecutó CARDOZO CHAPARRO durante 2007 y comienzos de 2008. Y como el tipo penal de no reintegro del artículo 316 A del Código Penal exige la acreditación de las dos conductas que lo estructuran, es decir, la captación del dinero y la no devolución del mismo, ambas deben haberse ejecutado en vigencia de la norma que estableció el no reintegro como delito, es decir, con posterioridad al 17 de noviembre de 2008 que es la fecha de expedición del Decreto 4336.
1.7. Ahora bien, si la vigencia del artículo 316 A del Código Penal sólo era posible hacia el futuro –desde la primera hora del 18 de noviembre de 2008— y si la captación indispensable para la configuración del nuevo delito había sido anterior a esa fecha, claramente el procesado admitió una conducta punible inexistente.
1.8. Para apoyar la anterior conclusión recordó el ad quem la sentencia C 224 de 2009, por la cual la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del Decreto 4336 de 2008. Allí se declaró la inexequibilidad de una expresión del parágrafo del artículo 2º de ese Decreto, que a juicio del Tribunal “daba a entender que se podía configurar el delito de no reintegro teniendo en cuenta la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de la norma”. Esto dijo la Corte Constitucional y se transcribe en el fallo impugnado en casación:
“Puede apreciarse que el legislador excepcional otorgó la posibilidad de aplicar de manera preferente el principio de oportunidad sobre este nuevo tipo penal a situaciones acaecidas antes de la vigencia de esta norma, lo cual para la Corte resulta violatorio del principio de legalidad (art. 29 superior), al conferir efectos retroactivos en la aplicación del principio sobre conductas que para ese entonces no resultaban penalizadas”.
“Por lo tanto, esta Corporación declarará la inexequibilidad de la expresión ‘antes de la vigencia de esta norma’ del parágrafo del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008”.
2. Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial. El Juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso.
La admisión de responsabilidad, en lo que aquí interesa, “debe contar con un grado racional de verosimilitud”. Eso significa que si el procesado acepta la suya frente a un hecho inexistente, o en relación con una conducta de otro, o propia pero atípica, por ejemplo, es deber del Juez, en desarrollo del control sobre la terminación anticipada del proceso, dictar fallo absolutorio. Fue lo que hizo la segunda instancia en el presente caso, al establecer que el sindicado aceptó su compromiso penal respecto de una conducta que no era delito cuando la realizó. Es claro, entonces, que el ad quem no desbordó sus facultades.
3. Ahora bien, ya de cara a la censura, en aras de desentrañar la Sala de qué lado está la razón, si del Tribunal, que afirma la atipicidad absoluta de la conducta admitida por el procesado, o de la Fiscalía, que sostiene lo contrario, hace las siguientes precisiones:
3.1. El delito de no reintegro de dineros captados ilegalmente del público fue introducido por primera vez al derecho positivo colombiano a través del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de noviembre 17 de 2008, en los siguientes términos:
“Artícul o 2°. Adicionase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”.
La creación de ese delito y el mayor rigor punitivo adoptado en el mismo Decreto para el contemplado en el artículo 316 del Código Penal –al cual, además, se le agregaron varios verbos rectores y una agravante punitiva— se consideraron instrumentos necesarios para conjurar el estado de emergencia social declarado mediante el Decreto 4333 de 2008, entre cuyas causas se relacionaron la incidencia en el país de la captación masiva y habitual de recursos del público sin autorización legal y el grave daño a la comunidad derivado de ello.
3.2. La Corte Constitucional, por intermedio de la sentencia C 224 de 2008 revisó la constitucionalidad del Decreto 4336. Aparte de considerar que existía relación de conexidad entre las disposiciones penales allí consagradas y los motivos contenidos en el Decreto por el cual se declaró el estado de emergencia, juzgó que las modificaciones introducidas al Código Penal, salvo la expresión “antes de la vigencia de esta norma” correspondiente al parágrafo del artículo 2º del Decreto Legislativo, eran conformes a la Constitución Política. Condicionó su exequibilidad, no obstante, a que la medida legislativa perdiera vigencia un año después de expedida, salvo que el Congreso le otorgara carácter permanente.
3.3. El Congreso lo hizo por intermedio de la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009. Allí adoptó las modificaciones penales introducidas a través del Decreto 4336 de 2008, menos la prevista en el parágrafo de su artículo 2º. El texto del delito definido en el artículo 316 A que le adicionó la Ley al Código Penal, en particular, quedó exactamente igual al del Decreto Legislativo.
3.4. Ese nuevo tipo penal, no se discute, es autónomo. Se configura a condición de que el sujeto agente, de quien no se exige ninguna calidad especial, haya captado recursos del público y omitido su reintegro. No es supuesto de su estructuración una condena previa del autor por la conducta punible de captación masiva y habitual de dinero contemplada en el artículo 316 del Código Penal. Por tanto, con independencia de que se le sancione o no por la captación, como se expresa en el artículo 316 A, basta que lo haya hecho y dejado de reembolsar los recursos para incurrir en la conducta punible.
Significa lo anterior, lógicamente, que en el mismo proceso pueden investigarse y juzgarse conjuntamente los delitos de captación y de no reintegro de los dineros captados (Arts. 316 y 316 A del C.P.). También que es posible la hipótesis de sentencia condenatoria sólo en relación con la segunda conducta. Se explica:
Si la conducta punible de no reintegro de los dineros captados ilegalmente del público corresponde a la categoría de delito permanente, como pacífica y acertadamente lo han sostenido todos los funcionarios y sujetos procesales que han intervenido en el presente debate, podría suceder –por ejemplo— que por años se siga ejecutando, inclusive después de que en relación con la acción penal del delito de captación masiva y habitual de dineros, que es de ejecución instantánea y de cuya existencia depende la ocurrencia del de no reintegro, se presente el fenómeno jurídico de la prescripción.
3.5. Más allá de las anteriores precisiones, respecto de las cuales no hay mayor disputa, el punto verdaderamente problemático en el caso sometido a consideración de la Corte, radica en resolver si las captaciones anteriores a la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008 pueden ser tenidas en cuenta para dar por satisfecho el primer supuesto normativo del artículo 316 A del Código Penal, es decir, que el sujeto agente haya captado ilegalmente recursos del público.
La intención del Gobierno, eso es evidente, fue también cobijar con el nuevo delito a los responsables de las captaciones ilegales anteriores a la promulgación del Decreto 4336. Un repaso del parágrafo de su artículo 2º torna categórica la conclusión. Esto decía la norma temporal expedida:
“Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”.
Resulta claro, en concordancia con el precepto anterior, que la finalidad del legislador extraordinario era brindarle un estímulo a quienes ya habían incurrido en el delito de captación masiva y habitual de dinero. Evitarían, devolviendo los recursos captados, un nuevo proceso penal vinculado a la naciente infracción penal, para la cual se previó una pena significativa.
La Corte Constitucional, sin embargo, juzgó contrario a la Constitución otorgar la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a conductas no penalizadas antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal.
La Sala cree oportuno, para mejor proveer, reproducir la totalidad de las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con la citada norma.
Con el artículo 2º del decreto legislativo –dijo esa Corporación—, se adiciona una nueva disposición al Código Penal, el artículo 316A. El establecimiento del nuevo tipo penal parte de la conducta delictiva prevista en el tipo penal anterior (art. 316 del Código Penal), precisando que con independencia de la sanción que se haga merecedor el sujeto activo, el no reintegro de los dineros captados del público ilegalmente, por esa sola conducta incurrirá en prisión y multa.
La tipificación de esta nueva conducta no encuentra reparo alguno de constitucionalidad al satisfacer las exigencias necesarias del precepto y la sanción. Su objetivo es motivar en el delincuente económico el reintegro de los dineros captados del público ilícitamente para no hacerse acreedor a una pena independiente respecto del tipo penal anterior.
De otra parte, el nuevo tipo penal no está desconociendo la prohibición constitucional de prisión por deudas civiles (art. 28 superior). En realidad lo que ocurre es que se persigue sancionar con una mayor drasticidad al sujeto activo que no devuelva los recursos del público ilegalmente (obtenidos), por lo que se parte anticipadamente de la realización de una conducta delictiva establecida.
En otras palabras, el nuevo tipo penal parte de la existencia de haberse configurado una conducta punible y no de la relación contractual privada originaria. De ahí que la nueva condición aludida consistente en el no reintegro de los recursos captados del público tiene por fuente directa un hecho punible.
Por lo tanto, no se encuentra supeditado el goce efectivo de la libertad personal al pago de una suma de dinero. La Corte en la sentencia C-194 de 2005, al definir la regla que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas señaló que “aquella lo hace en relación con los créditos civiles y no con los que dimanan de la conducta delictiva del individuo”.
Empero, lo que sí encuentra inconstitucional la Corte es la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo del artículo 2º, al conferir efectos retroactivos en la aplicación del principio de oportunidad respecto de conductas que antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal, no se encontraban penalizadas.
Puede apreciarse que el legislador excepcional otorgó la posibilidad de aplicar de manera preferente el principio de oportunidad sobre este nuevo tipo penal a situaciones acaecidas antes de la vigencia de esta norma, lo cual para la Corte resulta violatorio del principio de legalidad (art. 29 superior), al conferir efectos retroactivos en la aplicación del principio sobre conductas que para ese entonces no resultaban penalizadas.
Por lo tanto, esta Corporación declarará la inexequibilidad de la expresión “antes de la vigencia de esta norma” del parágrafo del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008. (El resaltado no es del texto original).
El Fiscal ante la Corte, a diferencia de como concluyó la segunda instancia, planteó que la declaración de inconstitucionalidad antes aludida sólo abarcaba el aparte de la norma que permitía el principio de oportunidad respecto de conductas cometidas antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal. Y que en ningún momento esa decisión de la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de configuración del tipo de no reintegro por el hecho de que la captación fuese previa a la creación del tipo penal.
A juicio de la Sala, le asiste la razón al Tribunal Superior de Tunja. Antes de la vigencia del artículo 316 A, eso no se discute, no era delictiva la conducta de no reintegrar los dineros captados ilegalmente del público. Sólo era punible la captación masiva y habitual de dineros, un supuesto necesario del nuevo delito. Por tanto, si con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 el legislador excepcional dejó manifiesta su decisión de penalizar el no reintegro de dineros captados antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal, es claro que la Corte Constitucional consideró contrario al principio de legalidad acoger como elemento del nuevo tipo penal una conducta no cometida durante su vigencia (la captación de dineros del público), sin importar que la misma constituyera un delito independiente. La conducta delictiva de captación masiva y habitual de dinero anterior a la creación del delito de no reintegro, en otras palabras, no podía regularse como elemento integrador de éste. Permitirlo significaría conferirle a la disposición efectos retroactivos.
Lo precedente se deduce de las razones que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 de 2008. Si los efectos retroactivos inconstitucionales en la aplicación del principio de oportunidad se encontraban vinculados a los procesos penales adelantados “por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma”, según dicho parágrafo, es axiomático que la eliminación del anterior aparte en negrillas del ordenamiento jurídico, obedeció a que la Corte Constitucional juzgó lesivo del principio de irretroactividad de la ley penal estimar delito la falta de devolución de dineros captados del público con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 316 A del Código Penal.
Esas motivaciones de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante porque se constituyeron en los razonamientos necesarios para la mencionada declaración de inexequibilidad. Y la Sala los comparte. Si no devolver los dineros captados ilegalmente del público era una conducta no delictiva que se estaba realizando en muchos casos –como el del presente proceso—, atribuirle el carácter de punible en el artículo 316 A adicionado al Código Penal por el artículo 2º del Decreto 4336 de 2008, desconoció el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política porque la calificación de una conducta como delito está condicionada a que se encuentre descrita en la ley con anterioridad a su realización.
La condición de permanente del nuevo tipo penal no cambia la conclusión. Esa clase de delitos, según lo ha estimado la Corte, se ejecutan durante todo el tiempo en que la persona persista en la conducta de acción o de omisión. Se sigue perfeccionando el secuestro, por ejemplo, mientras la víctima continúe privada de la libertad. Y durante el período en el que el sujeto agente se mantenga en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, incurrirá en el delito de inasistencia alimentaria. En los dos casos, bajo el supuesto de que la conducta era delictiva cuando comenzó a perpetrarse, se permanecerá en ella, sucesivamente, en las diversas legislaciones expedidas durante su cometimiento. En tercer lugar, si una conducta permanente que antes no era delictiva se eleva en cierto momento a la categoría de delito, claramente la realizada con anterioridad a la vigencia de la nueva ley no puede ser objeto de imputación criminal, como sucede con la de no reintegro de dineros captados masiva e ilegalmente del público. Hacerlo sería violatorio del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal.
La conducta de no reintegrar, que es de omisión, no significa nada si no se la vincula a la de captación masiva y habitual de dineros del público. Es incorrecto, en consecuencia, aplicar el artículo 316 A del Código Penal a casos de captación de dineros anteriores a su vigencia, bajo el argumento de que la conducta de no reintegrar que así se penaliza es la que siguió y no la que precedió a la ley.
Ese “no hacer” previo y posterior al nuevo tipo penal, inescindiblemente ligado a la captación ilegal de los dineros, es la misma conducta antes y después de la creación delictiva. Quienes la ejecutaron previamente al artículo 316 A, entonces, no cometieron delito alguno. Rige esa disposición, en consecuencia, sólo para los no reintegros de dineros captados ilegalmente del público tras la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008.
No está de más advertir que la expedición de la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009, en la cual se acogió la descripción típica del artículo 316 A del Código Penal, aunque sin su parágrafo, no cambia las conclusiones expresadas.
3.6. Ahora bien, en consideración a que el no reintegro de dineros imputado al procesado está asociado a captaciones ilegales anteriores a la vigencia del artículo 316 A del Código Penal, no prospera el cargo de la demanda. El comportamiento respecto del cual GERARDO JOAQUÍN CARDOZO CHAPARRO aceptó responsabilidad penal fue previo a su definición legal como delito y eso traduce que era atípico. La sentencia de segunda instancia, en consecuencia, es conforme a derecho y no se casará.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado, mediante el cual el Tribunal Superior de Tunja absolvió al procesado GERARDO JOAQUÍN CARDOZO CHAPARRO por el delito de no reintegro de dineros captados ilegalmente del público, definido en el artículo 316 A del Código Penal.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Impedido
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria