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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP900-2014
Radicación N° 41669
(Aprobado Acta No. 53)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Se pronuncia la Corte frente al recurso de apelación presentado por el Fiscal 1º Delegado ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, contra el auto proferido en audiencia por este último, el 13 de junio de 2013, mediante el cual como respuesta a su solicitud, negó la preclusión de la indagación que por el delito de prevaricato por omisión cursa respecto del doctor Néstor Alirio Cuellar Blanco.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1.- El 22 de octubre de 2008 el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Yopal, a cargo del indiciado, dentro de un proceso por posesión de estupefacientes, le impuso a la adolescente STLS, la medida de ubicación institucional en centro cerrado y facultó a la Defensora de Familia de esa ciudad para que la trasladara a un centro de rehabilitación, ante lo cual la funcionaria dispuso el traslado a la Ciudadela Los Zagales, ubicada en Manizales.
2.- El 18 de marzo de 2011, advertida por la Procuradora Judicial de Familia con sede en la Capital asignada para el cumplimiento de la medida y la permanencia tan extendida de la menor en dicha institución, recurrió al hábeas corpus que le correspondió al Juzgado 9º Civil Municipal del lugar, el cual mediante auto del 19 de marzo de 2011 ordenó la libertad y además dispuso compulsar copias para investigar al juez de familia ya mencionado.
3.- El 30 de marzo de 2011 el Fiscal 1º Delegado ante los Tribunales de Santa Rosa de Viterbo y Yopal requirió a la Policía Judicial para elaborar el programa metodológico y efectivamente lo llevó a cabo el siguiente 4 de abril y con base en el mismo, acopió los elementos materiales probatorios que estimó necesarios para la indagación.
4.- El 30 de mayo de 2013, el Fiscal presentó al Tribunal Superior de Yopal solicitud de preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado, de acuerdo a la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
5.- Instalada la audiencia el 6 de junio de 2013, el Magistrado que la presidía otorgó el uso de la palabra al convocante, quien luego de reiterar su pretensión y enunciar nuevamente la causal de preclusión, expuso1:
5.1.- El 16 de octubre de 2008 la adolescente fue puesta a disposición del indiciado y éste en el acto abrió proceso; el 17 la escuchó en versión y el 22 resolvió la situación jurídica, imponiéndole una medida de protección en lugar cerrado. El 10 de marzo de 2010 cerró la investigación y como la joven implicada se encontraba en la ciudad de Manizales, ordenó que mediante comisionado se llevara a cabo la audiencia privada de juzgamiento, pero en la secretaría del juzgado, donde se debía dar cumplimiento a esa determinación, el expediente quedó paralizado y solo hasta el 3 de marzo de 2011, como obra en la constancia2, la jefe de esa dependencia le dio parte al respecto al juez, en el sentido de que fue hallado en los anaqueles.
5.2.- Obedece a una situación de mera negligencia y por lo tanto no trasciende a un tipo penal, que el indiciado no fallara un proceso contra una menor dentro de los términos establecidos, y por esa causa, la medida de protección que le impuso a ésta se hubiera prolongado por más de 2 años.
5.3.- En razón de lo reportado, el doctor Cuellar Blanco tomó medidas urgentes, tales como propender por la realización rápida de la audiencia, mediante el funcionario que antes había designado y una vez recibió el acta acerca de lo encomendado, pronunció el fallo con fecha 14 de abril de 2011 en el que declara responsable a la adolescente y le sustituye la medida. Para entonces, ya había sido puesta en libertad, a través de una decisión de hábeas corpus y compulsadas las copias en su contra por parte del Juzgado 9º Civil Municipal de Manizales, según proveído del 19 de marzo de 2011.
5.4.- El impase no se generó en el despacho del funcionario, sino en la secretaría de su juzgado, dado que fue allí en donde una vez se avistó lo acontecido, concretamente, la falta de movimiento en que estaba sumido el expediente, inoportunamente se le entregó, y se mostró negligente al no asumir el debido control de los procesos que reposan en la dependencia en cuestión, situación que mal puede conllevar a sostener su deseo de no proveer dentro de esa actuación.
5.5.- En resumen, frente al delito de prevaricato por omisión no concurre la tipicidad objetiva, pues se trató de un descuido en el manejo del expediente, es decir, no hubo dolo en la conducta del indiciado; tampoco la subjetiva, porque la información obrante en el diligenciamiento, acerca de la evolución o involución de la joven sujeta a la medida de protección, lo guiaba para buscar la mejor situación de la menor, bien declarando la vigencia de aquella o aboliéndola, y obviamente, reintegrarla luego al seno de su familia y la sociedad. Recaba, entonces, en su solicitud de preclusión.
6.- El indiciado3, manifestó que no se comparan los cuestionamientos del defensor público y la procuradora, vertidos en la audiencia para la cual comisionó, con las voces de agradecimiento hacia su juzgado de la adolescente y su madre por haberla tenido en la medida de protección durante dos años, pues recibió en cumplimiento de la misma, capacitaciones y pudo mejorar en todos sus aspectos y recuperarse en beneficio de la sociedad y la familia.
7.- Por su parte, el defensor4 concuerda con lo expresado por el Fiscal acerca de la atipicidad de la conducta de su protegido y descarta también, cualquier grado de negligencia, pues si fuese el caso, habría que entrar a estudiar detenida y detalladamente lo que ha sucedido en esos dos años en el juzgado a cargo del doctor Cuellar Blanco, frente a lo cual cita el cambio de secretaria, lo cual incide en los despachos comisorios que hubiesen en ese momento, y los paros judiciales.
DECISIÓN APELADA
1.- El Tribunal5 retomó la audiencia el pasado 13 de junio en aras de decidir y al respecto aclaró de entrada, que con su comportamiento el indiciado actualizó los verbos omitir y retardar, del artículo 414 del Código Penal; en razón de esa precisión es que escinde el análisis del asunto.
2.- De cara al primero, postula que omitió un acto propio de sus funciones, siendo éste la emisión de pronunciamiento acerca del cambio de la medida de seguridad impuesta a la menor STLS, que además le había sido recomendado por el equipo interdisciplinario, mediante informe del 13 de diciembre de 2010 de que la menor iba a completar dos años de internamiento, puesto que inició el 22 de octubre de 2008 y también le había sido pedido, por la Defensora de Familia de esa ciudad, según escrito presentado el 1º de marzo de 2011.
3.- Extraña los motivos que tuvo el funcionario implicado para ignorar las recomendaciones del grupo de especialistas, en tanto no surgen de los elementos de prueba arrimados por el convocante de la audiencia. En ese orden, destaca la tipicidad objetiva en la conducta sometida a estudio, más estima que los elementos de convicción no permiten establecer la subjetiva.
4.- También hubo retardo, esgrime el Tribunal, en la emisión del fallo, porque debía el investigado decidir a los 8 días de finalizada la audiencia, y desconoció ese término descrito en el artículo 194 del Código del Menor. Acepta que el indiciado emitió el 10 de marzo de 2010, el auto comisionando a su homólogo de Manizales a efectos de llevar a cabo la audiencia privada de juzgamiento y que su secretaria le pasó el 3 de marzo de 2011, un informe en el sentido de que había encontrado en los anaqueles aquel despacho comisorio.
5.- Cataloga de ostensible el retardo para fallar y toma en cuenta para ello, la fecha en la que el indiciado impuso la medida a la adolescente; por ser así, se encuentra incurso en el delito de prevaricato por omisión en su aspecto objetivo.
6.- Tacha de negligente a la secretaria del juzgado, porque omitió durante un año, el envío del comisorio, pero a la vez puntualiza que el investigado no es ajeno a esos hechos, puesto que como funcionario judicial le correspondía estar pendiente de los procesos a su cargo con el fin de evitar dilaciones. Resulta importante para el a quo, que se investiguen las razones de dicha omisión, para saber claramente si concurre la tipicidad subjetiva referente a la plena demostración de la causal invocada6.
7.- Acorde con esos fundamentos, despachó negativamente la solicitud de preclusión que en favor del doctor Néstor Alirio Cuellar Blanco radicó el Fiscal Delegado ante esa Colegiatura, quien en el acto interpuso los recursos de reposición y apelación. En punto del primero el Tribunal no repuso, y concedió el segundo en el efecto suspensivo.
EL RECURSO Y SU TRÁMITE
1.- El representante del ente de persecución penal sustentó7 así:
1.1.- Efectivamente, por parte del indiciado hubo retardo en la toma de la decisión de revisar la medida que le impuso a la menor para mirar si era necesario cambiarla, lo cual no significa que haya querido decidir a destiempo, porque de lo que se trató fue de una negligencia; es decir, él no estuvo al tanto de los procesos a su cargo y uno de ellos -el que aquí interesa- se refundió y ello no se dio en su despacho, sino en la secretaría del juzgado, hecho plenamente acreditado con la constancia que se elaboró por parte de la empleada al frente de esa dependencia, quien de todos modos, en virtud del principio de confianza operante, estaba obligada a hacerle seguimiento a los expedientes y pasarlos al juez para que señalara en cada caso cómo impulsarlos.
1.2.- Si definitivamente es doloso el prevaricato por omisión, debe demostrarse ese aspecto en la conducta del investigado y para ello hay que acudir al proceso, pero la Fiscalía ya indagó y no encontró que al doctor Nestor Alirio Cuellar Blanco lo guiara un móvil distinto al de respetar el ordenamiento jurídico.
1.3.- Ahora, el hecho de que, reconociendo el interés superior del niño, se decidiera a esperar prudencialmente para fallar, lo cual implicaba declarar la responsabilidad de la menor, vale decir, emitir finalmente respecto de ella una decisión desfavorable, mas aún, cuando el internamiento de acuerdo a los conceptos de los especialistas, emanaba satisfactorio, no puede malinterpretarse y de contera cuestionarse al juez.
2.- El indiciado8concuerda con lo dicho por el delegado de la Fiscalía, y adhiere a la impugnación. Agrega que en sus descargos9 ante el ente investigador, indicó que para la época de los hechos su juzgado solo contaba con 3 colaboradores, y ello hacía muy difícil el control y manejo de los expedientes, de los cuales habían muchos pertenecientes al procedimiento definido por el Código del Menor.
CONSIDERACIONES
1.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte es competente para desatar la alzada en el presente asunto, propiciada por el representante de la Fiscalía, contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior de Yopal le negó la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra Néstor Alirio Cuellar Blanco.
2.- La institución procesal de la preclusión de la investigación, estatuida en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal de 2004, implica la terminación de la actuación en cualquier momento y tiene efectos de cosa juzgada, como que no es viable replantear el caso, luego de su declaratoria y de la firmeza del proveído que la contempla.
3.- Precisamente, esos dos aspectos característicos del mecanismo en análisis; su notable capacidad tanto para abolir la investigación como para producir la res iudicata, con lo cual al órgano de persecución penal se lo inhabilita para la prosecución de la pesquisa o la iniciación de una nueva por la misma cuestión fáctica, hacen que los presupuestos en el plano factual o jurídico, que se aleguen en pos de su aplicación, deben contar con una base probatoria suficientemente sólida, de donde se colija que verdaderamente la Fiscalía desplegó una consciente labor en aras de dilucidar los hechos, y que ese cometido se frustró, por lo que la opción que le resta no es diferente a la de propender por fulminar el asunto por esa vía.
En torno de esa temática, la Sala ha reseñado lo siguiente:
«Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». (CSJ SP, 25 May 2005, Rad 22855).
4.- El artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, intitulado causales, contempla de manera taxativa, es decir, repudia la adición de otros, tanto como hacer derivación de los mismos, los presupuestos aptos para finiquitar el diligenciamiento de la manera ya vista, naturalmente, salvo lo dispuesto en los cánones 77 y 82 del Código Penal10, y se concretan en: i) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ii) Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; iii) Inexistencia del hecho investigado; iv) Atipicidad del hecho investigado; v) Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi) Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vii) Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294.
5.- El Fiscal, postuló la causal referida a la atipicidad del hecho investigado y para los efectos que se persiguen, se asume que esa inadecuación del comportamiento a la norma prohibitiva, para el actual evento, el prevaricato por omisión del artículo 414 del Código Penal, debe darse en el aspecto objetivo como el subjetivo y justamente es lo que no acontece aquí, toda vez que los elementos materiales probatorios esgrimidos por el convocante de la audiencia, no permiten concluir que el indiciado no ejecutó el comportamiento vedado que se le endilga, o que constatado que lo materializó, de todas maneras no lo hizo con conocimiento y voluntad.
6.- Es indiscutible que al proceso seguido respecto de la adolescente Sara Tiffanny León Socha, en cuanto a los términos, se le dio un manejo inadecuado; le fue impuesta por parte del Juez Primero Promiscuo de Familia de Yopal, el 22 de octubre de 2008 y con ocasión de la definición de su situación jurídica, una medida denominada de ubicación institucional para cumplirla en centro cerrado y nunca la revisó, ni atendió a los informes del equipo interdisciplinario, y solo vino a dictar fallo casi dos años y medio después de haber destinado a la menor a una institución especializada, que por intervención de otro organismo del Estado, resultó ser la Ciudadela Los Zagales de Manizales.
7.- Sin embargo, el señor Fiscal Delegado, indica que la conducta es atípica, porque si bien la decisión no se emitió dentro de los términos legales, ello se debió a que el expediente se extravió dentro del mismo juzgado y así lo que se constata es una situación de negligencia por parte del investigado, de suerte que no concurrió en su actuar el elemento cognitivo ni el volitivo; en otras palabras, no sabía que eso iba a pasar y consecuentemente no quiso que aconteciera.
8.- En contravía con lo razonado por dicho Delegado, la Sala asume que el juez implicado no cumplió en el término determinado por el legislador ni dentro de uno razonable, los actos propios de sus funciones que en antelación se destacaron. Desde esa perspectiva, la tesis del Fiscal de que el presente evento no es relevante para el derecho penal, deviene inaceptable.
9.- La controversia aquí, debe girar en torno a la supuesta atipicidad subjetiva y demostrarse la hipótesis de la negligencia auspiciada por el Fiscal que constituye el bastión de su pretensión preclusiva, cometido al que poco o nada le aportó dicho funcionario.
10.- Naturalmente, su extensa intervención con miras a sustentar la solicitud, la superó de un lado, con contundentes críticas a la decisión de hábeas corpus y de otro, magnificando la providencia del investigado, mediante la cual adoptó la medida de protección respecto de la adolescente y trajo a colación diferentes normas del derogado Código del Menor, en pos de justificar la mora y por tanto de proporcionarle la connotación de jurídica a la pretermisión del indiciado, toda vez que a su juicio, a la menor le favorecía que no emitiera pronunciamiento, pues su estadía en el hogar donde se encontraba la estaba alentando a ser una persona útil a su familia y la sociedad.
11.- El único elemento material probatorio que incorporó y que podría decirse tiene relación con lo que impetró en dicha audiencia, fue la lacónica constancia11 de la secretaria del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Yopal, en el sentido de que el 3 de marzo de 2011 halló el dossier en el anaquel de esa dependencia, documento que per se no comporta la fuerza suasoria para tomar una decisión trascedente como la que persigue.
12.- Se alega que el expediente quedó en el olvido desde el 10 de marzo de 2010, hasta el 3 de marzo de 2011, más el Delegado de la Fiscalía no desplegó ninguna actividad para acreditar ese hecho. Es verdad que al investigado le asistía el derecho de no rendir versión, como en efecto no la rindió12 y de ese modo no se podría aspirar a ninguna información al respecto, en relación con dicha fuente, pero no por ello el acusador quedaba maniatado para dirigirse en pro del mismo fin a otras.
13.- Desde luego, pudo empezar por pedir la declaración de la secretaria que suscribió la constancia sobre el hallazgo del expediente, para que ampliara lo que allí consignó e inquirirla sobre otros tópicos, por ejemplo, cómo tomó el director del despacho esa noticia, qué ordenes dio al respecto, si investigó por la vía disciplinaria, qué resultados obtuvo, dónde está tal actuación, qué persona verdaderamente encontró el expediente, en quién recaía la obligación de estar pasando revista a los estantes, dónde se ubican los procesos, y al referirse a éstos que indique el lugar reservado para los que se llevan contra menores y dentro de los mismos o en general, los que están en espera de despachos comisorios.
14.- Pero la labor investigativa seria que debió trazarse el Delegado no podía supeditarse a esa prueba. Pudo, se plasma a manera de paradigma, solicitar los libros de nombramientos y posesiones de ese juzgado, en aras de percatarse de los empleados que estuvieron durante el lapso en que se dice estuvo extraviado el legajo, para recibirles declaración y claro en caso de que su inquietud acerca de la apertura de investigaciones disciplinarias, hubiera sido absuelta positivamente, revisar dicha actuación, seguramente buenos aportes probatorios se desprenderían de la misma, amén lo anterior de requerir a la Sala Administrativa local, para que le certificara la planta de personal asignada para el lapso que interesa al diligenciamiento.
15.- Con esa metodología, los elementos de convicción que hubiera acopiado, le habrían permitido argumentar mejor su solicitud o simplemente optar por una vía procesal diferente a la que eligió.
16.- A la Sala no solo la sorprende el hecho de estar ante una indagación muy superficial, sino también que la misma encierre unos episodios que podrían catalogarse de curiosos ante el panorama de simple negligencia que expuso el Fiscal.
17.- Nótese el auto13 del 10 de marzo de 2010, suscrito por el indiciado, por cuyo conducto dispuso comisionar para llevar a cabo la audiencia privada de juzgamiento y también repárese en que junto a dicho proveído reposa, solo con la antefirma de la secretaria Nidia Nelcy Solano Hurtado, el despacho comisorio respectivo, datado 18 de octubre del mismo año, aparte de que se confeccionó 7 meses después de haber sido ordenado, no se firmó ni se envió y de otro lado, se glosó al expediente, luego de que éste apareció el 3 de marzo de 2011, otro con los mismos datos y debidamente firmado, siendo muy llamativo que no hubiese sido rotulado con fecha diferente.
18.- Tampoco es lógico, que obre documentación14 recibida en los meses de julio, septiembre y octubre de 2010 y, enero de 2011, incluso autos15 rubricados por el doctor Cuellar Blanco, durante el lapso en que según el Fiscal, la foliatura estuvo por completo en el olvido.
19.- Esa serie de interrogantes de evidente relevancia deben despejarse, pues, mientras persistan, la actuación no puede concluir de la manera que lo pide el representante del ente de persecución penal, siendo lo conducente, entonces, confirmar la providencia censurada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto del 13 de junio de 3013, mediante el cual el Tribunal Superior de Yopal negó la solicitud de preclusión de la investigación adelantada contra el doctor Néstor Alirio Cuellar Blanco.
Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Record: 03:04. Cd. del 6 de junio de 2013.
2 Record: 17:10.
3 Record: 43:21.
4 Record: 46:57.
5 Record: 03:05. Cd. No. 1 del 13 de junio de 2013.
6 Menciona la parte pertinente de la sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22855 de esta Sala.
7 Record. 14:51. Cd No. 1 del 13 de junio de 2013.
8 Record: 35:18
9 Record: 36:25
10 Muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.
11 Record: 17:10 Cd. # 1 del 13 de junio de 2013
12 Sin embargo al descorrer el traslado del recurso de apelación – Record 36:25 – dio a entender que rindió ante el Fiscal un interrogatorio.
13 Fl. 24 cuaderno de E.M.P.
14 Fls. 101, 110, 121 y 125.
15 Fls. 123 y 126.