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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP8420-2016
Radicación N° 47460
(Aprobado acta Nº. 387)
Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Rosse Mary Espinal Parra, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y condenó a la procesada como autora del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito.
HECHOS
El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera:
Conforme a lo señalado por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de formulación de acusación se tiene que los hechos jurídicamente relevantes acaecieron el día 24 de marzo de 2011, aproximadamente a las 23:00 horas, en el aeropuerto internacional El Dorado de esta ciudad, cuando Unidades de la Policía Fiscal Aduanera realizaban labores de observación y requisa de los viajeros del vuelo internacional 011 de la compañía Avianca que cubría la ruta Madrid, España, Bogotá, y al ser abordada la señora ROSSE MARY ESPINAL PARRA, para que declarara el dinero que portaba al ingresar al País indicó que llevaba consigo la suma de cuatro mil quinientos euros (4.500 E) para cubrir los gastos de estadía, pero al ser llevada a la oficina de la DIAN para realizar el conteo de la suma declarada, y al ser objeto de requisa por parte de la patrullera LAURA FERNANDA OROZCO VÁSQUEZ, en compañía de la funcionaria de la DIAN, DIANA PASTRANA, se le observó un abultamiento sospechoso en medio de sus piernas, por lo que procede a retirar el dinero, y luego al preguntársele si traía más dinero, indicó que si y estaba introducido en sus genitales por lo cual se le llevo (sic) a un sanitario donde de manera voluntaria lo extrajo y lo entregó a las autoridades, dando como resultado la incautación de dos cientos (sic) veinte (220) billetes de 500 euros, siete (7) billetes de 200 euros, y veintiún (21) billetes de 100 euros, para un total de ciento trece mil quinientos euros (113.500), por lo que inmediatamente se captura en situación de flagrancia y darle (sic) a conocer sus derechos constitucionales1.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 26 de marzo de 2011, ante el Juzgado 40 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura en flagrancia, formulación de imputación por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito, cargos que no aceptó Rosse Mary Espinal Parra, quien no fue afectada con medida de aseguramiento2.
2. El Fiscal 29 de la Unidad de Lavado de Activos presentó el escrito de acusación el 25 de abril de ese año, por las mismas conductas punibles, previstas en los artículos 323 y 327 del Código Penal3. La respectiva formulación se llevó a cabo el 4 de mayo posterior, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad4.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 10 de septiembre de 20125 y el juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones que iniciaron el 25 de agosto de 20146 y culminaron el 7 de octubre siguiente, fecha última en que se anunció sentido de fallo de condenatorio7.
3. Consecuente con ello, el 17 de febrero de 2015 el despacho dictó sentencia en la que condenó a Rosse Mary Espinal Parra, como autora responsable del delito de lavado de activos en concurso con el de enriquecimiento ilícito, a la pena de ciento veinte (120) meses prisión, multa de 11.282 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción principal.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.
4. El 23 de octubre de ese año, el Tribunal Superior de esta ciudad, Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho del Dominio, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo9.
LA DEMANDA
Primer cargo.
Al amparo de la causal primera, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de Rosse Mary Espinal Parra acusa la violación directa de la ley sustancial.
Tras recordar las exigencias de esta Corporación para la formulación de esa especie de reproche, expresa que el Tribunal incurrió en un error de derecho por aplicación indebida del artículo 327 del Código Penal, que tipifica el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
En la demostración del cargo, asegura que el fallador erró al determinar la responsabilidad de su asistida frente a un concurso heterogéneo de delitos, agravando su situación, porque en verdad desplegó una sola conducta, inescindible y autónoma, que debe adecuarse tan solo en el punible de lavado de activos.
A juicio del censor, no se puede aceptar que a partir de los mismos actos exteriorizados por Rosse Mary, se diga que ellos también estructuran el injusto de enriquecimiento ilícito de particulares, máxime cuando, en soporte de esa postura, el juez plural acudió a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que si se mira en todo su contexto, lo que determina, en contrario, es que por tratarse de delitos autónomos, de no lograrse escindir los actos exteriorizados por el agente, se estaría ante un concurso aparente de conductas.
Así ocurre en el presente asunto, el cual se debe resolver escogiendo el tipo penal de mayor riqueza descriptiva, que no es otro que el de lavado de activos, en cuanto encaja perfectamente en el comportamiento desplegado por la procesada.
En tanto que, el enriquecimiento ilícito de particulares, por el que también fue condenada, lo fue a favor de terceros, por lo que hay claridad que el dinero no es de su propiedad y la cuantía del delito, lo es por el valor de los euros encontrados a Espinal Parra.
En esas condiciones, no es posible escindir la conducta investigada porque las divisas, su procedencia y los terceros son los mismos para uno y otro delito y tampoco se puede señalar que se presenta un concurso efectivo.
Con base en un segmento de la sentencia dictada por la Corte el 16 de julio de 2014, dentro del radicado 41800, citada por el Tribunal, afirma que las cantidades incautadas a su defendida no eran de ella, pues una vez introducidas al país debía entregarlas a sus propietarios. Luego, si no ostentó la personería de esos dineros, entonces solo podía ser condenada por el injusto de lavado de activos, en virtud del principio de consunción.
Concluye que la correcta aplicación del artículo 31 del Código Penal y de los precedentes jurisprudenciales sobre concurso real y aparente, habría conducido a la condena de la procesada tan solo por el delito de lavado de activos.
Segundo cargo.
Con estribo en la causal tercera de casación, alega un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto del testimonio de la funcionaria de la Policía Judicial Aduanera, Laura Fernanda Orozco Vásquez, porque se trata de una prueba «nula de pleno derecho» a la que el Tribunal no debió otorgar ningún crédito, porque fue obtenida con violación del debido proceso.
Dice el demandante que no discute lo relacionado con el operativo que motivó la detención de su asistida y el hallazgo de las divisas, sino que su desacuerdo radica en que no se excluyera el relato que la mencionada efectuó sobre las supuestas manifestaciones hechas por Rosse Mary Espinal Parra, referidas a que los dineros incautados le pertenecían a terceras personas que no conocía y que podían hacerle daño a ella o a su familia, y que los 4.500 euros que llevaba en el equipaje de mano, correspondían al pago que se le dio por transportar aquellos valores.
Recalca que en la decisión mencionada por el Tribunal10, para evidenciar que no es una prueba lícita, se examinó un asunto tramitado bajo el esquema de la Ley 600 de 2000, siendo que el actual sistema acusatorio es más celoso en las funciones de policía judicial, que fueron ampliamente recortadas, y más riguroso en la protección de presupuestos constitucionales, como el derecho a la no autoincriminación. Y en la validez de cualquier medio de convicción, «tan solo cuando es desarrollado ante y para el juez en el nuevo sistema penal adversarial».
También es inaceptable –agrega- que el juez plural cite jurisprudencias del Tribunal Supremo de Puerto Rico, cuyo sistema penal es de los llamados “acusatorio puro”, del cual no se conocen sus derechos fundamentales constitucionales y en este caso no se juzgan hechos relacionados con el derecho internacional de los derechos humanos.
A continuación, se ocupa de ilustrar los alcances de la garantía fundamental de la no autoincriminación y, con ese soporte, finca su reproche en que la funcionaria de policía judicial no le advirtió a la encartada, ya estando capturada, su derecho a no auto incriminarse y, además de ello, «venga a establecer en su declaración jurada vertida ante y para el juez de conocimiento en la vista pública, palabras que supuestamente dijo la capturada supuestamente de manera espontánea, sin presencia de un abogado, más cuando la misma capturada ha negado de manera expresa el haber dicho semejantes afirmaciones».
Solicita que, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 29 de la Carta Política y 23 de la Ley 906 de 2004, se excluya el testimonio de la funcionaria de Policía Fiscal Aduanera Laura Fernanda Orozco Vásquez.
Tercer cargo.
Acusa la violación indirecta, por falso juicio de identidad, en primer lugar, respecto del dictamen contable rendido por la contadora de la DIAN Jenny Patricia Sánchez Mateus, introducido como prueba en el juicio oral, porque el Tribunal le agregó hechos y consideraciones ajenas al mismo «y gracias a ello le da una valoración inusitada», en el sentido de establecer la capacidad económica de Espinal Parra para ser propietaria de las divisas que le fueron halladas el día de su detención.
Luego de transcribir las conclusiones de la experta y las consideraciones del Ad quem, acota que este juzgador le da una valoración que va en contravía de los principios de la lógica, «con la única finalidad de ajustar probatoriamente su muy personal criterio de valoración probatoria y sustentar así la condena» de su asistida.
Es cierto que en procesos como el presente, se debe practicar un dictamen contable para verificar la capacidad económica de las personas a las que les son incautadas divisas, así como la procedencia de las mismas, pero no se le puede elevar a la categoría de plena prueba porque en nuestro sistema no existe la tarifa legal, sino la libre apreciación, con fundamento en la cual, el juzgador está obligado a examinar la experticia en conjunto con los demás elementos.
Adicionalmente, cuando sus conclusiones se apartan de los parámetros normativos de la contaduría y de las reglas de la lógica, y no se corresponde con los medios de prueba arrimados al plenario «lo procedente es que al mismo no se le irrogue el valor probatorio que se le dio al citado dictamen contable».
Luego de comentar algunos aspectos sobre las pautas de la sana crítica, aduce que el Ad quem, en su valoración, pasó por alto que la documentación objeto de análisis pertenece, exclusivamente, a entidades colombianas, sobre bienes, cuentas, manejos comerciales, tributarios o contables que hubiese podido haber realizado la implicada durante los a años 2005 a 2010, cuando en el proceso está demostrado que, para esas fechas, Espinal Parra residía en España a donde se había ido desde el 2001.
Al confrontar el dictamen con los demás elementos de convicción, bajo los postulados de la sana crítica, resulta clara la ausencia de capacidad económica, en Colombia, para sustentar la propiedad de las divisas que le fueron incautadas, pero no así en aquel país.
Advera el letrado, que si a la pericia se hubiesen incorporado las pruebas allegadas por la Fiscalía, a través de carta rogatoria, por sus homólogos de España, sobre la titularidad de Espinal Parra de ocho cuentas bancarias, del 50% de dos propiedades en el municipio de Laviana (España), que valen 135.000 euros, los ingresos percibidos y giros realizados por ella a nuestro territorio, las resultas del proceso habrían sido distintas, esto es, la capacidad económica de la procesada para la tenencia de las divisas y, por consiguiente, su absolución.
En segundo lugar, el demandante hace recaer el yerro de identidad en las declaraciones de Martha Gaviria Buitrago, Jorge Alonso Cote, Claudio Enrique Ponce, Alfonso Martínez Iglesias, Antonio Fernández Balín, Alfredo Vegega Sánchez y Juan José Martínez Fernández, porque el Tribunal recorta su contenido y tan solo toma de ellos «una parte a su conveniencia», para sustentar la responsabilidad de su defendida.
Dice al respecto, que al escuchar las intervenciones de los mencionados, cada uno de ellos fue enfático en señalar que Rosse Mary Espinal Parra ejerce como oficio la prostitución en España, en dos clubes nocturnos y también a domicilio y que cobra 100 euros por hora, además que dicha labor también la realizaba en otros países como Italia e Inglaterra.
Considera que algún crédito debe dárseles a los citados deponentes, pues fueron muchos los trámites de cooperación que se adelantaron para su realización «para que ahora el juzgador de cierre venga a restarles crédito, a cercenarlos, a recortarlos y darles validez tan solo para sustentar su muy personal criterio».
Incluso, pasa por alto el testimonio que, en esos términos, rindió bajo juramento Ana María Galeano Buitrago, quien ha vivido en España y conoce a la enjuiciada desde hace más de 21 años.
Por igual, el esposo de la implicada, Juan José Martínez Fernández, da fe de los viajes que hacía aquella fuera de España para ejercer la prostitución, quien no obstante su situación de cónyuge y la incomodidad ante el interrogatorio, no dudó en confirmar esa situación.
Si el Tribunal hubiese valorado en su integridad cada uno de los citados testimonios, en conjunto con los demás medios de prueba, como los giros enviados por Espinal Parra desde España a Colombia, la operación matemática sobre el estimativo de los ingresos percibidos por aquella, habría llegado a una conclusión diametralmente opuesta, esto es, que su defendida sí tenía ingresos suficientes para soportar las tenencia de las divisas que le fueron incautadas o, por lo menos, la duda razonable en cuanto a la responsabilidad de los delitos materia de investigación.
Al final, refiere que el fallo de casación se hace indispensable para el respeto de las garantías de la procesada, tal como se evidenció en el desarrollo de los tres cargos propuestos.
Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a la enjuiciada de los delitos citados.
CONSIDERACIONES
1. De manera consistente, ésta Corporación ha venido señalando que la casación no es una instancia adicional al trámite ordinario y que su consagración en la ley no responde a la de un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico que ha sido definido en las instancias, con el proferimiento de la sentencia de segundo grado, la cual se presume acertada y legal.
En el ámbito normativo de la Ley 906 de 2004, la impugnación se concibe como un medio de control constitucional y legal. Por consiguiente, el demandante con interés para recurrir11
, tiene la carga de comprobar que el fallo es indispensable para el cumplimiento de alguna de las finalidades descritas en el artículo 180, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.
De manera que el libelo debe contener los argumentos que evidencien la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas de coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación extraordinaria y que conduzcan al cabal entendimiento de las censuras formuladas contra el fallo recurrido.
Con ese propósito, es imperativo desarrollar los cargos, de tal forma que surja nítida la falencia cometida por el juzgador y su alcance determinante en la decisión recurrida, para que la Corte pueda acometer en el estudio de la propuesta y dar una respuesta de fondo, en orden a materializar alguna de las finalidades del recurso.
2. En el asunto que es materia de examen, observa la Sala insuperables falencias en la confección de la demanda presentada a nombre de la procesada Rosse Mary Espinal Parra, que conducen a su inadmisión, porque el casacionista desatiende los presupuestos lógicos de adecuada selección de las causales y coherente formulación y fundamentación, al tiempo que omite acreditar los yerros que menciona en el libelo.
2.1. En efecto, frente al primer cargo que postula por violación directa de la ley sustancial, a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 327 del Código Penal, que tipifica el delito de enriquecimiento ilícito, lo primero que se constata es que el fundamento de la censura no satisface las exigencias ampliamente decantadas por la jurisprudencia para su viabilidad.
2.2. Téngase en cuenta, que cuando se invoca la violación directa de la ley –causal primera- es necesario que su proposición y desarrollo se ajuste a determinados parámetros lógicos orientados a establecer, con nitidez, un error en la aplicación del derecho. Por tanto, el reparo se debe construir en el plano jurídico, al margen de cualquier debate sobre los hechos declarados en el fallo y de la estimación otorgada al conjunto probatorio que sirvió de sustento a la decisión, bien sea para evidenciar que el juzgador incurrió en falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto sustancial.
Contrario a esos derroteros, el actor promueve una alegación extraña a esa hipótesis de error, porque en la fundamentación que ofrece por indebida aplicación, no se esfuerza por demostrar que los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida, sino que califica inaceptable que a partir de los mismos actos exteriorizados por su defendida, se diga que, además del lavado de activos, también tipifican el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
De ese modo, deja al descubierto su discrepancia con el raciocinio de los juzgadores, al que pretende anteponer su propio entendimiento y, con ese propósito, se da a la tarea de ilustrar por qué, en este caso, se estructura un concurso aparente de conductas punibles y, por lo tanto, se debe escoger el de mayor riqueza descriptiva, que no es otro que el de lavado de activos.
Al utilizar este espacio para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo, se atenta con la rigurosa metodología que se debe observar en sede de casación, donde sólo tiene cabida el juicio lógico que se promueve sobre la legalidad de la sentencia, en el marco de alguna de las causales legalmente establecidas.
2.3. Con todo, si fuera posible superar las impropiedades técnicas hasta ahora reseñadas, es palmario que el casacionista interpreta a su manera la sentencia dictada por esta Corporación el 16 de julio de 2014, dentro del radicado 41800, evocada por el Tribunal.
Por esa razón, importa precisar que en la aludida decisión, la Corte trató diversos temas en orden a la resolución del respectivo problema jurídico. Entre ellos, dedicó un capítulo a definir los criterios que resuelven el concurso aparente de delitos, con especial énfasis en el de consunción, y otro lo destinó al recuento jurisprudencial sobre la posibilidad de un concurso real o ideal del enriquecimiento ilícito de particulares con otras conductas punibles, entre ellas, el lavado de activos.
El Tribunal se apoyó en el último tópico, para prohijar el criterio del fallador de primera instancia, en cuanto halló probado que «la procesada obtuvo un incremento patrimonial no justificado, derivado de una actividad ilícita, concretado ello en el hecho de haberse encontrado en posesión y tenencia de los 113.500€»12.
En contraste, el censor asevera que la decisión, mirada en todo su contexto, lo que determina es que, por tratarse de delitos autónomos, cuando no se logran escindir los actos exteriorizados por el agente, se presenta un concurso aparente de tipos penales que se debe resolver escogiendo el tipo de mayor riqueza descriptiva, como en este caso, el lavado de activos, porque encaja perfectamente en los actos exteriorizados por la procesada.
Con esa orientación, no hace más que oponer su personal criterio al de los juzgadores, quienes soportados en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyeron en la ocurrencia de un concurso heterogéneo de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particular.
En concreto, señaló el Tribunal:
Del testimonio reseñado [Laura Fernanda Orozco Vásquez] se colige que la suma de dinero incautada fue trasladada físicamente por la procesada desde la ciudad de Madrid (España) al territorio patrio –transportar-, mediante un mecanismo tendiente a evadir el control de las autoridades, pues no otra cosa se infiere de la forma nada convencional como los euros fueron inicialmente empacados, y luego, una parte de ellos adheridos a la ropa interior y otros incorporados en su zona íntima, acción positiva que se acompasa con el verbo ocultar, entendido doctrinariamente como mecanismo utilizado para esconder, disfrazar o tapar, así como callar lo que se conoce, para evitar el conocimiento por terceros de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino o el movimiento o los derechos sobre los bienes procedentes de un delito o la propiedad de los mismos.
(…)
Además, estas circunstancias en que fueron hallados los 113.500€, permiten inferir válidamente que su origen es ilegal, ya que de un lado se hizo patente la pretensión de introducirlos injustificada y clandestinamente eludiendo las inspecciones policivas y aduaneras, pues nótese que en la prueba No 1 de la Fiscalía consistente en la declaración de equipaje y títulos representativos de dinero a nombre de Rosse Mary Espinal Parra No 530810116793-0 diligenciada por aquélla al momento de arribar a territorio colombiano, consignó que no portaba divisas por valor superior a USD 10.000, circunstancia que se acompasa de las manifestaciones que sobre la procedencia del mismo indicó
ESPINAL PARRA al momento de la requisa, en el sentido que pertenecía a terceros, que por el hecho de la retención podían hacerle daño a ella o a su familia, situación esta última que permite inferir válidamente que la conducta subyacente lo es el enriquecimiento ilícito de particular13.
El censor pretende desconocer que frente al delito de lavado de activos, es preciso demostrar la procedencia ilícita de los bienes, sin que para ese efecto se requiera la previa emisión de una decisión judicial en firme respecto de alguno de los comportamientos punibles enlistados en el artículo 323 del Código Penal, en cuanto se trata de un comportamiento autónomo, que se estructura con la razonada inferencia judicial, acerca de la conducta subyacente.
En el caso concreto, se halló probado que la procesada, de manera voluntaria, manifestó a la funcionaria de Policía Judicial que los 113.500 euros le fueron entregados por terceras personas para ingresarlos a Colombia, situación que unida a la no justificación sobre su origen, permitió a los falladores inferir que obtuvo un incremento patrimonial a favor de terceros.
Todo lo anterior evidencia la ineptitud del reproche.
3. En el segundo cargo alega un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto del testimonio de la funcionaria de Policía Judicial Aduanera, Laura Fernanda Orozco Vásquez, porque se trata de una prueba «nula de pleno derecho» a la que el Tribunal no debió otorgar ningún crédito porque fue obtenida con violación al debido proceso.
3.1. Como es bien sabido, esa especie de yerro se configura cuando el juez le confiere validez a un medio probatorio que no cumple los requisitos formales en su producción (aspecto positivo), o cuando excluye uno que sí los reúne (aspecto negativo).
Además de identificar la prueba censurada, el demandante tiene la carga de especificar la formalidad legal omitida, con señalamiento de la norma que la contiene, y su incidencia en la decisión, haciendo ver, según el caso, que la exclusión o inclusión del elemento cuestionado tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo.
También es posible atacar, por la misma senda de error de derecho, la apreciación de una prueba ilícita, esto es, la que ha sido allegada con violación de los derechos fundamentales, caso en el cual, es preciso concretar la garantía esencial vulnerada y cómo, a pesar de ello, el juzgador le confirió valor suasorio.
Y, si la ilicitud de la prueba tiene su origen en actos de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, sus efectos no se limitan a la exclusión del elemento y lo que de él se derive, sino que genera nulidad de toda la actuación y se impone el desplazamiento de los funcionarios que hubiesen conocido de la misma, según lo señaló la Corte Constitucional (C-591 de 2005).
3.2. El actor plantea la regla de exclusión probatoria consagrada en el último inciso del canon 29 de la Carta Política y en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, sin acreditar que, efectivamente, el relato de la funcionaria de la Policía Judicial Aduanera Laura Fernanda Orozco Vásquez, referente a las manifestaciones hechas por su defendida sobre la pertenencia del dinero que llevaba consigo, se obtuvo con desconocimiento del debido proceso y, por ende, se debe prescindir de él.
A lo largo de su discurso, no concreta un desatino de esa especie, pues ni siquiera especifica la formalidad legal omitida, esto es, la norma que la consagra y, tanto menos, se ocupa de evidenciar su trascendencia de cara a las consideraciones valorativas del fallador, en el entendido que la exclusión de la prueba, tiene la capacidad de alterar el sentido de la decisión.
El yerro, según el letrado, consiste en que dicha funcionaria no le advirtió a Espinal Parra su derecho a no autoincriminarse, pero lo cierto es que se trata de otro intento por obtener que la Corte evalúe el mismo reclamo que elevó contra el fallo de primer grado, pero que fue desechado por el Tribunal, en estos términos:
Tampoco se debe excluir del testimonio de la funcionaria de Policía Judicial, señora Laura Orozco Vásquez si dicho en torno a la manifestación voluntaria realizada por la posteriormente capturada antes de que se le leyeran sus derechos, porque la misma se actualizó dentro de esos protocolos propios de la gestión policial, dada su legítima gestión de prevención del delito y de procurar la seguridad de los demás viajeros, de la sociedad en general y de los bienes jurídicos penalmente resguardados.
Y frente a ello es pertinente acotar que la funcionaria de la POLFA procedió a narrar en juicio, las actividades que desplegó el día de marras y también aquello que sensorialmente percibió de manera directa de la señora ESPINAL PARRA, cuando ésta de forma espontánea decidió no sólo indicar que llevaba una cantidad superior de divisas a aquellas declaradas, sino también que el dinero le pertenecía a terceros quienes podrían hacerle daño a ella o a su familia, informado, inclusive, acerca de la remuneración que percibiría por el subrepticio ingreso de los euros a territorio colombiano14.
Ahora, en esta sede extraordinaria, ya enfila el disenso a cuestionar el criterio del Ad quem por haberse soportado en un pronunciamiento de esta Corporación en el cual examinó un asunto tramitado bajo el esquema de la Ley 600 de 2000, pues, a su modo de ver, el sistema penal acusatorio es más celoso en las funciones de Policía Judicial, que fueron ampliamente recortadas, y más riguroso en la protección de presupuestos constitucionales.
Tal especie de razonamientos, genéricos y especulativos, son desconocedores del contenido del fallo que se cuestiona, en abierta trasgresión del principio de corrección material que obliga a elaborar las censuras en total correspondencia con la realidad procesal, pues, valga aclarar, que si bien la aludida tesis de la Corte se expuso en un asunto tramitado bajo los lineamientos de la ley 600 de 2000, también lo es que se reiteró al tratar un asunto de la Ley 906 de 2004, y así lo precisó el juez plural, en las respectivas notas al pie de página de su decisión15.
La propuesta, adicionalmente, desatiende el verdadero contexto en el que se hicieron las manifestaciones de la encartada a la funcionaria de Policía Judicial cuando ésta la llevó a la banda autorizada de la DIAN para hacerle una requisa más minuciosa, porque le causó curiosidad que vestía con una chaqueta muy grande. Le preguntó si traía más de los 4.500 euros que tenía en su equipaje de mano y Rosse Mary le dijo que no y trató de evadir la inspección; cuando le notó un bulto entre las piernas le indagó directamente si era dinero y le respondió que sí y que se lo entregaría, al volverle a cuestionar si traía más, le respondió que sí pero que lo traía dentro de sus genitales, por lo cual se dirigieron al baño, allí se lo retiró y se lo entregó y en repetidas ocasiones la implicada le manifestó que le daba nervios lo que estaba pasando, porque la gente a la que ella le traía esas sumas le podía hacer daño a ella o a su familia.
Sobre esas manifestaciones y sus efectos, la jurisprudencia de esta Corporación16, ha señalado lo siguiente:
“… no puede llevarse la regla de que todo interrogatorio al imputado debe ser en presencia de su defensor al extremo absurdo de exigir la asistencia profesional en el fragor de los acontecimientos, desde el instante mismo en el que se ponen las esposas al aprehendido, prohibiendo al tiempo a sus captores cerrar los oídos a todo aquello que diga o averiguarle por los otros coautores o partícipes de la transgresión.
Aunque no se desconoce que la policía judicial, o el propio instructor, carecen de facultad legal para entrevistar o recibir versión o indagatoria al imputado sin la concurrencia de abogado, la circunstancia en el actual evento analizada no corresponde a ninguna de esas hipótesis. Aquí escuetamente pasó que GIL ESPINOSA, una vez capturado, reveló los nombres de sus socios criminales y los miembros de la policía judicial que lo escucharon así lo declararon bajo juramento en sus correspondientes testimonios. Consiguientemente, se reitera, ninguna ilegalidad cabe derivar ni siquiera si la revelación se originó en la pregunta de uno de los investigadores…”.
En el sub examine, según se acaba de ilustrar, tampoco se trató de una entrevista o versión de la implicada, tal como lo dilucidó el Tribunal, al señalar que la funcionaria de la Policía Fiscal y Aduanera «no procedió a interrogar a la acusada acerca de su responsabilidad en torno al delito investigado, salvo los cuestionamientos de rigor que le son propios en su actividad policial, diferente es que Espinal Parra le realizara de manera voluntaria algunas manifestaciones y que de estas haya ilustrado al a quo como testigo directo de las mismas»17.
Como se observa, la exclusión del testimonio que se pretende, no deriva de alguna irregularidad real y trascendente, sino de la pretensión de revivir un debate agotado en las instancias y aprovechar este espacio para criticar al juez plural por citar en su decisión jurisprudencia foránea, lo cual nada tiene que ver con la especie de error probatorio anunciado.
Se concluye que la censura carece de razón suficiente.
3.3. El tercer cargo que promueve el defensor, por la vía del falso juicio de identidad, tampoco acredita que el juzgador distorsionó o alteró la expresión fáctica de los elementos que menciona, sino que, nuevamente, discrepa del mérito que les fue otorgado.
Importa destacar que la demostración del desafuero no se agota con la sola expresión de su ocurrencia, porque también es preciso confrontar el contenido de las pruebas cuestionadas y lo que al respecto se dijo en el fallo, en orden a evidenciar el aparte cercenado, añadido o tergiversado, así como su trascendencia, en el entendido que la debida apreciación del elemento de juicio, en conjunto con los demás, tiene la capacidad de alterar las conclusiones de la decisión.
Si bien el letrado procede a cotejar las conclusiones plasmadas por la experta contable de la DIAN con lo expuesto por el juez plural, se sustrae de informar cuál es el agregado y las consideraciones ajenas que le atribuye y más bien se dedica a descalificar su criterio, aduciendo que dicha valoración judicial es contraria a los principios de la lógica «con la única finalidad de ajustar probatoriamente su muy personal criterio de valoración probatoria y sustentar así la condena» de su asistida.
Con esa propuesta incurre en otros desaciertos igualmente trascendentes, porque a pesar de anunciar un falso juicio de identidad, involucra reparos propios del falso raciocinio, que tampoco desarrolla y, en definitiva, no hace más que fijar un punto de vista subjetivo en cuanto a la manera como se debió estimar el cuestionado dictamen contable.
Como si la casación fuera una tercera instancia, proclama que el indicado estudio no se puede elevar a la categoría de plena prueba, ante la ausencia de tarifa legal en nuestro sistema de apreciación y que cuando las conclusiones del experto se apartan de los parámetros normativos de la contaduría y las reglas de la lógica –que no identifica-, y no se corresponden con los medios de prueba arrimados al plenario -premisa que tampoco explica- «lo procedente es que al mismo no se le irrogue el valor probatorio que se le dio al citado dictamen».
Con esos injustificados reparos, pretende enervar las deducciones del fallador, quien luego de aludir a la conclusión expuesta en el citado estudio18, apuntó:
Por manera que, en este caso la defensa no acreditó la capacidad económica de la acusada; no es posible inferir razonadamente que la cantidad de divisas halladas en poder de la procesada fueran producto de su condición de trabajadora sexual, y en este contexto, no se satisfizo a cabalidad la carga probatoria, principio admisible en tratándose de delitos como los que ocupan ahora la atención de la Colegiatura19.
A manera de réplica y con el objeto de insistir en la propuesta defensiva de que los 113.500 euros que le fueron incautados a la procesada, eran suyos, aduce el letrado que si bien Rosse Mary Espinal Parra no tenía en Colombia la capacidad económica para sustentar la propiedad de las divisas que le fueron incautadas, sí la tenía en España, y que si al dictamen contable se hubiesen incorporado los medios de prueba allegados por la Fiscalía, a través de carta rogatoria, por sus homólogos de dicho país, sobre la titularidad de ocho cuentas bancarias, del 50% de dos propiedades en el municipio de Laviana – Asturias (España), que valen 135.000 euros, los ingresos percibidos y giros realizados por ella a nuestro territorio, el resultado habría sido la capacidad económica de la procesada para la tenencia de las divisas y su consiguiente absolución.
Planteamiento que, en todo caso, no lleva al plano de lo material en orden a evidenciar otra realidad procesal, pues tampoco enfrenta las consideraciones valorativas de los juzgadores, ni demuestra el acaecimiento de un error sustancial.
Si bien es cierto que al plenario se allegó documentación referente a la actividad económica de la procesada, en España, no se entiende cómo los datos reportados por las autoridades de ese país, tienen la capacidad de desvirtuar el juicio analítico de los juzgadores pues, tal como se lee en el fallo de primera instancia, al relacionar los medios probatorios allegados al juicio, obra la siguiente estipulación suscrita por las partes:
(iii) Información que hallaron las autoridades Españolas sobre la procesada ROSSE MARY ESPINAL PARRA, en virtud a carta rogatoria librada por la Fiscalía General de la Nación y con la cual se determinaron los siguientes hechos: a) Que la procesada hace transferencias o giros de dineros desde España a Colombia con el fin de contribuir al sustento de su familia; b) que no realiza actividad alguna y que ejerce en ocasiones la prostitución; c) que convive con su esposo Juan José Martínez Fernández; d) que la vivienda donde viven en España es de propiedad de Rosse Mary Espinal y para su adquisición contrajeron un crédito hipotecario con el Banco Caja Madrid por $135.000 euros; e) que en relación a los productos bancarios que el promedio trimestral de consignaciones es de 300 euros, correspondientes $810.000 pesos (sic), f) que estuvo laboralmente vinculada en los periodos 2005, 2006 y 2009; g) que tuvo un subsidio de desempleo por 3.089 euros que equivalen a $8.340.300 pesos y h) que Juan José Martínez estuvo afiliado desde 10 (sic) de marzo de 2002 a 29 de noviembre de 2010 a seguridad social20.
La lectura íntegra de la censura, permite avizorar nuevamente la intención del demandante de hacer valer una alternativa de valoración sobre la prueba que afirma tergiversada pues, inclusive, al señalar que el mismo yerro se cometió frente a las declaraciones de Martha Gaviria Buitrago, Jorge Alonso Cote, Claudio Enrique Ponce, Alfonso Martínez Iglesias, Antonio Fernández Balín, Alfredo Vegega Sánchez y Juan José Martínez Fernández, se margina de enseñar, objetivamente, el fragmento que fue recortado, y solamente insiste en que tales deponentes fueron enfáticos en señalar el oficio de su defendida, los lugares en que lo ejercía y el valor que cobraba.
La postura del actor, que no solo es extraña a los derroteros que se deben atender en esta sede, no encuentra asidero en la decisión cuestionada, pues todos esos reclamos fueron claramente descartados desde la sentencia de primera instancia.
Así se pronunció ese juzgador:
A la anterior inferencia se llega sin desconocer la teoría del caso de la defensa, quien atendiendo la carga dinámica de la prueba, trató de demostrar a través de un sin número de testimonios que en el juicio se practicaron, que el dinero o las divisas incautadas en poder de la acusada eran producto de sus actividades laborales en el oficio de la prostitución que realizaba en el País Ibérico, lo cual además de ser una actividad profesional lícita y reglamentada y socialmente aceptada allí, la realizaba la enjuiciada ROSSE MARY ESPINAL como prepago a domicilio o en un club denominado Las Galaxias, lugar donde cobraba o devengaba la suma de 100 euros por hora, o 50 euros por media hora, lo cual a su juicio le permitió en todos los años de estadía en España ahorrar tanto o más de las sumas de dinero que le fueron encontradas a su ingreso a este país y tener una estabilidad económica holgada.
Si bien no se objetan estas declaraciones, como tampoco se enarbola crítica frente a las manifestaciones del esposo de la procesada JUAN JOSÉ MARTÍNEZ FERNANDEZ quien se encuentra vinculado laboralmente desde hace varios años con la empresa TENSA S.A. y de cuya vinculación devenga un promedio de $3500 euros, quien además señaló que corría con todos los gastos del hogar, con lo cual en principio podría concluirse que los ingresos de ROSE MARY en el trabajo sexual eran prácticamente libres y le podían generar suficientes recursos como para ahorrar y sustentar la cantidad de $113.500 euros que le fueron encontrados. Destáquese que a pesar de establecer la dedicación profesional de la acusada y las tarifas que supuestamente cobraba por sus servicios, jamás la defensa dentro de su rol demostró ni acreditó en forma fehaciente cuánto dinero efectivamente devengó por aquellas actividades, no se demostró qué dedicación diaria, semanal o mensual realizaba la acusada, cuántos clientes podía atender en sus jornadas y en fin cuál era en (sic) promedio de sus ingresos diarios, semanales o mensuales por razón de su ocupación.
De otra parte, nótese como la defensa por intermedio del testimonio de la señora MARTHA GAVIRIA BUITRAGO, persona que tiene bajo su responsabilidad una menor hija de la acusada, que de manera periódica recibe envíos de dinero por los gastos de manutención de la menor, y por ende, conforme a los recibos allegados como prueba número cuatro de la defensa, se demostró que en el año 2009 la acusada giró un total de ocho mil doscientos cinco euros (8.205 euros), y para el 2010 un valor de diez mil doscientos setenta euros (10.270 euros), lo cual sin lugar a dudas demuestra que la acusada percibía unos ingresos con los cuales atendía los pagos de manutención de su pequeña hija y de otro familiar, de todas maneras continúa aún huérfana la prueba de descargo para determinar si efectivamente la implicada podía atesorar el suficiente dinero como para juntar la cantidad de $113.500 euros que en su poder le fueron hallados.
Como se dijo, entonces, si bien se demostró que la acusada realizaba actividades en España que le generaban ingresos, ello no se desconoce, pero para el Despacho es claro que ello no justifica el total de las divisas que le fueron halladas en su poder y de la forma cómo eran transportadas y pretendía ingresar a la economía nacional21.
Tan clara es la intención del demandante de oponerse al juicio analítico del juzgador, que al final de la censura, reclama que se le debe dar crédito a los testimonios que cita en el cargo, en virtud de los trámites de cooperación que se adelantaron para su realización y recrimina «que ahora el juzgador de cierre venga a restarles crédito, a cercenarlos, a recortarlos y darles validez tan solo para sustentar su muy personal criterio».
Se concluye, en la absoluta falta de fundamento de la censura.
4. En definitiva, el sustento de los reproches no alcanza a desvirtuar la doble presunción que se predica de la sentencia de segunda instancia porque no se acredita, conforme a la lógica y la técnica que gobiernan el recurso extraordinario, la existencia de un defecto sustancial a partir de una concreta situación ocurrida dentro de la actuación, con capacidad de cambiar el sentido del fallo.
En virtud del principio de limitación, la Corte no puede aceptar causales distintas, ni examinar ninguna diferente a las alegadas, como tampoco está facultada para corregir, complementar o modificar los argumentos plasmados en la demanda.
5. Para finalizar, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo.
6. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-201422.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda formulada a nombre de Rosse Mary Espinal Parra.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 267 y vto. Carpeta juicio oral.
2 Folio 6 del Escrito de acusación.
3 Folios 4 a 12 Carpeta juicio oral.
4 Folios 15 y 16 Ib.
5 Folios 45 a 48 Ib.
6 Folios 151 y 152 Ib.
7 Folios 261 y 262 Ib.
8 Folios 267 a 284 Ib.
9 Folios 81 a 116 Cuaderno del Tribunal.
10 CSJ SP 6 may. 2009, rad. 26390.
11 Para acudir al recurso, es necesario que el interesado haya apelado la decisión de primera instancia y que exista identidad temática entre los motivos allí expuestos y los que se postulan en esta sede, a menos que, (i) la sentencia de segunda instancia modifique la situación jurídica haciéndola más gravosa, (ii) se trate de providencias consultables o (iii) cuando la casación verse sobre nulidades.
12 Folio 114 Cuaderno del Tribunal.
13 Folios 101 y 102 Cuaderno del Tribunal.
14 Folios 95 y 96 Ib.
15 Folio 98 Cuaderno del Tribunal.
16 CSJ SP 6 de may. 2009, rad. 26390, reiterada en CSJ AP, 29 de abr. 2015, rad. 45357. En ésta última se precisó que «Aun cuando la decisión citada se dictó en el marco del procedimiento regulado por la Ley 600 de 2000, resulta también perfectamente aplicable a los casos seguidos bajo la égida de la de la Ley 906 de 2004».
17 Folio 97 Ib..
18 La señora no tendría capacidad económica para sustentar el dinero incautado, ya que en Colombia no tiene ninguna actividad comercial, ni de servicios y no ha renovado el RUT, no podía estar ejerciendo ninguna actividad comercial o de servicios, no tiene ninguna trayectoria financiera, comercial que pueda reflejar.
19 Folio 107 Ib.
20 Folio 268 Carpeta juicio oral.
21 Folios 276 y vto. Ib.
22 Radicado 42597.