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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado Ponente
AP 6921-2015
Radicación No. 46033
(Aprobado Acta No. 424)
Bogotá, D. C., noviembre veinticinco (25) de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Corte sobre la insistencia planteada por la H. Magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR con el fin de que se admitan los cargos subsidiarios de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESAELS
Los hechos por los cuales se procede fueron compendiados por esta Sala en anterior oportunidad, de la siguiente forma:
Según el escrito de acusación, el 23 de enero de 2013, a las 09:35 horas, el patrullero José Palacio Mosquera recibió reporte de disparos al interior de una vivienda ubicada en la carrera 21 N° 13 A-53, barrio El Triángulo, de Caucasia, por lo cual se trasladó a ese lugar y allí encontró a una mujer sin signos vitales y a un hombre aún vivo —que posteriormente falleció en el Hospital San Jerónimo, de Montería— pudiendo verificarse, luego de la investigación respectiva, que quien habría ordenado “dicho hecho” fue CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO alias “El Doctor”, al parecer comandante de “Los Urabeños”…”.
Por los acontecimientos narrados, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante sentencia de 17 de junio de 2014, condenó a CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO como determinador de los delitos de homicidio agravado, en concurso homogéneo -en las personas de Mónica Marcela Castañeda Álvarez y Fredy Alexander González Acuña-, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, y como autor de concierto para delinquir agravado.
El Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia del 5 de diciembre ulterior, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la anterior determinación. Contra la sentencia del ad quem la misma parte promovió recurso extraordinario de casación, para lo cual oportunamente presentó libelo, en cuyo interior se postularon tres cargos: el primero de ellos, principal, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad y, los dos últimos, de naturaleza subsidiaria, por el mismo motivo casacional, pero por sendos errores de hecho por falso raciocinio.
Con providencia del pasado 14 de octubre, la Sala resolvió inadmitir los tres cargos de la demanda de casación presentada por el defensor de FORONDA BLANCO. El primer reparo, al estimar que no satisfacía los presupuestos de argumentación y lógica exigidos por la ley y la jurisprudencia y, los dos restantes, tras encontrar que no existía identidad o unidad temática entre los puntos planteados como fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primer grado y lo esgrimido en los reproches aludidos por la misma parte, lo cual impidió un pronunciamiento de la segunda instancia sobre el particular.
No obstante, en la referida providencia la Corte halló que el sentenciador de segundo grado pudo vulnerar garantías fundamentales de CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO al condenarlo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones y al imponer la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en su monto máximo legal, en virtud de lo cual dispuso que una vez cobrara ejecutoria la decisión y se resolviera, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia que procede contra la providencia inadmisoria de la demanda, volviera el proceso al Despacho del Magistrado ponente para de oficio proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor.
Dentro del término establecido, el defensor de FORONDA BLANCO, mediante escrito dirigido a la H. Magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, única integrante de la Sala que no participó en la decisión, solicitó la reconsideración de la decisión adoptada en relación con los dos cargos subsidiarios del libelo casacional.
Mediante auto del 4 de noviembre último, la H. Magistrada encontró puesta en razón la petición del profesional. Así, estimó que en el caso concreto asistía legitimación al demandante para postular los cargos subsidiarios, ante lo cual, “SOLICITA respetuosamente a la Sala que en una nueva decisión se pronuncie respecto de los demás aspectos que en concordancia con la ley deben examinarse para definir si en razón de los mismos se admite o no la demanda”.
FUNDAMENTOS DE LA INSISTENCIA
La H. Magistrada parte de aceptar que aun cuando el defensor no discutió en la apelación la circunstancia de agravación de los homicidios imputados, ni controvirtió la conducta de porte ilegal de armas por ausencia del elemento normativo “sin permiso de autoridad competente”, “no se advierte conforme a la jurisprudencia de la Corte la conclusión de que carecía de interés para plantear esos temas en casación, si se tiene en cuenta que su pretensión en la alzada fue lograr para su representado la absolución por duda probatoria en relación con su participación en los crímenes por los cuales fue acusado” (subraya fuera de texto).
De esa manera, entiende que al ser tal la aspiración del defensor, no parece haber consentido con la tipificación de las conductas imputadas, ni con las penas ni con su forma de cumplimiento. Además, “si las sentencias de las instancias forman una unidad jurídica inescindible, como lo ha reiterado la jurisprudencia, las determinaciones que son consecuencia de la condena y que no se discuten subsidiariamente ante la segunda instancia debido a la resolución de la parte de pretender exclusivamente la absolución, se consideran integradas al fallo del ad quem y, desde luego, hacen parte de los temas susceptibles de debate ante la Corte en desarrollo del recurso extraordinario de casación”.
Sobre el concepto de unidad temática o de materia que debe existir, como presupuesto de legitimidad para recurrir, entre las pretensiones de la apelación y las de casación, alude, acto seguido, a los derroteros de la sentencia CSJ SP, 27 ago. 2003, rad 17160, de cuyo contenido se extrae que si la controversia planteada en apelación apunta hacia la absolución, ese rechazo daría pie a postular en casación temas de menor cobertura pero favorables al procesado, como, en el caso concreto fallado en la aludida jurisprudencia, relacionado con la dosificación punitiva, así no se hubiera esbozado como fundamento de la apelación.
La anterior postura conduce a la H. Magistrada a sostener que tal rechazo a la condena exteriorizado por la defensa a través de la apelación, deja a salvo su interés para discutir los juicios de tipicidad de las conductas que se declararon probadas y obviamente la dosificación punitiva, al punto que “la conclusión contraria traería consigo la absurda imposición al procesado condenado -en aras de preservar su interés para recurrir en casación—, de plantear en la apelación por vía subsidiaria todas aquellas hipótesis de beneficio menor a la absolución”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, las finalidades de la insistencia se circunscriben a: (i) posibilitar que la Sala reexamine las razones que tuvo para no admitir la demanda al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo, o (ii) acreditar que, pese a las incorrecciones formales o sustanciales que el libelo exhibe, las cuales determinaron su inadmisión, dada la urgente y necesaria intervención de la Corte para asegurar al menos uno de los fines propios del recurso extraordinario, previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 20041, en consideración a la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la controversia planteada en el libelo, resulta aconsejable superar los defectos advertidos en la decisión para conocer de fondo el asunto, a fin de garantizar derechos constitucionales fundamentales que hubieren podido resultar conculcados en la actuación.
En tal dirección, adviértase que ninguna objeción surge en cuanto a la legitimidad e interés que asiste a la H. Magistrada para promover el mecanismo de insistencia ante la Sala, de acuerdo con los parámetros legales y a los desarrollados por la jurisprudencia sobre el particular (fundamentalmente en CSJ AP 12 dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP 25 jun. 2014, rad. 42597), como quiera que la iniciativa emanó del propio casacionista y se dirigió a la Magistrada que no intervino en la decisión, quien accede a la solicitud en los términos antedichos.
Sin embargo, la Sala no encuentra fundados los motivos aducidos para acceder a reconsiderar los motivos expuestos en orden a inadmitir los cargos subsidiarios (dos y tres) de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO plasmados en el interlocutorio del pasado 14 de octubre, por la falta de identidad o unidad temática entre lo planteado para sustentar el recurso de apelación por la defensa del último en mención y lo que la misma parte expuso para fundamentar los referidos reproches casacionales.
En ese sentido, porque si bien, como se precisa en el escrito de insistencia, la providencia citada CSJ SP, 27 ago. 2003, rad 17160, que a su vez refiere como antecedentes a SP, 14 dic. 1999, rad. 12433 -donde la Sala ciertamente encontró que asistía interés para recurrir en casación en un caso donde el impugnante discutió en apelación la declaración de responsabilidad y en sede extraordinaria la atenuante de la ira e intenso dolor a pesar de no haberla discutido en la primer oportunidad- y de 10 de abril de 2003 -en la que arribó a igual conclusión ante un evento en el cual el recurrente impetró en apelación la absolución del procesado y en casación la dosificación de la pena- tienen el alcance referido por la H. Magistrada promotora de la insistencia, también lo es que ha sido prolija la jurisprudencia de la Corte en cuanto a que ante supuestos iguales o similares a los del asunto sub examine y a los referidos en las decisiones traídas a colación en el escrito de insistencia, ha llegado a conclusión distinta, declarando que se evidencia ausencia de interés del impugnante por desconocimiento del principio de unidad o identidad temática.
Es así cómo, previo a la decisión principal referida en la solicitud de insistencia y para la misma época de la primera a la que se remite, concretamente en CSJ. SP, dic. 19 de 2000, rad. 11633, la Corte desestimó una demanda de casación en la que se abogaba por el reconocimiento de la atenuante de la ira e intenso dolor, única y exclusivamente porque tal temática no fue planteada al sustentar el recurso de apelación en el que se planteó la absolución a partir de la controversia probatoria. Allí se plasmó:
Trasladados estos conceptos al presente caso, y cotejados los razonamientos esbozados por la defensa al sustentar la apelación interpuesta contra el fallo del a quo con los fundamentos de la impugnación extraordinaria, resulta evidente la falta de legitimidad en la casación incoada a favor de los procesados A.C., al pretenderse en la demanda el reconocimiento de la circunstancia atenuante descrita en el artículo 60 del Código Penal, cuya alegación se marginó de todo debate en el curso de las instancias, particularmente, en cuanto interesa para los actuales fines, al recurrir la sentencia de primer grado.
En efecto, quien ejercía la representación judicial de los encausados radicó la inconformidad con el pronunciamiento emitido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena en la responsabilidad penal deducida en detrimento de los hermanos A.C., sustentando el recurso a través de la controversia del análisis probatorio sobre el cual se edificó la condena y sin alusión a la hipótesis morigeradora de la ira, que tampoco había sido alegada en el curso del proceso como quiera que la estrategia defensiva desde las indagatorias rendidas por los encartados, reitera la Sala, se orientó a negar cualquier compromiso en la realización del homicidio objeto de la investigación (fls. 564 a 570).
En ese orden de ideas, tratándose aquí de decisión sustraída del grado jurisdiccional de consulta al tenor del artículo 206 del estatuto penal adjetivo, el juzgador en manera alguna estaba compelido a considerar la circunstancia comentada en virtud del principio de limitación consagrado en el artículo 217 ibídem, con sujeción al cual el ámbito de su competencia se circunscribía a los aspectos impugnados, ninguno de los cuales hizo referencia en el plano fáctico o jurídico a los elementos que integran la ira como circunstancia modificadora de los lindes de la pena.
Por tal razón, la demanda presentada tampoco se dirige a comprobar un presunto error de lógica jurídica o de valoración probatoria del fallador de segundo grado, cometido en la sentencia impugnada al resolver el disentimiento exteriorizado por la defensa mediante el recurso de apelación interpuesto y frente al cual se configuraría el interés jurídico para acudir a la impugnación extraordinaria, sino a plantear un aspecto completamente nuevo, ajeno a cualquier debate efectuado hasta entonces, que por lo mismo no fue objeto de pronunciamiento en las sentencias de primero y segundo grado, esto es, a censurar el omitido reconocimiento de un estado de ira e intenso dolor en la ejecución del delito por el cual se procede en el evento de autos.
Así las cosas, resulta evidente que el libelista desbordó el interés jurídico determinado, se insiste, por la identidad en los aspectos recurridos a través de la apelación y en la casación, conclusión que impone en este estadio la desestimación de la demanda, pues echado de menos ese requisito de procedibilidad no resulta posible una decisión de fondo.
Como punto a destacar, sin olvidar que tal hermenéutica obedeció a una postura reiterada de la Sala, según se indica en esta providencia, se logra evidenciar que se trata de un supuesto muy similar al decidido en CSJ. SP, dic. 19 de 2000, rad. 11633, pero con una solución distinta.
De esa suerte, no se podrá colegir que se trata de un tema resuelto pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al contrario, el escrutinio de las decisiones más recientes de esta Colegiatura permite evidenciar que la postura referida en CSJ SP, 27 ago. 2003, rad 17160, aludida en el memorial de insistencia, no ha tenido acogida. El siguiente recuento confirma la anterior aseveración, dejándose en claro que solo se toman algunas de las múltiples decisiones en ese sentido:
Así, en CSJ, SP, abr. 11 de 2007, rad. 26297, providencia importante en la medida en que confronta antecedentes sobre el punto, sin que se mencione a CSJ SP, 27 ago. 2003, rad 17160, se precisó:
Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular.
El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.
Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito.
Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación.
No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.
La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686). (subrayas fuera de texto).
Pues bien, tal visión se ha preservado uniformemente hasta la actualidad y ha sido el fundamento argumentativo de múltiples inadmisiones de demandas de casación, como se puede constatar en las siguientes providencias, solo por referir, se itera, a algunas recientes, cuya afinidad conceptual con lo expuesto en el caso sub lite para inadmitir los dos cargos subsidiarios de la demanda presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO es palmar.
De ese modo, empiécese por señalar cómo en CSJ AP, mar. 26 de 2009, rad. 31126, siendo un asunto tramitado por la vía abreviada en virtud de allanamiento del procesado, se concluyó que al defensor no le asistía interés para recurrir en casación por cuanto los motivos de inconformidad expuestos para sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, circunscritos a que por la aceptación no obtuvo ningún beneficio, pues no se eliminó ninguna causal de agravación ni tampoco se adecuó el comportamiento en un tipo específico con miras a disminuir la pena e incongruencia entre la imputación fáctica y jurídica, diferían de los expuestos en la censura casacional, dirigida específicamente a cuestionar el monto de la pena impuesto, punto respecto del cual, se dijo, que aunque en principio contaba con interés, por tratarse, como ya se dijo, de un trámite abreviado, carecía del mismo por ausencia de unidad temática.
Igualmente en CSJ AP, may. 23 2012, rad. 38164, asunto culminado por la vía normal del proceso, al encontrar la Sala que la inconformidad del defensor al sustentar el recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primer grado se cifró en la valoración probatoria con el objeto de lograr la absolución para su defendido, mientras que en sede de casación la misma parte planteó un tema distinto, concretamente, la violación del postulado non bis in ídem al deducir la circunstancia de agravación reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal. La Corte inadmitió la demanda única y exclusivamente por la falta de correspondencia temática entre el argumento de la apelación y el planteado en la demanda de casación. Asunto de gran similitud al que ahora se analiza.
Por su parte, en CSJ. AP, abr. 18 2012, rad. 36608, se declaró la falta de interés del defensor para recurrir en casación porque en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio de primer grado únicamente se controvirtió la prueba de cargo en orden a desvirtuar la responsabilidad penal de los acusados respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero ningún reparo se orientó a denunciar el error de juicio en la calificación jurídica por considerar que se incurrió en delito más leve contra la fe pública que la misma parte expuso en casación.
Así también se declaró en CSJ. AP, dic. 11 2013, rad. 39640, al verificarse que el fundamento de la apelación instaurada contra la sentencia de primer grado por el defensor, deprecando la absolución, se orientó a cuestionar la valoración de las pruebas y la presencia de un trastorno mental transitorio, mientras en casación se adujo un error de derecho por falso juicio de legalidad basado en que se presentaron irregularidades en la aducción de testimonios.
En CSJ AP, dic. 11 2013, rad. 39950, la Corte, ante un evento de terminación anormal del proceso, también declaró la falta de legitimidad del defensor porque en sede de apelación se cuestionó la nulidad del acto de aceptación por ausencia del consentimiento libre del procesado mientras que “ese no fue el motivo de inconformidad predicado ante la Corte, en tanto que la preocupación actual del letrado descansa en obtener la readecuación típica a la luz del artículo 109 del Código Penal, la reducción punitiva autorizada en el numeral 2º del canon 350 de la Ley 906 de 2004 y la aplicación de la acumulación jurídica de penas de que trata el precepto 460 ejusdem”.
CSJ AP, abr. 30 2014, rad. 42189, plantea un asunto similar al anterior, también concerniente a un trámite de terminación anormal del proceso en donde la alzada se concretó a la violación de garantías del procesado porque no se le informó que de allanarse a los cargos no tenía la posibilidad de acceder a un beneficio por colaboración, en particular a través de la aplicación del principio de oportunidad, y que no había prueba para condenar al encartado; a su vez, en casación se discutió que estaban dados los presupuestos para efectivamente aplicar los beneficios derivados del principio de oportunidad. Tal discordancia argumental condujo a colegir falta de legitimación.
Luego, en CSJ, AP. sep. 24 2014, rad. 44131, ya en una actuación surtida por el trámite ordinario, se advirtió que no hubo identidad temática y, por lo mismo, falta de legitimación del actor porque el sustento de la apelación se concretó a deprecar la nulidad por desconocimiento del parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 49 de la Ley 1453 de 2011, conforme al cual entre la recepción de la noticia criminis y la formulación de la imputación no debe transcurrir más de dos (2) años y, en el único cargo formulado contra la sentencia del Tribunal en la demanda de casación, denunció la incursión en error de hecho por falso juicio de identidad, esto es, un tema de naturaleza probatoria que en ningún momento propuso en la apelación.
Así mismo, en CSJ. AP, dic. 12 2014, rad. 44889, al evidenciarse que en la apelación presentada por el defensor el discurso se orientó a reclamar la atipicidad de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al cabo que en casación cuestionó la modalidad de contratación estatal, el tipo de convenio celebrado y por haber declarado su responsabilidad amparado en una normativa legal inaplicable.
En CSJ, AP. mar. 25 2015, rad. 45395, igualmente se coligió la ausencia de interés por unidad temática dado que en la apelación surtida por la defensa contra la sentencia de primera instancia por el delito de peculado culposo, el disentimiento de la defensa apuntó a la atipicidad de la conducta porque el deber objetivo de cuidado no le era imputable a la procesada, al paso que en casación se planteó inconformidad frente a la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Este asunto también guarda gran similitud con el presente.
En providencia de la misma fecha (AP. rad. 45218), se encontró igualmente ausencia de interés del defensor porque al sustentar la apelación en procura de la absolución, discutió probatoriamente sobre la calidad de autora, respecto de unas conductas atribuidas, y coautora respecto de otras, de su prohijada, lo cual, a su juicio, determinaba la aplicación del postulado in dubio pro reo, mientras que en casación se limitó a discutir que debía responder como cómplice.
Finalmente, en CSJ. AP, may. 29 2015, rad. 45659, de indiscutible similitud sustancial con el sub lite, se coligió que al defensor no le asistía legitimación en casación para plantear la exclusión de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, en tanto al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado “se redujo a reclamar la absolución para su defendido por duda”.
En todas estas decisiones, como se acaba de ver, no obstante haberse planteado en la apelación la absolución, o una pretensión de mayor o igual cobertura favorable para el impugnante a la formulada en casación, no se habilitó ni legitimó a quien promovió este último, tras constatar que no existía correspondencia entre los planteamientos expuestos, postura que se aparta de la plasmada en CSJ SP, 27 ago. 2003, rad 17160, traída a colación para soportar la solicitud de insistencia y que, en las condiciones expuestas, se infiere ha sido recogida tácitamente.
En consecuencia, lo que se advierte es que la Sala al encontrar fundada la falta de legitimación por ausencia de unidad o identidad temática e inadmitir así los cargos subsidiarios de la demanda presentada por el defensor de FORONDA BLANCO en el auto del pasado 14 de octubre, simplemente se ciñó a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tal cual se condensaron en la aludida CSJ. AP, abr. 18 2012, rad. 36608, en cuanto a que:
La identidad temática que se echa de menos, no es distinta de haberle brindado la oportunidad al juzgador de segunda instancia, en este caso a la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, de conocer, estudiar y emitir pronunciamiento sobre los puntos que se proponen como fundamento del ataque en casación, no hacerlo, nada impide afirmar la conformidad con la decisión adoptada en primera instancia; la ausencia de dicho presupuesto básico para la procedencia del recurso, fácilmente se advierte al confrontar los motivos que suscitaron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y aquellos por los cuales se interpone la casación. (subrayas fuera de texto).
Ahora bien, las razones esbozadas en los diversos pronunciamientos jurisprudenciales para exigir que los temas planteados en casación necesariamente hayan sido postulados con antelación en el recurso de apelación, salvo las excepciones que también se han aceptado de forma persistente en cuanto a que (i) aparezca demostrado que arbitrariamente se impidió el ejercicio del recurso de instancia, (ii) el fallo de segundo grado modifica la situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa (iii) se trata de fallos consultables que causan perjuicio al impugnante, para los eventos en que aún resulta procedente y (iv) se propone nulidad o violación de garantías por la vía extraordinaria, pueden condensarse de la siguiente forma:
(i) El proceso penal tiene carácter preclusivo, por lo cual es indispensable que la sentencia agote el trámite de segunda instancia antes de acudir al recurso extraordinario y, en esa medida, indefectiblemente debe obrar pronunciamiento previo del ad quem.
Sobre ese tópico, a más de lo señalado en las providencias atrás referidas, se precisó, en la también remembrada CSJ AP, may. 23 2012, rad. 38164, lo siguiente:
En efecto, recuérdese que el superior funcional sólo puede desatar los reparos hechos en la providencia cuestionada por razón del recurso de apelación. De tal manera, si los temas propuestos en esa oportunidad con los contenidos en el libelo casacional, no guardan una unidad temática, resulta atinado concluir que el actor carece de interés jurídico para impugnar el fallo del Tribunal.
Esa circunstancia significa, por razón del principio de preclusión de los actos procesales, que intentar objetar la decisión del juez cuando no se hizo en su debida oportunidad, ello sería interpretar que esa particular situación, devino en una muestra de conformidad con la decisión adoptada en primera instancia.
Así también se ratificó en CSJ, AP. mar. 15 2011, rad. 35984, donde se señaló que:
En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.
En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. (subrayas fuera de texto).
Es necesario, por tanto, que el ad quem -se insiste, salvo las excepciones decantadas por la jurisprudencia atrás reseñadas- se haya pronunciado previamente sobre los temas planteados en casación; de no ser así, no se entenderá agotada la instancia que franquea el paso al recurso extraordinario, amén de entenderse que tal actitud es señal de conformidad con lo resuelto, por lo que la parte no se puede autohabilitar postulando inoportunamente el tema en sede de casación, y en tanto el recurso de apelación se rige por el principio de limitación, acorde con el cual quien lo resuelve no puede pronunciarse sino respecto de los temas controvertidos y los inescindiblemente vinculados a estos.
(ii) Por cuanto ninguno de los sistemas procesales coexistentes, ya sea la Ley 906 de 2004 o la Ley 600 de 2000, prevén la casación per saltum. De antiguo la Sala viene pronunciándose al respecto, tanto para cuando el sujeto procesal o la parte no interponen el recurso de apelación como para cuando no someten a consideración del ad quem los temas sustento del recurso de casación; así, en providencia del 11 de febrero de 1998 se indicó:
En el procedimiento penal no tiene cabida el instituto de la casación per saltum. Por eso, quien pretenda ejercer este derecho, debe tener en cuenta que para ello debe mediar fallo de segundo grado, y que es su obligación propiciar este pronunciamiento cuando las otras partes no lo hagan, pues si omite hacerlo, no podrá después intentar el recurso de casación, por no existir sentencia de segunda instancia contra la cual proponerse. (subrayas fuera de texto. En el mismo sentido, cfr., entre otras, CSJ. SP, ago. 17, rad. 16206; CSJ. SP, ago. 17 y CSJ. SP, dic. 19, rad. 11633, todas de 2000).
Por otro lado, oportuno es acotar que, como lo tiene sentado la Sala, no se trata de que haya identidad absoluta entre las temáticas, sino en cuanto a las pretensiones (así, entre muchas, cfr. CSJ. SP, jun. 8 2006, rad. 20726; AP, mar. 28 2012, rad. 38601; AP, abr. 11 2013, rad. 40973; AP, oct. 9 2013, rad. 42586; AP, dic. 11 2013, rad. 39950; AP, mar. 25 2015, rad. 45104 y AP, ago. 5 2015, rad. 45309), lo que en el caso sub examine no se corrobora, pues, como se explicó con suficiencia en el auto inadmisorio del pasado 14 de octubre, la apelación promovida por el defensor apuntaba hacia la absolución in genere de FORONDA BLANCO como autor del delito de concierto para delinquir y determinador de los restantes ilícitos a partir de la credibilidad otorgada por el a quo al testimonio vertido por Ángel Albeys Álvarez Guzmán, planteamiento similar al esbozado en el reparo casacional principal, inadmitido en virtud de sus deficiencias de lógica y argumentación, pero harto disímiles a las expuestas en los cargos subsidiarios, en donde persigue se suprima la atribuida circunstancia de agravación del delito de homicidio prevista en el numeral 7° del artículo 104 del C.P. (segundo cargo) y se absuelva por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, sancionado en el artículo 365 ibídem, por ausencia probatoria en relación con el elemento normativo del tipo penal “sin permiso de autoridad competente” (tercer cargo).
En las anotadas condiciones, la Sala se mantendrá en su decisión de inadmitir los cargos subsidiarios de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO FORNDA BLANCO, con sustento en las razones expuestas en el auto del 14 de octubre último.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1. NO ACCEDER a la solicitud de insistencia elevada por la H. Magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR con el fin de que se admitan los cargos subsidiarios de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO y, en consecuencia, MANTENER LA DECISIÓN DE INADMISIÓN, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
1. DAR CUMPLIMIENTO, una vez se surtan las comunicaciones respectivas, a lo ordenado en el numeral segundo del auto del pasado 14 de octubre en sentido de retornar la actuación al despacho para emitir pronunciamiento en torno a la eventual violación de garantías del procesado CARLOS ALBERTO FORONDA BLANCO.
Contra esta determinación no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el trámite procesal, la reparación de los agravios inferidos a éstos con la sentencia de segundo grado, o la unificación de la jurisprudencia sobre un tema específico.