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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP6329 – 2016
Radicación 46382
(Aprobado Acta No. 300)
Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por la defensora del procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y por el agente del Ministerio Público.
HECHOS:
El 6 de noviembre de 1985, después de las once de la mañana, un comando del movimiento insurgente M-19 integrado por aproximadamente 30 miembros al mando de Luis Francisco Otero Cifuentes, en desarrollo de la operación “Antonio Nariño por los Derechos del Hombre”, ingresó por el sótano del Palacio de Justicia con el objeto de tomarse sus instalaciones e iniciar un juicio político al Presidente de la República Belisario Betancur Cuartas. En respuesta, las fuerzas armadas iniciaron de inmediato la recuperación de la edificación, la que concluyó en la tarde del día siguiente cuando después de incendiada y destruida, fue reducido el último reducto guerrillero, pese al pedido elevado al Gobierno Nacional por el doctor Alfonso Reyes Echandía, entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de ordenar un cese al fuego.
El operativo de recuperación lo dirigió y coordinó la Brigada XIII del Ejército Nacional, a cargo en ese momento del Coronel Luis Carlos Sadovnik, segundo al mando y jefe del Estado Mayor. Después lo asumió el General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, comandante de dicha Brigada.
Como consecuencia de la toma y retoma del Palacio de Justicia murieron varios magistrados y empleados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Efectuada la recuperación de la sede judicial, los familiares de Carlos Augusto Rodríguez Vera, Cristina del Pilar Guarín Cortés, Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo Figueroa, Luz Mary Portela León y David Suspes Celis, trabajadores de la cafetería, y de Norma Constanza Esguerra Forero, Lucy Amparo Oviedo Bonilla y Gloria Isabel Anzola de Lanao, visitantes ocasionales, los reportaron como desaparecidos.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Dentro del sumario radicado 9755-4 la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 28 de septiembre de 2007, compulsó copias para investigar a los Generales retirados JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y Rafael Samudio Molina, este último Comandante del Ejército cuando se desarrollaron los hechos antes reseñados.
2. Por disposición del entonces Fiscal General de la Nación, la instrucción respectiva la asumió la propia Fiscalía Cuarta arriba mencionada, en cuyo desarrollo los escuchó en indagatoria. El 9 de octubre de 2008 resolvió la situación jurídica a ARIAS CABRALES, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de desaparición forzada.
3. El 9 de marzo de 2009 lo acusó a título de coautor de dicha conducta punible, que estimó agravada y cometida en concurso homogéneo respecto de las siguientes 11 personas: Carlos Augusto Rodríguez Vera, Cristina del Pilar Guarín Cortés, Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo Figueroa, Luz Mary Portela León, David Suspes Celis, Norma Constanza Esguerra Forero, Lucy Amparo Oviedo Bonilla, Gloria Isabel Anzola de Lanao e Irma Franco Pineda. En la misma decisión le precluyó la instrucción a Rafael Samudio Molina.
4. Tramitado el juicio, el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de abril de 2011, condenó al acusado a 35 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.
5. La defensa y el agente del Ministerio Público apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de la misma sede, a través del fallo impugnado en casación, proferido el 24 de octubre de 2014, le impartió confirmación en lo relativo a las víctimas Carlos Augusto Rodríguez Vera, Bernardo Beltrán Hernández, Luz Mary Portela León, David Suspes Celis e Irma Franco Pineda.
En la misma decisión, decretó la nulidad parcial en lo relacionado con las víctimas Cristina del Pilar Guarín Cortés, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo Figueroa, Norma Constanza Esguerra Forero, Lucy Amparo Oviedo Bonilla y Gloria Isabel Anzola de Lanao.
LAS DEMANDAS:
LA PRESENTADA POR LA DEFENSA.
Primer cargo. Nulidad por falta de competencia.
Según la censora, los funcionarios competentes para investigar y juzgar al acusado lo eran, en su orden, el Fiscal General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia, por cuanto aquél para la época de los hechos ostentaba la condición de Comandante de la Décima Tercera Brigada del Ejército y, a su vez, fungía como General de la República. Así lo establecía el numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política, norma que se encontraba vigente el 7 de mayo de 2008, fecha en que el entonces Fiscal General de la Nación se abstuvo de abordar el conocimiento de este asunto y ordenó remitirlo a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte.
Aun cuando el parágrafo de la citada norma señala que frente a quienes hubieren cesado en el ejercicio del cargo el fuero se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, ARIAS CABRALES sigue amparado por esa competencia especial en virtud del principio de favorabilidad, si se tiene en cuenta que el numeral 2º del artículo 151 de la Constitución Política de 1886 también se la atribuía a la Corte Suprema de Justicia sin importar si el delito tenía o no relación con el servicio.
La Constitución Política frente a la aplicación del principio de favorabilidad no hace distinción entre normas sustantivas y procesales, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-578 de 2006.
Con ese fundamento, la defensora le solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad a partir de la decisión que ordenó la apertura de la investigación.
Segundo cargo. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
A pesar de que los hechos ocurrieron entre el 6 y 7 de noviembre de 1985 –señaló la impugnante-, el procesado fue investigado, juzgado y condenado por el delito de desaparición forzada, tipo penal que entró en vigencia a partir del 7 de julio de 2000. Por tanto, se le vulneró el principio de legalidad.
La jurisprudencia invocada por los juzgadores de instancia, conforme a la cual la desaparición forzada es un delito de comisión permanente, de modo que no es posible aplicar el principio de favorabilidad cuando para esa clase de conductas punibles se aumenta la pena, no acarrea la consecuencia de desconocer el principio de legalidad con el propósito de condenar a una persona por un delito que no existía al momento de los hechos.
No es posible tampoco “conjugar en el delito de desaparición forzada los elementos constitutivos de secuestro”, como lo hicieron los sentenciadores, pues se trata de conductas ilícitas distintas, con supuestos fácticos diversos.
Tampoco es aceptable la tesis según la cual el delito de desaparición forzada viene del ius cogens. Se trata de una invitación a la inseguridad jurídica y a la violación del principio de legalidad, pues al no existir una lista taxativa de las normas que la conforman se trata de una definición etérea.
Más aún, los instrumentos internacionales citados por el Tribunal son posteriores a la ocurrencia de los sucesos. Así, la resolución 47/133 de la Asamblea General de las Naciones Unidas es del 18 de diciembre de 1992, mientras la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada fue suscrita el 9 de junio de 1994 y ratificada por Colombia mediante la Ley 707 de 2001.
Por tanto, bajo la égida del bloque de constitucionalidad tampoco es posible sancionar a alguien por el delito de desaparición forzada frente a hechos ocurridos en 1986, pues para esa época ni siquiera en los instrumentos internaciones estaba tipificada esa conducta como punible.
La irregularidad es trascendente porque de no haberse violado el principio de legalidad no habría sido viable proferir la acusación.
Le pidió a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad a partir del cierre de investigación.
Tercer cargo. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
El Tribunal desconoció los principios de unidad procesal y non bis in ídem, así como el derecho de defensa cuando decretó la nulidad de la actuación únicamente respecto de seis de las víctimas, dictando sentencia en relación con las otro cinco. La invalidación debió comprender a estas últimas.
Lo anterior porque si, de acuerdo con el fallo de segunda instancia, existen 28 cadáveres sin identificar y si, conforme a lo declarado por el Vicefiscal General de la Nación en el programa de Caracol Televisión “Los informantes”, son 92 los que están sin identificar, hay la posibilidad de que dentro de todos ellos se encuentren los restos de las personas respecto de quienes se predica su desaparición.
En esas condiciones, se requiere llevar a cabo exámenes de ADN a todos esos cadáveres para determinar si allí están los once presuntos desaparecidos, conforme lo admitió el ad quem cuando expresó que “si se hace examen sobre todos los restos disponibles podrían aparecer otras de las víctimas”, aun cuando “anfibológicamente” sostenga después “que si no hay un reconocimiento creíble de una persona saliendo viva, que además se pueda corroborar con la evidencia disponible, no es posible afirmar…que no murió en los hechos y que no está entre los restos que no han sido debidamente identificados”.
La anomalía es trascendente porque al romperse la unidad procesal se colocó al procesado en riesgo de sufrir una doble sentencia por los mismos hechos, es decir, a 35 años por cinco personas y en el futuro a otros 35 años por los otros seis presuntos desaparecidos.
La impugnante le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad desde la resolución de cierre de la instrucción.
Cuarto cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa.
A pesar de que la respectiva investigación se inició el 22 de agosto de 2001, el General ARIAS CABRALES sólo fue citado a indagatoria el 31 de julio de 2008. Es decir, transcurrieron más de 7 años sin ser vinculado a la actuación adelantada en su contra ni notificado de la existencia de la misma, no obstante que la Fiscalía contaba con su dirección y demás datos para ese efecto. Mientras tanto se evacuaron múltiples pruebas, en cuya práctica el procesado no pudo ejercer su derecho a la defensa. Esos elementos de prueba sirvieron para proferir la acusación y las sentencias de primera y segunda instancia.
Más aún, transcurridos apenas 8 meses después de la vinculación, una vez cobró ejecutoria la definición de la situación jurídica, la Fiscalía cerró la investigación, pese a que el legislador tiene previsto 18 meses para el perfeccionamiento de la instrucción, prorrogables a 24.
La recurrente relacionó las pruebas que se practicaron antes de la indagatoria y luego sustentó la trascendencia del error, señalando que si el procesado hubiese estado representado por un defensor “para que estuviera pendiente del recaudo probatorio, y si se hubiera tenido la oportunidad de interrogar a los testigos el resultado hubiera sido una absolución”.
Le pidió a la Sala casar la sentencia y decretar la nulidad a partir del cierre de la investigación.
Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial.
El Tribunal aplicó indebidamente los artículos 165 y 161.1 del Código Penal de 2000 y dejó de aplicar el artículo 39 de la Ley 600 del mismo año.
La impugnante sostuvo, en primer lugar, que en este caso no obra prueba de la supervivencia de las 11 personas supuestamente desaparecidas. Este hecho lo confirma, de una parte, la decisión adoptada por el Tribunal Especial de Instrucción cuando señaló que “existe prueba suficiente en el sumario para concluir que tales personas fallecieron en el 4º piso, a donde fueron conducidas como rehenes en los primeros momentos de los sucesos”. Y, de la otra, la afirmación del ad quem cuando admitió en el fallo que hay restos humanos sin identificar, según así lo ha informado la prensa.
Precisó la demandante que aunque la información de prensa no estaba disponible para el fallador, según lo adujo éste, ello “no le da vía libre a condenar a una persona ya que indudablemente está violando la presunción de inocencia”.
Si, en consecuencia, no existe el sujeto pasivo del tipo penal objeto de acusación, obligado resulta afirmar que la conducta es atípica.
Argumentó la censora, en segundo término, que los funcionarios judiciales aplicaron, acudiendo “a elucubraciones de hermenéutica jurídica”, un tipo penal que no estaba vigente al momento de los hechos, esto es, 6 y 7 de noviembre de 1985, vulnerando los principios de legalidad, tipicidad, prohibición de retroactividad y “analogía de la función penal”. El delito de desaparición forzada, insistió, surge con el artículo 165 de la Ley 599 de 2000 y, acorde con la sentencia C-368 de 2000, la normatividad anterior sólo hace referencia a un compromiso adquirido por el Estado colombiano para ser ratificado en la legislación interna.
Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y declarar la cesación de procedimiento.
Sexto cargo. Violación directa de la ley sustancial.
La Corporación judicial desconoció el principio in dubio pro reo, porque condenó al procesado a pesar de admitir en su sentencia la existencia de duda sobre los denominados “desaparecidos”.
Así lo hizo cuando afirmó que “si se hace el examen sobre todos los restos disponibles podrían aparecer otras de las víctimas”. También, cuando reconoció que, de acuerdo con lo informado por la prensa, “el Instituto de Medicina Legal continúa la verificación de restos para determinar si alguno de los once desaparecidos está entre los encontrados en fosa común…”. Igualmente, al admitir, citando al mencionado Instituto, que hubo cadáveres con útero entregados como de sexo masculino y cadáveres con próstata entregados a sus familiares como de sexo femenino, así como restos de dos cadáveres distintos entregados como de uno solo.
Los dos elementos (percepción y memoria) a los cuales acudió el ad quem para superar el estado de duda no son válidos porque en el mismo fallo se reconoció que la percepción puede variar de persona a persona, mientras la memoria no es perfecta. Además, porque, de acuerdo con el Tribunal, esos elementos se complementan con la observación de los documentos fílmicos donde se dice ver a quienes salieron vivos, pero en la sentencia se admitió que “un informe técnico-científico de morfología concluyó que no era posible realizar el peritazgo encomendado para identificar en los videos disponibles a los rehenes liberados”.
Como, en esas condiciones, las pruebas referidas por el juzgador no tienen la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia, le solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir fallo absolutorio respecto de los 11 presuntos desaparecidos.
Séptimo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.
El yerro recayó respecto de las grabaciones realizadas por el radioaficionado Pablo Montaña a las comunicaciones hechas por radioteléfono entre los militares que intervinieron en la retoma del Palacio de Justicia.
Según la demandante, la frecuencia de carácter comercial que se empleó para los diálogos militares no los convertía en un tema de público conocimiento ni autorizaba, por tanto, su grabación y difusión por un particular. El artículo 15 de la Constitución Política no limita la protección de las conversaciones privadas a que no se hagan “mediante frecuencias de potencial conocimiento por parte de terceros”, porque si éstas son públicas el mensaje sigue siendo privado y, por tanto, no es pertinente su grabación y difusión sin la debida autorización.
De no ser así, estarían excluidas de protección lo que la doctrina ha denominado comunicaciones orales directas, conversaciones ambientales o conversaciones entre presentes. En ese sentido, se considera ilícita la grabación obtenida por un tercero cuando dos o más personas conversan en un sitio público.
En tales casos, como ocurre con el del radioaficionado Pablo Montaña, el análisis de la ilicitud no se debe detener a la forma como el recaudador de la información se enteró del mensaje. Es necesario considerar también el “registro indebido que hizo del mismo pese a no tener interés en la comunicación por tratarse de un asunto reservado de seguridad nacional ni estar autorizado judicialmente o por consentimiento de los interlocutores para grabar sus voces y divulgar sus conversaciones”.
En todo caso, a lo largo de la historia mundial y nacional las comunicaciones militares oficiales hacen parte de la esfera de protección estrictamente privada que es propia de los asuntos de defensa nacional.
En el presente evento, se grabaron y divulgaron conversaciones que eran de exclusivo interés de la fuerza pública, no obstante que los diálogos involucraran a servidores públicos en ejercicio de sus funciones militares legítimas, sin que por ello se pierda el amparo constitucional y legal, lo cual tampoco ocurre por el hecho de emplear un medio de alcance más o menos público, tanto menos si lo hace una autoridad militar por estado de necesidad.
La grabación de la voz o la imagen, prescindiendo de una orden judicial o del consentimiento de los interlocutores, solamente ha sido autorizada por vía judicial cuando quien la realiza viene siendo víctima de un delito. En los demás casos se debe acudir a la cláusula de exclusión.
El error es trascendente porque las grabaciones realizadas por Pablo Montaña constituyen la única prueba incriminatoria para afirmar que el procesado omitió su deber constitucional de impedir el supuesto plan de desaparición. Concretamente, su responsabilidad se dedujo a partir de dos afirmaciones efectuadas por el Coronel Luis Carlos Sadovnik en desarrollo de las conversaciones grabadas por dicha persona.
Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada para absolver al acusado.
Octavo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.
El primero de esos yerros lo sustentó señalando que el Tribunal “generó unilateralmente una prueba de reconocimiento morfológico” a partir de las imágenes editadas, fraccionadas y presentadas por esa Corporación respecto del video que denominó “holocausto” para de esa manera dar por acreditada la salida con vida del Palacio de Justicia de Carlos Augusto Rodríguez Vera, Bernardo Beltrán Hernández y David Suspes Celis.
Tal proceder, en criterio de la censora, equivale a suponer la existencia de una prueba pericial, pues las conclusiones del fallador no derivan de un proceso de valoración de los videos con apego a la sana crítica sino de sus personales conocimientos sobre la morfología humana, con lo cual sustituyó arbitrariamente a los peritos. En ese sentido, la defensora destacó cómo un experto del CTI, adscrito al grupo de morfología, no elaboró comparación morfológica a partir de tales videos, “debido a que el material se encuentra muy difuso, no dejando observar los rasgos específicos que se requieren para hacer un parangón detallado”.
La prueba así creada por el ad quem es la única que soporta la declaratoria de responsabilidad por la desaparición de las prenombradas personas. Así, en cuanto a Carlos Augusto Rodríguez Vera, si bien el sentenciador de segundo grado se refirió a los testimonios de Enrique Rodríguez, César Rodríguez, René Guarín y Cecilia Cabrera, al final los clasificó como una “evidencia persuasiva”, en cuanto “no alcanzan a llevar a la Sala a un pronunciamiento definitivo de salido vivo”.
En relación con Bernardo Beltrán Hernández y David Suspes Celis, el Tribunal catalogó también como “evidencia persuasiva” los reconocimientos efectuados en videos por parte de Sandra Beltrán Hernández, René Guarín y Cecilia Cabrera. Es más, esta última manifestó que una de las personas que aparecían saliendo del Palacio “se le parecía” a Suspes Celis, pero “ser y parecer no son idénticos y el fallador que profiere una condena penal no puede atenerse a meras apariencias, a ‘parecidos’ y no a identificaciones personales”.
El error es trascendente, concluyó la censora, porque de no haberse incurrido en el mismo la sentencia habría tenido que ser absolutoria. La prueba válidamente aportada, enunciada y valorada por las instancias solamente arroja duda respecto de “la salida con vida” de los ciudadanos antes mencionados.
El falso juicio de identidad, a su turno, lo predicó respecto de las conversaciones grabadas por el radioaficionado Pablo Montaña, prueba que, en criterio de la defensora, distorsionó el Tribunal al valorar acomodaticiamente, “cambiándoles su sentido literal y contexto real”, las afirmaciones efectuadas por el Coronel Luis Carlos Sadovnik consistentes en (i) “ya sabe… las instrucciones complementarias a estos son terminantes” y (ii) “esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco”.
En dos errores de la referida naturaleza, según el impugnante, incurrió el ad quem frente a tales aseveraciones. El primero cuando, de una parte, dio por probada la desaparición de Irma Franco Pineda y, de la otra, atribuyó al procesado la conducta omisiva de evitar las supuestas 5 desapariciones.
Para la recurrente, en realidad, el sentido literal de “las instrucciones complementarias” debe interpretarse dentro del contexto de las conversaciones, es decir, como órdenes “terminantes” adicionales de individualización rigurosa respecto de quienes estuvieran indocumentados para evitar que asaltantes del M-19 que aún estaban dentro del Palacio de Justicia se camuflaran con el fin de salir de allí. Se trató entonces de “la reiteración de un procedimiento legítimo pero reafirmado a través de giros lingüísticos que se prestan a diferentes interpretaciones porque en su sentido literal no son unívocos”. Aunque las “órdenes terminantes” también podrían interpretarse como instrucciones para continuar el combate hasta las últimas consecuencias, dada la conocida posición presidencial de no negociar ni dialogar con los guerrilleros.
Lo relativo al procedimiento de identificación adquiere mayor verosimilitud si se examina la secuencia en la cual se pronuncia la otra frase, pues allí se habla previamente de la salida de Otero usando la cédula de un sujeto fallecido, de modo que la afirmación “si está la manga que no aparezca el chaleco” significa “si se pasó (o intentó pasar) uno, que no se pasen así los otros, el resto”.
El sentido literal y lógico de esa frase lleva a la misma conclusión, pues “manga” y “chaleco” son dos partes distintas que “pueden conformar un mismo conjunto”, el cual en este caso estaba compuesto por todos los autores de la toma, mientras “manga” era una parte. Por tanto, no se estaba ordenando desaparecer la ya identificada, “sino reiterando que por la misma táctica de camuflaje no podía aparecer ‘el chaleco’”.
El autor de la comentada frase se expresó en forma de dicho proverbial, cuyo sentido nunca es unívoco. Y aquí la Corporación judicial cambió gratuitamente el verbo “aparecer” por el de “desaparecer” para darle el significado técnico del derecho penal. “Lo cierto es que en el sentido literal de la oración se anhela que no aparezca algo, mas no se ordena que desaparezca ese algo ni el todo de que forma parte”.
Tampoco el análisis “pericial” sustentado por Jhon Edwar Peña conduce a darle sentido criminal a las referidas frases, pues ese informe partió de la errada y parcializada premisa según la cual “sencillamente sabíamos que era una orden irregular”. Además, se desconocen los títulos de idoneidad del citado ciudadano.
La otra distorsión del Tribunal ocurrió cuando dio por demostrado que el procesado escuchó dichas afirmaciones. Las grabaciones sólo acreditan que éste participaba en las conversaciones únicamente cuando era llamado o era él quien llamaba. Y esa misma prueba evidencia que cuando el Coronel Sadovnik lanzó la frase “si está la manga que no aparezca el chaleco”, el que estaba interviniendo directamente en la comunicación era el General Rafael Samudio Molina, a quien se le precluyó la instrucción.
Las tergiversaciones de las conversaciones, señaló la demandante para sustentar la trascendencia de esos errores, condujo al ad quem a proferir la sentencia condenatoria. No es dable, por tanto, afirmar que el procesado actuó “como coautor mediato por omisión a través de una estructura ilícita conformada en el aparato organizado de poder del Ejército Nacional”. En ese sentido, consideró inadmisible atribuirle autoría por omisión, autoría mediata por omisión o autoría mediata en aparatos organizados de poder.
Lo primero, porque no obra prueba de que el General ARIAS CABRALES participó en el diseño de algún plan criminal de desaparición criminal. Lo segundo, por cuanto “la omisión de evitar un acto desconocido e imprevisible fue además una conducta con la cual ninguna instrumentalización se llevó a cabo”, amén de que se trata de un planteamiento doctrinal polémico. Y lo tercero, debido a que la figura doctrinal de la autoría mediata de aparatos organizados de poder no ha sido reconocida por la jurisprudencia.
Con el anterior argumento le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir fallo absolutorio.
DEMANDA PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
Primer cargo. Incongruencia entre la acusación y la sentencia.
La Fiscalía acusó al procesado a título de coautor impropio “asegurando que compartió fines ilícitos, los medios delictivos y tuvo dominio del hecho permanentemente”. En cambio, el Tribunal lo condenó en calidad de autor mediato por obrar omisivamente a través de un aparato organizado de poder, luego de reconocer la no existencia de prueba demostrativa de la coautoría impropia.
Los contextos fácticos exigidos por la dogmática jurídico penal frente a esas dos clases de intervención en el delito son totalmente distintos, y en el presente caso el procesado no tuvo oportunidad de defenderse de la atribuida por el ad quem, máxime cuando esta última tiene como sustento el reproche “por el no cumplimiento de sus deberes funcionales que le ubicaban en posición de garante frente a los rehenes y guerrilleros liberados”, modalidad de conducta que no está incluida en la estructura dogmática de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, punto que sería bueno clarificara la Corte ante la falta de desarrollo jurisprudencial.
La imputación atribuida por el Tribunal comportaba nuevos direccionamientos en el ejercicio del derecho de defensa, pues al desvirtuarse, por ejemplo, la existencia de la estructura organizada de poder al interior del Ejército Nacional, “ya la defensa habría desvirtuado la acusación”. En fin, al General ARIAS CABRALES se le condenó “por unos hechos (cometidos por omisión) bajo el epígrafe de una forma de participación (coautoría mediata en aparatos organizados de poder) de los que no tuvo oportunidad de defenderse”. Invocó, en respaldo de su planteamiento, la providencia dictada por la Corte Suprema el 28 de abril de 2015, radicación 36784.
La única forma de subsanar el yerro es dictando absolución, como quiera que la propia Corporación judicial de segunda instancia descartó la existencia de prueba demostrativa de la participación activa del acusado. Le pidió, por tanto a la Sala, casar la sentencia impugnada y proceder en el sentido indicado.
Segundo cargo. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
La competencia para investigar, juzgar y sancionar al procesado correspondía a la Justicia Penal Militar, pues la operación de retoma del Palacio de Justicia, como se ha reconocido, hace parte del conflicto armado vigente desde entonces. Además, porque el General ARIAS CABRALES se limitó al cumplimiento de sus funciones, en cuyo ejercicio impartió las órdenes militares que correspondían a la recuperación de dicha edificación y al rescate de los rehenes.
Si bien los delitos de lesa humanidad quedan excluidos del conocimiento de la jurisdicción castrense, es lo cierto que para la época de los hechos no constituía delito la desaparición forzosa, por cuya razón por esa conducta punible no es viable proferir sentencia condenatoria ni siquiera por la jurisdicción ordinaria.
Se debe decretar la nulidad de lo actuado desde, inclusive, la resolución de acusación para que asuma el conocimiento de este asunto la Justicia Penal Militar.
Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial.
El Tribunal aplicó indebidamente el numeral 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 y dejó de aplicar el artículo 232 ibídem, al decretar la nulidad parcial desde el cierre de la investigación en lo relacionado con 6 de las víctimas, por considerar que no existe prueba de la materialidad de la desaparición forzada respecto de ellas.
La demostración de ese aspecto constituye uno de los presupuestos sustanciales exigidos por el citado artículo 232 para proferir sentencia de condena, por cuya razón su no acreditación no puede considerarse irregularidad que afecte el debido proceso sino que ello conduce a la absolución del procesado, como debió proceder el ad quem al afirmar que en relación con dichas víctimas no está establecida la materialidad de la infracción.
Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y absolver al acusado.
RESPUESTA DE LOS NO RECURRENTES:
I. LA DELEGADA DE LA FISCALÍA.
DEMANDA PRESENTADA POR LA DEFENSA.
Según la delegada de la Fiscalía, el cargo primero es sustentado con violación al principio lógico de no contradicción, porque si el procesado fue absuelto en una actuación adelantada en la jurisdicción penal Militar, el impugnante no debió impetrar la nulidad por falta de competencia sino por desconocimiento del principio non bis in ídem. Además, la censora no concretó en forma clara y lógica la vulneración aducida ni su incidencia en el proceso.
El Tribunal, al proferir la sentencia, efectivizó los compromisos internacionales del Estado colombiano en relación con la reparación de las víctimas, sin que fuera del caso aplicar aquí el numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política, por cuanto el delito de desaparición forzada continúa en la actualidad ejecutándose.
En el segundo cargo la impugnante se limitó a exponer, a manera de alegato de instancia, su inconformidad con lo decidido por la Corporación judicial. De todas maneras, no hubo vulneración del principio de legalidad porque cuando hay tránsito de legislación, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se aplica la norma más reciente, así ésta sea desfavorable al procesado. Por lo demás, aun cuando para los días 6 y 7 de noviembre de 1985 no existía en la legislación interna el delito de desaparición forzada, en esa época Colombia y sus instituciones ya tenían el deber de respetar las normas internacionales protectoras de los derechos humanos, entre ellas la que proscribía el genocidio.
Carece de fundamento la nulidad solicitada en el tercer cargo, por cuanto al procesado se le acusa de un concurso homogéneo de conductas de desaparición forzada por razón de 11 víctimas, habiendo ordenado el Tribunal rehacer la investigación en relación con 6 de ellas al evidenciar irregularidad en el proceso de identificación. Como, en consecuencia, no se fraccionó un hecho de desaparición forzada para perseguir al procesado nuevamente por una misma conducta, no hay lugar a afirmar la vulneración de la garantía de prohibición de doble incriminación.
El argumento expuesto en el cuarto cargo es abiertamente contradictorio porque la defensora pasó por alto que la acusación se formuló con base en la prueba practicada durante más de 20 años en distintas actuaciones procesales, entre ellas las adelantadas en el COFAC, en la Procuraduría y en la Justicia Penal, en las cuales el General ARIAS CABRALES rindió informes y declaraciones acerca de su labor como comandante en la recuperación del Palacio de Justicia. De todas maneras, desde su vinculación se le procuró acceso a todas las pruebas recaudadas.
Es un claro contrasentido afirmar, como se hace en el quinto cargo, que por no obrar prueba de la supervivencia de las personas desaparecidas, no es posible plantear la existencia de un delito de desaparición forzada, porque lo que busca sancionar ese tipo penal es, precisamente, el ocultamiento o la negativa a dar informe sobre el paradero de las víctimas. De otra parte, las conclusiones del Tribunal Especial de Instrucción en el sentido de que todas las víctimas murieron al interior del Palacio de Justicia no tienen carácter obligatorio porque no se trató de un ente judicial. Lo cierto es que la certeza acerca de la salida con vida de 5 de los afectados podía adquirirse con prueba indiciaria.
Sobre el argumento relacionado con la vulneración del principio de legalidad, la delegada de la Fiscalía solicitó remitirse a lo expuesto por ella frente al segundo cargo.
La pretensión de absolución elevada en el sexto cargo es inadmisible porque el Tribunal sólo encontró dudas frente al aspecto material de la desaparición de 6 víctimas, no así en relación con las restantes.
El falso juicio de legalidad planteado en el séptimo cargo no tuvo ocurrencia porque las conversaciones grabadas por Pablo Montaña las captó éste de manera incidental cuando quienes intervinieron en ellas utilizaron frecuencias electromagnéticas que no estaban restringidas y, además, la prueba se incorporó a la actuación de manera legal, regular y oportuna.
En el octavo cargo la demandante cataloga como falso juicio de identidad la apreciación efectuada por el Tribunal a la prueba, pretendiendo así que la Corte escoja la suya. Lo cierto es que el ad quem le confirió “al contenido de las órdenes y comunicaciones sostenidas una dimensión acorde con las circunstancias en que resultó desaparecida la guerrillera Irma Franco Pineda”.
El falso juicio de existencia aducido por el impugnante tampoco tuvo ocurrencia porque el Tribunal al dar mérito probatorio a los reconocimientos respetó las reglas de la prueba indiciaria, habiendo concluido que la salida con vida del Palacio de Justicia de los rehenes es indicador de su desaparición a manos de agentes estatales.
DEMANDA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En el primer cargo el actor se equivocó cuando atribuyó al Tribunal variar el núcleo fáctico de la acusación. En realidad, la Corporación judicial de una forma más didáctica enmarcó la coautoría atribuida al procesado, precisando que sus omisiones hacen parte de la cadena de sucesos que llevan a afirmar la existencia de las desapariciones forzadas.
Frente al segundo y tercer cargos, la delegada de la Fiscalía solicitó remitirse a las respuestas que expuso frente a los cargos primero y tercero, respectivamente, propuestos por la defensa.
I. EL REPRESENTANTE DE LA PARTE CIVIL.
Ofreció respuesta a las dos demandas en forma conjunta de acuerdo con el siguiente esquema:
Respecto de la nulidad por los delitos de desaparición forzada.
La conducta típica objeto de imputación, por su carácter permanente, empezó a cometerse el día 7 de noviembre de 1985, pero continúa ejecutándose hasta el día de hoy, conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema. Aun cuando para el momento de la toma del Palacio de Justicia el mencionado delito no se encontraba tipificado en Colombia, el mismo ya se había introducido en el ordenamiento jurídico internacional. De todas maneras, en nuestro país se encontraba representado bajo la conducta punible de secuestro simple agravado.
Respecto de la nulidad por falta de competencia.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, las graves violaciones de los derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas militares no pueden ser conocidas por la Justicia Penal Militar, dado que no se corresponden con el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. En esos eventos, por tanto, no es factible ni siquiera invocarse el fuero constitucional del que eventualmente gozan los Generales de la República.
Respecto del principio de congruencia.
La modificación en la forma de intervención en el hecho punible no implicó variación del núcleo fáctico ni tampoco del núcleo jurídico, esto último si se tiene cuenta, además, que en nada se modificó el aspecto punitivo. Como lo señaló la Corte Suprema en la sentencia del 5 de diciembre de 2007 (rad. 26513), la diferencia en la valoración dogmática no constituye violación de garantías.
Respecto de la nulidad generada por la invalidación parcial decretada por el Tribunal.
La Corporación judicial procedió en ese sentido al considerar que la falta de plena prueba sobre la existencia de la desaparición forzada de 6 de las víctimas comportaba la incursión en error en la denominación jurídica de la infracción penal, situación que conduce a la nulidad de la actuación, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Corte.
De otra parte, está descartado científicamente que las personas desaparecidas forzadamente se encuentren en el grupo de 28 cadáveres calcinados y sin identificar, como tampoco en los 90 cadáveres exhumados en la fosa común del cementerio del Sur. De todas maneras, en el evento de que alguno de los 5 desaparecidos por razón de los cuales se emitió la condena estuviese dentro del primero de esos grupos, tal situación no eliminaría la comisión del delito sino que daría por terminada la consumación del mismo.
Es un contrasentido pedir la nulidad por todos los desaparecidos cuando en otro de los reproches la defensa adujo la falta de competencia de la justicia ordinaria para tramitar el proceso.
Respecto del error por falso juicio de legalidad.
No es cierto que la sentencia condenatoria se fundamente exclusivamente en las grabaciones radiales aportadas por el radioaficionado Pablo Montaña. En la actuación obra un rico caudal probatorio compuesto, entre otros elementos de juicio, por testimonios y denuncias de los familiares de los desaparecidos, así como reconocimientos en diferentes diligencias, observándolos salir con vida del Palacio de Justicia; dictámenes periciales “sobre el manejo de las comunicaciones y su contenido fraudulento y delictuoso”; la preparación anticipada de la actividad criminal de la cual es partícipe el comandante de la Brigada y su estado mayor; la clasificación y estudio de seguridad realizado a la totalidad de los funcionarios de la Corte Suprema de Justicia, la clasificación de los rescatados … como enemigos especiales o sospechosos…; la evidencia de amenazas a todos los sobrevivientes…; el manejo ilegal de la escena del crimen…; el traslado en vehículos de inteligencia militar a las sedes de la Brigada para darle un tratamiento especial a los detenidos sospechosos y no informar de ello a ninguna autoridad, no dejar registro de los mismos… y negar su ingreso tanto a los familiares como a los medios de comunicación…”.
Respecto del falso juicio de existencia.
No hubo suposición de una prueba pericial por parte del Tribunal sino el estudio juicioso de la evidencia consignada en los videos existentes, que motivó de manera objetiva y “con fuerza de sustento científico”. La censura se reduce a criticar la valoración del sentenciador, sin identificar los principios de la sana crítica que estimó infringidos.
Respecto del falso juicio de identidad.
La demandante pretende imponer su propia valoración probatoria, desconociendo las piezas procesales obrantes en el proceso, entre ellas el dictamen pericial de la policía judicial en el cual se señaló que el designio de las comunicaciones radiales no era otro que la orden ilegal de desaparición forzada. Es falso que el Tribunal haya descartado esa prueba. Simplemente consideró que por medio del sentido común y del contexto de las comunicaciones se llegaba con facilidad a la misma conclusión.
Contrario a lo expuesto por la censora, en el expediente se encuentran demostradas plenamente las credenciales, títulos y competencias del perito.
En fin, el análisis contextual de los sentenciadores y la prueba pericial dan cuenta de los designios de ilegalidad de las órdenes, sin que sea cierto que éstas no pudieran referirse a la comisión de ese delito por el hecho de no estar para el año de 1985 tipificado como tal, porque precisamente por la consumación reiterada de esa clase de comportamientos es que aparece dentro del ordenamiento jurídico nacional e internacional.
No es verdad tampoco que el General ARIAS CABRALES no escuchó las órdenes terminantes de desaparición forzada. De las grabaciones radiales realizadas los días de los hechos, en por lo menos 325 minutos (cada 42 segundos, en promedio) intervino el procesado para, en su condición de cabeza del operativo militar, coordinar las tropas, impartir órdenes, recibir reportes y dar informes a sus superiores. Precisamente los mandatos dirigidos a ejecutar las desapariciones se dieron en forma más constante cuando el mencionado oficial intervenía en las comunicaciones.
Las conversaciones se hicieron a través de una banda radial abierta, circunstancia que evidencia que podían ser escuchadas por todas y cada una de las personas que estuvieran dentro de esa línea de transmisión, luego resulta imposible que el acusado no las hubiese escuchado. Tuvo, pues, pleno conocimiento y dominio de las comunicaciones entre sus subalternos.
En capítulo final, que denominó “consideraciones del proceso en general” el apoderado de la parte civil realizó algunas reflexiones probatorias acerca de los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia, concluyendo que la intervención de los militares ese día obedeció a “un plan preconcebido no solo para acabar con el comando armado del M-19 que incursionó” en dicho lugar “sino de todas las personas que ellos consideraban eran un obstáculo para el ejercicio omnímodo del poder”.
Por todo lo anterior, le solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada y, así mismo, compulsar copia de lo actuado para investigar a los miembros de la cúpula militar para el año de 1985, incluido el aquí procesado, al igual que a todos los integrantes de la fuerza pública por los diversos delitos cometidos con ocasión de la toma y retoma del Palacio de Justicia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Si bien resulta imperioso admitir algunos de los reproches formulados en las demandas, otros no satisfacen las exigencias establecidas en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual en ellas es imprescindible enunciar la causal de casación y formular el cargo o cargos con indicación clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que el censor estime infringidas.
Es de anotar que el cumplimiento de tales presupuestos se debe hacer a través de las pautas de sustentación que la jurisprudencia de la Sala tiene establecidas frente a la estructuración de cada uno de los yerros demandables por la vía extraordinaria en mención y, adicionalmente, evidenciando la necesidad del fallo desde la perspectiva de los fines de la casación previstos en el artículo 206 de la precitada codificación procesal, porque, de no procederse en ese sentido, la Corte está autorizada para inadmitirlos, así formalmente se presenten en forma correcta.
A continuación se exponen las razones para arribar a la conclusión arriba anunciada.
DEMANDA PRESENTADA POR LA DEFENSA.
Primer cargo. Nulidad por falta de competencia.
Segundo cargo. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Como quiera que estos reproches se sustentaron en forma clara y precisa, la Corte los admitirá.
Tercer cargo. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Carece de fundamento la pretensión de la defensa de obtener la invalidación total de la actuación. El Tribunal se abstuvo de proceder en ese sentido no porque considerara que ya se encontraron e identificaron los cadáveres de Carlos Augusto Rodríguez Vera, Bernardo Beltrán Hernández, Luz Mary Portela León, David Suspes Celis e Irma Franco Pineda, sino por cuanto declaró probado que esas personas salieron vivas del Palacio de Justicia y desde entonces no se sabe nada de su suerte. Esa conclusión lo llevó a predicar la estructuración del delito de desaparición forzada en lo relacionado con esas 5 personas.
La censora, por tanto, no demuestra ninguna irregularidad en el proceder del Tribunal con la afirmación según la cual si se rehace la actuación se podrán hallar los restos humanos de esas 5 víctimas y de muchas más de las personas que murieron con ocasión de los hechos del Palacio de Justicia. Esa situación, como bien lo puso de presente el apoderado de la parte civil, no desnaturalizaría la existencia de la desaparición forzada respecto de quienes se cometió sino que daría lugar a la terminación de la ejecución de la conducta punible.
Por lo demás, los argumentos expuestos por la impugnante no evidencian el quebrantamiento de los principios de unidad procesal y non bis in ídem y del derecho de defensa. Al acusado se le atribuye no un único delito sino un concurso homogéneo de desapariciones forzadas. Y si bien eventualmente se podría hacer acreedor a otra condena similar a la aquí impuesta, las sanciones así proferidas podrían posteriormente acumularse jurídicamente, conforme lo autoriza el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Cuarto cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa.
En la estructuración de este reproche la censora parte de una premisa equivocada, al afirmar que la Fiscalía adelantó la investigación en contra del procesado por más de 7 años, sin que se le haya notificado de su existencia.
Revisada la actuación, se advierte que en realidad la Fiscalía venía investigando, por separado, a otras personas y en la resolución del 28 de septiembre de 2007, al acusar a algunos de los vinculados, dispuso compulsar copias del proceso para que se averiguara, por separado, la conducta penal de los Generales retirados JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y Rafael Samudio Molina.
Dentro de la nueva actuación, la Fiscalía directamente decretó el 23 de junio de 2008 la apertura de la instrucción y, en ese mismo pronunciamiento, ordenó vincular mediante indagatoria a los dos oficiales, diligencia que, en lo que se refiere al General (r) ARIAS CABRALES, se cumplió el 11 de agosto siguiente.
Ninguna investigación precedente al 23 de junio de 2008, entonces, se adelantó en contra del aquí acusado y su vinculación a la instrucción penal ordenada en esa decisión se dispuso de inmediato, luego es claro que los fundamentos fácticos con los cuales la defensora sustentó el reparo no corresponden a la realidad.
Ahora bien, es cierto que el procesado o su defensor no tuvieron la oportunidad de intervenir en la práctica de las pruebas que se recaudaron durante el trámite de la investigación que originó la compulsa de copias. No obstante, la Corte de manera reiterada ha sostenido que el contrainterrogatorio es apenas uno de los modos de controvertir los medios probatorios, con el cual no se agota el derecho a la contradicción, pues en el marco de la Ley 600 de 2000, “tiene diversas manifestaciones, en la medida que la prueba puede ser discutida mediante otras, su valor suasorio refutado y su alcance probatorio impugnado a través de los recursos legales ordinarios” (CSJ SP, dic. 16 2015, rad. 38957).
Así, en cuanto se refiere a los testimonios, se ha dicho:
“La Sala insiste en que el interrogatorio al testigo no es el único mecanismo con que cuenta el sujeto procesal para efectos de ejercer el aludido derecho, habida cuenta que éste se hace efectivo también a través de otros actos procesales -que en este caso fueron utilizados por la defensa del procesado- entre ellos la apreciación del medio de convicción antes del proferimiento de la decisión judicial (alegatos de conclusión), la interposición de recursos ordinarios encaminados a sugerir una nueva apreciación probatoria, o la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas encaminadas a reafirmar o desvirtuar aquello que al proceso trae el medio de convicción, cuya práctica no es posible repetir” (CSJ AP, 29 jul. 2008, rad. 27897; también, SP, 2 dic. 2008, rad. 29091).
En la demanda la impugnante no hizo ningún esfuerzo por demostrar que en el curso de la actuación penal seguida en contra del General (r) ARIAS CABRALES se le impidió a éste o a su defensor acudir a esas otras formas de ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas recaudadas previamente a su vinculación. Quiere ello decir que no acreditó irregularidad alguna en ese aspecto.
La defensora, de otra parte, cuestionó a la Fiscalía porque apenas 8 meses después de la vinculación cerró la investigación, pese a que el legislador tiene previsto 18 meses para el perfeccionamiento de la instrucción, prorrogables a 24.
Sin embargo, es evidente que con ese reproche no evidencia tampoco anomalía alguna en el trámite. De acuerdo con el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, el cierre de la investigación se hará cuando se haya (i) recaudado la prueba necesaria para calificar o (ii) vencido el término de la instrucción. La decisión, entonces, puede adoptarse cuando se dé alguna de esas eventualidades. En el presente caso, según así consta en la decisión del 4 de febrero de 2009, la Fiscalía lo hizo porque aconteció lo primero. La casacionista en momento alguno se esforzó por desvirtuar el fundamento del ente acusador.
Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial.
En este reproche la abogada planteó dos propuestas casacionales claramente antagónicas, pues primero adujo que en este caso no hay prueba acerca de la supervivencia de las 11 personas supuestamente desaparecidas, pero después aceptó tácitamente la conclusión a la cual arribó el Tribunal en ese sentido, pero sostuvo que cuando ocurrieron los hechos no existía norma legal que tipificara la desaparición forzada. Es evidente que desconoció, por tanto, el principio de no contradicción que gobierna el recurso de casación, conforme al cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
De todas maneras, en lo relativo a la primera de esas propuestas, pasó por alto que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial le es obligatorio al demandante sujetarse a los hechos que declaró probados el Tribunal, sin que le sea dable, además, controvertir la valoración probatoria efectuada en la sentencia.
La impugnante no cumplió esos presupuestos de sustentación, pues se dedicó a controvertir la conclusión del ad quem conforme a la cual los elementos probatorios incorporados al proceso demuestran que del Palacio de Justicia, entre los días 6 y 7 de noviembre de 1985, salieron con vida 5 personas, sin que se sepa de su paradero. El Tribunal al respecto señaló:
“No hay duda que el administrador de la cafetería del Palacio CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, el mesero BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, la empleada de la cocina LUZ MERY PORTELA LEÓN, el chef DAVID SUSPES CELIS y la guerrillera IRMA FRANCO PINEDA salieron vivos del Palacio bajo control del Ejército, y están desaparecidos forzadamente”1.
Es evidente, por tanto, que la impugnante pretende que la Corte acoja su criterio y desestime el del ad quem, olvidando que en sede de casación prevalece ese último, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que está dotada la sentencia de segunda instancia.
La segunda propuesta es reiteración de los fundamentos incluidos en el segundo cargo, el cual admitirá la Sala, como ya se indicó.
Sexto cargo. Violación directa de la ley sustancial.
No es cierto que la Corporación judicial haya admitido la presencia de duda acerca de la supervivencia de todas las víctimas a las cuales se hizo mención en la acusación. Como quedó visto en la respuesta ofrecida al cargo precedente, en la sentencia de segunda instancia se declaró probado que 5 de esas personas salieron vivas del Palacio de Justicia. No sólo en el pasaje antes reproducido así lo concluyó. También lo hizo más adelante cuando anotó:
“… hasta la fecha de esta sentencia no han aparecido cinco personas rescatadas que salieron vivas bajo custodia del ejército, según la determinación de los hechos probados”2.
En ese sentido, es claro que la recurrente pretermitió el principio de corrección material que rige en sede de casación, acorde con el cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal.
Si, en esas condiciones, el Tribunal no reconoció la incertidumbre aducida por la censora, resulta claramente infundada la queja que presentó en el sentido de que en este caso se vulneró el principio in dubio pro reo.
Séptimo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.
Octavo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.
La defensora expuso de manera clara y precisa las razones por las cuales estimó que el Tribunal incurrió en los errores que denunció y esa situación amerita el proferimiento de decisión de fondo. Por tanto, estas dos censuras serán admitidas.
DEMANDA PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
Primer cargo. Incongruencia entre la acusación y la sentencia.
Cargo segundo. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
También estos reproches se admitirán. Ambas postulaciones se sustentaron en forma adecuada y ello reclama pronunciamiento de fondo.
Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial.
Impugnó el Ministerio Público el aspecto de la providencia del Tribunal en la cual se decretó la nulidad de la actuación desde la resolución de cierre de instrucción en lo relacionado con las víctimas Cristina del Pilar Guarín Cortés, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Stella Lizarazo Figueroa, Norma Constanza Esguerra Forero, Lucy Amparo Oviedo Bonilla y Gloria Isabel Anzola de Lanao, sin advertir que esa concreta decisión no es susceptible del recurso de casación.
En efecto, el pronunciamiento emitido por la Corporación judicial el 24 de octubre de 2014 es de carácter mixto, pues contiene determinaciones que revisten tanto naturaleza de sentencia como de auto. Entre estos últimos se encuentra la decisión en la cual se dispuso la nulidad de lo actuado en los términos antes señalados.
El tema relacionado con el carácter mixto de algunas decisiones ha sido ya tratado por la Sala, señalando al respecto que aunque es práctica usual en los despachos judiciales “que por razones de economía procesal, se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal” (CSJ AP, 2 de jul. 2008, rad. 29799; en el mismo sentido, AP 20 de abr. 2005, rad 20005).
Cuando ocurre esa situación el recurso extraordinario sólo procede respecto al segmento que tiene el carácter de sentencia, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el referido medio de impugnación únicamente resulta viable contra fallos proferidos en sede de segunda instancia.
En conclusión, por las razones expresadas en precedencia, la Sala admitirá los cargos primero, segundo, séptimo y octavo de la demanda presentada por la defensa y los cargos primero y segundo de la instaurada por el Ministerio Público. Los demás reproches se inadmitirán.
Es de anotar que la Sala se pronunciará en el respectivo fallo frente a la solicitud del apoderado de la parte civil de compulsar copia de la actuación para investigar a otros integrantes de las fuerzas armadas
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1. ADMITIR los cargos primero, segundo, séptimo y octavo de la demanda presentada por la defensa y los cargos primero y segundo de la instaurada por el Ministerio Público.
2. INADMITIR los demás cargos formulados en las mencionadas demandas.
3. En consecuencia, se ordena remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para que emita concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
LUIS BERNARDO ALZATE GÓMEZ
Conjuez
GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ
Conjuez
ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA
Conjuez
ALFONSO DAZA GONZÁLEZ
Conjuez
ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR
Conjuez
JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL
Conjuez
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Página 80 de la sentencia de segunda instancia.
2 Página 275 ídem.