AP6328-2015(43972)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  Ponente   

AP  – 6328 – 2015   

Radicación n° 43972  

Aprobado acta nº 380  

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de  dos mil quince (2015)   

VISTOS:  

Decide la Corte sobre la admisibilidad de la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor  de  CEVB  en contra de la  sentencia  de  segunda  instancia  proferida  por  la  Sala  Penal  del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, el 4 de abril de 2014, mediante la  cual  confirmó  el  fallo  emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con  funciones  de  conocimiento de esta ciudad el 23 de enero de 2014, condenando al  mencionado  procesado  como  autor del delito de Actos  sexuales con menor de catorce años.   

H E C H O S  

En el fallo demandado fueron reproducidos de  la siguiente manera:   

Los hechos se circunscriben a que durante el  período   transcurrido  entre  los  años  2005  y  parte  de  20091,  en  esta  ciudad,  CEVB  acostumbraba  a  besar  y  tocarles  los  senos y la vagina a las  menores        L.F.V.L.       y       M.A.V.L.2,  nacidas el 15 de septiembre  de  1994  y 6 de octubre de 1995, respectivamente, al tiempo que a la segunda le  hacía  besar  su  pene  y  en  una oportunidad penetrarla vía anal3.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

El  8 de septiembre de 2011, ante el Juzgado  38  Penal  Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscal  228  Seccional  de  esta  ciudad,  formuló imputación en contra de CEVB por el  delito   de  Actos  sexuales  con  menor  de  catorce  años,  en  concurso de conductas punibles,  sin  que  se  allanara  a  los cargos.   

Presentado  el  escrito  de  acusación,  le  correspondió   al   Juzgado   Quinto   Penal  del  Circuito  con  funciones  de  conocimiento  de esta ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la  audiencia   de  acusación  el  día  30  de  noviembre  de  2011,  mientras  la  preparatoria se adelantó el día 2 de marzo de 2012.   

La  audiencia  de  juicio oral y público se  llevó  a  cabo  en sesiones desarrolladas los días 1º de febrero, 16 de mayo,  12  y 24 de septiembre de 2013. Clausurado el debate, se anunció el sentido del  fallo declarando culpable al acusado CEVB.   

El  23  de  enero de 2014, el mismo despacho  judicial,  emitió  el  fallo,  siendo condenado CEVB a la pena principal de 216  meses  de  prisión  y  la  accesoria  de  inhabilitación  para el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo lapso, en calidad de autor del  delito  de  Actos sexuales con menor de catorce años  (artículo  209  del  Código Penal, modificado por el  artículo  5º de la Ley 1236 de 2008), cometido en circunstancia de agravación  punitiva  (artículo  211-2  ibídem,  modificado por el artículo 7º de la Ley  1236  de  2008),  en  concurso  homogéneo  y  sucesivo  de  conductas punibles,  negándole  el  derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional  y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.   

Interpuesto  el recurso de apelación por el  defensor  del  acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó  el fallo en su integridad.   

Oportunamente       el  defensor  del    condenado    CEVB  interpuso    el    recurso   extraordinario   de   casación,   el  mismo  que  fue sustentado en escrito  que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.   

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN  

Dos  cargos de nulidad, uno principal y otro  subsidiario,  postula  el  apoderado  del  sindicado  CEVB, que fundamenta de la  siguiente manera:   

Cargo      primero      –principal-: nulidad   

De  manera  principal,  el defensor acusa la  sentencia  de segundo grado con base en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley  906  de  2004,  deprecando  la  nulidad  de  lo  actuado  por haberse omitido la  práctica   de   las  pruebas  tendientes  a  demostrar  la  existencia  de  una  circunstancia que acreditaría la inimputabilidad del procesado.   

Como  fundamento  de su censura, plantea que  existía  información,  proveniente de la entrevista rendida por SPVL, madre de  una  de  las  niñas  ofendidas,  relativa a que el acusado sufre una patología  psiquiátrica  llamada esquizofrenia, la cual no fue valorada por el juez porque  no fue propuesta por la defensa ni por la fiscalía.   

Manifiesta  que  en  la sentencia de primera  instancia  se hace una genérica mención sobre el asunto de la inimputabilidad,  relacionada  con  la  antijuridicidad  de  la conducta, lo que no guarda ninguna  relación con el tema en cuestión.   

Admite que la Sala Penal de la Corte Suprema  de  Justicia,  interpretando el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, excluyó la  posibilidad  de  que  el juez decretara pruebas de oficio, lo que sin embargo no  puede  imposibilitarlo  para  un  pronunciamiento  en  tal sentido cuando exista  omisión  de las partes en la acreditación de la inimputabilidad del procesado,  pues  dicha  condición  se  orienta  a determinar la consecuencia jurídica del  delito,  en  razón  de  los  fines  de  la  pena,  y  no  a una declaración de  inocencia.   

Lo   anterior  porque,  según  estima  el  demandante,  se  trata  de  una  población  vulnerable,  que debe ser objeto de  tratamiento  especial,  habida  cuenta que carece de las misma facultades de los  imputables,  por  lo  que sabiendo el juez la presencia de una patología mental  en   el   procesado,   debe   estar   obligado  a  ordenar  el  examen  clínico  correspondiente  a  fin de dispensar un tratamiento consecuente al momento de la  ejecución de la sanción.   

Razona  que  no  obstante  el  contenido del  inciso  segundo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, que impone a la defensa  la  carga  de  entregar  a  la  Fiscalía los exámenes periciales cuando piense  hacer  uso  de  la  inimputabilidad,  es  al  juez  a  quien debe interesarle el  conocimiento  de  si  va  a  condenar  a  una  persona inimputable, a efectos de  cumplir  con los fines y principios de la pena o, en su defecto, de la medida de  seguridad,  debiendo  tener  la  capacidad  oficiosa  en  materia  probatoria no  obstante  que  haya  habido  una  inactividad  en  este  sentido por parte de su  apoderado.   

Por  lo anterior, solicita que se decrete la  nulidad  desde  el  momento  en  que se agotó el debate probatorio, para que el  juez  de  manera  oficiosa  acredite la salud mental del procesado al momento de  cometer el delito o de ejecutarse la sanción impuesta.   

La  trascendencia  de  este  error  estriba,  finaliza   el  libelista,  en  la  posibilidad  de  que  pudo  condenarse  a  un  inimputable a una pena y no a una medida de seguridad.     

Cargo      segundo      –subsidiario-:       nulidad    

De  manera subsidiaria, con fundamento en el  mismo  numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por  haberse  emitido  viciada de nulidad, en tanto no se motivó de manera debida la  circunstancia  de  agravación  punitiva  prevista  en  el  numeral  segundo del  artículo 211 del Código Penal.   

El  demandante se refiere a que en relación  con  la  circunstancia de agravación punitiva que fue deducida por el juzgador,  nada  se  dijo  en  la  sentencia, cuestionando que si efectivamente una persona  que,  según se declaró en el fallo, lleva varios años abusando sexualmente de  las  menores, podía detentar sobre ellas un carácter, posición o cargo que le  dé particular autoridad.   

Igualmente,  se pregunta si la condición de  minoridad,  indefensión  e  inocencia de la víctima, no hace parte de la misma  conducta  punible  por  la  que  se condenó al procesado, para que, por aparte,  constituya  esa condición una circunstancia de mayor gravedad del delito.    

Enfatiza  que el fallo carece de motivación  en  este  aspecto  en  particular,  limitándose  en  su  texto,  en un párrafo  conclusivo,  a  que  el  procesado  se  aprovechó  de  la confianza y cercanía  depositada  en  él, para abusar de las menores, sin que ello se ocupe de manera  específica de la circunstancia de agravación punitiva.   

Error que, en parecer del demandante, resulta  trascendente  en  relación  con  la individualización de la pena, pretendiendo  con  ello  la  nulidad  a  efectos  de  que  se  redosifique  la  sanción,  con  prescindencia  del  aumento  punitivo  resultante  de  la  incorporación  de la  circunstancia de agravación aludida.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004,  se  ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control  constitucional  y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias  de  segunda  instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener  la  efectividad  del  derecho  material,  el  respeto  de  las garantías de los  intervinientes,  la  reparación  de  los  agravios que le fueran inferidos o la  unificación  de  la  jurisprudencia,  en  seguimiento  de  lo consagrado por el  artículo 180 ibídem.   

Precisamente,  en  aras  de materializar el  cumplimiento  de  tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades  especiales,  como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad  de  «superar los defectos de la demanda para decidir  de  fondo» en las condiciones indicadas en él, esto  es,  atendiendo  a  los  fines  de  la casación, fundamentación de los mismos,  posición   del   censor  dentro  del  proceso  e  índole  de  la  controversia  planteada.   

Es  necesario,  sin  embargo,  inadmitir la  demanda  si,  como  postula  el  inciso  segundo  de  aquél  precepto procesal:  «el  demandante  carece  de  interés,  prescinde de  señalar  la  causal,  no  desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su  contexto  se  advierta  fundadamente  que  no  se precisa del fallo para cumplir  alguna de las finalidades del recurso».   

Atendidos  estos criterios, ha señalado la  Corte  que  el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración  y  que  al  menos  debe  cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad,  tales  como:  i)  la  acreditación  del  agravio  a  los derechos o garantías,  producido  con  ocasión  de  la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de  casación  elegida,  con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de  postulación  propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación  de  la  necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades  señaladas  para  el  recurso  en  el  ya  citado artículo 180 de la Ley 906 de  20044.   

Adicionalmente,  el  libelo  debe enmarcarse  dentro  de  los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación,  entre  los  que  destacan:  “los  de  sustentación  suficiente  según  el  cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar  la  anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una  argumentación   fundada   en   las  causales  previstas  taxativamente  por  la  normatividad  vigente  y  el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido  de  acuerdo  con  la  seleccionada  por  el  actor; el de no contradicción, que  informa  que  no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de  objetividad,  conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con  la                   actuación”5.   

De  igual manera, es pertinente recordar que  en  materia  de  nulidades,  si  bien  la  Sala  ha  dicho  que  su proposición  y  demostración  es  menos  exigente  que  tratándose  de las otras causales de casación, lo cierto es que  impone   al   censor   proceder  con  precisión  al  identificar  la  clase  de  irregularidad  sustancial  que  determina la invalidación; señalar si se trata  de  un  vicio  de  estructura  o  garantía; plantear sus fundamentos fácticos;  indicar  los  preceptos  que considera conculcados; fijar el momento procesal en  que  se  produjo  la  anomalía  y  la  cobertura  de la invalidez deprecada; y,  acreditar,  en  términos  de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad  como  remedio  único  y  extremo  para  restablecer  el derecho afectado con la  anormalidad procesal o la garantía conculcada.   

Lo  anterior  en  estricta  sujeción de los  principios  que  rigen  esa  materia,  por  lo cual debe quedar claro que: i) se  trata  de  uno  de  los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–;  ii)  afecta de manera real y cierta  las  garantías  fundamentales  o  altera  las bases esenciales de la actuación  –trascendencia–;  iii)  no  procede  la  rescisión  cuando  el  acto  tachado  de  irregular ha cumplido el  propósito  para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de  defensa                 –instrumentalidad–;  vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación  –protección–;  v)  la  irregularidad  no  ha  sido  convalidada  expresa  o  tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere  sus    garantías    fundamentales   –convalidación–  y,  vi)  no  hay  otra  manera de enmendar el agravio –residualidad–.   

Para  el presente asunto, el defensor de los  acusados   viene  planteando  dos  cargos  de  nulidad,  cada  uno  por  motivos  diferentes,   razón   por   la  cual  la  Sala  los  estudiará  por  separado.   

Cargo  primero   –principal-: nulidad   

Con   la   pretensión   de   obtener  una  declaratoria  de nulidad, el demandante endereza su censura por la vía definida  en  el  numeral  2  del  artículo  181 de la Ley 906 de 2004, reclamando que el  acusado  sea  sometido,  de  manera  oficiosa  por  el  juez,  a  una experticia  psiquiátrica,  en  tanto que al parecer presentaba una afección mental que, en  punto  de las consecuencias jurídicas del delito, imponía que se le dispensara  un  tratamiento  protector consistente en una medida de seguridad y no punitivo,  habida cuenta de presentarse una condición de inimputablidad.   

Sin  embargo,  es  el  propio  censor  quien  reconoce  en su escrito que, en virtud del contenido del artículo 361 de la Ley  906  de  2004,  esa  facultad oficiosa no la tiene el juez de conocimiento, más  aún  cuando  acepta  que,  en tratándose del tema de la inimputabilidad, es un  imperativo  impuesto  por la parte final del inciso segundo del artículo 344 de  la  Ley  906  de 2004, que la defensa tiene la carga de extender al acusador los  exámenes  periciales  cuando  piense  hacer  uso  de esa figura incidente en la  culpabilidad del procesado.   

El  descubrimiento  desde  la  audiencia  de  acusación  que debe llevar a cabo la defensa de los exámenes periciales que le  hubieran    sido   practicados   al   acusado,   como   manifestación   de   la  intención de demostrar su condición de inimputable,  tiene definidos propósitos en la preservación de los  principios    del   debido   proceso,   igualdad   de   armas,   contradicción,  confrontación,   igualdad,   legalidad,  imparcialidad,  legalidad  y  lealtad.   

En  este  sentido,  la  Sala  ya  ha  tenido  oportunidad  de  ocuparse  del puntual asunto planteado por el impugnante, de la  siguiente manera:   

Ahora  bien,  está claro que la Ley 906 de  2004,  ha  hecho  recaer en  la parte defensiva la obligación, a manera de  carga  procesal,  de  alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía  síquica  que  tuvo  especial  incidencia en la realización del delito, incluso  demandando,  por vía excepcional, que desde la misma formulación de acusación  se  plantee  esa  como  teoría del caso a desarrollar en el juicio oral, acorde  con  lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 344, en cuanto demanda esa  manifestación  expresa  de  la  defensa,  aportando  allí  mismo los exámenes  periciales practicados al acusado.    

La  exigencia  en cuestión tiene una doble  finalidad.  Primero,  evitar  que,  como  ocurre en el régimen de la Ley 600 de  2000,  se  utilice  el  tópico  de  la  inimputabilidad como argumento común y  generalizado              –especialmente  en  los casos de homicidio en los cuales el ejecutor  se  halla bajo el influjo de bebidas embriagantes-, a falta de una mejor teoría  del  caso,  pero  sin  soporte  testimonial o científico, razón por la cual la  sistemática  acusatoria  reclama  de  la  defensa  anunciarlo  anteladamente  y  presentar los informes en que funda su alegación.   

Y segundo, facultar de la fiscalía, dentro  del  concepto  de  igualdad de armas, la adecuada contradicción de un tema que,  por  su  especialidad  científica,  requiere  adecuada  preparación  previa  y  contrastación.   

Esa  manifestación  que  se  obliga  de la  defensa,  como  se  advierte de la sistemática acusatoria contemplada en la Ley  906  de  2004,  implicaría  necesario que para el momento de la formulación de  acusación  contase  ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar  su   teoría   del  caso  encaminada  a  demostrar  la  inimputabilidad  de  los  procesados.6   

    

No significa ello, también lo ha precisado  la  Corte,  que  la Fiscalía, como garante de los derechos fundamentales, esté  exenta   de  disponer  lo  necesario  a  fin  de  determinar  la  condición  de  inimputabilidad  del  procesado  cuando  en  el  curso  de  investigación pueda  vislumbrar  que  el  procesado  se  puede encontrar en situación de minusvalía  relacionada   con  las  facultades  de  comprensión  y  determinación  en  sus  comportamientos  al  momento de la ejecución de la conducta punible7.   

         De  igual  manera,  es oportuno acotar que  no  obstante  que por las razones anotadas, el momento idóneo para manifestar  el propósito de acreditar la  circunstancia   de  inimputabilidad  es  la  audiencia  de  formulación  de  la  acusación,  a  través  del  descubrimiento  de  los  exámenes   periciales   correspondientes,  la  Corte  también  ha  sostenido  que  ante  la posibilidad cierta de que haya concurrido  algún  tipo  de  trastorno  capaz  de  afectar  la  capacidad  del infractor de  comprender  la  ilicitud  de  su  comportamiento,  la  defensa técnica estaría  obligada,  durante  la  fase  del  juicio,  a  ejercer  los  actos  procesales  necesarios para obtener     la    incorporación    de  las   experticias   que  demuestren  esa  condición  mental.8   

         Importante   resulta   subrayar,   además,   en  relación  con  la  importancia  que  para  las  resultas  del  proceso  tiene  la  presencia de los  dictámenes  periciales  alusivos  a  la  condición  mental  del procesado, que  aunque  la  prohibición  del  decreto y práctica oficiosa de pruebas por parte  del  juzgador hace parte de la misma estructura del sistema penal acusatorio, no  se  traduce ello en que en éste decaen sus deberes de director del proceso, por  lo  que  tiene la facultad de posibilitar la práctica probatoria a instancia de  las  partes,  con lo que se materializa la vigencia del principio de igualdad de  armas.9   

         Responde  lo  anterior  al  equivocado planteamiento esbozado por el  demandante,  en  el sentido de que resultaría refractario con la estructura del  sistema  de garantías incurso en el proceso penal acusatorio, la oficiosidad en  el  decreto  y  práctica de pruebas por parte del juez de conocimiento, sin que  se  advierta  en  el  presente caso alguna omisión de su parte que impidiera el  ejercicio  adecuado  de  la  defensa,  siendo  de  esta  la  carga  de postular,  desarrollar  y  acreditar  probatoriamente  la circunstancias atinente al estado  mental  del  procesado, si su interés relativo a la teoría del caso presentada  estribaba  en  hacer  uso  de  la inimputablidad en cualquiera de sus variantes.   

         Reconoce  el  propio  impugnante  que en ningún momento se insinuó  siquiera  por  parte  de  la  defensa,  tampoco  a instancia de la fiscalía, la  posibilidad  de  que el procesado se hallara, al momento de la ejecución de las  conductas  punibles, en condiciones que indicaran la existencia jurídica de una  circunstancia  de  inimputabilidad. Admite que, durante el trámite del proceso,  nadie,  ni la propia defensa, se interesó por la salud mental del acusado y que  la  única  información en ese sentido aparece reportada en la entrevista de la  madre de una de las víctimas.   

         De  manera  que  resulta  cuando  menos  desatinado y artificioso el  reprochar  a  los  juzgadores, como lo hace el impugnante, el hecho de que no se  hayan  arrogado  la  tarea  investigativa  propia  de  la  defensa,  a efecto de  decretar  y  practicar  de  manera oficiosa las pruebas técnicas referidas a la  posibilidad  de  reconocer en el procesado la existencia de un trastorno mental,  que  le  impedía  la  capacidad  de comprender la ilicitud o de determinarse de  acuerdo  con  esa  comprensión,  cuando  en  verdad era suya, de la defensa, la  carga de acreditarla.   

          El  argumento  presentado  por el demandante, consistente en exaltar  la  relevancia  de  auscultar  las condiciones mentales del acusado a efectos de  determinar  su condición de imputable o inimputable, resulta incuestionable, en  la  medida  del  trato  diferenciado que se ofrece por el ordenamiento jurídico  penal  de  acuerdo a las distintas funciones atribuidas a la pena y la medida de  seguridad  (artículos  4  y  5  del  Código  Penal).   

        Sin   embargo,   igualmente  es  una  obviedad,  de  acuerdo  a  la  sistemática  de  la Ley 906 de 2004, que prohíbe al juez decretar la práctica  de  pruebas  de  oficio,  que si en poder del defensor  del    acusado    reposaba    alguna   información   que   advirtiera  de  la  presencia   de   elementos   de   juicio   que   se  adecuaran  a  las  circunstancias  de  inimputabilidad  previstas    en    el    artículo    33   del   Código   Penal,   tenía  la obligada carga demostrativa de  obtener    la   prueba  –esencialmente pericial-  que      descartara     o     acreditara     dicha  condición.   

        En  consecuencia,  en  la decisión impugnada no es posible entrever  la  aducida  irregularidad,  por  lo  que  el  cargo  de nulidad demandado no se  admitirá.    

Cargo  segundo  –subsidiario-:  nulidad   

Con fundamento en el numeral 2 del artículo  181  de  la  Ley 906 de 2004, el demandante depreca la nulidad procesal, bajo el  entendido  de  que  en  el  fallo de primera instancia no se ofreció una debida  motivación  en  relación con la deducida circunstancia de agravación punitiva  prevista en el numeral segundo del artículo 211 del Código Penal.   

Tiene establecido esta Corporación que la  adecuada  motivación  de  las  providencias  judiciales  es  una  garantía que  integra  el  debido  proceso,  a  través de la cual se le permite a los sujetos  procesales,  conocer las razones probatorias y jurídicas que condujeron al juez  a  decidir  en determinado sentido. Sólo así es posible la contradicción, que  es  propia  del  derecho  de  defensa  y  se  ejerce  a  través de los recursos  previstos          en         la         ley10.   

    

En  este sentido debe recordarse que cuando  el  reproche  consiste  en que de la sentencia se desconoce su motivación, para  la  construcción lógica del recurso extraordinario, no basta con que el censor  se  limite  a  denunciar esa supuesta falencia, como una circunstancia procesal,  sino  que  le es imprescindible acreditar que esa situación le impidió ejercer  su  derecho de defensa por falta de precisión de los fundamentos jurídicos que  soportan            la           decisión11.   

Resulta  oportuno  precisar que la Corte ha  establecido  como eventuales defectos de motivación, los siguientes12:   

La  Sala  ha distinguido entre la ausencia  absoluta  de  motivación, la motivación ambivalente, la motivación incompleta  y  la  aparente  o sofistica como situaciones que de presentarse en la sentencia  conducen  a  su  anulación.   De  la primera ha dicho que es aquella en la  cual  no  se  precisan  las  razones  de  orden  probatorio  ni  los fundamentos  jurídicos  que soportan la decisión; la segunda, está dada por las posiciones  contradictorias       que       contiene,      las      cuales      –de  ese  modo-  impiden  desentrañar  su   verdadero  sentido;  la  tercera  porque los motivos que se aducen son  insuficientes  e  imposibilitan  conocer  los  fundamentos  de  la  sentencia, y  –finalmente- la aparente  cuando  por  una  valoración  incompleta de la prueba se construye una realidad  diferente  al  factum  y  se  llega a conclusiones abiertamente equívocas (Cfr.  Sent. mayo 22/03,  radicación No. 20.756).   

El  impugnante plantea la existencia de una  motivación  incompleta e indeterminada, entendiendo que de manera conclusiva el  juez  despachó  el  tema  alusivo  a  la  circunstancia de agravación punitiva  contenida  en  el  numeral  2  del  artículo  211, sin ocuparse en concreto del  carácter,  posición  o  cargo  que  le  daba particular autoridad al procesado  sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.   

Sin  embargo,  en  orden  a  verificar  la  corrección  material  del cargo, la Sala encuentra que esa consideración no se  corresponde  con  la  realidad  procesal, pues basta la simple percepción de la  sentencia  de  primer  grado  para  comprender  que  en ella no está ausente la  motivación  necesaria  y  suficiente  relacionada  con  la  fundamentación del  tópico  alusivo  al  contenido  de la circunstancia de agravación punitiva que  fue  derivada  por  el  juzgador,  cumpliendo  de  esa  manera  con  el cometido  fundamental  de permitir la comprensión inequívoca de los razonamientos, tanto  jurídicos como probatorios, que la sustentan.   

          A  lo largo de la sentencia de primera instancia, hacia donde dirige  sus  reparos  el impugnante, puede advertirse sin lugar a dudas la presencia del  argumento  relativo  a  que  en  el  acusado  subsistía, para el momento de los  hechos,  un vínculo cercano con las menores, surgida del hecho de que desde sus  primeros  meses  de  vida la niña M.A.V.L. estuvo a su cargo, pues fue quien le  brindó acogida cuando su madre fue expulsada de la casa.   

Aspectos  que, según lo estimó probado el  juzgador,  determinaron  una estrecha relación de vida de la menor M.A.V.L. con  el  acusado,  al  punto que lo tenía como su figura paterna, argumentando en el  fallo  que «Lo narrado por las menores merece toda la  credibilidad,  se  repite,  pues corresponde a la experiencia que la persona que  las  cuidó  desde  pequeñas y a quien la menor M.A. consideraba como su padre,  le hizo vivir».   

De  allí que no resulta inconexo con tales  consideraciones  la  conclusión a la que arribó el fallador, cuando precisa en  su  decisión  que  el procesado se aprovechó de la confianza que en él había  sido  depositada  por  la  madre de la menor y por ésta misma, así como por su  prima  L.F.V.L.,  de  quien  se  acreditó  que frecuentaba la residencia de VB,  haciéndola  víctima  de las mismas acciones lesivas de su libertad, integridad  y  formación sexuales, prevaliéndose de que sobre ellas ostentaba «[u]na     posición     que     le     daba     una    particular  autoridad».   

Por  lo anterior, sin dificultad se observa  que  el  juzgador  de  primera  instancia  sí exteriorizó los razonamientos de  orden  probatorio que determinaron el sentido de la circunstancia de agravación  punitiva  que dedujo en contra del acusado, los que resultan suficientes para el  ejercicio  de  los  derechos  de  confrontación y contradicción de la defensa,  preservando así el debido proceso.   

Por  último,  debe  entenderse  que  por  disposición  del  legislador,  aquella  circunstancia  de  agravación punitiva  determina  la  existencia  de  un  mayor  grado  de injusto en el comportamiento  susceptible  de  reproche  penal  en  virtud  de  la  posición  de  autoridad o  confianza  que el agresor detentaba sobre las víctimas, lo que no coincide como  desvalor  con  las condiciones de minoría e inferioridad de la menor, así como  tampoco  se  excluye  por  la  reiteración de la conducta ofensiva, como quiere  hacerlo  ver  el  demandante, por lo que bien puede comprenderse de la decisión  impugnada  que  aparte  de  las circunstancias particulares del tipo básico del  artículo  209  del  Código  Penal,  se  ofreció  la fundamentación jurídica  debida de las condiciones previstas en el artículo 211-2 ibídem.   

En  consecuencia,  este  cargo  propuesto  tampoco tiene la aptitud de  ser   seleccionado   para  su  estudio  de  fondo por  parte de la Sala.   

DECISIÓN  

De   conformidad  con  lo  consignado  en  precedencia,  la  Sala  inadmitirá  la  demanda  de casación presentada por el  defensor  de  CEVB,  no  sin  antes  advertir  que  revisada la actuación en lo  pertinente,  no  se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro  de  la  actuación,  hubiese  existido  violación  de derechos o garantías del  acusado,  como  para  superar  los  defectos  y  decidir  de  fondo,  según  el  imperativo   del   inciso   tercero   del   artículo  184  de  la  Ley  906  de  2004.   

Cabe advertir, para finalizar, que contra la  presente  decisión  procede  el  mecanismo de insistencia de conformidad con lo  establecido  en  el  inciso  segundo  artículo 184 del Código de Procedimiento  Penal  de  2004  y  con  las  reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos  anteriores     a     la     presente    decisión13   

.  

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,   

R E S U E L V E  

1.  INADMITIR  la  demanda   de   casación  presentada  por  el  defensor  del  acusado  CEVB,  en  seguimiento   de   las   motivaciones   plasmadas   en   el   cuerpo   de   este  proveído.   

2.  De conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del  demandante elevar petición de insistencia.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1                     Los  hechos, acorde con la acusación, se prolongaron hasta el año  2010,  pero  la  Fiscalía  los  limitó  a  la  fecha  en  las  que la víctima  cumplieron 14 años de edad.   

2                     La  información  que  permite  identificar  o  individualizar a la  menor,  fue suprimida con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser  consultado  sin  desconocer  los  artículos  33  y 193 de la ley 1098 de 2006 y  demás normas pertinentes.   

3                     Estos  hechos,  según  la  Fiscalía,  venían sucediendo desde el  año  2000,  pero  por  lo  acontecido antes del año 2005 se compulsaron copias  para adelantar la correspondiente investigación por separado.   

4                     Entre  otros,  CSJ  AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de  julio de 2007, Rad. 27.810.   

5                     CSJ AP 3439, 25 de junio de 2014, Rad. 41752.   

6                     CSJ SP, 23 abr. 2008, Rad. 29.118   

7                     CSJ AP, 2 may. 2012, Rad. 38.607   

8                     CSJ SP, 23 abr. 2008, Rad. 29.118   

9                     Ibídem   

10                     CSJ SP, 25 mar. 2015, Rad. 42600   

11                     CSJ AP, 7 jul. 2010, Rad. 33154   

12                     CSJ SP, 8 sep. 2004, Rad. 20602   

13                      CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322.     

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