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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP4491-2016
Radicación No. 47830
(Aprobado Acta No. 211)
Bogotá, D.C., julio trece (13) de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso la Fiscalía contra el auto que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 12 de febrero1, en el cual negó la preclusión de la investigación que se adelanta contra Isaac Oviedo Rodríguez, en condición de fiscal cuarto especializado de la Unidad Nacional Contra El Secuestro y La Extorsión, por los aparentes delitos de concusión y prevaricato por omisión, los dos en concurso homogéneo.
HECHOS
1. El 2 de abril de 2008, el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha libró orden de captura contra Javier Suárez, Wilson Sandoval Espíndola, Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón, por su aparente participación en el secuestro extorsivo del que fueron víctimas Eugenio Vallejo Henao y Nancy Londoño Arroyo. Se señaló que el mandato de aprehensión tenía una vigencia de 6 meses, que era el término máximo que en ese momento permitía el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal2.
1. El 9 de abril de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio del Tequendama legalizó la captura de Javier Suárez y Wilson Sandoval Espíndola, la Fiscalía les formuló imputación y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Luego la actuación se remitió a la Unidad Nacional Contra El Secuestro y La Extorsión, se asignó su conocimiento a la Fiscalía Cuarta de esa especialidad, cuyo titular era el doctor Isaac Oviedo Rodríguez.
1. El 9 de diciembre de 2008, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca condenó a Javier Suárez como autor del delito de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo y absolvió a Wilson Sandoval Espíndola. El defensor de Javier Suárez, el Ministerio Público y la Fiscalía apelaron la sentencia, la cual fue confirmada, el 28 de mayo de 2009, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
1. El 28 de abril de 2009, la Policía Nacional capturó a Mauricio Rodríguez Garzón, pero fue dejado en libertad porque el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez informó que no era requerido por su despacho.
1. El 5 de agosto de 2010, el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez certificó que Luis Eduardo Vanegas no tenía orden de captura vigente.
1. El 22 de noviembre de 2010, Javier Suárez denunció ante la Fiscalía General de la Nación que el doctor Isaac Oviedo Rodríguez había incurrido en los delitos de prevaricato por acción y por omisión, falsedad ideológica y material en documento público, y concusión. Del contenido de la noticia criminal y de las posteriores manifestaciones del denunciante se extrae que las citadas conductas punibles se configuraban porque el referido fiscal de manera ilícita omitió la orden de captura que existía contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón, frenó la indagación en su contra y solicitó a la esposa del primero de los mencionados $5.000.000 para expedir una constancia en la que certificó falsamente que no era requerido en la investigación; además, en el desarrollo de la audiencia preparatoria del juicio que se adelantó en su contra el fiscal le exigió $200.000.000 para cesar la persecución penal.
ANTECEDENTES
1. Dentro del radicado 11006000717200900076-00, el 30 de enero de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá3, decidió:
a. Precluir, por atipicidad de la conducta, la investigación de los delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, prevaricato por acción y prevaricato por omisión, presuntamente cometidos por el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez.
a. Decretar, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, la preclusión de la investigación del aparente delito de concusión referente a la supuesta exigencia de doscientos millones de pesos, por parte del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez a Javier Suárez.
a. Negar la preclusión respecto del aparente delito de concusión que corresponde a la supuesta solicitud de cinco millones de pesos, que realizó el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez a la esposa de Luis Eduardo Vanegas a cambio de no impulsar la investigación en su contra.
El abogado del denunciante4 interpuso recurso de apelación y esta Sala5, el 30 de abril de 2013, revocó parcialmente la decisión de primera instancia y, en consecuencia, negó la preclusión respecto de los prevaricatos por omisión y la concusión referente al supuesto pago que se exigió a Javier Suárez.
a. El Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá adelantó otros actos de indagación y el 11 de septiembre de 2014 presentó en la secretaría de esa Corporación una nueva solicitud de preclusión, a la cual se le asignó la misma radicación mencionada en el numeral anterior, pero se cambió su último dígito de 0 a 2, para identificar que se trataba de la segunda actuación de la referida investigación.
El 5 de febrero de 2015, inició la audiencia, en esa sesión se reconoció la condición de víctima a Javier Suárez y la Fiscalía formuló la petición de preclusión, en la cual sustentó que, según los elementos materiales probatorios recaudados, los hechos en que se fundamentan las dos concusiones investigadas no existieron o, en su defecto, es imposible desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al indiciado, mientras que en los aparentes prevaricatos por omisión se da la causal de ausencia de responsabilidad de existencia de un error de tipo. La diligencia continuó el 11 de marzo siguiente, se concedió la palabra al abogado de la víctima y de sus manifestaciones se advirtió que pretendía recusar al fiscal; en consecuencia, fue necesario suspender la diligencia para que el profesional del derecho efectuara el trámite que correspondía a dicho propósito.
El 30 de junio de 2015, se reanudó la audiencia y el abogado de la víctima, el delegado del Ministerio Público y el defensor se pronunciaron respecto de la solicitud de preclusión. El 12 de febrero de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá6 decidió negar la preclusión y el Fiscal interpuso recurso de apelación, el cual se concedió ante esta Sala en el efecto suspensivo.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El a-quo negó la preclusión respecto de los cuatro delitos que invocó el Fiscal, por considerar que se debía seguir con la indagación, dado que tiene grandes vacíos que generan duda respecto de la configuración de las causales de inexistencia del hecho investigado, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y presencia de un motivo excluyente de responsabilidad, previstas en los numerales 2º, 3º y 6º del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. Los argumentos específicos para rechazar cada una de las solicitudes de la Fiscalía fueron:
1. De la concusión por la supuesta exigencia de 5 millones de pesos a Luis Eduardo Vanegas.
Argumentó que la grabación de las aparentes conversaciones telefónicas entre Javier Suárez y Mauricio Rodríguez Garzón “es ilícita”, ya que previamente no se pidió la correspondiente autorización judicial que señala el artículo 235 de la Ley 906 de 2004 y no se dan los presupuestos que ha señalado la jurisprudencia de esta Sala7
para obviar ese trámite. Analizó los otros elementos materiales probatorios que recaudó la Fiscalía y calificó de deficiente la investigación porque:
a. No se hizo ninguna labor destinada a determinar quiénes trabajaron en el despacho del fiscal investigado de enero a agosto de 2010 y la versión de esos servidores públicos puede servir para establecer cuál fue el trámite que se dio a las peticiones de la abogada Liliana González García, si ella ingresó a la oficina de Isaac Oviedo Rodríguez y si los dos compartieron un almuerzo en “Crepes and Wafes”.
a. En la entrevista de Mauricio Rodríguez Garzón se le interrogó si el indiciado le solicitó dinero para favorecerlo o expedir la constancia de que no era requerido, pero no se le preguntó si era cierto que en septiembre de 2011 Alexandra Custodia Casallas Suárez y Luis Eduardo Vanegas estuvieron en su casa y le contaron las situaciones relacionadas con el supuesto pago de $5.000.000 al fiscal Isaac Oviedo Rodríguez.
a. No se realizaron actividades destinadas a ubicar a Luis Eduardo Vanegas ni a la esposa de Mauricio Rodríguez Garzón, de la cual solo se sabe que su nombre es Diana.
a. Alexandra Custodia Casallas Suárez no fue indagada sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aparentemente Mauricio Rodríguez Garzón le solicitó que se presentara ante un juez y mintiera para incriminar al fiscal Isaac Oviedo Rodríguez, ni de las razones que motivaron esa petición; tampoco se le interrogó acerca de las situaciones relacionadas con su encuentro con el preso Javier Suárez y el supuesto préstamo de $5.000.000 que le hizo su mamá.
Además, “no se efectuó análisis de las llamadas de los celulares que, según el denunciante utilizaba para localizar a esta testigo durante el primer trimestre de dos mil doce (2012) esto es, los abonados 3125719582 y 3204045229”.
a. Tenía que ampliarse la declaración de Liliana González García para preguntarle por el supuesto almuerzo que compartió con Isaac Oviedo Rodríguez, las situaciones que Javier Suárez afirmó haberle comentado y el contenido de las grabaciones de las conversaciones que él aportó.
a. No se citó a entrevista a la fisioterapeuta Alejandra Arango Espinosa y ella aparentemente estuvo presente cuando Alexandra Custodia Casallas Suárez le contó a Javier Suárez que había pagado $5.000.000 al fiscal del caso para favorecer a su esposo.
Por último, criticó que el Fiscal hubiere desestimado las versiones de Javier Suárez y Nohora Cañón Vergara, toda vez que él en calidad de denunciante tenía derecho a complementar su versión inicial y las dudas que surgieron debieron ponérsele de presente para que rindiera las respectivas explicaciones; mientras que ella, al estar presente en la mencionada reunión en la casa de Mauricio Rodríguez Garzón, no se puede tildar de testigo de referencia, pues percibió de manera directa la narración de Alexandra Custodia Casallas Suárez y Luis Eduardo Vanegas referente a la aparente exigencia de dinero por parte de Isaac Oviedo Rodríguez.
1. De la concusión por la supuesta exigencia de 200 millones de pesos a Javier Suárez.
Precisó que, en virtud de lo que expresó esta Sala en el prenombrado auto de segunda instancia fechado 30 de abril de 2013, la Fiscalía recaudó la grabación de la audiencia preparatoria en la que supuestamente el indiciado le pidió a Javier Suárez $200.000.000 y allí no aparece tal acontecimiento; además, indagó si en el lugar y para la época en que se efectuó esa diligencia existía circuito cerrado de televisión y la respuesta fue negativa. Pese a lo anotado, se negó la preclusión, por estimar que:
a. No hay motivo para estimar falsa la versión de Javier Suárez, ya que en las distintas entrevistas que rindió no hizo manifestaciones contradictorias y puntos importantes de su dicho los ratificó el abogado que lo asistió en la audiencia preparatoria en que el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez le exigió el pago de $200.000.000. Un delito como la concusión generalmente se ejecuta con ausencia de testigos distintos a la víctima, a la cual se le debe otorgar credibilidad y su relato puede constituir el fundamento de una condena si es coherente, claro y preciso, como ocurre en este caso8.
a. El abogado Cesar Ospina Morales afirmó que Javier Suárez le manifestó que el indiciado le pidió dinero y en una de las audiencias él observó que el fiscal le dijo a su representado “Y eso que le estoy dando de las rodillas hacia abajo”. Pese a la importancia del mencionado testigo la entrevista que se le realizó fue precaria, pues no se le indagó respecto de las situaciones relacionadas con el supuesto encuentro privado entre Isaac Oviedo Rodríguez y Javier Suárez en el receso de la audiencia preparatoria, no se le preguntó si en ese instante la esposa del entonces acusado le llevó un refrigerio y en qué momento fue que le informó el aparente comportamiento ilícito del fiscal.
a. No se investigó la presunta reunión del indiciado con la esposa y un hermano de Javier Suárez9, en la cual Isaac Oviedo Rodríguez les manifestó que sabía que su capital era de $3.000.000.000 y ese acontecimiento tenía importancia porque se relaciona con la supuesta exigencia de $200.000.000.
1. De los prevaricatos por omisión.
Refirió que esta Sala conoció en sede de apelación la primera solicitud de preclusión y revocó parcialmente la decisión del a quo, por concluir, entre otros, la materialidad objetiva del aparente delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo que se le atribuye a Isaac Oviedo Rodríguez, el cual se configuró porque al ser detenidos Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón no los recibió en custodia, ni tampoco los presentó en las 36 horas siguientes ante un juez con funciones de control de garantías, para que valorara si estaba vigente la orden de captura y si se mantenían los motivos que se habían considerado para librarla; además, se resaltó que la Fiscalía sólo puede otorgar la libertad a personas aprehendidas de manera ilegal, eso no sucedió en este asunto y bastaba revisar las correspondientes bases de datos10 para advertir la existencia del mandato judicial que dispuso la captura de los mencionados.
El Tribunal manifestó que compartía los citados argumentos de esta Sala y, por ende, estimó que no era necesario hacer más consideraciones respecto de la existencia de los aparentes prevaricatos por omisión. Sustentó que la Fiscalía no demostró el supuesto error de tipo en que fundó su solicitud de preclusión y puso en duda la ausencia de dolo por parte de Isaac Oviedo Rodríguez invocando que:
1. No puede aceptarse la excusa del indiciado referente a que en la carpeta de la investigación no estaba la orden de captura librada contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón, ya que antes de ser detenidos había resuelto peticiones de la abogada Liliana González García, en las que se anotaron todos los datos del mandato de aprehensión y, además, tenía que utilizar las bases de datos que estaban a su disposición, entre ellas la del sistema SIOPER de la policía Nacional, la cual contenía dicho requerimiento.
1. Isaac Oviedo Rodríguez tuvo a su cargo el proceso contra Javier Suárez y Wilson Sandoval Espíndola, por lo cual sabía que Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón estaban involucrados en los mismos hechos delictivos; sin embargo, omitió solicitar la prórroga de la orden de captura y hasta el 9 de marzo de 2011 dispuso dividir la actuación compulsando copias para que se asignara un nuevo número de radicación y fueran investigados por separado, destacándose que eso sucedió luego de varias solicitudes del denunciante y las que inicialmente se abstuvo de resolver. Tales falencias del fiscal se pueden relacionar con el pago de $5.000.000 que aparentemente recibió por favorecer a Luis Eduardo Vanegas.
Corolario de lo anotado, el a quo descartó la existencia de un error invencible en la conducta del indiciado, luego analizó las labores de investigación previas a la solicitud de preclusión y concluyó que eventualmente podía tratarse de un error vencible, pero la Fiscalía no recaudó elementos materiales probatorios que permitieran demostrarlo, entre ellos los que comunicaran la formación profesional de Isaac Oviedo Rodríguez, su experiencia laboral, su forma de actuar en casos similares y las instrucciones que le hubiere dado el coordinador de su unidad; tampoco se indagó sobre la identidad de las personas que trabajaban en su despacho y el conocimiento que podían tener respecto de las circunstancias referentes a la expedición de las controvertidas constancias de no requerir a los capturados, especialmente Geidy Marcela Estrada García, por haber incluido los datos del proceso en el sistema.
RECURSO DE APELACIÓN
El Fiscal solicitó la revocatoria de todas las decisiones que se tomaron en el auto de primera instancia. En efecto, argumentó:
1. De la concusión por la supuesta exigencia de 5 millones de pesos a Luis Eduardo Vanegas.
Refirió que la Sala de Decisión que resolvió la primera solicitud de preclusión precisó que Alejandra Arango Espinosa era una testigo de referencia cuya versión no era necesaria y para perfeccionar la investigación tocaba recaudar la versión de Alexandra Custodia Casallas Suárez. La Fiscalía cumplió lo dispuesto por el Tribunal, pero la segunda solicitud de preclusión fue resuelta por otros Magistrados, los cuales, afectando el principio de seguridad jurídica, se apartaron de lo expuesto por sus homólogos y estimaron que la indagación fue deficiente, toda vez que aparentemente se omitió la importancia de la mencionada testigo de oídas y, además, faltó practicar entrevista a los colaboradores del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez y ampliar las que rindieron la abogada y la esposa de Luis Eduardo Vanegas.
Expuso que aparte del indiciado, las únicas testigos presenciales del supuesto pago de $5.000.000 son Alexandra Custodia Casallas Suárez y Liliana González García, ellas coincidieron en negar dicho acontecimiento, afirmaron que las constancias referentes a que Luis Eduardo Vanegas no era requerido se expidieron como respuesta a las peticiones que le hicieron al fiscal del caso y que la falsa denuncia de Javier Suárez es una retaliación contra Isaac Oviedo Rodríguez, por la alta condena que se le impuso.
Manifestó que las críticas que hizo el a quo a la investigación son infundadas, ya que las supuestas omisiones que se analizaron no tienen la capacidad de informar situaciones que se opongan a las conclusiones de inexistencia del hecho investigado o imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. En el punto, sustentó:
a. La fisioterapeuta Alejandra Arango Espinosa es una testigo de referencia, su dicho no es útil porque ya se indagó a la persona que sirvió como fuente de sus afirmaciones11 y no se dan los requisitos de admisión previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
a. No es necesario ampliar las declaraciones de Alexandra Custodia Casallas Suárez y Liliana González García, porque su contenido es claro y contundente. Respecto de Casallas Suárez resaltó que ella aseguró que el único pagó que realizó fue de $2.500.000, el cual correspondió a los honorarios de la abogada que representaba a su esposo; mientras que de González García destacó que también fue defensora de Javier Suárez y que la declaración que rindió en la Fiscalía la ratificó en el proceso disciplinario que se surtió contra Isaac Oviedo Rodríguez.
a. Entrevistar a las personas que trabajaban con el indiciado no es útil ni relevante para la investigación.
1. De la concusión por la supuesta exigencia de 200 millones de pesos a Javier Suárez.
Argumentó que la Fiscalía cumplió lo dispuesto por la Sala de Casación Penal en el auto de segunda instancia fechado 30 de abril de 2013, pues recaudó la grabación de la audiencia preparatoria surtida el 4 de agosto de 2008 ante el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, en la cual aparentemente Isaac Oviedo Rodríguez pidió a Javier Suárez $200.000.000; también se indagó si para la época en que se efectuó esa diligencia había circuito cerrado de televisión en el lugar donde se realizó. El video de la citada audiencia no contiene ninguna conversación privada entre los mencionados sujetos y se descartó la existencia de cámaras que hubieren grabado ese supuesto acontecimiento.
Como complemento de lo referido en precedencia, la Fiscalía llamó a declarar a los abogados defensores y al guardián del INPEC que estuvieron en la prenombrada audiencia preparatoria, de sus manifestaciones se extrae que ninguno presenció la supuesta propuesta ilícita de Isaac Oviedo Rodríguez a Javier Suárez y que el único dialogo que sostuvieron se presentó cuando el Juez dispuso un receso para que se pactaran estipulaciones; nótese:
a. Cesar Augusto Ospina Morales actuó como abogado de Javier Suárez y afirmó que no escuchó que Isaac Oviedo Rodríguez le solicitara dinero en la audiencia preparatoria, pero tiempo después se enteró de ese aparente suceso. Además, expresó que recordaba que en un receso de la citada diligencia el fiscal le dijo a su defendido “y eso que le di por debajo de los tobillos”.
a. Luis Enrique González Villamizar fue el abogado de Wilson Sandoval Espíndola y aseveró que la conversación reservada que tuvo el fiscal con los acusados en la audiencia preparatoria obedeció a las finalidades de la fase de estipulaciones probatorias.
b. Edgar Ferrer Bareño Téllez, en condición de dragoneante del INPEC, tenía el deber de custodiar a Javier Suárez, expresó que no recordaba esa audiencia, pero afirmó que no hubiera permitido que en su presencia se realizara una negociación económica ilícita entre el fiscal y el detenido.
El apelante resaltó que la frase “y eso que le di por debajo de los tobillos”, no puede interpretarse como un acto dirigido a pedir dinero a cambio de algún beneficio, sino como una manifestación encaminada a la negociación de los hechos que se iban a dar por demostrados con la suscripción de estipulaciones probatorias. También destacó que la supuesta exigencia dineraria por parte del fiscal se hizo con el argumento de no llevar a juicio a Javier Suárez y ello no era posible, pues esa etapa procesal ya había iniciado con la formulación de acusación y seguía su curso normal con la audiencia preparatoria.
Por último, el recurrente sustentó que el a quo desconoció el contenido de los mencionados elementos materiales probatorios y, además, se apartó de las directrices que dio la Sala de Casación Penal para perfeccionar la investigación, toda vez que sin tener importancia en los hechos que configuran la supuesta concusión, consideró que era necesario recibir declaración a Eugenio Vallejo Henao, ampliar la entrevista de Nohora Cañón Vergara e indagar sobre un capitán que aparentemente dijo que Javier Suárez tenía un patrimonio de tres mil millones de pesos.
1. De los prevaricatos por omisión.
Sustentó que el a quo no valoró la evidente existencia de un error de tipo y se limitó a desecharlo invocando la ausencia de elementos materiales probatorios que informaran aspectos como la experiencia laboral de Isaac Oviedo Rodríguez, su formación académica y las directrices del coordinador de su unidad, los cuales no tienen relevancia, ya que no desarman la conclusión de presencia de la citada causal de ausencia de responsabilidad.
Expresó que esta Sala en sede de apelación de la primera solicitud de preclusión estimó que la expedición de las constancias en las que se afirmó que Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón no eran requeridos configuraba de manera objetiva el aparente delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo que se atribuye a Isaac Oviedo Rodríguez, toda vez que él tenía la obligación de verificar la orden de captura en las bases de datos a su disposición, tales como SPOA, SIAN y los sistemas de información sobre antecedentes de la Fiscalía y de la Policía Nacional. En atención a lo anotado, se buscó el discutido mandato de aprehensión en las citadas fuentes de información, respecto de Luis Eduardo Vanegas no se encontró ningún reporte y en relación con Mauricio Rodríguez Garzón el requerimiento solo figuraba en el sistema de la SIJIN; en consecuencia, se pidió nuevamente preclusión, por existencia de un error de tipo, el cual se sustentó así:
a. La vigencia de la orden de captura era de 6 meses y no se materializó en ese término; además, mediante inspección judicial a la actuación, se determinó que no estaba en el expediente que contenía la investigación a cargo del fiscal indiciado y, como ya se dijo, tampoco se halló en las bases de datos de la Fiscalía.
a. Isaac Oviedo Rodríguez dijo en su interrogatorio que revisó la actuación y no encontró la orden de captura; consultó la base de datos que tenía a la mano y no figuraba ningún requerimiento en contra de los detenidos; y no indagó en el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha porque desconocía que ese despacho era el que había librado el mandato de aprehensión, pero constató que no estaba vigente, pues, según la información que le suministró la Policía, se había librado hacia más de un año.
En conclusión, es claro que el indiciado no actuó con dolo, pues no tuvo conocimiento de que su comportamiento configuraba un delito y mucho menos la voluntad de ejecutarlo.
a. En el caso de Luis Eduardo Vanegas el error fue invencible porque la orden de captura estaba vencida y no aparecía en ninguna base de datos, mientras que respecto de Mauricio Rodríguez Garzón el error, en gracia de discusión, puede estimarse vencible, dado que el mandato de aprehensión figuraba en el sistema de la SIJIN y el indiciado no lo consultó.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
1. El delegado del Ministerio Público manifestó que el fiscal no sustentó adecuadamente la apelación, ya que se limitó a reiterar los argumentos de su solicitud y no atacó la motivación que hizo el Tribunal; en consecuencia, el recurso no debería concederse.
Subsidiariamente, solicitó que esta Sala confirme la decisión del a quo, por considerar que la investigación debe seguir, dado que no se han esclarecido los hechos referentes a los supuestos delitos de concusión y prevaricato por omisión; la preclusión es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, la causal en que se fundamenta tiene que estar demostrada y la Fiscalía no lo ha hecho. Destacó que la base de toda la discusión es la controvertida orden de captura, de la cual no se ha establecido el por qué no se encontró en los respectivos registros.
1. El abogado de Isaac Oviedo Rodríguez coadyuvó la solicitud del fiscal de revocar el auto de primera instancia y decretar la preclusión de los delitos objeto de investigación. Básicamente refirió:
a. La Fiscalía demostró la inexistencia del hecho investigado respecto del delito de concusión que se funda en la aparente exigencia monetaria que hizo el indiciado para favorecer a Luis Eduardo Vanegas.
Por la contundencia y claridad de las declaraciones de Alexandra Custodia Casallas Suárez, Liliana González García e Isaac Oviedo Rodríguez, el Fiscal descartó la existencia de la solicitud y pago de $5.000.000 para expedir las constancias que señalaban que Luis Eduardo Vanegas no era requerido en la referida investigación penal. Las manifestaciones de los mencionados declarantes no presentan defectos que permitan dudar de su credibilidad, el instructor consideró que eran suficientes para desestimar que el citado acontecimiento ilícito sucedió y, en consecuencia, atendiendo los postulados de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, estimó que no era necesario ahondar en elementos de confrontación, tales como las versiones de Javier Suárez, Nohora Cañón Vergara y Alejandra Arango Espinosa, las cuales constituyen la evidencia faltante que valoró el a quo para negar la preclusión.
a. Asiste razón al Tribunal en que la concusión es un delito difícil de probar; en el caso en concreto de la supuesta exigencia de $200.000.000 las únicas versiones útiles que se podían recaudar eran las del indiciado y el denunciante, por lo que las declaraciones faltantes o incompletas que valoró el a quo (Eugenio Vallejo Henao, Nohora Cañón Vergara y Cesar Augusto Ospina Morales) no son relevantes en la investigación.
No se debe creer en lo dicho por Javier Suárez porque, i) denunció la supuesta conducta ilícita de Isaac Oviedo Rodríguez tres años y seis meses después de su ejecución, cuando, por la gravedad del acontecimiento, lo normal era haberlo hecho de manera inmediata; ii) su denuncia inicial estuvo encaminada a informar el aparente pago de $5.000.000 que se exigió a Luis Eduardo Vanegas y lo más lógico es que primero comunicara la concusión de la que dice fue víctima; y iii) la investigación muestra su afán de estructurar situaciones que hagan creíble su versión de que su condena fue producto de un montaje en el que el fiscal incurrió en varios delitos para perjudicarlo injustamente y favorecer a otras personas.
a. En los supuestos prevaricatos por omisión la conducta es atípica y/o hay un error de tipo, por ausencia del elemento subjetivo de dolo que exige el delito y porque no existe antijuridicidad. Lo que se reprocha a Isaac Oviedo Rodríguez es no buscar en las diferentes bases de datos o averiguar en el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha la orden de captura contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón, la Fiscalía verificó que ese requerimiento había perdido vigencia y que únicamente figuraba contra uno de los mencionados en el sistema SIOPER de la Policía Nacional; en consecuencia, la negligencia imputada al indiciado, valorada desde la teoría finalista, no tuvo ningún resultado relevante para el derecho penal, pues el citado mandato de aprehensión no estaba vigente y, por ende, constitucional y legalmente no era viable mantener privados de la libertad a los capturados.
Isaac Oviedo Rodríguez no tenía conocimiento de que estaba cometiendo un delito, pues expidió las constancias de que Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón no eran requeridos dado que no encontró la orden de captura en la carpeta de la investigación y en el sistema SPOA de la Fiscalía; además, como ya se dijo, dicho mandato no estaba vigente y carecía de objeto acudir ante un juez con función de control de garantías para pedirle que declarara la ilegalidad de la detención por dicho motivo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia de la Sala.
Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver los recursos de apelación que se interponen contra los autos interlocutorios que en primera instancia profieren los Tribunales Superiores.
1. Sustentación del recurso de apelación.
El delegado del Ministerio Público solicitó que se declarara desierto el recurso de la Fiscalía, por indebida sustentación. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá criticó la exposición de la apelación, pero la concedió por considerar que:
“Si bien la Fiscalía en la sustentación del recurso de apelación efectuó mayor énfasis en la insistencia en el pedido de preclusión que en la controversia de los fundamentos de este Tribunal que la negó, lo cierto es que, de manera precaria pero suficiente para activar la segunda instancia, concretó los motivos de inconformidad.”
Se advierte que el a quo no motivó con suficiencia la satisfacción de la carga argumentativa que asistía a la Fiscalía en condición de apelante y, además, se contradijo al expresar que la sustentación era “precaria” pero contenía las razones de desacuerdo. Por lo tanto, para dar respuesta a la inquietud del delegado del Ministerio Público, es necesario que esta Sala subsane la falencia de la primera instancia y analice si el recurso de apelación se sustentó adecuadamente.
No era un asunto sencillo, a tal punto que el Tribunal tardó 6 meses y 12 días en resolver la solicitud de preclusión12; el pasado 17 de marzo se efectuó la audiencia de lectura de la decisión, la cual consta de 54 folios y en la que, se reitera, se incluyeron valoraciones distintas a las que consideró la Sala que conoció la primera petición de la Fiscalía dirigida a cerrar la investigación surtida contra Isaac Oviedo Rodríguez. La Magistrada Ponente terminó de leer el auto y, en cumplimento de lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal13, inmediatamente le concedió la palabra al fiscal para que manifestara si interponía algún recurso y procediera a sustentarlo, él no tuvo tiempo para estudiar el proveído ni para organizar un discurso que atacara cada uno de sus argumentos; sin embargo, logró exponer su inconformidad así:
a. Respecto de los cuatro delitos objeto de la indagación, mencionó las razones que se invocaron para negar la primera solicitud, los actos investigativos que se efectuaron para superar las falencias advertidas y los nuevos vacíos que se estimaron en la decisión referente a la segunda petición, con lo cual concluyó que las acciones de averiguación que exige el a quo son irrelevantes, dado que no derrumban la configuración de las causales de preclusión que invocó.
b. En las dos concusiones explicó el contenido de los elementos materiales probatorios recaudados, lo confrontó con las críticas que hizo el Tribunal a la indagación y manifestó las razones que le permitían afirmar que la misma se había perfeccionado adecuadamente, toda vez que se podía concluir la inexistencia del hecho investigado o, en su defecto, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
a. De los prevaricatos por omisión efectuó un análisis fáctico, jurídico y probatorio, para oponerse a la conclusión del a quo referente a que no se habían aportado elementos que permitieran descartar que el indiciado tuvo conocimiento de la ilicitud de su conducta y dirigió su voluntad a afectar el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia.
Corolario de lo anotado, la Fiscalía sustentó en debida forma el recurso de apelación y, por ende, es infundada la observación que en ese punto hizo el delegado del Ministerio Público.
1. Preclusión del delito de concusión en concurso homogéneo.
Los argumentos de la Fiscalía, en condición de apelante, y del defensor de Isaac Oviedo Rodríguez, como coadyuvante del recurso, derrumbaron los fundamentos de la decisión de primera instancia, toda vez que ilustran con suficiencia que los elementos materiales probatorios recaudados demuestran la configuración de la causal de preclusión prevista en el numeral 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
El Fiscal, anticipando que el éxito de su solicitud dependería de un análisis de aptitud probatoria en el marco de la sana crítica, invocó la inexistencia del hecho investigado o, en su defecto, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. La Sala estima que se da la primera de las citadas causales de preclusión porque hay suficientes elementos de juicio para calificar de mendaces las afirmaciones del denunciante y aceptar como ciertas las explicaciones defensivas del funcionario indiciado.
Se probó que Javier Suárez está interesado en edificar un supuesto complot en su contra para cuestionar la legalidad del proceso penal que originó la alta pena privativa de la libertad que se le impuso, el que haya sido capaz de sostener en sus diferentes escritos, entrevistas y declaraciones los señalamientos de aparentes conductas ilícitas del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez no es razón suficiente para creer en la ocurrencia de los sucesos en que las fundamenta, ya que aspectos como su formación profesional en la Policía Nacional y su notoria facultad de buen orador le permiten hacer ver como ciertos hechos que, según el contenido de los elementos materiales probatorios recaudados, son ajenos a la realidad.
El a quo omitió que en la indagación hay bastantes actuaciones del denunciante que permiten efectuar el estudio de veracidad de su dicho y dispuso que se le recibieran más declaraciones para que aclarara las dudas del despacho instructor, ello conllevaría a brindarle la oportunidad de continuar construyendo su cinematográfica historia, la cual fue descartada en el proceso penal en que se le declaró autor responsable del delito de secuestro extorsivo agravado, mediante una sentencia que se encuentra ejecutoriada, cuya legalidad sólo puede discutirse con la acción de revisión y por las taxativas causales que consagra el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal.
Las apreciaciones específicas de la Sala respecto de cada una de las aparentes concusiones son:
1. De la supuesta exigencia de 5 millones de pesos a Luis Eduardo Vanegas.
El a quo no valoró adecuadamente el contenido de las declaraciones de Liliana González García y Alexandra Custodia Casallas Suárez, ni de los documentos que ratifican las afirmaciones que ellas hicieron, ya que, como se indicará más adelante, desmienten con claridad que Isaac Oviedo Rodríguez haya exigido el pago de 5 millones de pesos para certificar que Luis Eduardo Vanegas no era requerido en la investigación penal que produjo la condena de Javier Suárez.
La abogada Liliana González García14 negó rotundamente que se hubiera efectuado algún pago ilícito al indiciado y narró de manera detallada las acciones que adelantó ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha, la Policía Nacional y la Fiscalía 4º Especializada de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión, para establecer la situación jurídica de Luis Eduardo Vanegas. Precisó que para cuando le otorgó poder para representarlo ya habían pasado los 6 meses de vigencia de la orden de captura, desconocía si se solicitó su prórroga y no sabía qué sucedió con la investigación en su contra, por lo que, para diseñar la estrategia de defensa, procedió a pedir a las citadas autoridades que resolvieran esos interrogantes y, de ser viable, cancelaran el mandato de aprehensión, lo cual demostró con los siguientes documentos:
a. Memorial que Liliana González García radicó el 26 de enero de 2010, en el que solicitó al fiscal Isaac Oviedo Rodríguez que le informara si su defendido tenía orden de captura vigente en la investigación No. 110016000705-2007-80003, por el delito de secuestro extorsivo agravado. La respuesta la otorgó el citado funcionario al día siguiente, comunicando, mediante el oficio No. 038, que Luis Eduardo Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía número 3256.470, no era requerido por su despacho.15
a. Oficio No. 318, de fecha 5 de febrero de 2010, en el que Adriana Eugenia Ramírez López, en calidad de profesional universitaria de la oficina de informática de la Fiscalía General de la Nación, comunicó a Liliana González García que en la base de datos SIAN no aparecía ningún registro a nombre de Luis Eduardo Vanegas.16
a. Oficio No. 20100557, fechado 13 de febrero de 2010, que dirigió el Coordinador de Registro Operacional de la DIJIN17 al Juzgado 4º Penal Municipal de Soacha, solicitándole que le comunicara con carácter urgente si la orden de captura número 18808 librada contra Luis Eduardo Vanegas estaba vigente, para responder petición de su abogada.18
a. Memorial de Liliana González García calendado 15 de abril de 2010, en el que informó a la Fiscalía 4ª Especializada de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión que en las bases de datos de la SIJIN y la DIJIN figuraba la orden de captura número 188-08 contra Luis Eduardo Vanegas, la cual se había librado hacía más de dos años, no existía ningún mandato que ordenara mantener su vigencia y, por ende, debía ser cancelada.
En el mismo escrito, nuevamente solicitó que se precisara si Luis Eduardo Vanegas era requerido y el fiscal 5º especializado de apoyo de la misma unidad – Luis Enrique González Villamizar -, mediante el oficio No. 203, fechado 19 de abril de 2010, ratificó la respuesta negativa anteriormente dada por Isaac Oviedo Rodríguez y no hizo ninguna manifestación respecto de la posibilidad de cancelar o prorrogar la orden de captura19.
a. Memorial que Liliana González García radicó el 4 de agosto de 2010, en el que reiteró su solicitud de que se le informara si Luis Eduardo Vanegas tenía orden de captura vigente. La respuesta se le otorgó al día siguiente, mediante certificación suscrita por Isaac Oviedo Rodríguez20 y cuyo texto es:
“Que este despacho Fiscal adelanta investigación penal bajo el radicado 100160007052200780003, por el punible de secuestro extorsivo del que fuera víctima los señores EUGENIO VALLEJO HENAO y su esposa NANCY LONDOÑO ARROYO, según hechos ocurridos el pasado 12 de enero y siguientes del año 2007.
Dentro del presente proceso no existe orden de captura vigente en contra del señor LUIS EDUARDO VANEGAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.256.470 de Yacopí Cundinamarca, nacido en Yacopí Cundinamarca, el 25 de octubre de 1971.
Vale la pena aclarar que las ordenes (sic) de captura conforme lo estipula el artículo 298-2 de la Ley 906 de 2004, tienen una vigencia máxima de seis (6) meses, a menos que está (sic) sea prorrogada y a la fecha esto no ha sucedido.” (Resaltado ajeno al texto original).
a. Oficio No. 00702, del 13 de agosto de 2010, en el que la SIJIN de la Policía Metropolitana de Bogotá comunicó a Liliana González García que Luis Eduardo Vanegas no aparece en su sistema con orden de captura.21
Se estima que los mencionados documentos demuestran, en primer lugar, que son veraces las afirmaciones de Liliana González García respecto de su interés en determinar desde el mes de enero del año 2010 la situación jurídica de su representado para ejercer una defensa activa; y en segundo término, que cuando se expidieron las certificaciones de que Luis Eduardo Vanegas no era requerido ya había expirado el tiempo de duración de la orden de captura y, además, no se encontraba registrada en las bases de datos de la Fiscalía General de la Nación.
Es notorio que el propósito inicial de la abogada Liliana González García al asumir la defensa de Luis Eduardo Vanegas fue establecer si existía un mandato judicial vigente que dispusiera su aprehensión, la Unidad Nacional de Fiscalías Contra El Secuestro y La Extorsión, por medio de dos de sus delegados22, le manifestó que “no era requerido” y con los actos de averiguación que hizo ante la Policía Nacional descartó que se hubiera solicitado la prórroga de la orden de captura.
De lo expuesto, se concluye con claridad que la expedición de la citada certificación fechada 5 de agosto de 2010 no obedeció al pago de 5 millones de pesos supuestamente exigidos por el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez, sino que fue producto de la ratificación de las reiteradas respuestas que se habían suministrado a la abogada Liliana González García en el sentido de que la investigación contra Luis Eduardo Vanegas seguía vigente pero no existía orden de capturarlo. Sería totalmente ilógico que la citada profesional del derecho auspiciara un tal pago ilegal en favor del mencionado funcionario para que hiciera constar que su representado no era requerido, cuando esa era la situación real y de fácil demostración ante una eventual detención, pues estaba consignada en todos los documentos enlistados anteriormente.
Por su parte, Alexandra Custodia Casallas Suárez también negó que el indiciado hubiera solicitado dinero para favorecer a su esposo, precisó que el único pago que efectuó correspondió a los honorarios de la jurista que asumió la defensa, los cuales se pactaron en $2.500.000. De las certificaciones que dicen que Luis Eduardo Vanegas no era requerido expresó que no sabía cómo se obtuvieron, explicando que el trámite previo a su elaboración lo hizo la abogada que contrató.
Liliana González García y Alexandra Custodia Casallas Suárez no sólo desmintieron la ocurrencia del supuesto comportamiento ilícito que se atribuye a Isaac Oviedo Rodríguez, sino que además coincidieron en informar un aparente acuerdo entre Javier Suárez y Mauricio Rodríguez Garzón para inculparlo injustamente. La abogada González García representó al denunciante en otras actuaciones judiciales, se enteró que al ser condenado ha optado por buscar estrategias que le permitan recobrar la libertad de cualquier forma y por eso concluyó que las sindicaciones falsas que realizó contra el indiciado obedecen a un evidente propósito de venganza; mientras que la señora Casallas Suárez, aseguró que Rodríguez Garzón le solicitó que mintiera ante las autoridades diciéndoles que le había dado plata al fiscal que lleva la investigación penal en la que está involucrado su esposo.
La claridad y contundencia de las narraciones, la secuencia organizada de su contenido, la concordancia de sus afirmaciones, la ausencia de motivos para mentir y las particularidades de sus respuestas conforme a los roles que desempeñaron en la indagación como esposa y abogada de Luis Eduardo Vanegas, son razones suficientes para otorgar total credibilidad a Liliana González García y Alexandra Custodia Casallas Suárez. El a quo, sin precisar la trascendencia de sus observaciones, cuestionó el desarrollo de las entrevistas de las mencionadas mujeres con apreciaciones subjetivas que critican la forma en que el fiscal instructor desarrolló el cuestionario que les formuló.
La Sala decisoria del Tribunal desconoció las contundentes respuestas que Alexandra Custodia Casallas Suárez dio en relación con las situaciones que se presentaron en el encuentro que tuvo con el preso Javier Suárez y el puntual señalamiento que hizo respecto de que Mauricio Rodríguez Garzón le pidió que acudiera al Complejo Judicial de Paloquemao a decir mentiras que incriminaran al indiciado. Ello se evidencia al estimar necesario ahondar más en las circunstancias propias de esos acontecimientos, pero sin identificar cuáles eran los supuestos vacíos importantes de la narración que impedían tener por cierto su dicho, a tal punto que en lo relativo al señor Rodríguez Garzón, la aparente falencia se basa en que la entrevistada no informó el lugar, la fecha y la hora de la referida solicitud ilícita, ni las razones que la motivaron, lo cual en manera alguna le restaba poder suasorio a tan contundente declaración de la señora Casallas Suárez y, además, se funda en interrogantes que no le correspondía aclarar a ella, como ocurre con el último de los mencionados, o que por el paso del tiempo difícilmente podría responder con exactitud.
La señora Casallas Suárez manifestó que por petición de Nohora Cañón Vergara fue al Centro de Rehabilitación San Antonio de la Policía Nacional a llevarle comida a Javier Suárez, quien estaba vigilado por guardias del INPEC y no se le permitió hablar con él. Ese suceso es el que supuestamente presenció la fisioterapeuta Alejandra Arango Espinosa, cuya declaración la primera instancia consideró de gran relevancia y exigió que fuera practicada, sin entrar a estimar la poca credibilidad que merecían las situaciones que al respecto mencionó el denunciante, según las cuales, omitiéndose las reglas de seguridad propias de su condición de detenido, se le autorizó recibir visitas durante una consulta médica y sostuvo una conversación de carácter privado en presencia de la profesional de la salud que lo atendía, de la cual los custodios no se enteraron.
Las críticas que el Tribunal efectuó a la entrevista de Liliana González García también son infundadas, ya que, como se ha venido explicando, las certificaciones de no requerir la aprehensión de Luis Eduardo Vanegas son material e ideológicamente auténticas,23 por lo que resulta inútil buscar a los trabajadores del despacho del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez para indagarlos sobre el trámite que se dio a las solicitudes destinadas a su expedición y si él y la mencionada abogada mantenían conversaciones privadas o salían a almorzar juntos.
La Sala de Decisión sustentó que las grabaciones que efectuó Javier Suárez de supuestas conversaciones telefónicas que sostuvo con Mauricio Rodríguez Garzón y Liliana González García se obtuvieron ilícitamente y, por lo tanto, no se podían valorar; sin embargo, de manera contradictoria, estimó como aparentes falencias de la indagación el que no se preguntara a la jurista González García por el contenido de esos audios, ni se hiciera un seguimiento a las comunicaciones que por medio de teléfonos celulares tuvo el denunciante con la esposa y la abogada de Luis Eduardo Vanegas. Del tema, se debe resaltar que una persona privada de la libertad en un establecimiento de reclusión tiene limitado su derecho a hablar por teléfono, únicamente puede tener comunicaciones autorizadas por las autoridades penitenciarias y no se permite el uso de celulares de propiedad de los internos.24
El dicho de Javier Suárez sólo fue respaldado por Nohora Cañón Vergara, ella es su compañera sentimental y, por ende, es obvio que trató de ayudarlo en su propósito de atacar la legalidad de su condena construyendo una hipótesis falsa de un supuesto acuerdo criminal destinado a perjudicarlo, entre el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez, las víctimas del secuestro extorsivo y los otros policías vinculados a la investigación. Del punto específico de la supuesta exigencia de 5 millones de pesos a Luis Eduardo Vanegas, la señora Cañón Vergara25 manifestó:
“Lo que me contó ALEXANDRA compañera sentimental de LUIS EDUARDO VANEGAS, fue que el Fiscal le habías (sic) pedido un dinero (sin especificar suma) y que ella había asistido al Despacho del Fiscal en compañía de la doctora LILIANA GONZÁLEZ y le había entregado en un sobre o bolsa la suma de $5.000.000.oo, donde quedaba claro que no se volvería a tocar el tema o preguntar por el proceso donde se encuentra involucrado el señor LUIS EDUARDO VANEGAS, una ves (sic) se realiza el pago, la señora Alexandra abandona el lugar y la doctora LILIANA GONZÁLEZ se queda hablando con el señor Fiscal y después de salir del despacho le hace entrega de una constancia fechada 05-AGO-2010 a ALEXANDRA y LUIS EDUARDO donde decía que NO ERA REQUERIDO POR ESE DESPACHO por el punible de Secuestro Extorsivo. Según lo expuesto por ella el 19-OCT-2011, ella me refirió que se llamaba ALEXANDRA CUSTODIA CASALLAS, C.C. 52.536.158 de Bogotá, ya que ella quería entrevistarse con mi esposo (JAVIER SUÁREZ), en el centro de reclusión que se encuentra detenido. Lo otro que ella me manifiesta es que la plata se la prestó la mamá de ella y que lo hizo porque no quería ver a su esposo y padre de sus hijos en la condición como se encuentra JAVIER. Es de anotar que a mediados de octubre de 2011, en la casa del señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN, nos reunimos (MAURICIO, DIANA la esposa de Mauricio, LUIS EDUARDO VANEGAS, ALEXANDRA y la suscrita) donde debatimos los hechos mencionados y relacionados con la situación jurídica de JAVIER.” (Resaltado ajeno al texto original).
Es notorio el desorden estructural de la narración de Nohora Cañón Vergara y su afán por mencionar acontecimientos que hicieran creíbles las manifestaciones que realizó contra el indiciado, su relato no es claro respecto de si conocía de tiempo atrás a Alexandra Custodia Casallas Suárez o si la conoció con posterioridad a la condena de su esposo, tampoco precisa si fueron una o varias las conversaciones que sostuvieron y en qué lugares sucedieron, por lo cual, de manera sospechosa, se aprecia que su memoria no le permitió describir en detalle hechos que aparentemente presenció, pero sí fue capaz de comunicar el número de la cédula de ciudadanía de la referida informante, sin referirse sobre cómo lo obtuvo y porqué se lo aprendió.
Las insistentes peticiones de la abogada de Luis Eduardo Vanegas a las distintas autoridades que conocieron la investigación penal en su contra descartan que su intención fuera mantenerla en secreto y, además, las constancias de que no era requerido expedidas antes del 5 de agosto de 2010, se oponen a la ubicación en el tiempo de los acontecimientos que Nohora Cañón Vergara narró respecto del supuesto pago de 5 millones de pesos al fiscal Isaac Oviedo Rodríguez. En consecuencia, no hay duda que el dicho de la esposa de Javier Suárez es interesado y mendaz.
El Fiscal 5º Delegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá fue muy cuidadoso en los interrogatorios que realizó a Nohora Cañón Vergara y Mauricio Rodríguez Garzón, les hizo preguntas abiertas para que respondieran con una narración libre de los hechos que supuestamente presenciaron, evitó indagar sobre aspectos que ellos no mencionaron y al final de la entrevista les permitió efectuar las aclaraciones o adiciones que consideraran pertinentes. La técnica que utilizó dicho funcionario fue correcta, pues, al tener muchos elementos que le permitían pensar en el propósito de mentir de los entrevistados, no debía confrontarlos con situaciones puntuales referidas por el denunciante para que las afirmaran o las negaran, sino simplemente brindarles la posibilidad de que fueran ellos quienes las comunicaran, eso ocurrió, por ejemplo, cuando le preguntó a Rodríguez Garzón26 si el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez le había solicitado dinero para expedir la constancia de que no era requerido y ordenar su libertad, ante lo cual respondió que no, pero en el momento en que se le dijo que si quería agregar algo más pudo haber informado el aparente pago de Luis Eduardo Vanegas y no lo hizo, pese a que aparentemente se enteró de ese suceso en una reunión de amigos que se surtió en su propia casa.
Por último, la denuncia data del 22 de noviembre de 2010 y en su contenido no se encuentra el supuesto pago de $5.000.000 a Isaac Oviedo Rodríguez27, la referencia inicial que hizo Javier Suárez de ese acontecimiento fue en el escrito que se radicó el 23 de septiembre de 2011, allí aseguró que el mismo Luis Eduardo Vanegas le había contado dicho suceso, pero no precisó cuándo lo hizo y si fue personalmente o vía telefónica, lo primero lo podía probar fácilmente dado que por su condición de detenido debe existir registro de sus visitantes, mientras que lo segundo sería un acto indebido en razón de la restricción de comunicaciones que tienen las personas privadas de la libertad, conforme al artículo 111 de la Ley 65 de 199328. En el mismo punto, nótese que en el memorial que se aportó a la Fiscalía el 24 de enero de 2012, Javier Suárez afirmó que Alexandra Custodia Casallas Suárez le narró las situaciones relacionadas con la aparente exigencia dineraria del mencionado funcionario, precisando que esa conversación ocurrió el 21 de octubre de 2011 y que esa fecha es posterior a la radicación del primer documento en que se mencionó tal hecho.
1. Concusión por la supuesta exigencia de 200 millones de pesos a Javier Suárez.
La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá desconoció el principio rector del indubio pro reo que ampara a las personas vinculadas a una investigación penal, toda vez que creyó ciegamente en las afirmaciones del denunciante, omitió el contenido de los elementos materiales probatorios que evidenciaban sus mentiras e invirtió la carga de la prueba, pues, al invocar que el dicho de la supuesta víctima era suficiente para demostrar la existencia de la concusión, prácticamente exigió a Isaac Oviedo Rodríguez que probara su inocencia en la etapa de juicio.
Es frecuente que el delito de concusión se presente en un entorno privado entre el servidor público y la persona constreñida a darle dinero, lo cual dificulta su demostración, dado que, ante la ausencia de elementos objetivos de confrontación, el debate de las partes se enmarca en la credibilidad que ofrezcan las versiones del indiciado y el denunciante. En el caso en concreto, no se da esa situación, ya que se recaudaron elementos materiales probatorios que permiten desestimar que Javier Suárez tuviera una conversación secreta con Isaac Oviedo Rodríguez, en la que supuestamente le exigió el pago de $200.000.000, para detener el proceso penal en su contra.
Lo primero que se debe apreciar es que la supuesta exigencia dineraria aparentemente ocurrió el 4 de agosto de 2008, la denuncia se formuló el 22 de noviembre de 2010 y ese acontecimiento no se mencionó29
, su probable ocurrencia fue informada en la entrevista que Javier Suárez rindió el 4 de octubre de 2011, con las siguientes manifestaciones:
“…quedamos los dos con el fiscal y nos movimos hacia la parte izquierda de la sala y seguí hablando con él, le comenté doctor se da cuenta que no hay delito, que lo que dijo Eugenio es mentira, el doctor quedó pensativo y observó la cámara de video y me dice por ese delito le pueden dar 40 años de cárcel pero le voy a dar de las rodillas para abajo. Entonces yo noté que él quería decirme algo más confidencial y desconecté el micrófono que estaba cerca de nosotros, y yo le dije nuevamente doctor ya se dio cuenta que Eugenio recibió un arma entonces cuál es el secuestro y en esos momentos mi esposa me entrega un refrigerio y observo al doctor quieto y lo veo muy pensativo y observa la cámara, en la sala habían dos cámara (sic) un domo y otra que está ubicada en la parte izquierda que parece de un circuito cerrado de tv, se me acerca el doctor OVIEDO y me dice le voy a dar por los tobillos yo lo quiero ayudar y le digo doctor cómo me puede ayudar? Vale 200¡ y paramos todo, le manifesté que no poseo ese dinero y en ese momento todos los asistentes de la audiencia y ya no volví a hablar con el doctor OVIEDO. De lo anterior le manifesté a mi abogado que el fiscal quería hacer una negociación pero él me dice que no hace ninguna negociación porque el caso se podía ganar.”30 (Resaltado ajeno al texto original).
No se advierten motivos que justifiquen que Javier Suárez decidiera no denunciar inmediatamente la supuesta conducta ilícita del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez, ni que omitiera en la noticia criminal ese acontecimiento tan importante para el ejercicio de su defensa, máxime cuando en el curso de la indagación ha dicho de manera reiterada que fue condenado siendo inocente y que acudió a la Fiscalía General de la Nación para comunicar todas las situaciones irregulares que se presentaron en el proceso penal que se adelantó en su contra.
No es creíble que durante el receso de una audiencia pública referente a un delito de la gravedad de un secuestro extorsivo salgan de la sala todos los asistentes con excepción del acusado y el fiscal, pues ello conllevaría a generar un alto riesgo para el funcionario y a brindar una posibilidad de fuga al detenido, el cual en todo momento tiene que estar custodiado por los guardianes del INPEC, los que deben incrementar las medidas de seguridad cuando se suspende la diligencia judicial, colocándole esposas, impidiendo su libre desplazamiento por el recinto y, de ser necesario, recluyéndolo transitoriamente en las celdas del complejo judicial. El dragoneante Edgar Ferrer Bareño Téllez vigiló a Javier Suárez en la audiencia preparatoria realizada el 4 de agosto de 2008, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, en su entrevista31, por el paso del tiempo y la cantidad de detenidos que ha tenido a su cargo, indicó que no recordaba las situaciones particulares que se presentaron en esa diligencia; sin embargo, afirmó que no hubiera permitido que en su presencia el fiscal hiciera negociaciones ilícitas con el acusado y ello concuerda con la descripción que hizo de su labor de guardia en actuaciones judiciales, obsérvese:
“…en nuestras deberes está el UPOE, que significa ubicación, posición y escucha, y tener contacto visual con todo tipo de interno, sin excepción ninguna. Lo cual al interno se le es permitido dialogar, única y exclusivamente en la audiencia, ya sea con su defensor, con el señor fiscal o con el juez.” (Resaltado ajeno al texto original).
Contrario a lo estimado por la primera instancia, el abogado Cesar Augusto Ospina Morales no ratificó la versión del denunciante, sino que la desmintió en los puntos más importantes, ya que afirmó que estaba con él cuando el aquí indiciado le expresó la frase “le voy a dar de las rodillas para abajo” y negó que el día de la prenombrada audiencia preparatoria su defendido le hubiera manifestado que el fiscal le pidió dinero. Nótese:
“Directamente no me consta nada relacionado con que el Dr. Oviedo, le haya exigido la suma de doscientos millones u otra suma al señor JAVIER SUÁREZ, posteriormente el señor JAVIER SUÁREZ me manifestó la situación de que el Dr. OVIEDO, le había exigido una cantidad dineraria, la cual no recuerdo, ya que estamos hablando aproximadamente del año 2006 o 2007, sin (sic) no estoy mal; lo único que percibí en una de las audiencias, que no recuerdo cuál fue, que en uno de los recesos, el Fiscal, el Dr. OVIEDO se acercó y le manifestó a JAVIER SUÁREZ “(…) y eso que le estoy dando de las rodillas hacia abajo (…)”, pero la razón de esa manifestación la desconozco ya que yo no tuve ninguna conversación en las audiencias o por fuera de ellas diferentes al ejercicio legal de mi profesión de abogado defensor en este caso, es decir, aclaro que no tuve ninguna relación con el Dr. Oviedo, diferente a él en su condición de fiscal y yo en calidad de abogado defensor, lo que acabo de manifestar sobre esta frase, relatada en comillas, puede constar en el video de la sala de audiencias, si es que se estaba grabando para ese momento, ya que esta manifestación la hizo el señor fiscal acercándose hacia la bancada, donde estaba JAVIER SUÁREZ y yo, pero después de esta manifestación no intervine en ningún dialogo entre Javier Suárez y el Fiscal Oviedo, ya que estos si tuvieron oportunidad de charlar los dos, pero no sé sobre qué aspectos.
(…)
Realmente no me llegó a constar algo en forma seria sobre exigencias de dinero, en el proceso en el cual fungí como defensor, porque de lo contrario hubiese hecho las denuncias correspondientes en su momento.”32 (Resaltado ajeno al texto original).
Es claro que el a quo tergiversó el contenido de la entrevista de Cesar Augusto Ospina Morales, pues, en primer lugar, omitió la afirmación central de su relato referente a negar que hubiera presenciado que Isaac Oviedo Rodríguez le exigió dinero a su representado; en segundo; no valoró que Javier Suárez aseguró que antes de reanudar la audiencia preparatoria enteró a su abogado de la propuesta ilícita del fiscal, mientras que éste expresó que ese acontecimiento se le comentó con posterioridad a dicha diligencia; en tercero, no tuvo en cuenta que el denunciante afirmó que el indiciado le expresó la frase “le voy a dar de las rodillas para abajo” en desarrollo del supuesto dialogo privado que sostuvieron, pero su apoderado dijo que lo había hecho frente a toda la bancada de la defensa; y en cuarto, le otorgó un alcance probatorio exagerado a las palabras del entrevistado referentes a que su defendido y el fiscal “tuvieron oportunidad de charlar”, ya que esa frase, conforme al contexto en que se efectuó, comunica que los citados sujetos procesales tuvieron una conversación en algún momento de la actuación, sin precisar que se presentó en la audiencia preparatoria, que haya sido secreta y que su finalidad fuera proponer un acuerdo ilícito que desbordara las facultades negociadoras que tienen los fiscales en el proceso penal con tendencia acusatoria.
El abogado Luis Enrique González Villamizar participó en la actuación penal contra Javier Suárez en calidad de defensor de Wilson Sandoval Espíndola, en su entrevista33 de manera categórica informó que en la audiencia preparatoria no existieron conversaciones privadas entre el fiscal y los acusados, pues todo lo que hablaron los sujetos procesales quedó contenido en la grabación de la diligencia y el único diálogo que se efectuó entre las partes se limitó a la posibilidad de pactar estipulaciones probatorias. De sus manifestaciones se resalta:
“La fecha en que se desarrolló dicha audiencia no la recuerdo con exactitud, pero si recuerdo, que tanto JAVIER SUÁREZ como WILSON SANDOVAL se encontraban privados de la libertad y por este hecho fueron conducidos a la sal de audiencia, en desarrollo de tal audiencia, lo que se habló en desarrollo de la misma fue lo concerniente al descubrimiento probatorio de las partes, la posibilidad de estipulaciones, solicitudes probatorias y el decreto de las mismas, no observé que se hubiera presentado algún dialogo específico privado entre el Fiscal y JAVIER SUÁREZ, creo que la señora juez del caso instó a las partes a llegar a un acuerdo en estipulaciones, que las mismas quedaron en el registro de audio, pero no en una reunión privada.”
(…)
No existió una reunión privada, todo fue público en audiencia y jamás escuché, en audiencia como tampoco después que se hubiera hecho tal exigencia económica. (Resaltado ajeno al texto original).
Por otro lado, la narración de Javier Suárez no precisa cuáles fueron las supuestas acciones de Isaac Oviedo Rodríguez que lo llevaron a concluir que quería entablar una conversación privada con él y que debía desconectar el micrófono que se encontraba cerca; además, esa situación no compagina con el acto que antecedió a su relato, según el cual el citado fiscal le estaba ilustrando que por el delito juzgado le podían imponer una pena de 40 años de prisión.
En gracia de discusión, de considerar cierta la versión de Javier Suárez no se entiende cómo el supuesto fiscal corrupto iba a cumplir su promesa de frenar el proceso, toda vez que la actuación se encontraba en la etapa de juicio y, por ende, no podía solicitar la preclusión por causales distintas a las de carácter objetivo previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal34; ya había formulado acusación y la audiencia preparatoria estaba en curso, por lo que la estrategia de persecución penal iba muy adelantada y, atendiendo a la función institucional de acusador que asiste a la Fiscalía General de la Nación, era muy difícil que Isaac Oviedo Rodríguez lograra favorecer al entonces acusado sin que su propósito ilícito fuera advertido por el juez de conocimiento, el delegado del Ministerio Público o el abogado de las víctimas.
Nohora Cañón Vergara no mencionó en su entrevista la supuesta exigencia de dinero por parte de Isaac Oviedo Rodríguez, escuetamente y apartándose del contexto en que desarrolló su declaración, comunicó que un día estuvo en el despacho del citado fiscal y él le contó que el oficial que llevó la investigación de carácter institucional contra su esposo le había comentado que era un policía bandido que logró obtener un capital de 800 millones de pesos. Resulta inexplicable que la entrevistada no recordara la supuesta concusión de la que dice ser víctima Javier Suárez, ya que es su compañero sentimental y aparentemente fue condenado de manera injusta por no acceder a pagar el dinero que le pidió el referido fiscal.
El a quo dispuso que se debía ampliar la entrevista de Nohora Cañón Vergara, por considerar que no se le indagó por situaciones importantes para la investigación, tales como las circunstancias relacionadas con la entrega de un refrigerio a su esposo en la audiencia preparatoria y las manifestaciones que le hizo el indiciado respecto del supuesto patrimonio millonario que Javier Suárez obtuvo mientras estuvo vinculado a la Policía Nacional. Esta Sala estima equívocas dichas apreciaciones de la primera instancia, ya que conllevarían a permitir que la interesada declarante subsane los vacíos de su versión, principalmente en el punto de la aparente exigencia de los 200 millones de pesos, la cual, se reitera, pese a su importancia, no fue referida por ella; además, el acontecimiento relacionado con llevar comida a su cónyuge en la mencionada diligencia no tiene relevancia probatoria respecto de la inexistente concusión que se pretendió edificar.
El Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá atendió las observaciones que esta Sala hizo en el auto de segunda instancia fechado 30 de abril de 2013 y perfeccionó adecuadamente su investigación, pues recaudó el acta y la grabación de la audiencia preparatoria que se surtió en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca el 4 de agosto de 2008, dentro de la actuación radicada con el número 002-2007-80003, contra Javier Suárez y Wilson Sandoval Espíndola, como presuntos responsables del delito de secuestro extorsivo agravado, en cuyos contenidos escritos y audiovisuales no se encuentra el aparente dialogo privado entre Isaac Oviedo Rodríguez y el aquí denunciante35. Se indagó a varios trabajadores del respectivo centro de servicios y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial respecto de la presencia de algún circuito cerrado de televisión o de cámaras que filmaran los acontecimientos que suceden en las salas de audiencias, de todas las respuestas otorgadas se concluyó que no existen grabaciones distintas a las que corresponden a las diligencias judiciales36.
En conclusión, hay muchos factores que permiten evidenciar que el dicho del denunciante es mendaz, los notables vacíos en la entrevista de su esposa demuestran que sus manifestaciones iban encaminadas a tratar de hacer creíble un libreto que no logró sostener, las otras personas que estuvieron presentes en la Sala donde se efectuó la referida audiencia preparatoria negaron que hubieren presenciado alguna actuación ilícita del fiscal y la respectiva grabación ratifica que su actuar se limitó a su rol de acusador.
1. Prevaricatos por omisión.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha explicado reiteradamente que el juez singular o colegiado que ejerce la función de conocimiento puede decretar preclusión por una causal diferente a la que se invocó en la respectiva petición si los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios que la estructuran fueron expuestos en la audiencia y se dieron a conocer oportunamente a todos los sujetos procesales37.
En el caso en estudio, es claro que el Fiscal ha desarrollado en sus dos solicitudes de preclusión la causal de atipicidad de la conducta, en la primera lo hizo desde el punto de vista objetivo, pero no tuvo éxito porque esta Sala, debido a falencias argumentativas y probatorias en la petición, resolvió desfavorablemente; mientras que en la segunda, pese a reiterar con suficiencia su argumento inicial referente a que el comportamiento de Isaac Oviedo Rodríguez no se adecua en la descripción típica del prevaricato por omisión, invocó la inexistencia de dolo por parte del indiciado, con la intención de señalar la ausencia del elemento subjetivo.
En delitos que no admiten las modalidades preterintencional y culposa, el componente subjetivo consiste en que el autor o participe conozca que el comportamiento es castigado por la ley penal y dirija su voluntad a ejecutarlo. La falta de dolo como motivo de preclusión se puede invocar mediante los numerales 4º y 2º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que se refieren, respectivamente, a la atipicidad de la conducta y a la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad, como lo es la presencia de un error de tipo.
Por las razones que se darán más adelante, la Sala estima que la conducta del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez es atípica tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo y que se cumplen las exigencias citadas en precedencia para decretar la preclusión por una causal diferente a la que invocó el peticionario, máxime cuando la que utilizó también se fundamentó en la inexistencia de dolo del indiciado.
En la primera solicitud de preclusión el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá no fue claro en el desarrollo de su exposición respecto de la vigencia de la orden de captura que libró, el 2 de abril de 2008, el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón, pues se limitó a manifestar que Isaac Oviedo Rodríguez certificó que no eran requeridos en la investigación penal a su cargo porque no encontró físicamente el mandato de aprehensión en los folios de la actuación y, además, ya se tenía que haber superado su término de duración. En consecuencia esta Sala, al resolver el recurso de apelación que interpuso el abogado del denunciante, consideró que no estaba demostrado el supuesto fáctico en que se fundamentó la petición de terminar la investigación del aparente delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo38 y con la información suministrada podía estimarse la posible configuración de ese tipo penal en el campo objetivo.
Para despejar las citadas dudas, el fiscal instructor ordenó que se efectuara inspección judicial a la indagación número 110016000705200780003 a cargo de la Fiscalía 4ª de la Unidad Nacional Contra El Secuestro y La Extorsión, la diligencia se realizó el 23 de enero de 2013, la asistente Ana Mery Perilla Sánchez en el acta dejó constancia que, no se encontraron documentos relacionados con la orden de captura que se libró contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón39; la carátula de la carpeta señala que los investigados fueron Javier Suárez y Wilson Sandoval Espíndola, por el delito de secuestro extorsivo; y la actuación está archivada, dado que el 9 de diciembre de 2008 se profirió la respectiva sentencia condenatoria. También se inspeccionó en el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el expediente referente a la condena que se impuso al aquí denunciante, en el acta se anotó que en la carpeta anexa número 7 estaba la orden de captura que libró el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha contra los 4 sujetos mencionados en precedencia, pero se aclaró que aquélla no hacía parte de los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía y que la misma se allegó cuando el proceso fue asignado por reparto al primero de los citados despachos judiciales40.
Isaac Oviedo Rodríguez asumió la investigación luego de las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad contra Javier Suárez y Wilson Sandoval Espíndola, por lo que su labor era presentar el escrito de acusación dentro del término legal previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal41 y prepararse para las diligencias propias de la etapa de juicio, con el propósito de demostrar, más allá de toda duda, la existencia del delito y el compromiso de responsabilidad de los acusados.
Se observa que inicialmente el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez no sabía que existían otros dos hombres investigados por los mismos hechos y ello se ratifica con las anotaciones contenidas en el sistema ESPOA, según las cuales los únicos indiciados en la actuación número 110016000705200780003 eran Javier Suárez y Wilson Sandoval Espíndola42. Las solicitudes de la abogada Liliana González García y del denunciante permitieron advertir a la Fiscalía 4ª de la Unidad Nacional Contra El Secuestro y La Extorsión que estaba pendiente continuar la indagación contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón, por lo cual se valoró la posibilidad de romper la unidad procesal, pero el titular del citado despacho decidió que la vía correcta era una compulsa de copias, siendo del caso precisar que esas dos opciones tenían la misma finalidad de continuar con los actos de averiguación tendientes a establecer la presunta responsabilidad penal de los citados sujetos.43
También se inspeccionaron las bases de datos que normalmente utilizan los funcionarios de la Fiscalía, que son el SPOA, el SIAN y el Sistema de Antecedentes y Anotaciones Judiciales, en ninguna se encontraron registros de mandatos que dispusieran privar de la libertad a Luis Eduardo Vanegas o Mauricio Rodríguez Garzón. Respecto del Sistema Operativo de la Policía Nacional, denominado SIOPER, se debe considerar el hecho públicamente conocido de que los fiscales no tienen acceso directo al mismo, para consultarlo deben acudir a determinados miembros de dicha institución y es inútil utilizarlo para verificar la vigencia de una orden de captura que precisamente fue ejecutada por alguno de sus miembros, tal como ocurrió en el caso específico del señor Rodríguez Garzón.
Por lo anotado, es claro que la orden de captura que emitió el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha contra Luis Eduardo Vanegas y Mauricio Rodríguez Garzón no se materializó dentro de su término de vigencia, no se solicitó su prórroga antes de su vencimiento, no se incluyó en la carpeta de la investigación número 110016000705200780003, no estaba registrada en las bases de datos a las que los fiscales tienen acceso y la determinación de solicitar un nuevo mandato de aprehensión corresponde al funcionario titular de la fiscalía que conoce de la investigación separada que se inició por la compulsa de copias dispuesta por Isaac Oviedo Rodríguez. En consecuencia, las explicaciones que rindió el indiciado se ajustan a la realidad procesal, es incuestionable su afirmación de que los mencionados sujetos no eran requeridos en la indagación a su cargo y ello es suficiente para concluir que no se dan los elementos de naturaleza objetiva y subjetiva que configuran el tipo penal de prevaricato por omisión.
Ahora, en ejercicio de la función de unificación de la jurisprudencia nacional y para evitar una interpretación inapropiada de las valoraciones que efectuó la Sala en el auto fechado 30 de abril de 2013, se considera necesario precisar que:
a. La revisión constitucional y legal que ejercen los delegados de la Fiscalía General de la Nación respecto de la captura no se limita a la que se presenta en condición de flagrancia sino que también cobija a la que se efectúa en cumplimiento de un mandato judicial que ya perdió vigencia, pues sería injustificado desgastar la administración de justicia solicitando audiencias ante los jueces que tienen la función de control de garantías para pedirles la libertad de personas detenidas por órdenes de captura materializadas con posterioridad a su término de duración.
El artículo 302 del Código de Procedimiento Penal44 señala la facultad que tienen los delegados del ente acusador de establecer vicios en la captura que impidan su legalización, pero no consagra la forma en que deben plasmar la respectiva decisión de otorgar la libertad. Lo más apropiado, para evitar actos de corrupción y permitir que las víctimas conozcan los motivos de la determinación, es que los fiscales profieran una resolución que exprese las razones que valoraron para concluir que el aparente delito no comporta detención preventiva, que la captura fue ilegal o que se produjo en virtud de un mandato judicial que no estaba vigente.
a. Antes de la modificación que efectuó el artículo 56 de la Ley 1453 de 2011 al artículo 298 del Código de Procedimiento Penal la vigencia máxima de una orden de captura era de 6 meses y ese tiempo frecuentemente resultaba escaso para ejecutarla. En la actualidad el plazo límite para materializar el mandato de aprehensión es de 1 año, el cual en muchos casos no es suficiente, toda vez que si bien existe la posibilidad de solicitar la prórroga ello en la práctica presenta muchas dificultades, dado que no se ha implementado un sistema informático apropiado que advierta la fecha de vencimiento, los fiscales por la innegable congestión de sus despachos no pueden anticiparla en todas las indagaciones a su cargo y eso puede causar el otorgamiento injusto de la libertad a peligrosos delincuentes cuya detención fue consecuencia de grandes esfuerzos de los organismos de seguridad del Estado.
Cuando se realiza una captura con una orden que perdió vigencia y la fiscalía estima que persisten los motivos que llevaron a solicitar su expedición se puede aplicar el inciso final del artículo 62 del Código Nacional de Policía45
, que dispone:
“Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra, dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.”
Por lo expuesto, la fiscalía, en un tiempo máximo de 24 horas, contadas a partir del instante de la aprehensión que ejecutó la Policía Nacional, puede acudir ante un juez con función de control de garantías y solicitar la prórroga o la expedición de una nueva orden de captura, con el propósito de legalizar la privación de la libertad de la persona que inicialmente fue retenida de manera preventiva con las finalidades previstas en la citada norma y respecto de la cual persisten motivos suficientes para disponer la privación de su libertad.
1. Ausencia de impedimento y presencia de un vicio que no afecta la validez de la actuación.
Se precisa que en el acápite de antecedentes se refirió que esta Sala se pronunció en sede de apelación respecto de la primera solicitud de preclusión y esa decisión fue suscrita, entre otros, por los magistrados Gustavo Enrique Malo Fernández, José Luis Barceló Camacho, Luis Guillermo Salazar Otero y Fernando Alberto Castro Caballero, los cuales no están impedidos para resolver el recurso de alzada contra la segunda petición de preclusión, dado que la causal para apartarse del conocimiento del proceso prevista en los artículos 335 y 56, numeral 14, del Código de Procedimiento Penal se activa en la etapa de juicio y la actuación contra Isaac Oviedo Rodríguez continúa en fase de investigación.
Esta Sala, ejerciendo la función de unificación de la jurisprudencia nacional, cambió de criterio y explicó recientemente la ausencia de impedimento en funcionarios judiciales que deben resolver un número plural de solicitudes de preclusión en la etapa de indagación, así:
“El anterior criterio que adopta la Sala, aplica igualmente frente a eventos en los que ante un funcionario judicial que se negó a decretar la preclusión de la investigación en una investigación determinada, se presenta nuevamente a su consideración -en primera o segunda instancia- una discusión vinculada a la misma pretensión. Esto quiere decir que el Juez que negó en una oportunidad anterior la preclusión, no se encuentra impedido para volver a conocer de una nueva solicitud en el mismo sentido. Y que tampoco lo está el despacho judicial de segunda instancia que confirmó la improcedencia de la preclusión, para resolver la apelación de una nueva decisión adversa a la medida de terminación del proceso.
Lo precedente no se opone al numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por la sencilla razón de que esta disposición consagra como casual de impedimento, “para conocer el juicio en su fondo”, haber negado la solicitud de preclusión. El Juez que no accede a decretar esa determinación, en consecuencia, queda inhabilitado para el trámite de la etapa de juzgamiento. Nunca para pronunciarse en relación con una petición de preclusión tras haberse negado en el mismo caso a declararla.
Así las cosas, la Sala recoge la decisión contraria a la tesis anterior, consignada en el auto del 11 de febrero de 2015 (impedimento 45280), en la cual se definió que se encontraban impedidos para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó una solicitud de preclusión a dos Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, por la circunstancia de haberse pronunciado antes en la misma actuación respecto de una determinación similar. Este nuevo criterio jurisprudencial, que es conforme a la ley, imposibilita – como en el caso de las decisiones judiciales mediante las cuales no se aprueban los preacuerdos-, que cuando una petición de preclusión ha sido negada se vaya a un nuevo Juez –y a otros- en busca de que finalmente alguien la comparta.”46 (Resaltado ajeno al texto).
El caso en estudio muestra con claridad la importancia que tiene que el Juez o los Magistrados que resolvieron en la etapa de investigación la primera solicitud de preclusión asuman por conocimiento previo las otras peticiones que se formulen con igual objeto, ya que el cambio de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá originó distintos criterios jurídicos y probatorios sobre el mismo asunto, lo cual causó confusión en los aspectos que debía observar la Fiscalía para tener éxito en su pretensión de renunciar al ejercicio de la acción penal, por las causales de inexistencia del hecho investigado, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y atipicidad de la conducta o presencia de un error de tipo, como motivo excluyente de responsabilidad.
La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no debió someter a reparto la segunda solicitud de audiencia de preclusión que radicó la Fiscalía, máxime cuando le asignó la misma radicación, la identificó como la actuación judicial número 02 de ese trámite y no se había invocado impedimento por parte de los miembros de la Sala de Decisión47 que conoció de la primera petición. Sin embargo, ese error no conlleva decretar nulidad, toda vez que no afectó el debido proceso en aspecto sustancial ni impidió el ejercicio del derecho de defensa; además, los sujetos procesales lo convalidaron al permitir sin objeción alguna que se cambiara a los magistrados que inicialmente conocieron del pedimento destinado a terminar la investigación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
ÚNICO: Revocar todas las determinaciones que tomó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el auto fechado 12 de febrero de 2016 y, en su defecto, decretar la preclusión de la investigación que se adelanta contra el fiscal Isaac Oviedo Rodríguez, por los delitos de concusión y prevaricato por omisión, los dos en concurso homogéneo, en virtud de la demostración de las causales de inexistencia del hecho investigado y atipicidad de la conducta, respectivamente.
Esta decisión se notifica en estrados y se advierte que en su contra no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase,
Gustavo Enrique Malo Fernández
José Francisco Acuña Vizcaya
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Eugenio Fernández Carlier
Luis Antonio Hernández Barbosa
Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La audiencia de lectura se realizó el 17 de marzo de 2016.
2 En la actualidad la orden de captura tiene una vigencia máxima de un año, dado que el artículo 56 de la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal.
3 Sala de decisión integrada por los magistrados Carlos Héctor Tamayo Medina y Álvaro Valdivieso Reyes.
4 Javier Suárez.
5 Con la radicación número 40641.
6 Sala de decisión integrada por los magistrados Patricia Rodríguez Torres, Leonel Rogeles Moreno y Marco Antonio Rueda Soto.
7 En el punto, mencionó el auto del 11 de septiembre de 2001, radicado 41790, MP María del Rosario González Muñoz y las sentencias de casación del 16 de marzo de 1988, Rad. No. 1634, 6 de agosto de 2003, Rad. No. 21216, 21 de noviembre de 2002, Rad. No. 13148, 30 de agosto de 2008, Rad. No. 22938, 10 de junio de 2009, Rad. No. 29267, 25 de agosto de 2010, Rad. No. 32825, 2 de febrero de 2011, Rad. No. 26347, 12 de mayo de 2011, Rad. No. 34474, 8 de noviembre de 2012, Rad. No. 34282.
8 En efecto, citó sentencia de la Sala de Casación Penal del 10 de septiembre de 2014, radicado 44602.
9 Nohora Cañón Vergara y Leonardo Suárez.
10 SIAN, SPOA y registro nacional de órdenes de captura.
11 Alexandra Custodia Casallas Suárez.
12 Las intervenciones de los sujetos procesales culminaron el 30 de julio de 2015 y la decisión de primera instancia fue aprobada mediante el acta No. 16 del 12 de febrero de 2016.
13 Modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010.
14 Ver folios 104 a 108 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
15 Folios 113 y 113 A del cuaderno de elementos materiales probatorios.
16 Folio 120 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
17 Sargento viceprimero José Domingo Ruiz Rodríguez.
18 Folio 115 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
19 Folios 116 y 117 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
20 Ver folios 122 y 123 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
21 Folio 124 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
22Luis Enrique González Villamizar e Isaac Oviedo Rodríguez.
23 Los supuestos delitos de falsedad material e ideológica en documento público se desestimaron en el trámite de la primera solicitud de preclusión.
24 Ver artículo 111 del Código Penitenciario y Carcelario – modificado por el artículo 72 de la Ley 1709 de 2014.
25 Folio 102 y 103 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
26 Ver folios 98 y 99 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
27 Ver folios 1 al 12 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
28 Modificado por el artículo 72 de la Ley 1709 de 2014.
29 Ver folios 1 al 12 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
30 Folios 68 a 73 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
31 Folios 304 a 306 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
32 Ver folios 287 y 288 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
33 Folios 307 a 309 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
34 Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado.
35 Ver folios 325 a 329 del cuaderno de elementos materiales probatorios y los cds que contienen la grabación de la audiencia preparatoria, los cuales se encuentran al final de la misma foliatura.
36 Ver folios 313 a 316 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
37 Del tema ver auto de segunda instancia del 6 de diciembre de 2012, rad. 37370, Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz.
38 En el último párrafo de la página 38 del auto fechado 30 de abril de 2013, esta Sala concluyó, “En estas condiciones, como quiera que probatoriamente no está clara la situación y se precisa tener certeza para que proceda la preclusión de una investigación, se revocará la decisión recurrida en lo atinente al delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo sucesivo, ordenándose continuar la pesquisa en lo referente a dicha conducta.” (Ver folios 209 a 229 del cuaderno de elementos materiales probatorios).
39 Folio 196 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
40 Folios 197 y 198 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
41 Modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011.
42 Folios 247 a 2536 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
43 Ver folios 53 a 56 del cuaderno de elementos materiales probatorios.
44 Modificado por el artículo
45 Esa norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-024 de 1994, en la cual se dijo que se debe interpretar que las 24 horas de que puede disponer la policía para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura están comprendidas dentro de las 36 horas previstas para que la persona detenida sea puesta a disposición del juez competente.
46 CSJ AP, 4 de mayo de 2016, rad. 47933.
47 Carlos Héctor Tamayo Medina, José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes.