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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP4450-2014
Radicado N° 42053.
Aprobado acta No. 243.
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación excepcional presentada por la defensora de Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz, contra la sentencia del 24 de abril de 2013, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmatoria de la dictada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, que condenó a las procesadas, junto con Magdalena Ana María Hernández Tovar, a la pena principal de 12 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por haberlas declarado penalmente responsables de la conducta punible de peculado culposo.
A N T E C E D E N T E S
Fueron relatados por el Tribunal, como se transcribe a continuación:
El 2 de enero de 2004, la señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR tesorera del municipio de Fusagasugá formula querella argumentando que desconocidos hurtaron los dineros correspondientes al recaudo correspondiente al 30 de diciembre de 2003, equivalente a VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($25’923.484), representados en $16’771.584 EN EFECTIVO Y CINCO CHEQUES por distintos valores, que suman $9’151.900. A SABER Cheques No. 6020925 del Banco de Bogotá, por $4.400,oo, 692094 del Banco de Bogotá por $4.500,oo; de Colpatria No. 27770 por $8’187.000,oo; 27771 por $471.000,oo; el cheque número 27772 por $485.000,oo.
De igual forma, la señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR pone en conocimiento de las autoridades el 2 de enero de 2004, que al Banco Ganadero de Fusagasugá se presentó un señor que se identificó como EUGENIO MOJICA MOJICA a cobrar el cheque número 6228196 por $3’495.560,oo y el mismo no había sido girado por la tesorería del municipio. Aclara que de la misma chequera fue hurtado el cheque No. 6228193 cobrado el 2 de enero de 2004 por $2’939.345,oo por una persona que se identificó como JUAN JOSÉ KOUSEN RESTREPO. Para concluir que fueron hurtados los cheques de la serie número 6228181 al 6228280.
La señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR el día 9 de enero de 2004, formula querella contra desconocidos, argumentando que el día 8 de enero de 2004, una funcionaria del Banco de Bogotá de Fusagasugá la llamó para confirmar el pago del cheque No. K0376696 de la cuenta corriente número 33004845–5 por lo que verificaron que dicho título no fue girado por la tesorería del municipio y que de esa chequera faltaban los cartulares de la serie K0376695 a la K0376700. Así mismo el banco informa que el cheque No. K0376696 por $6’650.639 y K 0376700 por $5’695.500 fueron consignados en la cuenta de ahorros número 018 – 724922 del banco cafetero sucursal Bogotá cuyo titular es el señor FIDEDIGNO ÁVILA SILVA. El cheque número K0376699 por $4’120.255 a favor de LUIS CARLOS GONZÁLEZ SÁNCHEZ y el cheque número K0376695 por $4’120.225 a favor de MARÍA EUGENIA PÉREZ MARTÍNEZ, fueron consignados en la cuenta número 003757247 del Banco AV VILLAS sucursal Bogotá cuyo titular es el señor EUDORO ORTEGA MORENO.
El mismo 8 de enero de 2004, la querellante se entera que llamaron del centro de canje del Banco Cafetero ubicado en Bogotá, para confirmar unos cheques de la cuenta corriente número 19704529–7 los que tampoco fueron girados por el municipio. Al verificar la chequera se dan cuenta que hacen falta seis (6) cheques de la serie E6106795 a la E6106800; cheque número E6106796 por $6’650.639 a favor de MARCO FERNANDO RODRÍGUEZ TORRES, cheque número E6106800 por $4’521.225 a favor de MARÍA PÉREZ MARTÍNEZ, consignados en Colmena sucursal Bogotá, oficina Restrepo, en la cuenta No. 0134350186211 figurando como titular MARCO FERNANDO RODRÍGUEZ. Cheque No. E6106798 por $4’120.225 a favor de MARCO FERNANDO ESCAMILLA LÓPEZ y el cheque número E6106799 por $6’521.225 a favor de ROSAURA GUTIÉRREZ, fueron consignados en DAVIVIENDA sucursal Bogotá calle 19 en la cuenta No. 009200338516 y como titular de la cuenta figura MARÍA DEL CARMEN ORJUELA CRUZ. Por lo que se procedió a dar orden de no pago a los doce (12) cheques hurtados del Banco de Bogotá serie K0376695 al K0376700 y BANCAFE serie E6106796 al E6106800.
La señora LIDA CRUZ profesional universitaria de la secretaría de hacienda del municipio, el 2 de febrero de 2004 presenta un escrito a la señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR en el que le informa que revisado el movimiento de las cuentas del mes de diciembre de 2003 detecto (sic) que [de] la cuenta corriente No. 2150003347–5 faltaban los cartulares números 004258 al 004298 y del 004333 al 004384, siendo cobrados aproximadamente 40 cheques por un valor de $105’000.000. Por lo anterior el señor EDILBERTO SALAZAR GÓMES (sic), secretario de hacienda municipal formula la querella respectiva.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en las denuncias, la Fiscalía sexta con sede en Fusagasugá, por auto del 17 de enero de 2004, dispuso adelantar una investigación previa1. Luego de practicar varias pruebas, las diligencias se le asignaron a la Fiscalía Tercera Seccional de la Unidad de delitos contra la administración pública de Bogotá, que el 24 de marzo del mismo año ordenó la apertura de instrucción2, así como la vinculación de Alida Cruz3, Magdalena Ana María Hernández Tovar4 y Fidedigno Ávila Silva5 mediante indagatoria; asimismo, el siguiente 15 de junio ordenó la vinculación de William García Fayad6 y Gladys Mireya Pardo7.
El 14 de octubre de 2004, se les definió la situación jurídica a Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar, William García Fayad y Gladys Mireya Pardo, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento8. En la misma providencia se decidió vincular a la investigación a Zulma Elena Mayorga Rodríguez9, Héctor Julio Naranjo Baquero10, Doris Marina Rodríguez Domínguez11 y Amanda Cárdenas Bocanegra12.
A Zulma Elena Mayorga Rodríguez, Héctor Julio Naranjo Baquero, Doris Marina Rodríguez Domínguez y Amanda Cárdenas Bocanegra, se les definió la situación jurídica el 3 de diciembre de 2004, sin que se les impusiera medida de aseguramiento13.
La fiscalía definió la situación jurídica de Fidedigno Ávila Silva el 24 de enero de 2006, absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento14.
El 3 de marzo de 2006 se declaró cerrada la investigación15 y el 16 de mayo del mismo año se profirió resolución de preclusión de la investigación a favor de Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar, Fidedigno Ávila Silva, William García Fayad, Gladys Mireya Pardo González, Zulma Elena Mayorga Rodríguez, Héctor Julio Naranjo Baquero, Doris Marina Rodríguez Domínguez y Amanda Cárdenas Bocanegra16.
Esa providencia fue recurrida en apelación por el apoderado de la parte civil y el 14 de marzo de 2007, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca decretó la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del cierre de la investigación, para que se allegaran otros elementos de convicción17.
Luego de darle cumplimiento a lo ordenado por el superior, el 7 de diciembre de 2007 la Fiscalía Seccional nuevamente cerró la investigación18 y el 17 de abril de 2008 acusó a Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar y Zulma Elena Mayorga Rodríguez, como autoras de peculado culposo y precluyó la instrucción a favor de William García Fayad, Gladys Mireya Pardo González, Héctor Julio Naranjo Baquero, Doris Marina Rodríguez Domínguez y Amanda Cárdenas Bocanegra, y ordenó que continuara la investigación contra Fidedigno Ávila Silva19.
La resolución de acusación fue recurrida en apelación por los defensores de Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar y Zulma Elena Mayorga Rodríguez y confirmada el 3 de diciembre de 2008 por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca20.
La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá que asumió el conocimiento el 27 de enero de 200921; celebró la audiencia preparatoria el 24 de agosto22 y la pública se inició el siguiente 28 de septiembre23 y, luego de varios aplazamientos atribuibles a los defensores y al delegado de la fiscalía, continuó el 7 de septiembre de 201024, el 25 de febrero de 201125 y culminó el 11 de marzo de 201126.
La sentencia de primera instancia fue dictada el 6 de junio de 201227, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante la que es objeto del recurso extraordinario28.
LA DEMANDA
La defensora deja en claro el carácter excepcional del recurso instaurado, debido a que el máximo punitivo señalado para el delito de peculado culposo estaba previsto, para la época de los hechos, en 3 años de prisión.
Para sustentar la procedencia de la impugnación excepcional, señala que es necesario el pronunciamiento de la Corte, en procura de que se garanticen los derechos fundamentales de sus asistidas, puesto que el fallo demandando carece de la fundamentación jurídica suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Considera que la conducta de las procesadas es atípica y, sin embargo, se adecuó «al injusto por el que se les sanciona».
En su sentir no concurren los elementos del tipo penal, en especial echa de menos que sus asistidas hubiesen tenido la administración, custodia o tenencia de los bienes, como –afirma– lo supusieron las instancias.
Igualmente considera que no se tuvo en cuenta el artículo 122 de la Constitución Nacional, que consagra la obligación de señalar en la ley o el reglamento, las funciones de los empleos públicos.
Estima que también se les vulneró el debido proceso, por «…la indebida interpretación que hizo la sala tanto del tipo penal imputado como de las obligaciones legales que se imponían a cada una de ellas en el ejercicio de la función pública.»
Asegura que se les desconoció el derecho a la igualdad porque sin que tuvieran determinadas funciones, fueron objeto de acusación y de sanción penal.
Luego dice formular dos cargos al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa e indirecta de la ley sustancial.
Primer cargo. «PRINCIPAL. CAUSAL PRIMERA. VIOLACIÓN DIRECTA. LA SENTENCIA ES VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA.»
Señala que el Tribunal admitió que Alida Cruz no tenía entre sus funciones la custodia y cuidado de los cheques que se extraviaron y esa labor tampoco le incumbía a Zulma Mayorga en relación con el dinero. Pero, de todas maneras les atribuyó responsabilidad argumentando que «…la administración, custodia o tenencia pueda (sic) ser material o jurídica y estar unida al servidor por razón o con ocasión de sus funciones.»
Añade que tal aserto lo expuso el Tribunal con sustento en la sentencia CSJ 9 sept. 2009, Rad. 21200. Sin embargo, la cita jurisprudencial transcrita no corresponde a esa providencia, al igual que se equivocó el Ad quem al asegurar que similar consideración formaba parte de la sentencia CSJ, 6 mar. 2003, Rad. 18021.
Detalla la demandante que las funciones asignadas a Alida Cruz como profesional universitario de planta general grado 10, no incluían la de custodiar dinero, chequeras o títulos valores. Y, aunque en la indagatoria admitió tener «el manejo de bancos», se refería al aspecto contable «que no implica necesariamente la custodia de las chequeras».
El Tribunal presumió que «esta funcionaria» estaba obligada a registrar los cheques «que salieron físicamente de la oficina y de los que llegaron ante el desorden generado por sus superiores (Alcalde, Secretaria de Hacienda y Tesorera)», pero destaca que esa labor no estaba entre sus funciones.
Explica que Zulma Elena Mayorga Rodríguez tenía el cargo de Técnico Operativo grado 8, pero no debía custodiar los bienes de la entidad oficial, como equivocadamente lo infirió la segunda instancia; sin que pudiera deducirse «…que el dejar unos dineros y cheques bajo llave en su escritorio constituya una infracción al deber objetivo de cuidado.»
Argumenta que esas funciones estaban a cargo de otros servidores públicos. Así, destaca que «…se encuentra probado que la función de control y vigilancia de los bienes del Municipio estaba en cabeza de otros funcionarios que no fueron juzgados. En efecto es función probada de la TESORERA MUNICIPAL la de “1. Organizar y controlar el recaudo de los impuestos… 4. Coordinar el debido manejo y archivos de documentos y libros que maneja la oficina”…»
Igualmente aparece como función de la Secretaria de Hacienda del municipio «…2. Controlar el manejo de los bienes y talentos asignados de conformidad con los planes y programas establecidos para el área de desempeño.»
Al mismo tiempo –continúa la libelista–, es función del Alcalde, de acuerdo con la Ley 136 de 1994, «…entre otras: “Art. 91.d). En relación con la Administración Municipal: 1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo… 5. Ordenar los gastos… 7. Velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración…”, persona que debía procurar que las primeras Tesorera y Secretaria de Hacienda cumplieran su función y no generar el riesgo que trajo el lamentable desenlace para las finanzas públicas del municipio.»
Explica cómo, en su sentir, se configura el delito de peculado culposo y afirma que la norma de derecho sustancial que considera erróneamente interpretada por el Tribunal es el artículo 400 del Código Penal. El error lo atribuye a que el Juez Colegiado consideró que la custodia, tenencia o administración de bienes era una función que podía derivar de fuentes diferentes a la Constitución, la ley o el reglamento y por esa razón consideró que los funcionarios tenían posición de garantes sobre los bienes perdidos, desconociendo que otros funcionarios «…sí tenían esa función exigible y que en el caso concreto las encartadas no tenían el dominio del hecho, ni posición de garante efectiva sobre los bienes hurtados después de abandonar si (sic) sitio de trabajo el 31 de diciembre de 2003, por los hechos que al parecer ocurrieron entre la tarde de ese día y el 1 de enero de 2004.»
Asegura que la trascendencia del error radica en que a sus defendidas se les condenó sin que se estructuraran todos los elementos del tipo que consagra el artículo 400 del Código Penal, lo que vulneró el principio de la presunción de inocencia, contrariando la Constitución Nacional «…en un estado social y democrático de derecho, en el que las autoridades públicas tienen obligaciones pero que también la función pública debe ser expresa en la función que desarrolle el empleado para hacerle exigible (sic) mayores cargas.»
Concluye que «…no existe prueba arrimada a la actuación de la que se infiera que a ZULMA MAYORGA Y ALYDA (sic) CRUZ les fueron entregados dinero y títulos para su custodia, administración o tenencia en virtud de las funciones propias de su cargo respecto de la primera y de títulos valores respecto de la segunda…»
Segundo cargo. «SUBSIDIARIO. CAUSAL PRIMERA. ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA. LA SALA OMITIÓ VALORAR PRUEBAS.»
Considera la demandante que el Tribunal omitió valorar varias pruebas con las que se demuestran:
1. «La falta de mecanismos de seguridad de la dependencia», porque la caja fuerte no funcionaba y las chequeras se guardaban en un archivador y en un escritorio, lo que «se evidenció en el juicio».
2. Se ordenó girar más cheques que de costumbre. «Este hecho implicó que la Secretaria de hacienda y tesorera de la época sacaran de la oficina de Hacienda las chequeras a otras oficinas y para que otros funcionarios apoyaran en la elaboración de cheques», pero no se llevó un registro de los cheques que se devolvieron a la oficina ni se pudo establecer quiénes colaboraron en esa labor.
3. Zulma Mayorga olvidó guardar el recaudo del 30 de diciembre en la caja fuerte y lo dejó en su escritorio bajo llave.
4. La caja fuerte era obsoleta.
5. El 31 de diciembre, luego de culminar las labores, se quedaron en la oficina de hacienda las señoras Mireya Pardo, Magdalena Hernández y un «indeterminado número de personas ajenas a la dependencia libando licor.»
6. Se estableció en el juicio que Doris Ávila, la encargada de entregar los cheques, repartió el último título valor a las 4:15 p.m.; sin embargo, pudo demostrarse que después de esa hora siguieron entregando cheques, lo que implicó tener acceso al escritorio de la citada funcionaria.
7. La secretaria de hacienda saliente no le entregó la oficina al funcionario nombrado para ese cargo, en consecuencia, no se hizo inventario de los bienes.
8. La secretaria de hacienda tenía llaves de las dependencias y de los escritorios y ella las dejó prendidas a una gaveta en su oficina.
9. El nuevo secretario de hacienda no tomó medidas para evitar daños mayores con posterioridad al 2 de enero de 2004.
Las pruebas que dejó de valorar la segunda instancia, asegura la demandante, son las siguientes:
1. «Oficio radicado el 23 de septiembre de 2009 que adjunta el contenido de manuales de funciones vigentes para la época de los hechos, suscrito por Rosalba Martínez Lugo.»
Argumenta la defensora que con ese documento se acreditaron las funciones que cumplían sus asistidas para diciembre de 2003 y se especifican las funciones de la tesorera y de la secretaria de hacienda.
La trascendencia del yerro –expone– consiste en que el Tribunal no valoró que las funciones estaban asignadas a otras personas y no a las procesadas, porque éstas no ocupaban los cargos de quienes tenían el deber de administrar, custodiar y tener los bienes extraviados, por lo tanto sus defendidas no reunían las «calidades requeridas por el art. 400 para el sujeto activo.»
2. «Fotografías incorporadas por la defensa tomadas dentro de la Secretaría de Hacienda.»
En estas –afirma– se aprecia la parte exterior de la oficina de caja ocupada por Zulma Mayorga, cuando está cerrada; también se observa el interior de la misma oficina con la puerta abierta, en la que se aprecian el escritorio y los cajones en los que guardaba documentos.
Afirma que de haber valorado las citadas reproducciones, el Tribunal hubiera concluido que no obstante las deficiencias en seguridad de la Secretaría de Hacienda, el cubículo de Zulma Mayorga ofrecía mayor seguridad que el archivador en donde se ordenó guardar las chequeras y que «la misma caja fuerte que se afirma no servía.»
3. «Testimonio de EDILBERTO SALAZAR, secretario de hacienda a partir de enero 2 de 2004», específicamente en lo concerniente a:
Los títulos valores estaban bajo la custodia del tesorero y no hubo entrega del cargo de tesorera porque la funcionaria siguió en el cargo.
No hubo entrega de la oficina de la secretaría de hacienda. No le fueron entregadas llaves, había unas llaves junto al escritorio. Estaban pegadas en el cajón.
Las condiciones de seguridad eran precarias un archivo sin llaves, una caja fuerte…una caja pequeña que no sabe si servía o no… En el transcurso se solicitó la reparación de la caja y una nueva clave.
El software de la oficina era débil.
No existía (sic) funciones específicas para los cargos, sino funciones generales por tratarse de una planta global.
Considera que de haberse valorado ese testimonio, el Ad quem hubiese podido concluir que la pérdida de los dineros y títulos se facilitó por no haberse entregado el cargo, debido a que hubo continuidad de la tesorera; además, que esta funcionaria –la tesorera– no realizó un «arqueo efectivo» y dejó en evidencia las precarias condiciones de seguridad en la oficina, como que el «archivo» donde guardaban las chequeras no tenía llave y que debió mandar a reparar la caja fuerte, lo que corrobora la declaración de la procesada Zulma Mayorga en el sentido de que debió dejar el dinero en el escritorio porque la caja estaba descompuesta, lo que en su sentir constituyó un acto de diligencia.
4. «Testimonio de DORIS ÁVILA, funcionaria de la secretaría para la época de ocurrencia de los hechos encargada entre otros de entregar cheques.»
Asegura la demandante que esta persona narró los siguientes hechos relevantes:
Haber entregado el último cheque el 31 de diciembre de 2003 a las 4 y 15 y adjuntó documento del libro de entregas de títulos valores en los que aparece la entrega de otros títulos (5 en total) que le (sic) fueron entregados a distintas personas luego de que ella abandonara la oficina de secretaría de hacienda para lo que adjuntó copia del libro de entrega de cheques.
Afirmó que se día (último del mes, del año y del período del gobierno saliente) se quedaron otras personas en la secretaría entre los que mencionó “el ingeniero Manuel, Magdalena, William Triviño, estudiantes de la Universidad.
Afirmó que eso fue un desorden total ese día, fue anormal, muchas personas entraban y salían se quedaron tomando trago con Magdalena Hernández.
Ni Zulma Mayorga ni Alyda (sic) Cruz se quedaron en la irregular actividad (bebiendo en la oficina donde se manejan los valores del municipio con extraños)
Dice que además el mes fue de un total desorden por la orden de WILLIAM GARCÍA de girar cheques para los obreros de Eben EZER (sic) por lo que dijo los cheques y las chequeras fueron llevados a otras personas y otras dependencias…Mas o menos 5 o 6 personas extrañas en la oficina.
Sobre las llaves y la seguridad dijo no había vigilancia, había una caja dañada, había llave en la puerta de entrada, escritorios dañados, copias de todas las llaves en el escritorio de la secretaria de hacienda… tenía (sic) llaves de la puerta principal Mireya, Magdalena, Manuel, Emma Buitrago y la ingeniera Esperanza.
Dijo que en otra oportunidad fue violentado un escritorio para sacar documentos y entregar cheques de lo que acusó directamente a la ingeniera Merchán y Magdalena, relatando las diversas prácticas indebidas por ella percibidas en la Secretaría de Hacienda.
La trascendencia del error consiste en que de haberse valorado este testimonio, el Juez Colegiado habría concluido que los mecanismos de seguridad de la oficina de hacienda de Fusagasugá eran precarios y que resultaba más seguro dejar el dinero en un escritorio que en la caja fuerte. Además, que quienes se quedaron en la oficina el 31 de diciembre de 2003 ingiriendo bebidas alcohólicas accedieron de manera irregular a los escritorios y aumentaron el riesgo.
Solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a las procesadas.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya impuesto como sanción una medida de seguridad. Ésta es la que se conoce como casación común.
De acuerdo con el inciso tercero del citado precepto, la denominada casación excepcional opera también frente a sentencias de segunda instancia dictadas en procesos adelantados por delitos cuya pena máxima no exceda de ocho años, o por los juzgados penales del circuito. En estos casos la Corte, de modo discrecional, puede admitir excepcionalmente una demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que el libelo reúna los requisitos previstos en la ley y se satisfagan los presupuestos de oportunidad, legitimidad e interés.
1.1. En el presente asunto, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 24 de abril de 2013, dentro de un proceso adelantado por el delito de peculado culposo, sancionado con pena de prisión cuyo máximo es de 3 años, según la normativa aplicada por ser la que regía el caso en consideración a la fecha de realización de la conducta (entre el 30 de diciembre de 2003 y el 22 de enero de 2004), época en la cual aún no operaba el sistema acusatorio en el Distrito Judicial de Cundinamarca, por lo que no tenía vigencia el incremento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Es evidente que no tiene cabida la casación común, puesto que tanto para la fecha de los hechos como para la del fallo de segunda instancia, la ley procesal establecía como requisito para acceder a la misma que la pena prevista para el delito excediera de los ocho (8) años.
1.2. La defensora fue explícita en indicar que la demanda de casación era excepcional. No obstante, no pasó de los simples enunciados sobre supuestas irregularidades, porque no expuso de manera adecuada, al menos uno de los dos motivos que la permiten.
1.3. En efecto, tiene dicho la Corte (CSJ AP, 3 jul. 2013, Rad. 41235; CSJ AP 14 ago. 2013, Rad. 41678, entre otros) y ahora lo reitera, que la demanda de casación discrecional, aparte de las exigencias de orden general relacionadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, debe satisfacer los requisitos señalados en la parte final del inciso tercero del artículo 205 ibídem.
Ese precepto señala que son dos los propósitos de esta modalidad de impugnación extraordinaria: (i) obtener de la Corte nuevos elementos de análisis que incidan en el desarrollo de la jurisprudencia y (ii) procurar los mecanismos protectores de las garantías fundamentales.
En cualquier caso, debe el impugnante exponer en un capítulo separado, con suficiente sustento lógico, cuál de esas dos finalidades –o ambas– pretende alcanzar por medio de la demanda.
Como el propósito de la defensora se orientó a fundamentar la segunda, su esfuerzo dialéctico debió encaminarse a mostrarle a la Corte, mediante una argumentación lógica, el desconocimiento de un derecho de tal envergadura por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que lo protegen, su concreto conculcamiento con la sentencia y por qué las procesadas, en este caso, fueron privadas de oportunidades que les permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.
En ese sentido, insistentemente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., la falta de apertura de investigación, no vincular al procesado, no definirle la situación jurídica cuando sea obligatorio, o la omisión de decretar el cierre de la investigación; Igualmente, por el desconocimiento de las etapas de investigación o juzgamiento; y, específicamente dentro del juicio omitir la fase probatoria o el debate oral; la de formulación de cargos o sentencia y la posibilidad de impugnar.
Fue la violación de los derechos fundamentales el aspecto que invocó la demandante con la finalidad de que la Sala admitiera la demanda de casación. Sin embargo, sus argumentos se quedaron en los simples enunciados, porque ninguna demostración del supuesto quebranto introdujo, al punto que se limitó a enunciar el desconocimiento de la presunción de inocencia, de los derechos al debido proceso e igualdad, sin demostrar cómo fueron conculcados con la sentencia y por qué las procesadas fueron privadas de oportunidades favorables a su situación.
1.4. En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho mecanismo y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.
1.5. Aún en el evento de que se dijeran superados esos escollos, para la Sala es claro que los cargos postulados por la libelista no resisten el análisis de la adecuada fundamentación, porque se dirigen a confrontar su criterio con los juicios valorativos de la segunda instancia a partir de los cuales confirmó la declaratoria de responsabilidad penal de Alida Cruz y de Zulma Elena Mayorga Rodríguez en el atentado contra la administración pública, pretendiendo entronizar el suyo como más contundente, sin alcanzar a perfilar los vicios y, mucho menos, su trascendencia, para imponer el proferimiento, en reemplazo, de un fallo absolutorio para las procesadas.
1.6. No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar en cada caso la formulación de los cargos y específicamente de los que trató de esbozar la defensora.
2. Asegura la demandante que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por errónea interpretación del artículo 400 del Código Penal, en atención a que las sentenciadas no tenían entre sus funciones, la administración, tenencia o custodia de los bienes que se perdieron, circunstancia que admitió el Tribunal que, a pesar de ello, les atribuyó responsabilidad argumentando que la administración, custodia o tenencia podía ser material o jurídica. De esa forma, descarta ese elemento del tipo, es decir, que para configurarse el peculado culposo el servidor público debe administrar, tener o custodiar los bienes como parte de la función asignada legal o reglamentariamente.
Con todo, de antaño ha dicho la Sala (CSJ AP, 31 mar. 2008. Rad. 28260) que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en (i) error por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Además, deberá abstenerse de reprochar la prueba y Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.
Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido.
Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede alegarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.
Por último, si por esta vía el censor reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia reconoció formalmente la presencia de la incertidumbre y sin embargo condenó, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del precepto llamado a definir el caso.
La libelista no cumplió esas mínimas exigencias, porque no determinó si debido al supuesto yerro (errónea interpretación del artículo 400 de la Ley 599 de 2000), la norma dejó de aplicarse o se aplicó indebidamente y, en caso de considerar que el desatino obedece a esta última hipótesis, es decir, a la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición, era obligación de la impugnante precisar no sólo cuál había sido la norma inadecuadamente utilizada, sino que tenía la carga de señalar aquella que en su lugar debía ser atribuida, porque la descripción típica contenida en el artículo 400 del Código Penal, no era la que se ajustaba al caso sometido a juzgamiento.
Además, desconoció los hechos fijados por las instancias, al punto que hizo su propia declaración del supuesto fáctico y se dedicó a reprochar las pruebas, mismas que se empeñó en valorar desde su particular perspectiva.
Por lo demás, el supuesto yerro es inexistente, si se tiene en cuenta que el Tribunal consideró que para la configuración del peculado culposo la relación del funcionario público con los bienes cuyo extravío, pérdida o daño se le endilga por culpa, puede ser material o jurídica, pues, a juicio de la demandante sólo podría atribuírsele responsabilidad al servidor oficial que legal o reglamentariamente tenga asignada la expresa labor de administrar, tener o custodiar un determinado bien, evento que difiere notoriamente de las exigencias previstas por nuestra legislación penal que únicamente las señala respecto de los bienes de particulares, porque tratándose de recursos del Estado basta el ejercicio de un deber funcional.
Acerca de las funciones de las procesadas, su relación con los bienes extraviados y el abandono de su deber objetivo de cuidado, el Juez Colegiado motivó en todos sus pormenores la sentencia y confirmó que su comportamiento se avenía perfectamente a la descripción del peculado culposo, e hizo énfasis en cómo las procesadas, dadas las particulares circunstancias que se vivían en el momento, resolvieron declinar las mínimas precauciones en relación con la custodia de los bienes públicos por lo que, refiriéndose en primer lugar a Alida Cruz, dijo:
…[E]s cierta la afirmación del defensor de la procesada, consistente en que la función de custodia y cuidado de los cheques extraviados no le correspondía a su defendida, por ausencia de asignación expresa en el manual de funciones previsto para ese cargo, no obstante, es procedente recordar que la norma prevé o contempla la hipótesis en que el funcionario público entre en administración, tenencia o custodia de esos bienes confiados a él sin que la misma se derive de una asignación de competencias, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia…
…[E]s así en tanto desde vieja data el mismo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha señalado que la administración, tenencia o custodia puede ser material o jurídica y estar unida al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones. Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional.
(…)
De lo hasta aquí expuesto por la procesada ALIDA CRUZ, aparece acreditado que las chequeras y formas continuas de cheque que ésta reclamaba mediante autorización escrita de MAGDALENA HERNÁNDEZ ante los diferentes bancos en donde la entidad territorial tenía cuentas bancarias, no fueron guardados por ella en un lugar que ofreciera seguridad a los mismos, así como tampoco reveló que realizara alguna clase de registro de las chequeras reclamadas a efecto de llevar un control de la numeración de cada una de ellas o que hubiese desplegado comportamiento alguno encaminado o dirigido a salvaguardar la integridad de estos documentos, pese a ser consciente de las condiciones de inseguridad general que ofrecía el lugar en donde se acostumbraba a dejar las chequeras. Tampoco realizó manifestación alguna encaminada a señalar que una vez las reclamara hiciera entrega real y material de las mismas, bien fuese a su jefe MAGDALENA HERNÁNDEZ o cualquier otro funcionario a quien se le hubiese ordenado hacerlo, para así eximirse del deber de cuidado que le era exigible en la guarda de esta clase de documentación. Por el contrario, la procesada aceptó ser «prácticamente» la persona encargada del manejo de las chequeras, y aunque hizo la salvedad de que a estos documentos también accedían sus dos compañeras de oficina, esto es, AMANDA CÁRDENAS al ser la persona que giraba los cheques y DORIS MARINA RODRÍGUEZ cuando ocasionalmente colaboraba con esa labor, es preciso acotar que conforme a lo manifestado por éstas, era ALIDA CRUZ quien manejaba las chequeras y les hacía entrega de las mismas junto con la cuenta para que se elaborara el cheque, así lo indicó la primera «…cuando había que girar un cheque ella iba y sacaba la chequera de la cuenta que tocaba girar, luego me la pasaba a mí para hacer el cheque…», y a su turno la segunda refirió «a mí los cheques me los entregó ALIDA CRUZ en una caja, eran en formas continuas, yo la caja se la devolví a ALIDA CRUZ y tengo entendido que por orden de la tesorera, ALIDA guarda los cheques en un escritorio contiguo al mío»; atestaciones que para esta Sala son creíbles al encontrar eco y ser coherentes con lo manifestado por la procesada ALIDA cuando reveló que ella era quien miraba las cuentas para luego revisar a qué recurso pertenecían y por qué banco se podían girar, de ahí que fuera ella la que con base en esa información que poseía, procediera a retirar y a hacer entrega de los cheques de cada una de esas cuentas a las otras dos funcionarias para su elaboración.
Ahora, si bien es cierto que para los últimos 3 días del mes de diciembre de 2003 se presentó la situación de alta carga laboral en el departamento de tesorería, como consecuencia de la orden de giro de centenares de cheques por el señor Alcalde, esta circunstancia per se no puede eximir de responsabilidad a la funcionaria ALIDA CRUZ en el extravío de los cheques, al ser precisamente la persona encargada de su manejo y custodia material, pues ella previendo que la labor encomendada no iba a ser posible cumplirla dentro del lapso otorgado para ello (2 días) con los funcionarios asignado de esa dependencia, aunado a que sus superiores autorizaron entregar cheques a funcionarios de otras dependencias a fin de que colaboraran con ese encargo, le resultaba apenas exigible que extremara las medidas de control sobre los mismos, realizando un registro de los títulos valores que se entregara a cada uno de los funcionarios que participaron en la elaboración de los mismos, a fin de poder controlar la cantidad saliente con la recibida de retorno y evitar así el extravío o pérdida de éstos al poderse controlar los consecutivos.
Todo lo anteriormente expuesto denota que el actuar desplegado por la procesada ex ante al hecho aquí denunciado, no estuvo encaminado a brindar el debido cuidado a las chequeras que ella reclamaba y con los cuales se efectuaban los pagos que previamente habían sido revisados y ordenados por la tesorera y, de las cuales era responsable de su manejo bajo la supervisión de su jefe, señora MAGDALENA HERNÁNDEZ.
Respecto a su comportamiento ex post, esta Sala encuentra que también es objeto de reproche, pues al margen de que en efecto el primer día hábil de inicio de labores (2 de enero de 2004) puso en conocimiento de sus superiores la situación irregular que se estaba presentando, esto es, el cobro de unos cheques del banco Ganadero que no habían sido girados por la entidad, percatándose de la falta de una resma de 100 cheques de esa cuenta y que adujo se habían dejado guardados en el escritorio del señor Naranjo, lo cierto es que esta funcionaria pese a tener el manejo de las chequeras no procedió en forma inmediata a realizar una verificación de las chequeras por ella reclamadas a las entidades bancarias versus las que registraba el sistema como giradas y las que físicamente reposaban en la oficina, a fin de constatar si faltaban cheques y poder tomar los correctivos del caso en forma oportuna.
Prueba de lo señalado, es que el día 8 de enero de 2004 se presentaron dos nuevos eventos de cobro de cheques en los bancos de Bogotá y Bancafé, sobre cuentas que al verificarse las chequeras correspondientes, se evidenció la pérdida de los últimos 6 cheques de cada una de ellas, es decir, 12 cheques en total, algunos de los cuales ya habían sido cobrados, dándose orden de no pago a los restantes, circunstancia que hizo que el secretario de hacienda entrante le solicitara a la procesada de manera inmediata se sirviera rendir un inventario de las chequeras, el cual entregó al día siguiente 9 de enero, y fuera de lo ya conocido, no reportó ninguna otra anomalía.
No obstante lo anterior, el día 22 de ese mismo mes, por tercera vez se reportó el cobro de cheques no girados por la entidad territorial, en una cuenta del banco Ganadero, lo cual dejó en evidencia que ALIDA CRUZ había dejado de reportar esa chequera en el inventario solicitado por el señor EDILBERTO SALAZAR –secretario de hacienda–, lo que lamentablemente permitió el cobro de los mismos, aduciendo que esa chequera no fue reportada en tanto no se encontraba en el archivador y que además estaba en uso otra chequera de la misma cuenta de la cual aún faltaban por girar 18 cheques. Sobre este particular hay que anotar, que una vez se realizaron las constataciones del caso, se estableció que esa chequera no reportada había sido entregada a la procesada por el banco Ganadero desde el mes de junio de 2003.
Aunado a lo anterior, tampoco dio cuenta en ese inventario rendido al secretario de hacienda de la no existencia de una serie de cheques del banco Colmena, rango 004333 al 004384, los cuales fueron en su totalidad cobrados durante el mes de enero, cuando de ello se percató al estar realizando la conciliación bancaria de esa cuenta. Frente a este último hecho, la explicación ofrecida por la procesada consistió en que en el sistema se registraba como último cheque girado el 0004423, lo que pone en evidencia una vez más, como ya se dijera con anterioridad, que la procesada no realizó la labor solicitada por el señor secretario de hacienda conforme debía hacerlo, reportando únicamente la pérdida de 6 cheques del banco Bogotá y 6 cheques del banco Cafetero, omitiendo dar información acerca de la pérdida de cualquier otro documento (chequeras), permitiendo con ese actuar que la entidad territorial sufriera un detrimento patrimonial en la suma de $186’000.000 como producto del pago de una serie de cheques que no fueron emitidos por la tesorería de la alcaldía, como ella misma lo reconoció.
Y, al ocuparse del caso de Zulma Elena Mayorga Rodríguez, así razonó el Tribunal:
Las funciones realizadas por ZULMA ELENA se encuentran acreditadas mediante pluralidad de prueba de carácter testimonial, incluidas las manifestaciones expresadas en su injurada, que dan cuenta que ella era la persona encargada de la caja y de los dineros en efectivo que la oficina de tesorería recaudaba, al punto, que específicamente frente a los dineros y cheques que guardó en su escritorio el día 31 de diciembre de 2003 y que reportó como perdidos en 2 de enero de 2004, aceptó que estaban a su cargo.
Valga precisar que a esta procesada el ente acusador no le endilgó responsabilidad por la pérdida de los cheques que estaban cargo y manejo de las procesadas MAGDALENA HERNÁNDEZ y ALIDA CRUZ, y que fueron cobrados, causándole así un detrimento a los recursos del ente territorial, sino únicamente por los dineros que ella recaudó en ejercicio de su cargo como cajera principal de la dependencia de tesorería y que fueron sustraídos de su escritorio de trabajo.
(…)
No se pone en duda que el dinero que fue objeto de sustracción, esto es, el correspondiente al recaudo efectuado el día 30 de diciembre de 2003 haya sido dejado por ella en su escritorio bajo llave, como ella lo refirió, conducta que en principio no ameritaría reproche alguno, sino fuera porque ese comportamiento no obedeció a razones de querer brindar una mayor seguridad a esos dineros, al encontrarse la caja fuerte asignada para ello dañada, como lo refirió su defensora, sino como la propia procesada lo reconoció a través de una manifestación franca pero no eximente de responsabilidad en la pérdida de los mismos, esto es, que había olvidado llevarlos de regreso a la caja fuerte, lugar de donde los sacó el día 31 a efectos de entregar y reportar las respectivas consignaciones a la oficina de contabilidad que requería ingresar esos datos al sistema al no poder quedar nada por registrar por ser fin de año. Se reitera, que la procesada manifestó que olvidó al final del día 31 retornarlos al lugar asignado para ello, es decir, la caja fuerte, esto debido a que tuvo dificultades en el proceso de arqueo de caja del día 31 de diciembre, el cual le tomó varias horas, lapso al final del cual procedió a guardar los dineros de ese día 31 que terminaba de conciliar, olvidando en su escritorio el recaudo del día 30 que había retirado de la caja fuerte, así lo refirió «…por lo que me envolaté y no me acordé que el dinero del día 30 de diciembre se había sacado de la caja fuerte», sin hacer manifestación alguna que dejara entrever que ese dispositivo de seguridad se encontraba dañado, lo que de plano también se descarta, si en cuenta se tiene que los dineros del 31 de diciembre y que sí fueron dejados en la caja fuerte no fueron hurtados, quedando acreditado con ello, que el dispositivo brindaba condiciones óptimas de seguridad para los bienes en él depositados, significativamente a las ofrecidas por el escritorio de la procesada ZULMA ELENA de donde fueron sustraídos. También dan cuenta del buen funcionamiento de la caja de seguridad la procesada MAGDALENA HERNÁNDEZ –tesorera– y el secretario de hacienda EDILBERTO SALAZAR.
Por ello, es que resultan inanes las circunstancias aludidas por la censora alusivas a la presencia de gran número de personas en la oficina de tesorería, desorden, caos, inclusive, presencia de funcionarios y extraños en la oficina ya finalizada la jornada laboral, pues lo cierto es, que si la funcionaria hubiese procedido conforme a su deber exigible para el manejo y cuidado de esos recaudos, dejándolos en el lugar asignado para ello, esto es, en la caja de seguridad, éstos no hubiesen sido objeto de pérdida, como quedó demostrado con los recursos del día 31 que permanecieron seguros en dicho dispositivo de seguridad, al margen de la presencia de extraños y funcionarios de otras dependencias en esa oficina o demás eventualidades presentadas ese día 31 de diciembre de 2003. Tampoco puede tenerse como causal eximente de responsabilidad el hecho de que la funcionaria MIREYA PARDO –secretaria de hacienda saliente– tuviera copia de las llaves de todos los escritorios y que otros tantos tuvieran de la puerta principal de la oficina de tesorería, como lo pretende la censora, pues precisamente este conocimiento por parte de la procesada le impedía que pudiera pensar que los dineros estarían mejor en un escritorio bajo llave que en una caja de seguridad –elemento diseñado especialmente para brindar condiciones de seguridad a los efectos allí depositados–, siendo lo cierto, como lo admitió, que la razón por la cual dejó en su escritorio ese recaudo en efectivo y cheques fue «el olvido» o falta de cuidado y no ninguna otra causa.
Por último, es cierto que la segunda instancia reprodujo dos apartes correspondientes a providencias de la Sala de Casación Penal, y en éstos se destaca que «…la expresión “en razón de sus funciones” utilizada por la ley penal, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, pero no pueden entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso»; y, que «la relación entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.»
Igualmente, le asiste razón a la demandante cuando afirma que el primero de los fragmentos no corresponde a la referencia jurisprudencial traída a colación por el Tribunal (CSJ SP, 9 sept. 2009, Rad. 21200), empero ese reproche carece de trascendencia, porque se trata de un criterio expuesto por esta Corporación desde el 3 de agosto de 1976 y que ha reiterado, entre otras muchas, en las providencias del 4 de octubre de 1994 Rad. 8729; del 8 de junio de 2006 Rad. 11830; del 10 de marzo de 2010 Rad. 33435; del 16 de mayo de 2012 Rad. 34163; y, más recientemente, 11 de diciembre de 2013 Rad. 40935.
Pero, el segundo texto, contrario a lo que asegura la defensora, sí forma parte de la providencia CSJ SP, 6 mar. 2003, Rad. 18021, y está inserto en la página 82 del aludido fallo.
3. En el segundo cargo se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, específicamente porque no se valoraron el manual de funciones que consagra las asignadas a las procesadas; las fotografías que se tomaron de la secretaría de hacienda del municipio; y, los testimonios de Edilberto Salazar y Doris Ávila.
La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que se incurre en error de hecho por falso juicio de existencia cuando se omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando se infieren consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.
Una alegación correcta del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración del desprecio por la prueba y, una vez acreditado tal aspecto, se debe emprender el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar el medio de convicción exceptuado, a fin de demostrar que el yerro evidenciado reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de sustitución.
Luego entonces, el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste en la ausencia de invocación formal de una prueba que se alega omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento absoluto de los contenidos probatorios que ellas suministran, porque puede acontecer que dicho material de información haya sido traído a colación sin identificar formalmente la fuente.
En suma, la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del falso juicio de existencia por omisión, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, para demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad que subyace en el proceso.
Pues bien, al margen de los desaciertos de orden técnico en la postulación de la censura, lo cierto es que a la defensora no le asiste la razón, porque conforme se evidencia en los apartes del fallo de segundo grado transcritos en el acápite precedente, el Tribunal sí valoró los testimonios de Edilberto Salazar y Doris Ávila, al tiempo que se refirió a las funciones que, de acuerdo con el manual, cumplían las procesadas, lo que en conjunto le sirvió al Juez Colegiado para sustentar la confirmación del fallo de primera instancia.
Si bien es cierto, en la sentencia de segunda instancia no se hizo alusión a las fotografías que menciona la impugnante, también lo es que no alcanza a demostrar ella cómo, sin su influjo, el fallo hubiera sido diferente, porque limita su inconformidad a la interpretación subjetiva de tales documentos, con los que –según afirma– se demostraría que el escritorio de Zulma Mayorga ofrecía más seguridad que la caja fuerte en donde ha debido guardar el dinero que recaudó durante los días 30 y 31 de diciembre de 2003.
En ese orden de ideas, no es suficiente que la libelista asegure que el Tribunal dedujo la responsabilidad de las procesadas, porque no apreció los medios de prueba que relaciona, sino que estaba obligada a referirse al verdadero sentido y alcance de esos elementos de convicción que presuntamente se dejaron de apreciar y, además, demostrar que sin ellos, todos los demás analizados en el fallo impedían llegar a la certeza sobre el compromiso penal de sus defendidas.
En el caso que se examina, la defensora no propone un planteamiento de esa naturaleza; tampoco aborda críticamente las motivaciones del fallo; se limita a mencionar expresamente el falso juicio de existencia por omisión, pero nada dice acerca del verdadero fundamento de la sentencia, y concretamente lo concerniente a la responsabilidad de sus asistidas en el atentado contra la administración pública.
4. Conforme se había anunciado al inicio de las consideraciones, ante el abandono de la libelista por las exigencias que vienen de reseñarse, la demanda será inadmitida.
5. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz.
Contra este auto no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 C. No. 1, fol. 22
2 Ídem, fol. 74 al 76
3 Se le escuchó en indagatoria el 16 de abril de 2004. C. No. 1, fol. 172 al 179
4 Se le escuchó en indagatoria el 14 de abril de 2004. Ídem, fol. 110 al 123
5 En consideración a que no atendió las citaciones de la Fiscalía, el 15 de junio de 2004 se ordenó su captura. C. No. 1, fol. 239 y 248 y el 15 de noviembre de 2005, se le declaró persona ausente C. No. 3, fol. 203 al 205
6 Se le escuchó en indagatoria el 27 de julio de 2004. C. No. 2, fol. 73 al 75
7 Se le escuchó en indagatoria el 16 de julio de 2004. C. No. 1, fol. 288 al 293
8 C. No. 2, fol. 82 al 93
9 Se le escuchó en indagatoria el 23 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 168 al 172
10 Se le escuchó en indagatoria el 23 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 173 al 177
11 Se le escuchó en indagatoria el 24 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 181 al 188
12 Se le escuchó en indagatoria el 24 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 192 al 19772
13 C. No. 2, fol. 198 al 212
14 C. No. 3, fol. 221 al 226
15 Ídem, fol. 261
16 C. No. 4 fol. 141 al 148
17 C. de segunda instancia, fol. 54 al 71
18 C. No. 4, fol. 268
19 C. No. 5, fol. 47 al 64
20 C. de segunda instancia, fol. 74 al 89
21 C. No. 5, fol. 131
22 C. No. 5, fol. 172 al 180
23 C. No. 5, fol. 243 y CD
24 C. No. 6, fol. 55 y CD
25 C. No. 6, fol. 76 y CD
26 C. No. 6, fol. 79 y CD
27 C. No. 6, fol. 103 al 126
28 C. No. 7, fol. 9 al 55