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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP – 4428 – 15
Radicación 41359
(Aprobado Acta No. 271)
Bogotá D.C., agosto cinco (5) de dos mil quince (2015).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora del procesado LDR.
ANTECEDENTES:
1. El 6 de agosto de 2010 el niño de 10 años de edad D.R. invitó a su casa en Bogotá a su amigo de 12 años D.A.M.R. Mientras jugaban un videojuego el primero preguntó al segundo si se había masturbado. Este asintió y D.R. le comentó que su padre LDR le pagaba $2.000 a quien lo hiciera delante de él. Al llegar a casa su progenitor, D.A. le dijo que D.A.M.R. quería ganarse los $2.000 y el último negó que eso fuera cierto. Enseguida LDR, tras poner una película pornográfica, le pidió a D.A.R.M. que se masturbara para que D.A. viera cómo salía el semen y superara así su curiosidad. D.A.R.M. no hizo caso. El padre y el hijo, por su parte, bajaron sus pantalones y empezaron a masturbarse. Ante la negativa de D.A.R.M. a hacer lo mismo, R lo invitó –con igual resultado— a que se dejara grabar en la práctica para luego mostrar el video a D.A. Finalmente el adulto le propuso al niño masturbarse con los ojos vendados. Esta vez D.A.R.M. aceptó, comenzó a hacerlo e interrumpió el acto al escuchar silbar a su padre, afuera, al llegar a casa. En ese momento se puso la ropa y se marchó del lugar. Luego supo que le habían tomado fotografías.
2. El 30 de septiembre de 2010, ante un Juzgado Penal Municipal de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a LDR la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años prevista en el artículo 209 del Código Penal. El procesado no se allanó a cargos. Acto seguido se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
3. El 16 de octubre de 2012, después de la formulación de acusación por la misma conducta y del trámite procesal de rigor, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá condenó al procesado a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. No se le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.
4. El procesado y su defensora apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 28 de febrero de 2013, le impartió confirmación.
LA DEMANDA:
Cargo único. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.
A juicio de la casacionista los juzgadores ignoraron “la existencia de duda razonable y manifiesta en el conjunto de pruebas recaudadas” y no declararon que el procesado “estaba amparada por el principio del in dubio pro reo”.
A continuación la recurrente, bajo el título “pruebas equivocadamente apreciadas”, resumió los testimonios de Zulma Consuelo Romero Barrera, Silvia Juliana Velandia (médica forense), Tatiana Alvear (sicóloga del CTI), Óscar Eduardo Salgado, Lady Paola R, LDR (procesado) y de los menores D.A.N.R. y L.A.H. Luego, en relación con la credibilidad que le otorgó el Tribunal al relato de la víctima, recordó la abogada lo dicho por el niño en su entrevista con la sicóloga y en el juicio oral. Destacó que nunca expresó ese declarante que el implicado lo hubiese tocado o forzado y concluyó que la citada corporación judicial desconoció la sana crítica porque aunque es verdad que el relato del menor fue hilado, “coherente y conteste”, también lo es que se equivocó en la mención de algunas fechas y que dijo “que solo estaba desapuntando la correa cuando escuchó el chiflido del papá, se apuntó y salió raudo, luego indica que no quería y aun así continuó en el habitáculo”.
Enseguida la casacionista transcribió varias páginas de un estudio universitario denominado “la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio”, donde se demuestra –dice— “que la credibilidad es relativa al testimonio y no es solo la entrevista la que puede determinar si el decir del declarante es cierto o no, por el contrario se requiere de un estudio y seguimiento para tratar de determinar si lo que se dice es cierto, es más, una de las pruebas más aplicables y contentivas del análisis de credibilidad cual es el CBCA, está revaluado por las constantes fallas y falsos positivos que resultaban de la aplicación de la misma”.
La entrevista rendida ante la perito sicóloga por D.A.R.M. fue debidamente allegada en el juicio. Y de acuerdo con las conclusiones expresadas por la profesional, la víctima mostró “una coherencia y consistencia en el relato de los hechos aquí investigados, permitiendo inferir credibilidad en la ocurrencia de los mismos”. Para el censor, sin embargo, se deduce de esa opinión “que la menor” contaba con ubicación temporal y espacial, lo cual torna “imperdonable el desacierto e inexactitud de las fechas” y le resta credibilidad a su versión, cuya apreciación por parte del Tribunal riñe “con la ley de la lógica”. Sería “válida” esa valoración si estuviera referida a un niño entre los 3 y los 5 años, “edades en las cuales únicamente ubican de manera mediática los días de la semana”.
Destacó la impugnante, adicionalmente, que la sicóloga utilizó en la entrevista que le realizó a la víctima “el protocolo SATAC”, el cual no incluye un “test de credibilidad, de lo que se infiere que en ningún momento fue valorado éste aspecto”. A continuación reprodujo la abogada casi 16 páginas relacionadas con la “descripción e historia” del protocolo SATAC y, tras ello, advirtió que “en ningún momento” en ese documento “se habla de credibilidad”. Se trata de un procedimiento sencillo, basado fundamentalmente “en el decir del declarante” y que no aborda “una verdadera investigación” de la cual “se pueda medianamente inferir que lo que se dice ocurrió o no y es allí donde también yerra el cuerpo colegiado, al dar total credibilidad a la menor, toda vez que, no hay sustento científico que indique que lo dicho por ella sea creíble o falaz lo que hace que las reglas de la sana crítica no hayan sido aplicables por el juzgado de instancia y desconoce que el aquí procesado estaba amparado por el principio de in dubio pro reo”.
Insistió la demandante en que no podía otorgarse credibilidad al menor D.A.R.M. Señaló como hora de los hechos una distinta a las mencionadas por su progenitora y por la niña L.H. Su relato, además, no coincide con el de ellas. En consecuencia, no se sabe si el niño falsea la verdad, especialmente cuando a su edad resulta fácil “sostener una mentira y más cuando se es (sic) planeada”. La experiencia enseña que el menor víctima de un abuso sexual “asume comportamiento y roles donde lo que más quiere es olvidar” y en el presente caso “la postura” de D.A.R.M. es “fresca” y “tranquila”. Hizo su narración “como si contara una historia”, sin “asomo de tristeza” o pena “que pueda determinar la veracidad de sus palabras”.
Señaló la censora que la Corte y “los doctos en derecho” han señalado que “la simple versión no puede ser tomada como prueba para condenar”, sin que se encuentre apoyada en “conocimientos técnicos y científicos”. Aquí, no obstante, se condenó al procesado “simplemente por una versión” sin sustento probatorio, quedando el asunto en la palabra de la víctima contra la del acusado. La Universidad Nacional demostró, según se conoció en un programa presentado en la televisión, “que los menores son susceptibles de ser manipulados y hacerles mantener una mentira”. Y “en nuestra sociedad” son muchos los factores que confluyen para que un niño mienta. En lo que se deben centrar los sicólogos, por ende, es en desentrañar quién es el menor, analizar su comportamiento y determinar “hasta qué punto puede mentir”. Pero no lo hacen y solamente –finaliza la libelista— “apuntan a estudiar la denuncia, con base en ella preparan el cuestionario que en cambio de revelar un estudio lo único que muestran es una victimización y como tanto indico se apartan del decir del menor”.
Los errores denunciados determinaron el proferimiento del fallo de condena. Le pide la defensora a la Sala, por tanto, casar ese pronunciamiento y “confirmar el fallo absolutorio de primer grado”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
2. En el presente caso, aunque es evidente que la recurrente cuenta con interés para pretender que la Corte case la sentencia condenatoria de segunda instancia y absuelva a su defendido, no consiguió determinar cuáles yerros en concreto le atribuye al Tribunal y mucho menos las razones en las cuales los fundamenta, como claramente lo revela el resumen de la demanda.
3. Es palpable, en la única censura de violación indirecta de la ley sustancial, la inconformidad de la abogada defensora con el alcance dado a los medios de convicción por el juzgador, al cual contrapone el propio, reflejando con ello su idea equivocada de entender la casación como una tercera instancia del proceso penal a la que es dable acudir en procura de que la Corte medie en un debate probatorio agotado con el fallo de segundo grado.
El recurso extraordinario, por el contrario, como en muchas oportunidades lo ha señalado la Sala frente al Código de Procedimiento Penal de 2000 y lo reitera en esta oportunidad de cara a las normas de la Ley 906 de 20041, no es un escenario apto para desaprobar de cualquier forma las conclusiones de la sentencia o el trámite procesal. El mismo se encuentra limitado a los posibles errores susceptibles de cometerse en un proceso, los cuales se sintetizan en los motivos legales previstos para su procedencia.
Si la legalidad de la sentencia está condicionada a una actuación adelantada con observancia del debido proceso y respetuosa de los derechos fundamentales de las partes, las irregularidades lesivas de la estructura procesal o de esas garantías hacen parte del objeto del recurso extraordinario y deben plantearse individualmente si son varias las ocurridas (teniendo en cuenta que el orden lo determina la capacidad invalidatoria de la irregularidad), definiéndose en cada evento el tipo de vicio denunciado –si de trámite o de garantía—, el carácter sustancial del mismo, el momento procesal desde el cual se debe anular el proceso y la razón por la cual debe acudirse a ese remedio extremo.
Las demás incorrecciones posibles de discutirse en casación están vinculadas al contenido de la sentencia, probatorio y jurídico.
Al examinar los medios de prueba el juzgador puede incurrir en errores de hecho o de derecho. Los primeros ocurren si deja de apreciar pruebas válidas que obran en el proceso o supone medios demostrativos (falso juicio de existencia), cuando tergiversa su contenido haciéndoles decir algo que objetivamente no dicen (falso juicio de identidad), o al apreciarlas con desbordamiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio). Y los segundos, cuando toma en consideración pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o estima que la prueba tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria asignada por la ley (falso juicio de convicción).
En todos esos casos la eventual violación de la ley sustancial es indirecta pues se produce a través del yerro en la apreciación probatoria y es deber de quien la postula precisar el tipo de error, identificar la modalidad y acreditarlo, sin soslayar la carga de demostrarle a la Corte que si no se hubiese presentado, la orientación del fallo habría sido distinta, lo cual equivale a desvirtuar sus fundamentos.
Pero si es el contenido jurídico de la sentencia el objetado por el recurrente, le está vedado discutir la apreciación probatoria porque en esa hipótesis la transgresión de la ley es la consecuencia directa de un error estrictamente de derecho, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.
Por fuera de las comentadas irregularidades, previas al fallo o derivadas de él, resulta improcedente el recurso de casación y por tal razón es importante para el sujeto procesal demandante entender la lógica del proceso, reflejada toda ella en las causales legales dispuestas para la utilización del medio de impugnación extraordinario, las cuales, a diferencia de como se piensa, no sugieren la idea de un recurso técnico y hostil a la realización de sus propias finalidades sino de uno que en atención a su naturaleza rogada exige un mínimo de precisión y coherencia en la manera de la presentación del caso al Tribunal de Casación, ante el cual no puede venirse con vaguedades o a buscar análisis probatorios de instancia, sino con la claridad suficiente para expresar con toda naturalidad qué error trascendente cometió el juzgador y aportar los argumentos pertinentes para persuadir acerca de su ocurrencia.
Comprender lo precedente llena de contenido la exigencia legal de “claridad y precisión” en la formulación del cargo contemplada en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, o la equivalente de desarrollo debido de los reproches dispuesta en el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, incumplida en el presente caso por la demandante como se concluye sin dificultad.
4. Básicamente, en el único cargo (donde dejó claro cierto descuido al referirse a la víctima como niña y en su solicitud final a la sentencia condenatoria de primera instancia como absolutoria), la profesional enunció el error de hecho en el que supuestamente habría incurrido el juzgador (falso raciocinio) pero omitió su comprobación. En lugar de ello, descalificó en general la apreciación probatoria de las instancias y en particular el alcance otorgado al testimonio del menor abusado, enfrentando a los argumentos de los falladores –que ni siquiera mencionó— su idea de que no merecía credibilidad debido a las inconsistencias que a su juicio ostenta su relato, en particular la inexactitud en la evocación de algunas fechas.
Lo anterior resulta “imperdonable” para la recurrente y le resta valor a la declaración del menor –que tenía ya 12 años y no 3 o 5—, con lo que implícitamente aspira a que la Corte asuma como regla de apreciación del testimonio que las personas con más de 5 años que testifiquen judicialmente no son creíbles si incurren en algún “desacierto” o “inexactitud”. Naturalmente se trata de un planteamiento inaceptable que contradice lo dicho pacíficamente por la jurisprudencia en casos así y que obviamente no acredita la vulneración de ninguno de los postulados que integran el sistema de valoración probatoria de la sana crítica.
Que el protocolo SATAC utilizado por la sicóloga en el interrogatorio que le realizó a la víctima no incluya un test de credibilidad, según lo expresó la casacionista, tampoco demuestra el error de raciocinio enunciado. La labor de esa perito, entrenada para el efecto, consiste en entrevistar a los menores y adolescentes que son víctimas de agresión sexual, en concordancia con unos procedimientos que han ido construyéndose a partir de la práctica profesional, y evaluar si dicen o no la verdad. Pero obviamente es una opinión experta que el juzgador puede acoger o no, siendo finalmente la argumentación del funcionario judicial a través de la cual le fija alcances a los medios de prueba a la cual el demandante en casación debe asociar el falso racionamiento denunciado.
No es verdad, finalmente, que sea insuficiente para condenar la sola versión de la víctima menor de edad, simplemente porque los niños pueden mentir según lo demostró un estudio universitario. Con independencia de su edad, es innegable que cualquier declarante puede hacerlo. En manera alguna, sin embargo, se ha admitido a partir de ello como pauta en el campo probatorio la imposibilidad de condenar con fundamento en la versión de un único testigo.
Está fuera de lugar, en consecuencia, la crítica de la libelista consistente en que se condenó a su representado sólo con apoyo en la versión de D.A.M.R., lo que dicho sea de paso tampoco es cierto. En la sentencia del Tribunal ocupó un buen espacio el análisis de lo dicho por el menor en el juicio oral, en la entrevista sicológica y en el marco del examen que le practicó el médico legista. No se advirtieron, tras el estudio, “las inconsistencias o contradicciones” aludidas por la defensa. Adicionalmente, las afirmaciones de la víctima las encontró la Corporación judicial “corroboradas” con las declaraciones de su prima L.A.H.R., de su progenitora, de la médica forense Silvia Juliana Velandia y de la sicóloga Tatiana Alvear Aragón.
Resulta manifiesto, pues, que la demanda no reúne en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. Por tanto, se inadmitirá.
5. Cabe indicar que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado LDR.
2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 . De igual modo lo hizo, entre otras decisiones, en CSJ AP, 10 Feb 2010, Rad 32148 y CSJ AP, 14 Dic 2010, Rad 33256.