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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP2531-2014
Radicación nº 41372
(Aprobado mediante Acta nº146)
Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014)
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía contra la providencia emitida el 25 de abril de 2013, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, por cuyo medio negó la preclusión impetrada en favor del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, Juez Segundo Penal Municipal de Adolescentes en Función de Garantías de Yopal, en relación con el delito de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES RELEVANTES
La noticia criminal se produce por la investigación realizada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, entidad que elevó cargos contra el doctor ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, Juez Segundo Penal Municipal de Adolescentes en Función de Control de Garantías de Yopal, por haber tramitado y fallado una tutela, con fecha 19 de abril de 2010, presentada por el Señor Gobernador de Casanare de la época, doctor Oscar Raúl Iván Flórez Chávez, porque el juzgado a su cargo no era competente para decidir dicha acción constitucional, ya que iba dirigida contra la Procuraduría General de la Nación (autoridad del orden nacional), que tramitaba un proceso disciplinario en contra del mencionado Gobernador.
Además de elevar pliego de cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, ordenó expedir copias ante la Fiscalía por el mencionado delito.
ACTUACIÓN PROCESAL
Una vez allegada la actuación a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Yopal, se elaboró y desarrolló el programa metodológico, que permitió el recaudo del material probatorio que le sirvió de base para sustentar la solicitud de preclusión a favor de JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ.
Ante la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal Delegado ante esa Colegiatura solicitó la preclusión de la investigación adelantada contra el Juez Segundo Penal Municipal de Adolescentes en Función de Garantías de Yopal, por el delito de prevaricato por acción, relacionada con la decisión de tutela proferida el 19 de abril de 2010, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante.
En audiencia del 25 de abril de 2013, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud en los siguientes términos:
…en cuanto al reparto de esta demanda de tutela no es posible advertir irregularidades, ya que a la fecha en que se realizó, abril de 2010, las oficinas de reparto tenían el criterio de que era necesario respetar la elección del accionante del juez señalado en la demanda. Como en este caso el Gobernador dirigió la tutela al Juez Penal Municipal, la oficina judicial de Yopal debió repartirla a ese funcionario y no a otro, aunque por las reglas del Decreto 1382 de 2000 esa demanda correspondiera a una autoridad Nacional como es la Procuraduría.
Para saber cómo fue repartida la tutela mencionada se recepcionaron en la investigación disciplinaria los testimonios de Álvaro Sigua funcionario que realizó el reparto; JUAN DE JESÚS BECERRA CHAPARRO Director de la Oficina de Apoyo Judicial, LUIS ALEXANDER RAMOS PARADA Secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, de IVAN DARÍO NIÑO GONZÁLEZ y versión al Disciplinado JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL, diligencias de las que se concluye que al juez al que se le asignó la tutela no tuvo ninguna relación con el reparto, se trató de una equivocación del funcionario encargado de hacerlo…por desconocimiento del decreto 1382 de 2000.
El Juez denunciado libró auto admisorio afirmando que era competente para tramitarla y decidirla con base al auto de la Corte Constitucional 124 del 25 de marzo de 2009. La jurisprudencia Constitucional reitera que las normas que determinan la competencia en la acción de Tutela son el artículo 86 de la Constitución que señala que ésta se puede interponer ante cualquier Juez y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 que establece competencia territorial y acciones dirigidas contra medios de comunicación. Ningún juez puede declararse incompetente, plantear conflictos de competencia o declarar nulidades por desconocimiento de las simples reglas de reparto del decreto 1382 de 2000.
La sentencia de tutela proferida por el Juez denunciado y confirmada por el superior jerárquico de Yopal, el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes, finalmente fue revocada por la Corte Constitucional en el trámite de revisión. Sin embargo esta situación tampoco conlleva un prevaricato por acción, ya que la interpretación de los hechos y razones jurídicas de los jueces de primera y segunda instancia se muestra plausible… es de agregar que la Corte Constitucional al revisar la sentencia de tutela no hizo mención alguna de irregularidad en el reparto. Si realmente fuese visible una violación del decreto 1382 de 2000 tendría esa Alta Corporación que haber hecho la manifestación del caso, lo que quiere decir que a criterio de la Sala de revisión no existió irregularidad alguna.
Una vez escuchada la sustentación, el Tribunal efectuó traslado de la misma a la defensa y al Ministerio Público y acto seguido se dio lectura al auto que negó la solicitud impetrada por no estar plenamente demostrada la causal invocada, determinación que fue impugnada por la Fiscalía y allí mismo sustentó el recurso.
LA PROVIDENCIA RECURRIDA
Entiende el Tribunal que de acuerdo a los planteamientos del señor Fiscal Delegado, que la conducta del doctor ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ no aparece como una decisión manifiestamente contraria a derecho, ya que se trata de versiones posibles en la interpretación de la ley.
Sin embargo, no ve el Tribunal claridad suficiente en el planteamiento del señor Fiscal, ya que sostiene que el juez indiciado, asumió la competencia de una tutela, claramente contraria a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, con base en el auto 124 de 25 de marzo de 2009 de la Corte Constitucional, que ha generado discusiones en punto de la conducta que debe asumir el juez a quien se reparte una tutela, pero aclara, que cuando se ha hecho un reparto “grosero”, según su expresión, es decir, contrario a las reglas de asignación que depone el decreto 1382 de 2000, se devuelva o remita la demanda al competente.
Agrega que si bien el juez no puede proponer conflictos de competencia o nulidades por falta de ésta, sí puede devolver la tutela burdamente repartida, o enviarla directamente al competente.
En apoyo de sus afirmaciones se refiere al auto 124 de 2009 en el cual se precisa:
Por tanto, en el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes.
Continúa señalando que es evidente que en este caso el reparto fue totalmente contrario a las normas establecidas para ello, pues se trataba de una decisión de autoridad del orden nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación, de imposible asignación a un juez de nivel municipal, pues esa clase de actuaciones son de competencia del Tribunal Superior.
Concluye que este es un caso extremo de reparto equivocado, “grosero” y no está debidamente explicada la actuación asumida por el juez indiciado.
Indica que de las copias del proceso disciplinario contra el doctor ANDRÉS VALCÁRCEL que fueron puestas a disposición de ese Tribunal por la Fiscalía, no se ha iniciado proceso, no se ha realizado audiencia de imputación todavía, por lo que es dable concluir que existen irregularidades que deben ser investigadas penalmente.
Así mismo, afirma que el doctor VALCÁRCEL era consciente de la irregularidad del reparto, que tal hecho lo demuestra la versión del secretario del Juzgado, quien conocedor del error insistió en que esa demanda de tutela debía devolverse. Agrega que está demostrado que éste realizó algunas llamadas a la oficina jurídica por este hecho.
Frente a este aspecto y aunque el Tribunal no lo narra en su argumentación, se observa de las pruebas allegadas, que de la declaración que hiciera el asistente administrativo de la oficina de Apoyo Judicial del Centro de Servicios Jurisdiccionales para los Juzgados Penales Municipales de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, Álvaro Cigua, indicó que «el doctor Alex, Secretario del doctor Andrés, llamó a mi compañero Iván por celular diciéndole que la tutela no correspondía allá y le contesté a mi compañero Iván que hiciera el favor y me la devolviera bien fuera con auto o así no más para volverle a hacer el reparto».
Así mismo, a la pregunta de si dejó constancia de la llamada del Secretario del Despacho sobre el reparto de esta tutela, le informó al Coordinador o al titular del despacho, que no, “porque ese día estaba ocupado… porque tenía que hacer el reparto como de unas 30 tutelas que me habían quedado…”
También se le preguntó si recibió o habló sobre el reparto de esta tutela con algún funcionario o empleado de esa Sede Judicial o ha recibido directrices, a lo que contestó que no, «porque llegó la tutela e inmediatamente le hice el reparto a sabiendas que tenía muchas más por repartir».
Igualmente, afirma el Tribunal en su argumentación, que el investigador disciplinario resalta irregularidades en el reparto, destacando que la tutela no tiene los sellos de recibido, ni la fecha de llegada a la Oficina Judicial, ni la hora, ni el número de folios con el que se radicó, que inexplicablemente el asistente Álvaro Sigua omitió hacerlo, a pesar de que lo normal es imponer esta información, hecho advertido por el juez, a quien no le mereció reparo.
Precisa, que el investigador disciplinario destaca que la demanda fue repartida sin respetar el turno. Según el asistente encargado de las tutelas, éstas deben repartirse en orden cronológico de radicación; sin embargo esa tutela fue asignada con antelación a las que habían sido radicadas los días 25 y 26 de marzo de 2010.
Según las versiones del Secretario del Juzgado y del Asistente Administrativo de la Oficina de Apoyo Judicial, la demanda de tutela llegó al juzgado a través de una persona ajena a la oficina de reparto, pues fue entregada por el Oficial Mayor del Juzgado de Conocimiento para Adolescentes, hecho que agrega otra situación hasta ahora no investigada.
Manifiesta que está demostrado en el proceso disciplinario que el juez estuvo enterado del reparto irregular, pues por la tarde de ese día, el doctor VALCÁRCEL le dijo al Secretario: «Ya no moleste más«, refiriéndose a que tomaba la decisión de asumir el conocimiento de esa demanda de tutela, a pesar de las irregularidades y el reparto abiertamente errado.
Frente a esta afirmación en la declaración hecha por el doctor Luis Alexander Ramos Parada, Secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescenes con funciones de Control de Garantías de Yopal-Casanare, se destaca: «dice el señor Álvaro Sigua que su compañero Iván recibió una llamada telefónica que usted le hiciera en donde le manifestó que por qué le habían enviado esa tutela si no eran competentes. Contesto: Sí yo hice la llamada en las horas de la tarde, no recuerdo la hora, estaba en el Despacho del señor Juez y realicé la llamada del teléfono del señor Juez porque no sabía el número de Iván, la llamada se motivó en la curiosidad que tenía de saber por qué Iván no había llevado esa tutela. Dentro de la llamada fue que surgió la pregunta de decirle que nosotros no teníamos competencia… »
Además, se le preguntó, Usted le comentó sobre esta llamada al señor Juez, toda vez que usted afirma que llamó al empleado Iván desde el celular del titular del Despacho, a lo que contesto: «Sí, él escuchó la llamada porque él estaba ahí, inclusive al final me dijo algo así como no moleste que nosotros somos los competentes, que qué le iba a preguntar a Iván».
Concluye la Sala señalando que no se ha investigado en ningún sentido el hecho de que el Gobernador accionante haya dirigido la acción de tutela al juez municipal, indicando que es de sumo cuidado la investigación que haya de hacerse en tal sentido, porque podría presuntamente configurarse otro delito diferente, indicando que esta situación la deja de lado por completo el señor Fiscal, quien pretende la preclusión, y en sentir del Tribunal ha de configurarse una investigación más completa sobre esa hipótesis.
LA IMPUGNACIÓN
El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Yopal, estableció la calidad de funcionario del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, sus antecedentes penales y disciplinarios, las decisiones motivo de inconformidad etc., y concluyó que la conducta atribuida era atípica, en consecuencia solicitó audiencia de preclusión con fundamento en la causal 4º de artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
La petición formulada por la Fiscalía se fundamentó en dos aspectos: (i) la atipicidad objetiva y ii) la atipicidad subjetiva, indicando que el Tribunal sólo se detuvo en analizar como negativa de la solicitud de preclusión la admisión de la tutela presentada por el señor Gobernador que debió ser tramitada por otra autoridad y dejó de lado lo que tiene que ver con la decisión de la acción de tutela porque indica que para el Tribunal eso no fue relevante, pese a ello arguye que a efectos de la atipicidad, es de suma importancia para la fiscalía, resaltando que la decisión de la acción pública fue revisada por la Corte Constitucional y en aquella oportunidad no se dijo nada en lo concerniente a que se hubiese violado reglas de la competencia, por el contrario la acepta, sin hacer ningún reparo frente a ella.
Indica que la Fiscalía no encontró que el asumir la competencia de la tutela y fallarla constituyan delito, porque ni en el auto 124 del 25 de marzo de 2009, ni en la jurisprudencia relacionada con el mismo, está expresamente consagrada la obligación del juez, ante un reparto «grosero», el deber de enviar esta acción al juez competente, así como tampoco la obligación de remitirla a la oficina de reparto.
Precisa que lo que debe hacer el Juez es precisamente lo contrario, en cumplimiento de los principios de celeridad, efectividad y la protección inmediata de los derechos fundamentales, y del artículo 86 de la Constitución Nacional.
Por los anteriores motivos, expresa, es que dentro del presente asunto se configura la atipicidad objetiva, porque se está cumpliendo con la Constitución y con el auto 124 del 25 de marzo de 2009, pues de conformidad con éste, el juez no puede siquiera declararse incompetente ni aún habiendo una equivocación en el reparto, ni crear colisión de competencia, ni declarar la nulidad, por lo que al hacerlo estaría en contravía de los preceptos de la constitución.
Asegura que el Decreto 1382 de 2000, lo que contiene son reglas de reparto y no de competencia y ante su ausencia se debe dar cumplimiento al artículo 86 de la Constitución y al auto 124 de la Corte Constitucional, que dice que la única razón por la cual el togado puede declararse incompetente es por el factor territorial y por tanto no cree que haya nada más que investigar, porque ya se ha hecho.
Frente a la atipicidad subjetiva, afirma que la conducta no fue dolosa, que previo a estos hechos todo el Distrito Judicial de Yopal, se había pronunciado frente a una petición al Consejo Superior de la Judicatura en la que se solicitó que no sean repartidas de esa manera las tutelas, porque de conformidad con el auto 124 de 2009, se veían obligados a conocer de ella. Afirma que además era un común error para la época que muchos jueces para ese entonces se veían obligados a conocer de tutelas que no debían haberles correspondido por reparto.
Con base en lo anterior, solicita la revocatoria de la decisión del Tribunal y como consecuencia se decrete la preclusión por atipicidad de la conducta.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
1. El Ministerio Público se adhiere a la posición de la Fiscalía, considera que al Tribunal le faltó profundizar en la importancia del derecho que se estaba debatiendo, también porque todos los jueces de la República están en la obligación de proteger en forma inmediata los derechos fundamentales; además el doctor VALCÁRCEL obró de conformidad con la Constitución y el auto 124 de 2009, por lo que su actuar no es doloso.
1. La defensa se pronunció considerando acertada la posición de la Fiscalía, agrega que el Tribunal no se pronunció respecto de la estructura de la tipicidad del delito de prevaricato e indica que la tutela la revocó la Corte Constitucional por razones diferentes a la competencia y a las reglas de reparto que reglamentan la acción de tutela.
1. El indiciado doctor VALCÁRCEL, se pronunció, no sin antes advertirle que podía guardar silencio y tenía derecho a no autoincriminarse, indicando que conocía las pautas que regulan la materia, que asumió el conocimiento de la acción de tutela amparándose en la norma de normas y el auto 124 del 25 de marzo de 2009, explicando que conoce la diferencia entre disposiciones de reparto y de competencia, agregando que según su experiencia ha visto que es muy común que éstas lleguen a los despachos sin agotar todas las formalidades, dado que no se cuenta en las oficinas con el personal suficiente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.
1. Cuestión inicial
Antes de adoptar alguna decisión en punto de la impugnación propuesta, debe recordarse cómo de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 599 de 2000 “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”, texto del cual se desprende que la conducta humana (activa u omisiva) debe pasar por el tamiz de las tres referidas categorías dogmáticas para que revista la condición de delictiva.
Frente al componente tipicidad, esta Corporación ha indicado (CSJ SP, 25 may. 2010, rad. 28773), que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujetos activo y pasivo, acción y omisión indicada por el verbo rector, resultado, si es exigido, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la forma de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente una especie diferente.
Así mismo, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.
2. La demostración probatoria de la causal de preclusión invocada.
La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de elementos, evidencias o pruebas legal, regular y oportunamente aportadas al proceso, (según la fase del mismo) y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, su cometido es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica.
Por eso, es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” , y el subsiguiente: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio.
De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza.
3. De la Preclusión
Observa la Sala que conforme al artículo 250 de la Carta Política, el fiscal está obligado a adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
Quiere ello decir, que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas- de los que ha tenido conocimiento y si de ellos se puede inferir la posible ocurrencia de un delito, tiene la obligación de ejercer a la acción penal.
Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, sea o no incriminante, razón de esta afirmación es la posibilidad que tiene el fiscal de solicitar la preclusión por ausencia de mérito para acusar.
Si el fiscal al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de que el investigado sea autor o partícipe de la conducta, o hay prueba indicativa de que la conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura un requisito de ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004:
“El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal1
2. ;
3. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal;
4. Inexistencia del hecho investigado;
5. Atipicidad del hecho investigado;
6. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado;
7. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y
8. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.
El análisis y fundamentación presentada en audiencia preliminar por el fiscal para lograr su cometido, debe ser específica y detallada, atendiendo no solo los elementos que conforman la causal invocada, sino los que integran el tipo penal por los que se investiga, los cuales evaluados de forma armónica permitan deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para acusar.
Es así, como la causal denominada “inexistencia del hecho investigado”, tan solo exige la constatación de una situación fáctica más no jurídica2, a diferencia de la “atipicidad del hecho investigado” la cual debe ser absoluta conforme lo ha señalado la Sala:
“ La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”. (CSJ SP 1º Jul., 2009).
Luego de la petición formulada y sustentada por el fiscal, se corre traslado al agente del Ministerio Público, y al defensor del imputado quien conforme a sentencia C-648 de 20103 está facultado para: (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes; finalmente a la víctima4, la que legitimada para oponerse puede allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física a fin de desvirtuar la petición de preclusión del fiscal. Culminado el debate, el juez motivará oralmente su decisión, en la cual tendrá en cuenta, además, las pruebas aportadas durante el traslado que le permitirán contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión.
Si el juez de conocimiento, con fundamento en la evidencia física allegada y los argumentos expuestos por el fiscal respecto de la causal invocada, encuentra que las inferencias que dieron paso a la iniciación de la investigación no son suficientes para soportar una acusación sino que por el contrario está demostrada la causal de preclusión, así lo declarará, decisión con la cual se pone fin a la acción penal con tránsito a cosa juzgada.
Ahora, es necesario hacer la distinción entre la causal cuarta de preclusión, consistente en «Atipicidad del hecho investigado» y la facultad autónoma otorgada por el artículo 79 ibídem al fiscal para ordenar el archivo de las diligencias, cuando constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, pues a pesar de que podría considerarse que existe coincidencia entre ellas, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva»5.
En ese orden de ideas, con base en el artículo 79 del C.P.P., no le corresponde a la fiscalía hacer juicios de valor acerca del tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusión de responsabilidad, pues de adentrarse en éste ámbito, no podría ordenar el archivo de las diligencias y, por el contrario, tendría que acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la actuación (CSJ SP 3 dic.2008, rad.30640).
4. Del Prevaricato
A fin de concretar la causal de preclusión esgrimida cual es la de atipicidad de la conducta, es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues, como también ha sido criterio reiterado, el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.
Es decir, que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución (CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901).
El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta (CSJ SP 25 may. 2005, rad. 22855).
5. Del caso concreto
En este asunto fue impugnada la decisión de 25 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Yopal, que negó la preclusión solicitada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal a favor del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, Juez Segundo Penal Municipal de Adolescentes en función de Garantías de Yopal, dentro de la actuación seguida por la conducta punible de prevaricato por acción.
En punto al tema sometido a estudio, la Sala revocará la decisión puesta a su consideración, toda vez que según la evidencia obrante en el diligenciamiento, se advierte fácilmente que frente a la falta de competencia del juez municipal de Adolescentes en Función de Garantías de Yopal, para conocer y fallar la tutela interpuesta por el Gobernador de ese entonces de la misma ciudad, contra la Procuraduría General de la Nación, no había, ni aún existe, una interpretación uniforme y pacífica en torno al conocimiento por reparto de la tutela.
Así entonces, si bien existieron irregularidades en el reparto de la acción de tutela interpuesta por el Gobernador de Yopal de la época (año 2010), es indudable que aquélla debió asignarse a los Tribunales competentes de ese Distrito Judicial conforme las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, y no al juez municipal, pero no existe en las pruebas allegadas, información que comprometa la responsabilidad del juez en la asignación de esa demanda, que permita admitir que éste intervino o influyó para que la tutela interpuesta fuera repartida a su despacho.
El indiciado, al avocar el conocimiento y fallar la tutela, aplicó las reglas señaladas en el artículo 86 de la Constitución Nacional y el auto de unificación de jurisprudencia número 124 de 25 de marzo de 2009, proferido por la Corte Constitucional, acogiéndose a este criterio, el cual señala:
(…)
1. Las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, según el cual la misma puede incoarse ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el que se determina la competencia por el factor territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación.
1. El Decreto 1382 de 2000 no contempla reglas de competencia sino de simple reparto.
1. El juez de tutela puede declararse incompetente cuando se ha presentado un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, es decir por el factor territorial… o contra un medio de comunicación…en estos casos, el funcionario incompetente debe remitir a la brevedad posible el expediente al funcionario correspondiente.
En los demás casos, como en el asunto sub judice, el juez no puede ni está facultado para declararse incompetente so pretexto de acatar el Decreto 1382 de 2000, salvo que se trate de una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación «grosera» de las reglas de reparto, pues las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela, son el artículo 86 Superior que señala que esta se puede interponer ante cualquier juez de la República y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que se refiere a la competencia territorial y de las acciones de tutela que se dirijan contra los medidos de comunicación, la cual expresamente señala que se asigna a los jueces del circuito.
Al respecto, vale la pena señalar, que de las pruebas que obran en el plenario, no se evidencia circunstancia alguna que permita concluir que el doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ se confabuló con algún otro servidor judicial o de otra entidad pública o privada, con el fin que le fuera asignada la mencionada acción de tutela.
Lo anterior se puede colegir, del oficio suscrito por el señor Alvaro Cigua, No. DESAJAJY-0064 de 12 de abril de 2010, en su condición de Asistente Administrativo –Coordinación de la Oficina de Apoyo Judicial de Yopal que señala: «…no tuve mucho tiempo para revisar la tutela del señor Gobernador, en razón a que desde el día 26 de marzo me habían quedado como unas 30 tutelas para repartir… yo llegué tan estresado por la cantidad de reparto que tenía por hacer y tal vez por ese motivo cometí ese error de no revisarla bien y no haberla enviado allá. Pero ya le digo yo hice la aclaración que la enviaba así en razón a que así solicitaban que se la enviara a esos despachos.
Mas adelante agrega en su oficio «…la acción de tutela presentada por el señor Gobernador de Casanare, fue recibida el 05 de presente año como a las 8 a.m. venía con presentación personal y la traía un señor desconociendo su nombre, al hacer el reparto, informándole al señor juez dentro de la hoja de reparto, que la tutela se la estaba enviando a ese despacho ya que así venía dirigida, teniendo en cuenta que había un auto dictado por la Corte Constitucional donde decía que el señor juez debía conocer la tutela enviada por la persona demandante.
Continúa indicando que «…como a la media hora de haber enviado la tutela a ese despacho llamó por celular el Doctor Alex a mi compañero Iván, diciendo que la tutela no correspondía allá, entonces yo le contesté a Iván que le dijera que me hiciera el favor y me la devolviera otra vez para hacer nuevamente el reparto, pero no la devolvieron».
Sin embargo, esta última aseveración, fue desmentida por el Secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Yopal, doctor Luis Alexander Ramos Parada y el auxiliar administrativo grado 3 de la Oficina de Apoyo Judicial de esa misma ciudad, Iván David Niño González, de la siguiente manera:
El doctor Ramos Parada, en su testimonio del 13 de abril de 2010, a la pregunta: «En oficio dirigido al Coordinador de este Centro de Servicios, el señor Álvaro Sigua frente al requerimiento que le hiciere su superior, afirma que les solicitó regresaran la tutela para ser nuevamente repartida, sin que así lo hicieren. Contesto: «Que no es verdad que él me haya hecho algún requerimiento. Yo hablé fue con Iván y no recuerdo que él me haya dicho que se la devolviéramos…»
Por su parte el Auxiliar Administrativo Iván David Niño González en su testimonio de la misma fecha, a la pregunta: «…Regresando a la llamada que le realizara Alex, el Secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, indique si el señor Sigua por intermedio suyo, en dicha llamada solicitó al funcionario que llamaba, que regresara dicha tutela para hacer nuevo reparto, Contesto: NO, señor. Seguidamente se pregunta: «Sírvase informarnos si usted conoció el oficio que se le pone de presente. Se le exhibe el folio 29 del cuaderno original», a lo que contesto: «No, doctor, es falso que el señor Álvaro Sigua me haya dicho que le dijera al Dr., Alexander que devolviera la tutela para hacer nuevamente el reparto»6.
Ahora bien, en cuanto a la disparidad de criterios frente a la competencia del juez de tutela, se puede verificar en el escrito dirigido a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Boyacá y Casanare de 11 de mayo de 2011, suscrito por varios funcionarios judiciales del Distrito Judicial de Yopal, entre otros, jueces y magistrados, donde manifestaban la existencia de problemas en el reparto de las acciones de tutela, indicando que …«son bastantes y recurrentes los casos de tutelas que han sido repartidas a despachos y Corporaciones que, de acuerdo con el –Decreto 1382 de 2000, no les correspondía y sin embargo han debido asumirlas, pues, el auto 124 del 9 de marzo, proferido por la Corte Constitucional, proscribe la declaración de incompetencia o generar conflictos de competencia con base en un mal reparto», razón por la que solicitaban la implementación de las medidas necesarias para conjurar dicha situación.
El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, en cabeza del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, en sentencia del 19 de abril de 2010 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a acceder al desempeño de funciones públicas del Gobernador de Casanare, doctor Raúl Iván Flórez Chávez, dejando sin efectos las decisiones administrativas del 18 de diciembre de 2009 dictada por el Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales y del 16 de marzo de 2010 emanada de la Sala Disciplinaria ad-hoc de la Procuraduría General de la Nación, que suspendieron provisionalmente al demandante en el cargo de gobernador del departamento del Casanare.
Vale la pena señalar, que la acción de tutela interpuesta por el Gobernador de Yopal Oscar Raúl Iván Flórez Cháves, y conocida en primera instancia por el Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes, que tuteló los derechos fundamentales del actor, fue impugnada y resuelta por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento, ambos de Yopal, decisiones que fueron revisadas por la Corte Constitucional mediante sentencia T-1012 de 7 de diciembre de 2010, colegiatura que revocó las mencionadas sentencias, resolviendo negar el amparo solicitado, por causas diversas a las cuestionadas por la Fiscalía, sin que a lo largo de la providencia, efectuara reparo alguno frente a la competencia del juez municipal para conocer dicha acción de tutela.
En tales condiciones no hay manera de establecer con exactitud cuándo las opciones diversas a la hipótesis por las que opta el juez al conocer de determinado asunto de tutela, se hace en contradicción a la ley, en la medida que lo que para unos es fuente de certeza, para otros no, sin acudir desde luego a premisas absurdas o arbitrarias, por tanto la decisión que se adopte no da lugar a un obrar manifiestamente contrario a derecho.
En consecuencia el conocimiento del proceso de tutela por el juez JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, no puede ser calificada de prevaricadora por carecer el juez de competencia, toda vez que no desconoció en forma protuberante y grosera la norma que la regula, ya que de acuerdo con lo señalado por el artículo 86 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, auto 124 de 2009, optó por conocer y fallar la tutela que le había sido repartida, sin que se haya constatado que el indiciado haya influido, intrigado o fraguado para que la acción de tutela interpuesta por el Gobernador de Yopal, contra la Procuraduría General de la Nación y otros, le fuera repartida a su despacho.
Frente a un tema acerca de jurisdicción y competencia del juez, esta Sala se pronunció recientemente de la siguiente manera:
“Los juicios prudentes, fundados, razonables, las decisiones judiciales que claramente se confían en el conocimiento que se podía obtener de las informaciones que al momento de decidir estén al alcance del operador judicial, cuando la providencia está fincada en una convicción apoyada en estos supuestos no puede constituir una infracción penal ni disciplinaria, en estos casos es palmario que el ánimo ha sido acertar o hacer justicia en el caso concreto, los reparos que se hagan a un tal proceder a lo sumo serán conjeturas, opiniones diferentes, disparidad de criterios o probaran una equivocación de valoración, pero jamás delito o conducta manifiestamente contraria a derecho.
(…)
La lógica jurídica del impugnante y de algunos magistrados de la Corte Constitucional los llevó a admitir que la jurisdicción administrativa debía conocer de las demandas propuestas contra INVÍAS, pero esas mismas reglas sirvieron de fundamento al Magistrado de la citada Corporación, doctor LUIS ERNESTO VARGAS y a la magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, así como a los Magistrados de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en las providencias a que se ha hecho mención en esta decisión, para admitir una solución opuesta a la que pregona el representante legal de INVÍAS.
La disciplina formal del pensamiento a la que se acudió según lo expresado en el párrafo anterior sirve para afirmar que una de las dos hipótesis es verdadera y que la otra es equivocada, la lógica como regla de la sana crítica únicamente ofrece la posibilidad de optar por una alternativa mas no da certeza que con el supuesto elegido se haya acertado resolviendo necesariamente por la que corresponde a la verdad. (CSJ SP. 27 Nov., 2013, rad.38458).
Estas diligencias se ocupan de la investigación a que dio lugar el problema jurídico relacionado con la competencia para conocer de la acción de tutela que promovió el Gobernador de Casanare de la época (2010), contra la Procuraduría General de la Nación, que tramitaba un proceso disciplinario en contra del mencionado Gobernador, mas no lo relacionado con el sentido con el que se resolvió la tutela al amparar los derechos del accionante, supuesto sobre el que la Fiscalía no ha hecho cuestionamiento alguno en esta actuación.
Si bien es cierto, la Corte Constitucional mediante sentencia T-1012 de 7 de diciembre de 2010, revocó las sentencias de primero y segundo grado, resolviendo negar el amparo solicitado por el Gobernador de Casanare, lo hizo por otras causas, sin que a lo largo de la providencia, como ya se dijo en precedencia, efectuara reparo alguno frente a la competencia del juez municipal para conocer dicha acción de tutela, ni hizo mención alguna de irregularidades en el reparto, razón por la que se observa, que para la Sala de Revisión no existió irregularidad en ese aspecto.
De otra parte, y como quiera que el origen de la presente investigación penal se dio con ocasión del proceso disciplinario adelantado en contra del doctor VALCÁRCEL SUÁREZ, por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por los mismos hechos y aunque el archivo y absolución en la jurisdicción disciplinaria es independiente de la decisión de la investigación penal, vale la pena señalar, que mediante auto de octubre 4 de 2013, dicha colegiatura, decidió archivar definitivamente el proceso disciplinario contra el mencionado juez.
Por lo expuesto en precedencia, en este caso la preclusión ha de ser por la vía de la atipicidad como lo reclama la fiscalía, porque al momento de decidir el juez investigado, la línea jurisprudencial recogía el criterio que aquél aplicó en cuanto a la competencia en el trámite para conocer y fallar la acción de tutela, así como lo establecido por el artículo 86 Superior.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR el auto de 25 de abril de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, negó la preclusión de la indagación a favor del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, Juez Segundo Penal del Circuito de Yopal, por la conducta punible de prevaricato por acción y en su lugar, PRECLUIR la investigación adelantada en su contra, conforme se analizó en la parte motiva.
2. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
EYDER PATIÑO CABRERA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman los eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
2 CC C-920 de 2007: “ En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”.
3 CC C-648/10: “Así las cosas, considera la Corte que restringir la intervención de la defensa en el curso de una audiencia de solicitud de preclusión al supuesto de que quisiera oponerse a la petición del fiscal – lo cual muy excepcionalmente sucedería-, sin permitirle, por el contrario, llevar a cabo otras actuaciones procesales más consecuentes y acordes con la lógica y el sentido de tal petición (vgr. coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador o controvertir los argumentos de los demás intervinientes, entre otras ), vulnera el derecho de defensa.
En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limita, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”.
6. CC C-209/07, en la cual la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión “En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas”, del artículo 333 del C.P.P., conforme al cargo según el cual, se estaban vulnerando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto el segmento normativo acusado impedía a aquéllas controvertir adecuadamente la solicitud de preclusión del fiscal; al respecto declaró exequible de forma condicionada el artículo 333 ibídem “en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”.
5 CC C-1154/05.
6 Folios 130, 137 y 138 carpeta No.1