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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP1579-2014
Radicación n° 43027
(Aprobado Acta No. 93)
Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014)
ASUNTO:
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de los procesados Gloria Patricia Pinilla Naranjo y Eduardo Orozco Prada contra la sentencia del 14 de agosto de 2013, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado 16 Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de la misma ciudad el 12 de diciembre de 2012 condenando a los acusados en mención como responsables del delito de estafa agravada, así como sobre el impedimento que para conocer de aquella ha expresado el Magistrado Eugenio Fernández Carlier.
HECHOS:
De conformidad con la reseña efectuada por el ad quem,
El 30 de octubre de 1996 María Susana Murillo y Raymond Salazar Manzur entregaron $100.000.000 a título de préstamo a Eduardo Orozco Prada según se desprende de los pagarés 3947109, 3942261, 393203 y 3023202.
Para garantizar el cumplimiento de las citadas obligaciones, mediante escritura pública 9696 de 2 de octubre de 1996 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, Orozco Prada constituyó hipoteca abierta y sin límite de cuantía a favor de María Susana Murillo y Raymond Salazar respecto de unos lotes ubicados en la vereda El Salitre del municipio de la Calera, distinguidos con matrículas inmobiliarias 50N-20034273 y 50N-20034274…
El 25 de abril de 1997 en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá fue presentado un documento con firmas falsas de María Susana Murillo y Raymond Salazar en donde presuntamente se otorgó poder a Gloria Patricia Pinilla para suscribir con Orozco Prada la escritura pública 3879 de la fecha citada mediante la cual se cancelaban las obligaciones de este último referidas en los párrafos anteriores…
El 6 de junio de 1997 mediante escritura pública número 02899 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, Orozco Prada gravó los citados inmuebles y constituyó un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía con la Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. la cual fue aclarada mediante escritura pública 03418 de esa misma Notaría el 4 de julio siguiente.
El 30 de septiembre de 1997 Eduardo Orozco Prada solicitó una prórroga de 6 meses al vencimiento de la escritura hipotecaria, es decir, la numero 9696 de 2 de octubre de 1996, hasta el 30 de abril de 1998 para cancelar lo adeudado lo cual es aceptado por María Susana Murillo y Raymond Salazar.
Con escritura pública número 03910 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá el 21 de diciembre de 1999 Eduardo Orozco Prada suscribió dación en pago y liquidación de contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y comodato a las sociedades fiduciarias Extebandes S.A., Bancafe y Banco Estándar Chartered Colombia, respecto de los pluricitados inmuebles.
Para mantener engañados a María Susana Murillo y Raymond Salazar, el procesado giró los cheques del Banco Industrial Colombiano con números 4810336 y 4810337 los cuales el 1º de abril de 1998 fueron devueltos al registrar saldo embargado…
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Con sustento en la denuncia que a través de apoderado y por los anteriores sucesos presentaron el 14 de agosto de 2002 María Susana Murillo y Raymond Salazar, la Fiscalía abrió el 18 de diciembre de esa anualidad una indagación previa, por manera que practicadas en ella algunas diligencias, inició formal investigación el 29 de enero de 2004, la cual y con respecto a los punibles de estafa, fraude procesal y falsedad en documento privado fue precluida a instancias del defensor de los denunciados, mediante resolución del 30 de marzo de 2005.
Esta decisión fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos por el apoderado de la parte civil, de modo que resuelto el primero adversamente a sus pretensiones en resolución del 5 de julio de 2005, el segundo fue decidido en providencia del 19 de febrero de 2007, a través de la cual se confirmó la preclusión en relación con los delitos de fraude procesal y falsedad documental, pero se revocó en cuanto al punible de estafa agravada, ordenándose en su lugar que prosiguiera el sumario por este punible en su modalidad agravada.
En esas condiciones fueron vinculados mediante indagatoria Eduardo Orozco Prada y Gloria Patricia Pinilla Naranjo.
2. Tras clausurarse la instrucción y previa presentación de alegatos por el defensor de los sindicados quien lo hizo acerca de la prescripción de la acción y de la caducidad de la querella, se calificó su mérito el 27 de marzo de 2009 con acusación en contra de los indagados como presuntos autores del delito de estafa agravada.
Tal decisión, por razón del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados, fue confirmada con resolución de segunda instancia del 5 de octubre de 2009.
3. Se tramitó luego la etapa de la causa, evacuándose en ella la correspondiente audiencia preparatoria a la cual acudió también el nuevo defensor de los acusados, aunque no efectuó petición alguna, así como lo hizo en las subsiguientes fechas fijadas para realizar la frustrada audiencia pública.
Antes de verificarse dicho acto, la defensa deprecó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción, pronunciándose adversamente a tal pedimento el juzgado de la causa en auto del 31 de mayo de 2012.
Finalmente, se celebró la aludida audiencia el 31 de agosto de 2012 en la cual el defensor, tras cuestionar la parcialidad del Ministerio Público así como la eventual infracción al principio de investigación integral por parte de la Fiscalía, solicitó, principalmente, previa alusión expresa a que no encontraba necesario alegar sobre la responsabilidad o no de sus prohijados, se declarara la prescripción de la acción penal.
De todas maneras, y en subsidio, pidió la absolución de sus defendidos por mediación del in dubio pro reo, como así, afirmó, emerge de las consideraciones realizadas por el propio juzgado sobre el infructuoso recaudo probatorio de aquellos medios que en la preparatoria solicitó el Ministerio Público y de las alegaciones presentadas por éste.
4. Se dictó, en consecuencia, el 12 de diciembre de 2012 sentencia de primera instancia a través de la cual el Juzgado 16 Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Bogotá condenó a los acusados, cada uno a la pena principal de 60 meses de prisión y multa equivalente a 424.99 salarios mínimos legales mensuales al hallarlos responsables de la comisión del punible de estafa agravada.
Contra dicho fallo el defensor interpuso el recurso de apelación para insistir en su pedido de que se declare la prescripción de la acción; en tal virtud, el Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del entonces Magistrado de esa Corporación, Dr. Eugenio Fernández Carlier, a través de sentencia del 14 de agosto de 2013 optó por confirmar la impugnada, aunque modificó la sanción impuesta a los acusados, para fijarla ahora en 57 meses de prisión y multa por valor de $188.475.
5. Durante el término de notificaciones y de formal ejecutoria del anterior fallo, los procesados confirieron poder a un nuevo abogado quien oportunamente interpuso y sustentó el recurso de casación, para cuyo conocimiento el ahora miembro de esta Sala, Magistrado Eugenio Fernández Carlier, se declaró impedido con sustento en el artículo 99.6 de la Ley 600 de 2000 toda vez que participó como ponente en el proferimiento de la decisión que ahora se pretende revisar por vía de la impugnación extraordinaria.
LA DEMANDA:
Con fundamento en la causal tercera de casación acusa el libelista la sentencia impugnada de haberse dictado en un asunto viciado de nulidad por violación al derecho de defensa de los enjuiciados en su acepción técnica, toda vez que a pesar de que fueron asistidos por un defensor de confianza, la actividad de éste se circunscribió a pedir siempre que se decretara una inviable prescripción de la acción penal, dejando de lado relevantes aspectos probatorios que podían incidir en la situación jurídica de los sentenciados.
Ese empecinamiento, sostiene el demandante, por alegar una imposible extinción de la acción pese a que de manera oportuna y didáctica el funcionario judicial explicó por qué no procedía, significó que materialmente los procesados carecieran de una verdadera defensa técnica, ya que el togado no la llevó a cabo de una manera compatible con las verdaderas posibilidades que informa el proceso y que con mediana diligencia habrían suscitado razonables peticiones probatorias bien en la instrucción, ora en el juicio.
Tal actitud de la defensa, afirma, no puede considerarse una estrategia racional, admisible y válida, cuando de otro lado resultaba relevante para los intereses de los procesados establecerse si en efecto la firma que aparecía estampada supuestamente por los denunciantes en el poder conferido a Patricia Pinilla correspondía o no a su autoría, no obstante que se declaró la prescripción de la acción por el punible de falsedad, porque de todas maneras ese acto fue el que se tomó como el generador de las maniobras ilícitas que habrían conducido a la obtención del provecho ilícito y así obrara dictamen grafológico que determinó la imposibilidad de determinar tal hecho.
Una acuciosa defensa, dice, hubiera advertido, además, que los propios denunciantes, según sus testimonios, tenían dudas acerca de si las firmas cuestionadas eran o no de su autoría.
Frente a esas particularidades probatorias, añade, una defensa técnica medianamente diligente habría realizado lo necesario por aclarar el punto de quién o quiénes suscribieron el aludido mandato, porque la conjunción de esos elementos, el técnico y el testimonial, impedían arribar a la conclusión de que tal documento era falso. De haber buscado la defensa que ese tema se esclareciera y por esa vía demostrar que los denunciantes sí firmaron el poder, el panorama habría mutado de manera radical, mucho más cuando las rúbricas aparecen autenticadas ante notario.
De otro lado, agrega, en el fallo recurrido se tuvo como maniobra engañosa y de mantenimiento en error la solicitud de prórroga perpetrada por el deudor, sin embargo, el escrito en que eso se acordó arroja serias inconsistencias, que una defensa medianamente atenta debió advertir y con ello solicitar al menos que se ampliaran los testimonios de los quejosos para que las aclararan o que se corroboraran las atestaciones de los procesados en torno a quién era el real deudor, o si en verdad eran o no víctimas de una extorsión, quién estaba involucrado en ésta y una vez identificados se les llamase a declarar.
Nada de eso fue siquiera insinuado por la defensa que asistió a los procesados, obsesionada como estaba por la búsqueda de una declaratoria de prescripción que no tenía cabida.
Podría argüirse, asevera, que el silencio es una estrategia admisible, pero acá la pasividad no fue precisamente la táctica que adoptó la defensa de los procesados, porque sí se hizo sentir pero para hacer un pedimento tan reiterativo como intrascendente.
Una actitud silente, afirma, habría tenido sentido en este caso si la tesis de la prescripción no se enarbola y al contrario, se deja fluir el decurso procesal como avanzó para explotar la debilidad manifiesta de las pruebas en la audiencia de juzgamiento, toda vez que aunque se hizo una petición subsidiaria de absolución por duda, ella no se sustentó en análisis alguno de los escasos elementos probatorios, ni en sus vacíos o contradicciones, ni mucho menos en una crítica a la inercia investigativa de la Fiscalía y del mismo juez.
Solicita en consecuencia se case la sentencia recurrida para que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
CONSIDERACIONES:
1. Por cuanto en efecto la sentencia objeto del recurso de casación, cuya demanda examina la Sala en su admisibilidad, fue proferida por una Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá de la cual hizo parte el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, resulta imperativo admitir el impedimento que al respecto ha expresado para conocer de aquella, porque en términos del artículo 99.6 de la Ley 600 de 2000 concurre dicho fenómeno, entre otras causales, cuando “el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiera participado dentro del proceso…”.
2. Ahora, sustentada como ha sido la demanda de casación propuesta por el defensor de los encausados, en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y siendo incuestionable su obligación de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de donde emana el alegado defecto, es decir, si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, en el desconocimiento de las formas propias del juicio, en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.
Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que, en términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, porque la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido.
3. Si bien, al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, el casacionista plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa, en su expresión técnica, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez si el censor, más allá de su escueta aserción, no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de sus prohijados.
4. En efecto, mirada la defensa en su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a sus clientes, a criticar la actividad y los conocimientos de quienes le antecedieron contractualmente, en el ejercicio del mismo encargo.
Una tal posición, carente así de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que de tal modo resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, ya que, como fuere, los procesados, a través de los diversos abogados que contrataron, contaron con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, máxime que en momento alguno los sindicados carecieron de la asistencia profesional que él mismo se proveyó.
Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, porque aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, habida cuenta que, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, que no excluye el silencio como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquél abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, pues en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.
5. No es en efecto esto último lo que cuestiona el censor, porque si bien reconoce la actividad de la defensa, su crítica la dirige hacia la manera en que lo hizo, lo cual no implica la negligencia que él mismo señala ni el abandono irresponsable de las posibilidades defensivas con que en determinado momento contaban los imputados.
No puede conllevar una lesión a la garantía aducida, la crítica que, en relación con los conocimientos y la explícita o implícita estrategia que plantearon los dos defensores que actuaron en el sumario y en el juicio, formula la casacionista, porque eso no es más que un juicio personal sobre la manera en que, en su concepto, debió llevarse a cabo la defensa, resultando a la vez contradictoria porque, sin traducir, per se, la vulneración del derecho, supone la existencia de la actividad que se niega, sólo que, se manifiesta no estar de acuerdo con ella ni, obviamente con sus resultados.
6. Por cuanto el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada caso concreto frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa, dada su razón de ser personal e individual, no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero, porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado, es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.
Toda vez que concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o si a través de tal actitud puedan beneficiarle de las eventuales deficiencias investigativas, lo cual es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, toda vez que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.
7. Se impone por ello diferenciar la ausencia de defensa técnica por apatía de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.
8. En este evento la estrategia defensiva se planteó desde el comienzo y aun antes de que los denunciados fueran escuchados en indagatoria en la obtención de una declaratoria de prescripción de la acción, que ciertamente resultó efectiva cuando la fiscalía a quo declaró dicho fenómeno en relación con todas las ilicitudes imputadas y que la ad quem parcialmente confirmó respecto de los punibles de fraude procesal y falsedad documental, luego hasta en eso yerra la crítica del libelista porque si se trata de resultados, dicha táctica los produjo de modo bastante benéfico para los sindicados.
Que se hubiere persistido en ella no apareja una afrenta a la garantía que se invoca porque, como sea, tal pretensión se sustentó no sólo en la inaplicabilidad de la Ley 890 de 2004, sino también en la determinación de la época de los hechos, tanto que en ese respecto la asumida por la defensa, así no encontrare eco en los funcionarios judiciales, le permitía contabilizar precisamente el transcurso del lapso prescriptivo.
Por demás, esa pretensión no excluyó otras que igualmente fueron planteadas por la defensa, como la caducidad de la querella, la parcialidad del Ministerio Público, la eventual infracción del principio de investigación integral por parte de la Fiscalía y hasta la duda que sustentó en la ausencia de pruebas y en la no práctica de aquellas que fueron decretadas en el juicio a instancias del Ministerio Público.
9. Menos trascendente se evidencia la censura planteada cuando la supuesta deficiencia defensiva se traduce en la ausencia de solicitud probatoria acerca de determinados tópicos que el propio censor tacha de dudosos, lo que de por sí ya patentiza una situación que en ese contexto le favorecía a los enjuiciados, porque así como era posible establecer que las firmas impuestas en el poder correspondían a los denunciantes, también era factible encontrarse lo contrario, que las rúbricas definitivamente no eran de su autoría.
Esa aducida deficiencia por demás resultó suplida cuando las pruebas que se echan de menos fueron solicitadas por el Ministerio Público y decretadas por el juzgado, diferente es que a pesar de las diversas citaciones, los testigos no hayan finalmente comparecido a la audiencia pública, todo lo cual refleja además y en el aspecto puramente probatorio una estrategia silente, pero vigilante porque la defensa acudió a todas las citaciones que se le hicieron, así compareció a la audiencia preparatoria en la que el Ministerio Público deprecó la práctica de pruebas que el juzgado acogió y que tenían que ver precisamente con declaraciones de los denunciantes y de los acusados y con la eventualidad de determinar o corroborar las atestaciones de aquellos, así como a todas esas otras en que infructuosamente se intentó adelantar la audiencia de juzgamiento.
10. A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate…, Auto del 22 de julio de 2010, radicación 30.525.
…sustentado el cargo no en la inactividad de la defensa, sino en su inadecuado ejercicio, la inconformidad del impugnante resulta per se inatendible porque, conforme lo tiene dicho la Sala, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva. Auto del 27 de febrero de 2013, radicación 39.394.
Por ende, la censura se restringe simplemente, en un análisis a posteriori, a discrepar sobre la manera en que se encauzó la defensa y en dicho sentido su intrascendencia es ostensible.
En tales condiciones y al no observar de otro lado situación que amerite su intervención oficiosa en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. Declarar fundado el impedimento que expresara el Magistrado Eugenio Fernández Carlier para conocer de este recurso extraordinario.
2. Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor de Gloria Patricia Pinilla Naranjo y Eduardo Orozco Prada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
IMPEDIDO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria