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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Aprobado Acta No.367
Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil trece (2013)
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación
presentada por el defensor del procesado DAVID FERNANDO DEL RIO TORRES contra la sentencia de segundo grado de 19 de julio de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 16 de noviembre de 2006, en la segunda planta de la casa N° 18 de la manzana 42 del Barrio el Jordán, tercera etapa, de Ibagué, DAVID FERNANDO DEL RIO TORRES realizó tocamientos lascivos en el cuerpo del menor JSMH1, de ocho años de edad, mientras dormían en la misma cama luego de haber sido invitado por los padres de éste a pernoctar allí tras visitar como novio a una tía del niño.
Días posteriores DAVID FERNANDO empezó a regalarle al menor varios juegos de video, lo que llamó la atención de la progenitora, quien quince días después escuchó de su hijo el relato de los hechos.
La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a DEL RIO TORRES, resolviéndole el 28 de noviembre de 2007 la situación jurídica al abstenerse de imponerle alguna medida de aseguramiento.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 27 de marzo de 2008 con resolución de acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numerales 2º y 4° (posición de autoridad sobre la víctima y minoría de edad de ésta), del Código Penal.
En firme el enjuiciatorio el 7 de noviembre de 2008 cuando fue confirmado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, la fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, pero ante disposiciones administrativas necesarias para implementar el sistema acusatorio, le correspondió proseguir la actuación al despacho Sexto de la misma categoría y ciudad. Allí, luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 12 de junio de 2013 se emitió sentencia absolutoria a favor del procesado.
No obstante, en virtud del recurso de apelación promovido por el representante de la parte civil, el Tribunal Superior de Ibagué por sentencia de 19 de julio de 2013 revocó tal determinación al condenar a DEL RIO TORRES como autor del delito objeto de acusación pero sin las circunstancias de agravación predicadas; la del numeral 2º por su falta de acreditación y la del numeral 4º al infringir el principio non bis in ídem, en consecuencia, le impuso la pena principal de tres (3) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
Contra la decisión de segundo grado el apoderado del procesado impugnó de manera extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
DEMANDA
Dice acudir a la casación discrecional toda vez que el original artículo 209 del Código Penal, sin la reforma introducida por la Ley 1236 de 2008, establecía para el delito en estudio un máximo de cinco (5) años de prisión, rango que no supera el límite punitivo previsto para la casación ordinaria.
Aduce que busca obtener la garantía y efectividad del derecho fundamental al debido proceso, dentro de los principios de legalidad y favorabilidad, según los artículos 29 de la Constitución Política, y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento de 2000.
En este orden, bajo la causal tercera de casación contemplada en la Ley 600 de 2000 postula tres cargos por nulidad.
Primer cargo
Pregona la aplicación indebida de los artículos 250 y 251 de la Constitución Política que fueran sustituidos por los artículos 2º y 3º del Acto Legislativo Nº 3º de 2002, porque con tal reforma se creó una nueva realidad jurídica, de ahí que se haya expedido la Ley 906 de 2004, para implementar el sistema penal acusatorio y sustituir el sistema inquisitivo de la Ley 600 de 2000.
Explica que como en el aludido Acto Legislativo no se hizo ninguna reserva constitucional respecto de la investigación, acusación y juzgamiento de conductas punibles consumadas con anterioridad a su vigencia, limitándose simplemente a que por la ley se desarrollaría el sistema de implementación gradual, el anterior Código de Procedimiento Penal de 2000 quedó sin soporte constitucional.
Para el defensor, según las etapas de materialización del sistema acusatorio, siguiendo la sentencia C-873 de 30 de septiembre de 2003 de la Corte Constitucional cuando analizó el artículo 5º del citado Acto Legislativo, son: (i.- Desde la aprobación de dicha reforma constitucional y el 1º de enero de 2005 rigió el sistema anterior; ii.- del 1º de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2008 coexistencia de los dos sistemas en distintas regiones del país; y iii.- a partir del 31 de diciembre de 2008 plena vigencia el nuevo modelo acusatorio en todo el territorio nacional), la coexistencia de sistemas solamente operó en la etapa de transición que se prolongó del 1º de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2008, momento éste a partir del cual el sistema inquisitivo quedó excluido.
Bajo esa óptica, estima que persistir en la aplicación de la Ley 600 de 2000 es incurrir en un “defecto material o sustantivo”, propio de las vías de hecho estructuradas en la jurisprudencia de tutela, cuando se decide con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales o se presenta una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.
Por lo anterior, pide a la Corte declarar la nulidad de lo actuado desde el 31 de diciembre de 2008.
Segundo cargo
Señala que al no haberse aplicado por favorabilidad el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 genera la invalidez de lo actuado, porque el Tribunal no tuvo en cuenta que desde el 31 de diciembre de 2008 rige de manera exclusiva y excluyente aquella normatividad, en la cual se tiene establecido que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación y se vuelve a correr el término por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin ser inferior a tres (3) años.
Asevera que en el Código de Procedimiento Penal de 2000 la formulación de imputación se cumple en la resolución de acusación, y en el estatuto adjetivo de 2004 “se hace en el escrito de acusación”, por ello, debió aplicarse el artículo 292 de esta última preceptiva, pues como en este caso la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 7 de noviembre de 2008 cuando fue resuelto el recurso de apelación, al tener el delito de acto sexual con menor de 14 años una penalidad de tres (3) a cinco (5) años, el término de prescripción de tres (3) años venció el 6 de noviembre de 2011, mucho antes de que fueran emitidas las sentencias.
Consecuentemente, pide a la Sala anular el diligenciamiento desde cuando la acción penal prescribió.
Tercer cargo
Denuncia que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil no fue suficiente y adecuadamente sustentado, acorde con las exigencias legales del artículo 194, inciso 1º de la Ley 600 de 2000, ni con los lineamientos jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-047 de 2006 de la Corte Constitucional o de la Sala Penal de 28 de septiembre y 19 de octubre de 2011, radicaciones 37258, 37449, en su orden y de 19 de septiembre de 2012 radicación 38137, cuando insisten en que no basta la sustentación del recurso sino que ha ser adecuada al objeto de controversia.
Expone que el apelante afirmó que como los hechos tuvieron ocurrencia, el procesado consumó la conducta punible del artículo 209 del Código Penal y el bien jurídico amparado fue vulnerado, al reunirse los requisitos objetivos y subjetivos para un juicio de tipicidad, DEL RIO TORRES merecía reproche penal, pero sin ninguna otra explicación, lo que imponía al Tribunal inhibirse del conocimiento del recurso o declararlo desierto.
En consecuencia, pide a la Corte declarar la nulidad desde que fue presentado el escrito con el cual la parte civil pretendió sustentar la impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Encuentra la Sala que efectivamente, como lo anuncia el censor, el recurso extraordinario procede por la vía discrecional ante el quantum punitivo, toda vez que los hechos acaecieron el 16 de noviembre de 2006, cuando el original artículo 209 del Código Penal —sin la reforma de la Ley 1236 de 20082 que incrementó las penas para los delitos contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales—, para el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años establecía una penalidad máxima de cinco (5) años, en todo caso inferior al límite previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 para la casación común (pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años).
En estos casos, el impugnante debe precisar la razón por la cual es imprescindible el pronunciamiento de la Corte, sea que se requiera su criterio de autoridad para la actualización o unificación de la jurisprudencia, así como también, debe indicar el por qué la decisión solicitada tiene la doble utilidad de dar solución al asunto y servir de norte en la actividad judicial.
También cuando la pretensión es asegurar la garantía de derechos fundamentales, ha de acreditar tal pretermisión e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y de manera obvia, la forma como fue desconocido en el fallo recurrido.
Aquí, aunque el demandante dice justificar el recurso para la garantía y efectividad del derecho fundamental al debido proceso, dentro de los principios de legalidad y favorabilidad, formulando para ello tres cargos por nulidad, la presentación sofística de los mismos les resta la aptitud necesaria para su admisión.
Ciertamente, para la primera censura anhela que se deje de aplicar la Ley 600 de 2000 al considerar que con la modificación de los artículos 250 y 251 de la Constitución Política por parte del Acto Legislativo Nº 3 de 2002, con el cual se dio cabida al sistema penal acusatorio, aquél ordenamiento adjetivo perdió soporte en el texto superior, sin embargo, no tiene en cuenta que en el artículo 5º de tal reforma constitucional para su vigencia diáfanamente se estableció que regiría “a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca” se destaca.
Tampoco colabora en el propósito del censor. que se aplique directamente la Constitución Política por reñir el ordenamiento instrumental penal de 2000 con ella, la presentación sesgada que hace de la sentencia C-873 de 30 de septiembre de 2003 cuando la Corte Constitucional estudió algunas disposiciones de tal preceptiva y del Decreto-Ley 261 de 2000 que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, frente al para ese entonces recién expedido Acto Legislativo 3 de 2002 sin que hubiera sido desarrollado legalmente el sistema acusatorio, porque insularmente al basarse en las etapas de materialización del sistema acusatorio aduce el libelista que la coexistencia de sistemas solamente se dio en la transición del 1º de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2008, momento éste a partir del cual el sistema inquisitivo fue excluido, toda vez que en esa decisión, luego de precisar que el vocablo “vigencia” allí empleado estaba ligado a la noción de “eficacia jurídica”, al estar signado temporal y cronológicamente para generar efectos jurídicos obligatorios, se concluyó que:
“El Acto Legislativo está vigente, puesto que así lo dispone su artículo 5º transitorio al establecer que ‘rige desde su aprobación’; pero su eficacia jurídica ha sido modulada por el constituyente derivado, en el sentido de que si bien comenzará a surtir ciertos efectos jurídicos a partir de su aprobación –tales como, por ejemplo, la conformación de una Comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para desarrollarlo, o el establecimiento de las fechas de inicio y culminación del proceso de implementación gradual del nuevo sistema en la práctica-, otros efectos han sido diferidos en el tiempo –tal como sucede con la desaparición del sistema establecido en 1991 y la correlativa instauración del nuevo sistema de corte acusatorio- o excluidos –como ocurre con la aplicación del nuevo sistema a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, la cual ha sido prohibida expresamente por el Acto Legislativo-. (se subraya.)
Bajo esta perspectiva, si bien la excepción de inconstitucionalidad es una facultad que permite a los funcionarios judiciales dejar de aplicar un precepto sustancial en caso de incompatibilidad frente a la norma de normas, en este caso lo sofístico del planteamiento del recurrente le impide demostrar la evidente contradicción normativa con el Orden Superior.
Tampoco motiva la atención de la Corte para estudiar la legalidad de la sentencia, la queja del libelista en la segunda censura al no haber sido aplicado por favorabilidad el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 que prevé un término de prescripción de la acción penal de tres (3) años, porque ha sido criterio pacífico y consolidado de la Corte que tal preceptiva se aplica única y exclusivamente para los asuntos tramitados bajo la égida del sistema penal acusatorio, no así en los regidos por la Ley 600 del 2000, porque en esta última no existe la formulación de imputación, ni es viable equipararla a la resolución acusatoria, como indebidamente lo hace el impugnante, pues son institutos disímiles.
Por eso la Corte respecto del término de prescripción de la acción penal ante la vigencia simultánea de los Códigos de Procedimiento Penal de 2000 y 2004 ha precisado que:
“En los casos de la Ley 600 del 2000, se aplican los originales artículos 83 y 86 de la Ley 599 del mismo año, en virtud de los cuales la acción penal prescribe en un lapso igual al máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20.
“Ese periodo se interrumpe con la resolución acusatoria ejecutoriada, momento desde el cual comienza a correr un término igual a la mitad del anterior, sin que pueda ser menor de 5, ni mayor de 10 años. Este nuevo intervalo solamente se interrumpe con la ejecutoria de la sentencia.
“Para asuntos regidos por la Ley 600 del 2000 no aplica la modificación introducida por la Ley 890 del 2004, pues ya se ha reiterado que la misma se encuentra atada a los supuestos que deben regirse por la Ley 906 del 2004.
“Precisamente, en los asuntos cobijados por la Ley 906 del 2004 el periodo inicial de prescripción es el mismo, esto es, el máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20.
“Pero en virtud del artículo 86 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 6º de la Ley 890 del 2004 (que es de recibo exclusivamente para el sistema penal acusatorio) ese intervalo se interrumpe con la formulación de la imputación.
“Desde ese momento, de conformidad con el artículo 292 de la Ley 906 del 2004 comienza a correr un nuevo lapso “por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. Por tanto, desde la imputación corre un nuevo periodo que no puede superar los 10 años ni ser menor de 3.
“Ese nuevo término se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, “el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”.
“Puede evidenciarse, entonces, como diferencia adicional entre ambos sistemas, que producida la interrupción del término prescriptivo a partir de la formulación de la imputación en proceso adelantado, desde luego, bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, este se suspende de nuevo según el artículo 189 de dicha normatividad, una vez ‘proferida la sentencia de segunda instancia’, caso en el cual vuelve a correr el mismo por un lapso que no puede superar los 5 años.
“En todo caso, debe quedar absolutamente claro que mientras el término mínimo de prescripción en la Ley 600 de 2000 es de cinco años, en la Ley 906 de 2004 lo es apenas de 3 años, con la aclaración de que en la primera normatividad se cuentan desde la ejecutoria de la resolución de acusación, en tanto que en la segunda se computan desde la formulación de la imputación, y sólo en este evento, se repite, vuelve a interrumpirse con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia”.3
De esta manera, el término de prescripción para los procesos rituados por la Ley 600 de 2000 se contabiliza de dos formas: i) tratándose de la fase de instrucción, desde la comisión del delito hasta la ejecutoria de la resolución de acusación atendiendo el término máximo punitivo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20); y ii) en la etapa del juicio, como la ejecutoria del calificatorio interrumpe dicho término prescriptivo, comienza a correr de nuevo hasta que quede en firme la sentencia en un rango igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
En tanto que los asuntos tramitados por la Ley 906 del 2004, tal contabilización tiene lugar en tres momentos: i) desde la comisión del delito hasta la formulación de la imputación el plazo máximo legalmente previsto, que no puede ser inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años; ii) desde este momento hasta la emisión de sentencia de segunda instancia, la mitad del rango anterior, sin que pueda ser inferior a tres (3) años ni superior a diez (10) y iii) luego con la emisión de este fallo se suspenden los términos de prescripción los cuales comienzan a correr de nuevo sin que puedan ser superior a cinco (5) años4.
Como este es un asunto propio de la Ley 600, el término de prescripción de la acción penal de cinco (5) años, como límite máximo para el delito de acto sexual con menor de catorce años, según la fecha de los hechos, se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación el 7 de noviembre de 2008, y volvió a contarse por la mitad, pero como en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) años, denota que hasta este momento procesal no se ha consolidado tal fenómeno.
Igual postura alejada de la realidad del trámite se advierte cuando el impugnante, en el tercer reproche, asevera que el recurso de apelación elevado por el representante de la parte civil contra el fallo absolutorio no fue adecuadamente sustentado, porque una mirada somera al mismo y a las consideraciones del Tribunal permiten evidenciar las razones del disenso.
Ciertamente, se reparaba en la indebida aplicación por parte del a quo del principio in dubio pro reo, porque existían elementos probatorios que denotaban el obrar intencional del procesado corroborado con el súbito interés por comprar el silencio de la víctima regalándole varios juegos de video.
A su turno, se criticó la afirmación del juez de primer grado que los tocamientos realizados por DEL RIO TORRES al cuerpo del menor carecían de lascivia, lujuria o excitación, porque precisamente se trataba de su zonas erógenas y no fueron por encima de la ropa sino en contacto directo con el pene y glúteos del niño.
De igual forma, el apelante puso en evidencia que la absolución se había basado en la posibilidad de que el enjuiciado hubiera actuado bajo un trastorno del sueño llamado “sexenio”, o sexo dormido, sin embargo el psicólogo clínico Santiago Alfonso Valencia que mencionó tal fenómeno en su declaración había precisado que él no era el profesional idóneo para determinar si el enjuiciado se había hallado en un episodio de esa especie, resaltando además el recurrente que en ninguno de los dictámenes médicos legales practicados a DEL RIO se anotaba que padeciera algún trastorno del sueño.
Por ello el Tribunal concluyó que:
“A pesar de los esfuerzos de la defensa para mantenerse en la posición, conforme a la cual DEL RIO TORRES obró sin dolo y que su comportamiento se debió a un trastorno, fundándose en un profesional que no es experto en la materia, la Sala puede concluir, con fundamento en ese mismo concepto que el acusado no tiene ningún tipo de trastorno, porque es precisamente el mismo doctor VALENCIA RICO el que lo ha referido en la audiencia pública, cuando afirmó que desde el punto de vista clínico, estructural y patológico no encontró ningún antecedente que lo condujera a explicar el hecho tal como sucedió, lo que lo llevó a ‘afirmar a pensar que lo que a él le había sucedido era un hecho episódico relacionado con una parasomnía llamada sexo dormido’
“Fíjese entonces que el mismo profesional reconoció que no existían datos anteriores en el acusado que permitieran emitir un diagnóstico de la situación”.
También destacó el juez plural que el examen de polisomnografía realizado al procesado fue concluyente en cuanto “no se apreciaron parasomnios” lo que derruía la tesis defensiva, que unido al comportamiento asumido inmediatamente después de los hechos cuando le dijo al menor que no contara lo sucedido y que le regalaría unos juegos de video, dádivas que efectivamente entregó, denotaban su conocimiento y voluntad en la realización de la conducta.
En este orden, no se apega el casacionista a lo que objetivamente demuestra el proceso, lo que constituye una falencia para la demostración del reparo.
De manera que como en ninguna de las tres censuras logra el defensor demostrar desafueros procesales capaces de invalidar la actuación, falencia que en modo alguno puede enmendar la Corte en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional, se impone la no admisión de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado DEL RIO TORRES, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DAVID FERNANDO DEL RIO TORRES, de acuerdo con las razones anteriormente anotadas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se omite identificar al menor por respetar su dignidad y su derecho a un nombre, de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño, los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (ONU 1985), la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (ONU 1993), disposiciones concordantes con los artículos 47, numeral 7°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
2 La Ley 1236 entró a regir el 23 de julio de 2008.
3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proveído de 5 de octubre de 2011, radicación 37313.
4 Lo anterior sin desconocer el reciente cambio jurisprudencial (Proveído de 21 de octubre de 2013, radicación 39611) en el cual esta Corporación precisó que tratándose de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio o en relación con sus funciones, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena aumentada en una tercera parte —o en la mitad si la conducta sucedió con posterioridad a la Ley 1474 del 12 de julio de 2011—, sin que dicho lapso sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni exceda de veinte (20) o treinta (30), o de veinte años (20) contados a partir de la mayoría de edad de la víctima cuando se trata actos lesivos de la libertad, integridad y formación sexuales o incesto cometido en menores de edad, según la Ley 1154 de 4 de septiembre de 2007.
De manera que producida la interrupción de la prescripción el término no puede ser inferir a seis (6) años y ocho (8) meses, ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses, o según la aludida Ley 1474 de 2011, no podrá ser inferir a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor a quince (15) años y seis (6) meses.