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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N. 232
Bogotá, D. C., julio veinticuatro (24) de dos mil trece (2013).
VISTOS
Luego de inadmitida la demanda de casación y surtido el trámite de insistencia, procede la Sala oficiosamente a emitir fallo, al advertirse una posible trasgresión de garantías fundamentales.
HECHOS
Fueron consignados en la sentencia así:
“El 13 de mayo de 2012, a las 12:10 en el establecimiento EASY, ubicado en la Avenida Las Américas, número 68-78 de esta ciudad (Bogotá), el guardia de seguridad que se encontraba en la entrada del almacén, observó que la señora Liliana Cabrera Balcázar, llevaba su cartera abultada. Por este motivo la revisó y encontró en su interior una bomba centrífuga de referencia HP de 110 voltios marca Pedrollo, envuelta en una bolsa de aluminio, la que no había sido pagada. Por este hecho se llamó a una patrulla policial, la que procedió a capturar y judicializar a la señora Cabrera Balcázar”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Por los sucesos anteriormente narrados y frente a la captura en flagrancia de la indiciada, la Fiscalía General de la Nación ante el juez de garantías solicitó la legalización de la privación de la libertad, al mismo tiempo que le formuló imputación como autora del punible de hurto calificado agravado, de conformidad con las circunstancias previstas en los numerales 4º y 11 de los artículos 240 y 241 del Código Penal, respectivamente, esto es superando seguridades electrónicas y en establecimiento abierto al público, en la modalidad de tentativa, cargo al cual se allanó.
En cuanto a su libertad, se ordenó la misma en forma inmediata una vez concluidas las audiencias concentradas.
2. Ante el Juez 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento, se surtió el trámite de verificación de allanamiento a cargos y lectura de sentencia, motivo por el que el 4 de octubre de 2012, se profirió fallo contra Liliana Cabrera Balcázar como autora del delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, imponiéndole la pena de 47 meses y 7 días de prisión. Así mismo le irrogó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.
En lo relacionado con el subrogado penal y la prisión domiciliaria, éstos le fueron negados a la procesada, dado el quantum de la sanción impuesta.
3. Contra la anterior decisión, la defensa de la Liliana Cabrera interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en fallo del 15 de febrero de 2013, modificó la sentencia de primera instancia al acoger los argumentos del apelante, en torno a que no concurría la circunstancia calificante prevista en el numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, consistente en la superación de mecanismos de vigilancia electrónica para lograr el apoderamiento y sólo se trató de un hurto agravado por haberse cometido la conducta al interior de un establecimiento abierto al público.
Por lo anterior redosificó la pena y la fijó en 15 meses y 20 días de prisión y negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, dados los antecedentes penales que registra Liliana Cabrera Balcázar.
4. El profesional que representa los intereses de la acusada, interpuso y sustentó el recurso de casación, siendo el libelo inadmitido mediante auto del 29 de mayo pasado.
5. No obstante, la Corte ordenó que una vez surtido el trámite de la insistencia, el proceso regresara al despacho del ponente, en orden a estudiar de fondo una posible transgresión de derechos fundamentales que eventualmente llevaría a casar de oficio la sentencia de segunda instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Casación oficiosa
En esta ocasión la Sala se ve precisada a casar de oficio la sentencia de segunda instancia, proferida por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que se advierte una trasgresión al principio de legalidad de la pena, situación que impone la intervención de la Corte, así tal cuestión haya sido indebidamente propuesta por el casacionista, pues corresponde dar prevalencia al derecho sustancial antes que a las meras formas.
Lo anterior habida cuenta que la casación fue instituida como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, según se extrae del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el cual se establecen los fines del recurso de casación cuya efectividad comporta un deber a cargo de esta colegiatura y que por razón de lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 ibíd corresponde a la Sala ajustar el fallo.
En esa medida, resulta innecesario surtir la audiencia de sustentación del recurso a la que se refiere el último inciso del artículo 184 de la Código de Procedimiento Penal por los motivos que ya tuvo la oportunidad la Corte de exponer, los cuales se traen a colación:
“Del texto legal se desprende que la audiencia de sustentación dentro del trámite del recurso casación tiene como finalidad axial que el demandante presente sus argumentos oralmente y que los no recurrentes tengan la oportunidad de controvertir los motivos de impugnación, de donde se tiene que el debate que se plantea en este momento procesal gira en torno a las razones aducidas por la parte o interviniente interesado en derrumbar las decisiones tomadas en las instancias.
Sin embargo, y atendiendo que con el recurso de casación se “pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento.
En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla.
De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos…”.1
Corolario lo anterior, procede la Sala a casar de oficio la sentencia del 15 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá contra Liliana Cabrera Balcázar.
Legalidad de la pena
Para el caso objeto de estudio, observa la Sala que el fallador de segundo grado cometió un error al momento de la individualización de la sanción cuando estableció sus límites legales, incurriendo así en una trasgresión al debido proceso de la acusada, toda que vez que le impuso una pena superior a la prevista en la norma para el acto por el que fue condenada en razón a su allanamiento a cargos.
En efecto, omitiendo valorar el medio de convicción que daba cuenta de la estimación del elemento hurtado, tomó como límites de la sanción los de 2 a 6 años de prisión, fijados para aquellos casos en los que el objeto material de este punible contra el patrimonio económico, supera los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues de lo contrario el precepto a aplicar es el segundo inciso del artículo 239 del Código Penal, el cual prevé una sanción más benéfica que oscila entre 1 y 2 años de prisión que con el aumento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es de 16 y 36 meses de prisión.
En esa medida el sentenciador incurrió en una trasgresión indirecta de la norma sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, toda vez que habiéndose allegado al proceso un medio de convicción que daba cuenta de una circunstancia determinante para la tasación de la pena, no lo tuvo en cuenta, lo cual condujo a la exclusión evidente del último inciso del artículo 239 del Código Penal, regulatorio del delito de hurto.
Se tiene que en la denuncia interpuesta por uno de los empleados del establecimiento de comercio EASY, éste señaló que el valor del elemento que la procesada pretendía sustraer del almacén era de $379.000, aspecto que no fue considerado por el Tribunal al momento de seleccionar la norma que prevé la sanción para este tipo de comportamiento, motivo por el que irrogó una pena superior a la prevista en la ley para estos casos.
En este orden de ideas, los extremos de la pena con el referido aumento generalizado de penas son los de 16 meses en el mínimo y 36 meses en el máximo, tal como lo prevé el inciso final del artículo 239 del Código Penal.
Dichos extremos deben incrementarse de la mitad a las tres cuartas partes, habida cuenta que concurre la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 11 del artículo 241 del Código Penal, al haberse ejecutado el hecho al interior de un establecimiento abierto al público, motivo por el que los límites de la pena oscilan entre 24 y 63 meses de prisión. De igual forma debe aplicarse la reducción punitiva fijada en el artículo 27 del Código Penal, al tratarse de un hecho tentado, norma que impone que la sanción no puede ser inferior a la mitad del mínimo ni superior a las tres cuartas partes del máximo, lo cual arroja un interregno punitivo de 12 meses a 47 meses y 7 días de prisión.
Ahora bien, respetando los criterios que tuvo en cuenta el fallador, con el objeto de no agravar la situación de la acusada, se impondrá el monto mínimo, dentro del primer cuarto de movilidad, esto es, 12 meses de prisión, a los cuales se aplicará una reducción del 12.5% por razón del allanamiento a cargos que tuvo lugar en la audiencia de formulación de imputación, quedando como pena definitiva la de diez (10) meses y quince (15) días de prisión.
No obstante la anterior tasación de la pena, la cual corresponde a todos los criterios a tener en cuenta de acuerdo con el hecho atribuido a la acusada y frente al cual aceptó su responsabilidad sin condicionamientos, observa la Sala que el Tribunal, adicional al error de hecho advertido, tasó la sanción sin tener en cuenta el incremento generalizado de penas aplicable a sucesos cometidos a partir del 1º de enero de 2005, previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo cual comporta un error in iudicando por exclusión evidente y que en principio correspondería a la Corte corregirlo en sede de casación, en orden a ajustar la pena a la legalidad.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que en el presente caso la procesada es recurrente única, por lo que debe darse cumplimiento al mandato constitucional previsto en el artículo 31 superior de no reforma en peor, antes que al principio de legalidad de la pena, tal y como ya lo ha decantado la jurisprudencia constitucional2 y la de esta Corte en sede de casación3:
“No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.
No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general.
Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba”.
Así las cosas, como quiera que el ad quem inaplicó como criterio de mayor pena el incremento señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por razón del principio de no reformatio in pejus, no puede ahora la Corte irrogarlo, motivo por el que los extremos punitivos para el caso de la ciudadana Cabrera Balcázar, se fijan en 9 meses en el mínimo y 31 meses, 15 días en el máximo, los cuales resultan de aplicar el último inciso del artículo 239 del Código Penal, al tiempo que la circunstancia agravante del numeral 11 del artículo 241 del mismo estatuto y la reducción punitiva del artículo 27 ibíd por tratarse de un comportamiento tentado.
En esa medida, imponiendo el mínimo de la sanción como lo hizo el Tribunal, monto que ahora equivale a 9 meses y aplicando un porcentaje de rebaja del 12.5%, derivado del allanamiento a cargos, la sanción principal de prisión que debe cumplir la acusada es la de siete (7) meses y veintiséis (26) días.
Este mismo término será el de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena mecanismo previsto en el artículo 63 del Código Penal, recuerda la Corte que el mismo fue negado en segunda instancia, no en consideración al límite de la sanción, sino debido a los antecedentes penales que registra la procesada por hechos recientes a los que son motivo de este pronunciamiento, por lo que la determinación sobre este sustituto penal, se mantendrá.
Prisión domiciliaria
En cuanto a este mecanismo sustitutivo de la sanción intramural, si bien no hubo pronunciamiento en las instancias, de todas formas, ante la nueva dosificación de la pena, considera la Corte necesario analizar si se cumplen los presupuestos de dicha figura.
Se tiene entonces que el artículo 38 del Código Penal, exige que para conceder la prisión domiciliaria, la sanción prevista en ley para el delito que se trate, no debe superar los cinco años de prisión, además de que del comportamiento personal, laboral, familiar o social se pueda concluir fundadamente que el procesado no representa un peligro para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Frente al primer requerimiento, emerge diáfano que concurre para el presente caso, toda vez que la sanción prevista en la norma para el punible de hurto agravado en la modalidad de tentativa cuando la cuantía no supera los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, es inferior a cinco años de prisión.
Sin embargo, los antecedentes penales que registra la acusada no permiten hacer un pronóstico favorable sobre su comportamiento personal y social, dado que ha reincidido en más de una ocasión en la comisión de conductas contra el patrimonio económico, según se observa del registro de antecedentes judiciales aportado por el ente fiscal, en el que se advierten tres sentencias condenatorias por el delito de hurto agravado de fechas 17 de febrero de 2003, diciembre de 2004 y septiembre de 2007, además de varias investigaciones en curso por el mismo comportamiento, razón suficiente para concluir la necesidad de que la pena de prisión se cumpla al interior de un centro de reclusión.
Por las mismas razones, tampoco es posible aplicar el sustituto de la prisión domiciliaria bajo un mecanismo de vigilancia electrónica, pues el artículo 38 A del Código Penal, regulatorio de este instituto, exige una estudio favorable sobre la conducta personal, laboral y familiar del procesado, condición que como se indicó, no concurre para este asunto.
Así las cosas, las autoridades pertinentes deberán dar cumplimiento a la orden de captura emitida en contra de Liliana Cabrera Balcázar por parte del juez de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE:
primEro: casar parcialmente y de oficio la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, imponer a Liliana Cabrera Balcázar la pena de (7) meses y veintiséis (26) días de prisión como autora del delito de hurto agravado (Art. 239 inciso 2º y numeral 11 del artículo 241 del Código Penal), en la modalidad de tentativa.
SEGUNDO: El término de la sanción accesoria será el mismo que el de la privativa de la libertad.
TERCERO: Declarar que la acusada no tiene derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la prisión domiciliaria.
CUARTO: En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Casación 27383 del 25 de julio de 2007
2 Sentencia SU 1722 de 2000
3 Casación 22323 del 18 de mayo de 2005, postura retomada en auto del 22 de noviembre de 2005, radicación 24066.