41031(27-11-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                            Magistrado Ponente   

                            EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER   

                            Aprobado Acta No. 393   

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre  de dos mil trece (2013)   

ASUNTO  

La  Sala  resuelve  el  recurso de apelación  interpuesto  por  el  apoderado  de  las  víctimas, contra decisión de la Sala  Única  del  Tribunal  Superior  de  Santa  Rosa de Viterbo por medio de la cual  precluyó  la  investigación  a  los indiciados JAIME HUMBERTO QUINTERO ROJAS y  ANA  MARÍA  POVEDA  MONTES  por  los  delitos  de prevaricato por acción y por  omisión,  por atipicidad de la conducta, conforme a lo solicitado por el Fiscal  Segundo Delegado ante esa Corporación.   

HECHOS   Y  ACTUACIÓN  PROCESAL  RELEVANTE   

1. Se desprende de la  actuación   que   la   señora  Jenny  Marcela  Pinzón  Pinzón,  actuando  en  representación de s   us  dos  menores  hijos,  denunció  a  la doctora ANA MARÍA  POVEDA  MONTES en su condición de Juez Promiscuo de Familia de Soatá, Boyacá,  porque  dentro del proceso ejecutivo de alimentos No. 20080196 adelantado contra  Edwin      Alberto      Galvis      Pedroza      realizó     los     siguientes  comportamientos:   

a) Retuvo ilegalmente los títulos consignados  por  el  demandado,  a  pesar  de  mediar  solicitud,  sentencia y liquidación,  actuación   con   la   que   dejó   sin   alimentos  a  sus  hijos.   

b)  Modificó la cuota alimentaria que había  fijado  el  mismo  juzgado  en  julio  de 2005, actuación que exclusivamente se  podía  hacer  mediante proceso de reducción de la misma, pues en el auto de 17  de  junio de 2009, por medio del cual ordenó seguir adelante con la ejecución,  en  el  numeral  3º,  dispuso  tener  en  cuenta  en la liquidación la suma de  $120.000,00  como  valor  de  cada  una  las  mudas de ropa que el demandando se  comprometió     a     suministrar     cuatro    veces    al    año,     para     cada    uno    de    los  menores.   

c) Así mismo, negó el pago de los perjuicios  reclamados  con  fundamento  en  el  artículo  495 del Código de Procedimiento  Civil  y permitió allegar pruebas en forma extemporánea, pues, en auto de 8 de  julio  de 2009, dispuso correr traslado del escrito y los anexos presentados por  el  apoderado  del demandado. En la decisión adoptada el 7 de octubre del mismo  año  no  dio  trámite  a  las objeciones presentadas. Además, no comprende la  denunciante  por  qué  la  juez aceptó el pago de mudas de ropa del año 2009,  cuando el demandado fue ejecutado por las de los años 2007 y 2009.   

También  formuló  denuncia contra el doctor  JAIME  HUMBERTO  QUINTERO  ROJAS,  quien  fungió  como Juez Promiscuo de Soatá  encargado,   por  haber  calificado  de  dilatorio  el  recurso  de  reposición  presentado  por  su  apoderado  y  aceptado una liquidación del crédito que no  estaba  ajustada  a derecho por el abono de mudas de ropa pagadas desde 2009 por  valor de $3.840.000.   

Posteriormente,  adicionó la denuncia contra  el  mismo  funcionario,  por  la  retención ilegal de los títulos de depósito  judicial consignados dentro del proceso ejecutivo aludido.   

2.   El Fiscal  Segundo  Delegado  ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa  de  Viterbo  solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de los  hechos  denunciados  por  la  señora  Jenny Marcela Pinzón Pinzón,  debido  a  que  no concurre el elemento  normativo    “manifiestamente   contrario   a   la  ley”  exigido  para  la configuración del delito de  prevaricato.   

En consecuencia, apoyado en la jurisprudencia  de  la  Corte,  argumentó  que  no  toda  decisión  que se considere ilegal es  prevaricadora,  porque  una  cosa  es  equivocarse en la aplicación de la ley y  otra   diferente,   utilizarla  para  desconocer  su  contenido  y  alcance  con  propósitos  que  le  son  ajenos.  No  basta  la  simple  discrepancia  con  el  ordenamiento  jurídico  para la estructuración del delito, es menester que sea  ostensible,  de  tal  modo que no quepa la menor duda que la decisión obedece a  la  arbitrariedad  del  funcionario  y  no a una postura admisible dentro de los  demás amplios marcos del derecho vigente.   

En  consecuencia,  no  resiste  el  juicio de  tipicidad  la  providencia  que  ofrezca  en sus fundamentos razones atendibles,  como  tampoco  las  que  versan  sobre puntos de derecho o preceptos legales que  admiten diversas interpretaciones.   

2.1.   La   alteración   de   la   cuota  alimentaria.   

La cuantificación por parte de la juez de las  mudas  de ropa en $120.000,00, no se adoptó de manera arbitraria y sin supuesto  jurídico.  En  tal  sentido,  recordó  que  el título ejecutivo derivó de la  conciliación  celebrada  el 23 de febrero de 2005, en donde no se determinó el  valor  de  las  mudas  de  ropa,  como  se  desglosa  del  numeral  3º del acta  respectiva.   

El  inconveniente  no  fue creado por la juez  indiciada,  pues  la  conciliación  fue  aprobada por un funcionario diferente.  Esto  trajo como consecuencia que se librara mandamiento de pago por 32 mudas de  ropa  causadas  entre  los  años 2005 –  2008, sin indicarse su valor. Cabe señalar que el apoderado de la  demandante  en  la  solicitud  calculó cada muda en $250.000,00, pues pidió se  librara  orden de pago de $2.000.000,00 de pesos por ese concepto por cada año,  sin  embargo,  en  memorial  de  17 de julio de 2009, manifestó que el valor de  cada una era de $400.000,00.   

Luego,  ante  la  evidente indeterminación de la conciliación para hacer  efectivo  el mandamiento de pago la juez cuantificó el aludido rubro respetando  los  derechos  de  las partes, por ello con base en las cotizaciones presentadas  por  el  apoderado  del  demandado  se  atendió  la  solicitud que cada vestido  costaba en promedio $120.000,00.   

Por lo tanto, la conducta de la funcionaria no  causó  ningún  perjuicio  al  demandante,  quien  no  estaba  en  capacidad de  determinar  el  valor de las mudas de ropa conforme a su arbitrariedad, amén de  que no controvirtió de manera oportuna la decisión aludida.   

Por otro lado, no hubo ninguna modificación a  la  cuota  alimentaria,  ésta  continuó  en  $400.000,00  mensuales,  más  el  incremento  del  salario  mínimo  mensual  legal  vigente, los gastos escolares  probados  y  las  mudas  de  ropa, la complementación en el último aspecto fue  necesaria  y  beneficiosa para los menores, como se desprende de la liquidación  del crédito.   

2.2.  No  decretar  la  medidas  cautelares  solicitadas por el demandante.   

En  relación con la decisión de 16 de abril  de   2009,   la  funcionaria  denunciada  no  decretó  las  medidas  cautelares  solicitadas  por  el  demandante porque ya se habían ordenado otras. En providencia del 27 de mayo siguiente,  numeral  3º,  adicionó  el hecho de que no estaba demostrada la titularidad de  los  derechos  [de concesión de explotación de minas de carbón] en cabeza del  demandado  para la procedencia del embargo. Asimismo, en la última liquidación  del  crédito, se registró un excedente a favor del demandado, lo que evidencia  la  improcedencia  e  inutilidad de las medidas cautelares solicitadas porque el  crédito estaba cubierto.   

Así,  la  decisión  de  negar  las  medidas  cautelares  atiende  en  todo  el  ordenamiento  jurídico  y  por  lo  tanto es  atípica, no configura delito alguno.   

2.3.  No  condenar  al  pago  de  perjuicios,  artículo 494 del Código de Procedimiento Civil.   

Adujo   el  Fiscal  que  esta  conducta  es  irrelevante  para  el  derecho penal, porque la funcionaria se limitó a cumplir  lo  establecido  en  el  ordenamiento  legal.  En  tal  sentido, recordó que en  materia  civil  la  justicia  es  rogada,  los  jueces  deciden  sobre lo pedido  expresamente  por  las  partes.  Justamente,  señaló, el demandante dentro del  proceso  ejecutivo  no  deprecó el pago de los perjuicios en lo que concierne a  la  obligación  de  dar  las  mudas  de  ropa,  el  juez civil no podía fallar  extrapetita.   

La  decisión  de  17  de  junio  de  2009 se  fundamentó  en  que  la parte demandante no estimó el valor de los perjuicios,  por  lo que no activó los presupuestos jurídicos del artículo 493 del Código  de Procedimiento Civil.   

2.4.    La    aceptación    de   pruebas  extemporáneas.   

La sindicación por este hecho se corresponde  con  la  solicitud  del  apoderado del demandado para que en la liquidación del  crédito  se  tuvieran  en  cuenta  los  pagos  efectuados a la parte actora por  concepto   de   mudas  de  ropa  por  $7.602.000,00.  Petición  que, sostiene el Delegado de la Fiscalía, no  fue  extemporánea,  pues  se  adecuó  a  lo  dispuesto en el artículo 521 del  Código  de  Procedimiento  Civil  para  proceder  a  hacer  la liquidación del  crédito conforme a lo dispuesto en el numeral 4º de dicha norma.   

La  juez  dispuso,  por medio de auto de 8 de  julio  de  2009,  correr  traslado  por  el  término  de  tres días a la parte  demandante  para  que formulara objeciones, con lo cual le garantizó el derecho  de contradicción.   

La  objeción de la parte demandante respecto  de  la  petición  y  anexos presentados por el demandado fue extemporánea, por  eso  no  fue  tenida  en  consideración en el auto de 19 de agosto de 2009. Sin  embargo,  de  acuerdo  con  el  informe  secretarial,  en  ella  requería no se  tuvieran   en   cuenta   las   facturas   maquilladas   con  precios,  sólo  se  aceptaran  las  facturas por  compra  de  ropa, situación que en últimas fue considerada, porque únicamente  se  tuvieron  en  cuenta  las  facturas  formalmente soportadas, para lo cual la  secretaria  debía  determinar  si  se  trataba  de  ropa  o útiles escolares y  desestimar las demás.   

Así  que  en  la  liquidación  solamente se  aceptaron      facturas      por      valor      de      $4.047.000,00  lo  que  evidencia  que  no  se causó  ningún  perjuicio  a  los  intereses  del  demandante,  todo  lo  contrario  se  garantizaron  integralmente sus derechos, porque solamente se tuvieron en cuenta  las facturas debidamente acreditadas.   

2.5.  No  dar  trámite  a  las  objeciones  presentadas a la liquidación.   

La denunciante consideró que la decisión de  7  de  octubre  de 2009 es prevaricadora, sin embargo lo que revela su argumento  es  desconocimiento  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  521  del  Código  de  Procedimiento  Civil  y  la  consecuencia  contenida  en  su parágrafo, el cual  señala  que cuando las partes no presenten dentro del término indicado por los  numerales  1,  2  y  3  la  liquidación  del  crédito,  no  podrá  objetar la  liquidación efectuada por el secretario.   

En       consecuencia,  la  decisión  fue  coherente  con  la  normativa  vigente,  toda  vez  que  el  apoderado de la demandante no presentó  liquidación  dentro del término señalado por el parágrafo del artículo 521,  luego  se  trata  de  una  conducta  atípica  o  irrelevante  para  el  derecho  penal.   

En  este  sentido,  si  bien  es  cierto  el  apoderado  de  la demandante insistió en que presentó liquidación, se refiere  a  la  que  acompañó en cuantía de $24.268.000,00, antes de que se dictara la  sentencia   que   ordenó   seguir   adelante   con   la  ejecución.   

2.6.    La   no   entrega   de   títulos  judiciales.   

En  este  sentido  destacó el Delegado de la  Fiscalía  que  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Santa Rosa,  consideró,  previo  estudio  del  proceso  ejecutivo  N°  2008198 (sic) que la  retención  de  los  títulos  consignados  para los alimentos de los menores no  constituía alejamiento del orden jurídico.   

Por  el contrario, la Sala de Casación Civil  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  al  resolver  el  recurso  de  apelación  interpuesto  contra la sentencia de tutela proferida por el Tribunal, la revocó  en  cuanto  consideró  que  la  negativa  del  juzgado de entregar los títulos  consignados  por  el  ejecutado  al  ejecutante constituye una vía de hecho, es  decir,    arbitrariedad    de   la   administración   de   justicia.   

Las aludidas decisiones de tutela, afirmó el  Fiscal,  ponen  de  presente  que  acerca  de  una mismo hecho existen criterios  jurídicos  diversos,  entre ellos el aplicado por la juez denunciada y amparado  por  el Tribunal, además que frente a la entrega de las cuotas alimentarias hay  uniformidad  a  nivel judicial, pues no en poca veces se hace imperioso acudir a  la  acción  de  tutela  para hacer prevalecer los derechos fundamentales de los  menores,  por  lo que el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la  ley”   está   en   franca   duda   y   por   consiguiente  existe  atipicidad  objetiva.   

Al respecto, recordó lo precisado por la Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de febrero  de  2008,  radicado  20815,  en  donde  se  precisó que no todas las decisiones  ilegales  son  prevaricadoras,  una  cosa es equivocarse en la aplicación de la  ley  y  otra  distinta,  utilizarla  para  desconocer un contenido y alcance con  propósitos que le son ajenos.   

Para   que   se  estructure  el  delito  de  prevaricato  no  es  suficiente  su  objetividad (decisión contraria a derecho)  sino  que  además debe probarse el dolo, es menester que el actor haya conocido  que  su  conducta  era  ilícita  y a pesar de ello voluntariamente la ejecutó,  como  lo  señaló  la Corte en sentencia de 15 de mayo de 2008, radicado 29433,  para  que  este  delito se configure el funcionario debe tener conciencia de que  su resolución o dictamen es contrario a la ley.   

En  el  caso  bajo  examen, la funcionaria no  entendió  que  esa  forma  de  interpretar  el  derecho  fuera  contraria  a la  ley.   

2.7.  Denuncia contra JAIME HUMBERTO QUINTERO  ROJAS   

La  intervención  de  este funcionario en el  proceso  ejecutivo  se concretó a la producción del auto de 30 de noviembre de  2009,  que  confirmó  integralmente  el  de 7 de octubre de 2009, por medio del  cual  se  dispuso no dar trámite a la objeción presentada con fundamento en el  parágrafo  del  artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la  conducta  del  doctor  QUINTERO ROJAS es ajustada a derecho y es atípica frente  al delito de prevaricato por acción.   

La  denunciante  reprodujo  integralmente los  hechos  1º,  2º,  3º  y  4º  de la denuncia presentada contra la doctora ANA  MARÍA  POVEDA MONTES, los cuales hacen mención a la no entrega de los títulos  judiciales   a  favor  de  los  menores,  para  hacerlos  extensivos  al  citado  funcionario,  quien sobre tal aspecto no adoptó ninguna decisión; el apoderado  de  la  demandante  no  le  solicitó  la  entrega de los títulos y,     en     todo     caso,  su  actuación se limitó a resolver el  recurso  de  reposición contra el auto de 7 de octubre de 2009 y al requerir al  apoderado  de  la  demandante  para que no ejecutara conductas dilatorias, hecho  que  se  fundamentó  en la realidad procesal, porque pretendió la objeción de  la  liquidación  en varias oportunidades cuando la ley prevé que al no haberla  presentado  en  tiempo  la  parte  demandante, la elaborada por el secretario no  admite discusión alguna.   

El  criterio  preponderante  en  los estrados  judiciales  de  la  región  donde  ocurrieron  los hechos, es que debe acatarse  primero  el  procedimiento  y  después  hacerse  la  entrega de los dineros, la  interpretación  de  la  juez  fue  auspiciada por otros jueces y el Tribunal en  sede de tutela.   

3.  El representante  judicial  de  las  víctimas  se  opuso  a  la  solicitud  de  preclusión de la  investigación  de  la Fiscalía. Adujo que la juez tenía animadversión hacía  la  denunciante,  originada  en  el  proceso  de  alimentos  iniciado contra los  abuelos  de  los  menores.  Además,  ella  manifestó  que iba a aplicar lo que  había  aprendido en el llano, esto es, que los niños se educaban y criaban con  los   alimentos  de  la  región,  pues  en  Soatá  una  cuota  alimentaria  de  $600.000,00  u $800.000,00 no era justificable, con ese concepto debió alejarse  del proceso.   

4.  El defensor del  doctor  JAIME  HUMBERTO  QUINTERO  ROJAS coadyuvó la solicitud de la Fiscalía.  También  destacó  que  la  denuncia  tiene  origen  en la desavenencia en tres  procesos  que tienen como elemento vinculante a la señora Jenny Marcela Pinzón  Pinzón.   

DECISIÓN  IMPUGNADA   

El Tribunal señaló que el proceso ejecutivo  de  alimentos  tuvo  origen en el incumplimiento de la obligación establecida a  cargo  del  demandado  en  la audiencia de conciliación llevada a cabo el 23 de  febrero  de  2005, dentro del  proceso  de  alimentos  adelantado  ante  el  Juzgado  Promiscuo  de  Familia de  Soatá,  donde  las  partes  acordaron   una   cuota   mensual  de  alimentos  de  $400.000,00,  incrementada  anualmente  en  la  proporción  que  lo  hiciera el salario mínimo, la cual se  descontaría  mensualmente de lo devengado por el padre y, en caso de quedar sin  empleo,  la  cancelaría  dentro  de  los cinco primeros días de cada mes, más  cuatro     mudas    de    ropa    al    año    para    cada    hijo.   

Así,   luego   de   hacer  alusión  a  la  jurisprudencia   de   la   Corte   sobre   el  elemento  normativo  “manifiestamente  contrario a la ley”,  previsto  en  el  delito  de  prevaricato,  precisó que el Decreto 2737 de 1989  dispone  que  la conciliación de los alimentos y el auto que la aprueba prestan  mérito  ejecutivo  a través del proceso de mínima cuantía ante los jueces de  familia,  el  cual  se adelantará en el mismo expediente, en cuaderno separado,  respecto del que sólo se admitirá la excepción de pago.   

En  relación  con el procedimiento, destacó  que  la  Ley  794  de  2003  derogó  los  artículos  544  a 549 del Código de  Procedimiento  Civil,  los  cuales  regulaban  el  proceso  ejecutivo de mínima  cuantía,  y en consecuencia dispuso que estos se tramitaran en única instancia  bajo las reglas de los de mayor y menor cuantía.   

Así  mismo,  refirió  que  fueron  seis las  decisiones  proferidas  en  el  proceso  ejecutivo de alimentos, respecto de las  cuales  la denunciante aduce los funcionarios que desempeñaron el cargo de Juez  Promiscuo  de  Familia  de  Soatá  incurrieron  en  el  delito  de prevaricato.   

En  tal sentido aclaró que cuando la doctora  ANA  MARÍA  POVEDA MONTES asumió las funciones en el despacho judicial citado,  el  proceso se encontraba en curso, se había dictado mandamiento de pago por la  suma    de    $10.899.005    y    32   mudas   de   ropa   completas, o su equivalente en dinero, amén de que  se  abstuvo  de  dictar  mandamiento  de  pago  en  lo concerniente a los gastos  escolares.   

Las decisiones en las cuales actuó la doctora  POVEDA MONTES fueron las siguientes:   

1.  La  de  16  de  abril  de  2009,  anulada  posteriormente  conforme a lo solicitado por el apoderado de la parte actora. En  su  reemplazo  profirió  la  de  27 de mayo del mismo año, en la que resolvió  diferentes  solicitudes de las partes, así: (i) Negó la nulidad constitucional  propuesta  por  el  apoderado  del  ejecutado.  (ii)  No  decretó  las  medidas  cautelares  pedidas  por el apoderado de la demandante. (iii) Libró mandamiento  de  pago por el 50% de los gastos escolares de los infantes. (iv) Tuvo en cuenta  la  suma  de  $13.218.660,00 como pago parcial de la obligación, y (v) negó la  entrega de los títulos judiciales.   

El  Tribunal con fundamento en esta decisión  hizo  diferentes  lecturas,  comenzando  por la imparcialidad de la funcionaria,  quien,   contrario   a  lo  manifestado  por  el  apoderado  de  las  víctimas,  no  buscó  favorecer  los  intereses  del  ejecutado,  pues así como negó las solicitudes del ejecutante,  también  hizo  lo  propio  respecto  de  las presentadas por aquél.   

Además, en cuanto a la negativa de ordenar la  práctica  de medidas cautelares, la juez indicó que no eran procedentes porque  dentro  del  proceso  se  habían decretado otras a las cuales ya se había dado  cumplimiento  y,  de  otra parte, se encontraba acreditado el pago; esto unido a  la  circunstancia  de  que  no  estaba confirmada la titularidad de los derechos  [sobre los cuales se deprecó la medida, en cabeza del demandado].   

El a quo  consideró  que  aun  cuando dicha decisión resultó lesiva a los  intereses   de   la   parte   demandante,  se  encuentra  amparada  en  el  código  de  procedimiento civil,  conforme  con  el  cual  las medidas cautelares se deben limitar a lo necesario,  sin  que pueda exceder el doble del crédito cobrado, los intereses y las costas  prudencialmente   calculadas   (artículo  513,  inciso  8).  En  el  caso  bajo  examen,  para  la  juez  de  familia,  los  pagos  parciales  efectuados por el demandado hacían innecesario  decretar   las   medidas   cautelares   solicitadas   por  el  actor,  máxime cuando no estaba demostrado que  el  accionado  fuera  titular de los derechos de concesión para la explotación  [de minas de carbón].   

La  anterior  interpretación  normativa pudo  haber  sido  cuestionada  por  las  partes a través de la interposición de los  recursos.  Sin  embargo,  no  se  trata de un proceder que merezca ser castigado  penalmente,  “de ahí la importancia del desarrollo  jurisprudencial  sobre  el ingrediente normativo que contempla el prevaricato se  requiere  el dolo y no se puede juzgar sobre las interpretaciones normativas que  ejerzan   los   jueces   en   el  cumplimento  de  sus  funciones”.   

En  lo  que  concierne a la no entrega de los  títulos  judiciales  la  conducta de la juez “no es  punible  ni merecedora de sanción penal”, porque las  decisiones  en  tal  sentido  las  sustentó  en el artículo 522 del Código de  Procedimiento  Civil,  “vigente  dentro del proceso  ejecutivo    de    alimentos    y    aplicable   al   caso   por   tratarse   de  dineros” en cuanto dispone que la entrega de dineros  al  ejecutante  se  hará  de  oficio  o  a  solicitud  de  parte, una vez quede  ejecutoriado  el  auto  que  apruebe  la liquidación, hasta la concurrencia del  valor liquidado.   

La  decisión  de  la  juez investigada de no  entregar  los  dineros  consignados  por  el  demandado a la parte actora no fue  manifiestamente  contraria  a  la  ley,  ni  con  el ánimo de omitir, retardar,  rehusar  o  negarse  a  emitir  un  acto  propio  de  sus  funciones,  porque la  funcionaria  se  apoyó  en  norma  vigente aplicable al caso, a pesar de que la  Sala  de  Casación  Civil  de  la  Corte,  al  resolver  la  impugnación  interpuesta contra la sentencia de  tutela  que  negó  el  amparo  de  los  derechos  fundamentales de los menores,  consideró incurrió en una vía de hecho.   

En tal sentido, el Tribunal señaló existe la  premisa   de   que   “toda  conducta  prevaricadora  constituye   una   vía   de  hecho  pero  no  toda  vía  de  hecho  constituye  prevaricato”   

2.  La  sentencia  de 17 de junio de 2009. En  esta  la  juez ordenó: (i) seguir adelante con la ejecución; (ii) practicar la  liquidación      del      crédito      por      la      secretaria,  de  acuerdo  con  el  artículo 521 del  Código       de       Procedimiento      Civil1;  (iii)  tener en cuenta en la  liquidación  la  suma de $120.000,00 como equivalente a cada muda de ropa; (iv)  abonar  los  pagos  parciales  efectuados  por  el  demandado,  y  (v)  negó la  cancelación  de  los  perjuicios  causados  porque no fueron solicitados por la  parte interesada.   

En  este  punto,  acotó  el  Tribunal,  la  implicada  incurrió en un yerro porque determinó el valor de las mudas de ropa  con  fundamento  en  el  escrito  que  le  presentó  el demandado, “del  cual no corrió traslado a la partes y causó incongruencia  entre  el  mandamiento  de pago y la sentencia que ordena seguir adelante con la  ejecución”.  No  obstante, se trata de un error que  no  constituye  una  decisión  prevaricadora en la medida que carece de entidad  para  configurar  el  elemento  normativo  del tipo penal, esto es, que la orden  haya sido manifiestamente contraria a la ley.   

Sostiene  el  a quo  que  vistas  las  cosas  desde  otra  arista,  podría  afirmarse  que  la  juez actuó de esa forma para garantizar el disfrute por los  menores  afectados  de su derecho de alimentos en la porción que corresponde al  vestido,  pues  en  la  conciliación la obligación por este ítem no es clara,  expresa   y   exigible,   sino,   en   sentido  contrario,  indeterminada  y  no  cuantificada.   

La circunstancia de haber fijado cuatro mudas  de  ropa  al  año,  generaba  un  procedimiento  diferente,  establecido  en el  artículo  499  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  el  cual,  debido  a lo  dispendioso y arduo, menoscaba los derechos de los menores.   

Precisó que cuando la obligación consiste en  dar  bienes  no  determinados  por sus propiedades o cualidades, puede variar de  acuerdo  con  los  precios  y marcas del mercado, como sucede con las prendas de  vestir,  de  suerte  que  “en última medida, en la  mayoría  de  las veces, es el juez quien define bajo qué conceptos autoriza la  entrega  y  por  tanto  cuantifica  su valor. En este orden de ideas el tasar la  Juez  implicada  en  este  caso  el  valor de la mudas de ropa, aun cuando no se  utilizó   el   procedimiento  contenido  en  la  norma,  su  decisión  no  fue  manifiestamente contrario (sic) a la Ley.”   

3.  La  juez  indiciada mediante auto de 8 de  julio  de  2009,  declaró  improcedente la solicitud de suspensión del proceso  ejecutivo   mientras  se  resolvía  la  recusación  en  otro  proceso  que  se  adelantaba   entre   las   mismas   partes   y,   de   otro  lado,  “ordena  correr  traslado  por tres días, del escrito presentado  por  el  ejecutado  y  declara  improcedente el recurso de reposición porque se  trata    una   sentencia   y   no   de   un   Auto”  (sic).   

La  parte  actora no ejerció los derechos de  acción  y  contradicción dentro de los parámetros legales. Su apoderado dejó  vencer  el  término  otorgado  sin  hacer  ninguna manifestación acerca de los  documentos  [aportados  por  el  ejecutado sobre el valor de las mudas de ropa],  sólo  después  de  transcurridos  cinco  días  de la notificación por estado  presentó un escrito para tacharlos de falsos.   

Sin  embargo,  la  juez  sí  consideró  los  argumentos  del  apoderado  de  la  demandante  en cuanto señaló que solamente  serían  valoradas  las  facturas  que  se  encuentran  debidamente  soportadas,  desestimando las demás.   

4.   En el auto de 7 de octubre de 2009,  la  funcionaria  señaló  que  no  vislumbró  dentro  del proceso liquidación  alguna  presentada  por las partes, a pesar de que la sentencia fue proferida el  17  de  junio  del  mismo  año,  por lo que transcurrido el término legalmente  previsto,  el  secretario hizo la liquidación dando cumplimiento a la sentencia  y  al  artículo  521  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  por  lo tanto la  decisión  de  no  tramitar  las  réplicas  propuestas [por la parte actora] se  ajusta  a  derecho  comoquiera  que  de acuerdo con el parágrafo de la norma en  cita   no   hay   lugar   a   objetar   la   liquidación   realizada   por   el  secretario.   

5. Mediante autos de 17 de marzo y 7 de abril  de  2010, declaró terminado  el  proceso  por pago total de la obligación y ordenó la devolución del saldo  a  favor  del  demandado,  la  entrega  de  títulos  a la parte demandante y el  archivo  definitivo  de  la actuación, y adicionalmente resolvió el recurso de  reposición interpuesto por el apoderado de la demandante.   

6.  Respecto  del  auto  de 4 de noviembre de  2009,  proferido por el doctor JAIME HUMBERTO QUINTERO ROJAS, por medio del cual  resolvió  el  recurso  de  reposición  interpuesto contra la decisión de 7 de  octubre  del  mismo  año,  con  la  precisión  de que el momento procesal para  presentar  la  liquidación  del crédito es posterior a la sentencia que ordena  seguir  adelante  con  la  ejecución,  durante el cual ninguna de las partes la  aportó;  decisión respecto de la cual la conducta del funcionario es atípica,  tanto objetiva como subjetivamente.   

FUNDAMENTOS DEL RECURSO  

El  representante  de  la  víctima interpuso  recurso  de  apelación,  porque  la  decisión  del  tribunal  no protegió los  derechos de los niños.   

Manifestó  que  el  actuar de la doctora ANA  MARÍA  POVEDA MONTES fue doloso al omitir la entrega de los títulos judiciales  consignados  por  concepto  de  alimentos,  violó los derechos fundamentales del menor y el artículo 129 del  “Código   del  Menor”.  Refirió  que  cuando  la  funcionaria  comenzó  a  intervenir  en  el proceso mostró animadversión hacia la madre de los menores,  motivo por el cual le solicitaron se apartara de su conocimiento.   

Insiste  en  que la juez se negó a practicar  una  medidas  cautelares  sobre  los bienes del ejecutado; así mismo, sin estar  dentro       del       escenario       procesal      correspondiente,  modificó  la  cuota alimentaria dentro  del      proceso     ejecutivo     y     tasó     los     alimentos,  en  lo  que  concierne  a  las mudas de  ropa,  en  $120.000,00,  sin  tener  en  cuenta  que  de acuerdo con las facturas un sólo pantalón tiene ese  valor.   

La intervención del Fiscal en la audiencia de  solicitud  de  preclusión  fue  una  defensa  de  la  doctora ANA MARÍA POVEDA  MONTES,  por  eso  le  crítica  que  no haya efectuado, según su criterio, una  investigación  en procura de los derechos de los menores, pues la modificación  de  la  cuota alimentaria fue dolosa porque no se tuvo en cuenta la liquidación  presentada con la demanda.   

Reitera  que  la  funcionaria actuó con dolo  debido  a  su  enemistad  hacia Jenny Marcela Pinzón Pinzón, a quien dentro de  otro proceso condenó a pagar $1.800.000,00 en costas.   

Recabó  que  la  no  entrega de los títulos  judiciales  consignados para pagar los alimentos debidos constituyó una vía de  hecho,  como  lo  señaló  la  Sala  de  Casación Civil de la Corte Suprema de  Justicia,  sin  embargo,  el  Tribunal   dice   que  no  fue  dolosa;  pero  en  su  concepto  sí,  porque  lo  niños  no  deben clamar el  alimento,  es  un  derecho  constitucional que los funcionarios y abogados deben  hacer   cumplir,   además,   en  el  proceso  ya  obraba  la  liquidación  del  crédito.   

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES  

1.   Fiscalía.  Solicitó   se   declare   desierto  el  recurso  de  apelación  por  falta  de  sustentación,  porque  a  pesar de que el representante de las víctimas emplea  un  tiempo  más  o  menos  amplió  para  presentar  los  argumentos traídos a  colación,  en ninguno de ellos se refirió directa ni tangencialmente si quiera  a los fundamentos y bases de la decisión que apela.   

2.  El  defensor de  JAIME  HUMBERTO  QUINTERO  ROJAS. Es concordante con lo  manifestado  por  la  Fiscalía. Empero, a su juicio por ser jurisdicción penal  eminentemente  garantista,  en  el  evento en el cual los honorables magistrados  consideren  superadas las falencias en la sustentación del recurso, destaca que  tanto  la  Fiscalía  como  el  Tribunal  señalaron  minuciosamente por qué la  conducta de los indiciados es atípica.   

Reitera que se puede tratar de una diferencia  de  interpretación  de una norma jurídica, que a juicio de la Corte Suprema de  Justicia  [en sede de tutela] resultó menos favorable para los menores, pero de  ninguna  manera  constituye una ausencia de fundamentación jurídica, por tanto  es  una  decisión  conforme a derecho, no obstante no sea la más adecuada para  el caso.   

Por ningún lado se observa en cada una de las  actuaciones  analizadas  que  la irregularidad sea de tal magnitud que se atente  contra  el  ordenamiento  jurídico,  contrario,  como lo ha manifestado, fueron  notificadas  oportunamente  y  el demandante tuvo la oportunidad de conocerlas y  contradecirlas.   

A  su  juicio,  la  Corte debe hacer claridad  acerca  de  la  afectación  de  los  derechos fundamentales de los menores, los  cuales  fueron  protegidos  a  través  de  la  sentencia  de  segunda instancia  proferida  por  la  Sala de Casación Civil [dentro de  la  acción  de  tutela  presentada  por Jenny Marcela Pinzón Pinzón contra el  Juzgado   Promiscuo   de   Familia  de  Soatá]  y  la  atipicidad  de  la  conducta  de  los  indiciados  frente  a  las decisiones que  adoptaron     [en     el     proceso     ejecutivo  aludido],  las cuales analizadas por el Tribunal en la  decisión cuestionada.   

Los argumentos expresados por el representante  de  las  víctimas  están  adobados  de  un  sentimiento  ajeno  a  toda razón  probatoria.  Y  más  allá  de  pretender  dejar  un  buen  sabor de boca a los  intervinientes, no están llamados a prosperar.   

Solicitó  que  en  sede  de  apelación  se  confirme el fallo emitido respecto de su procurado.   

3.   Defensor   de   ANA   MARÍA   POVEDA  MONTES.   La  decisión  del  Tribunal  se  encuentra  ajustada  a  derecho, en ella se hizo un análisis de los elementos normativos y  subjetivos  de  los  tipos  penales de prevaricato por acción y prevaricato por  omisión,  en  que  según  la  denunciante  incurrió  la indiciada, por lo que  solicita se imparta confirmación.   

La víctima. Refirió  las  actitudes  de  la  juez hacía ella, a quien verbalmente informó que Edwin  Alberto   Galvis   Pedroza   estaba  traspasando  los  bienes  a  la  compañera  permanente,  específicamente los títulos de concesión minera. Así mismo, que  la  funcionaria  le dijo que no podía exigir como cuota alimentaría más allá  del salario mínimo mensual vigente.   

CONSIDERACIONES  

1. La Corte Suprema  de  Justicia  es  competente para resolver el recurso de apelación interpuesto,  de  acuerdo  con  lo  dispuesto en el artículo 32, numeral 3º de La Ley 906 de  2004,  toda  vez  que  la  decisión  cuestionada  fue proferida por el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Santa  Rosa  de  Viterbo, en asunto de su  competencia.   

2.  En la decisión  recurrida  el  a quo acogió  los  argumentos expuestos por el Fiscal Delegado y precluyó la investigación a  favor  de la doctora ANA MARÍA POVEDA MONTES por los delitos de prevaricato por  acción  y  prevaricato  por  omisión  con  ocasión de su actuación como Juez  Promiscuo    de    Familia   de   Soatá,  dentro  del  proceso  ejecutivo  de  Jenny Marcela Pinzón Pinzón  contra Edwin Galvis Pedroza.   

En    el    mismo    sentido,  resolvió  acerca  de la situación del  doctor  JAIME  HUMBERTO  QUINTERO  ROJAS,  quien  desempeñó  el  cargo de Juez  Promiscuo  de  Familia de Soatá, en encargo, por su actuación dentro del mismo  proceso,  en  cuanto  consideró  su  conducta  es atípica, tanto objetiva como  subjetivamente.  Tópico  sobre  el  cual  el censor no presentó reparo alguno,  pues  la censura la dirigió exclusivamente a criticar la decisión de instancia  en lo que atañe a la actuación de la juez titular.   

3.  En  el presente  caso  como el recurrente solamente hizo mención en la sustentación del recurso  a  tres  de  los  aspectos  tratados en la decisión cuestionada, de modo que la  Corte solamente se pronunciará respecto de ellos.   

Así,  el  problema  jurídico  se concreta a  determinar  si  la actuación de la doctora ANA MARÍA POVEDA MONTES al fijar el  valor  de  cada  muda  de ropa que debía suministrar el demandado a sus menores  hijos  en  la suma  $120.000,00, negar la práctica de medidas cautelares y  no  entregar  los  títulos  de  depósito  judicial  consignados para pagar los  alimentos   debidos,   fue   manifiestamente  contrario  a  lo  previsto  en  el  ordenamiento jurídico.   

En    otras    palabras    si, dentro del modelo de procesamiento penal  acusatorio,  la  Fiscalía  demostró que los indiciados en las providencias por  medio  de  las cuales adoptaron decisiones en el aludido proceso no contrariaron  el  ordenamiento  jurídico  en cuanto ninguna de ellas tiene la connotación de  ser    manifiestamente    contraria    al   ordenamiento   jurídico.   

4. El artículo 250  de  la  Constitución Política establece que corresponde a la Fiscalía General  de  la  Nación  realizar  la  indagación  e  investigación  de los hechos que  configuran  las  características  de  una  conducta  punible  que  lleguen a su  conocimiento,  siempre que medien motivos y suficientes circunstancias fácticas  que indiquen la posible existencia de la misma.   

Así,  al  carecer  el  Fiscal  de  funciones  jurisdiccionales,  de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 331 a 335 de la  Ley  906  de  2004,  le  corresponde  solicitar  ante el juez de conocimiento la  preclusión  de  la  investigación  o juicio cuando de los elementos materiales  probatorios  y  la  evidencia  física  legalmente obtenida no obre mérito para  acusar  y se compruebe la configuración de cualquiera de las siguientes causas:  (i)  imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii)  existencia   de   una   causal  que  excluya  la  responsabilidad  penal;  (iii)  inexistencia  del  hecho investigado; (iv) atipicidad del hecho investigado; (v)  ausencia  de  intervención  del  imputado;  (vi) imposibilidad de desvirtuar la  presunción  de inocencia, y (vii) vencimiento del término máximo señalado en  el artículo 294 ibídem.   

Tal facultad se extiende en la fase del juicio  al  Ministerio  Público  y  defensor  cuando  se  establece la imposibilidad de  continuar  con  el  ejercicio  de  la  acción penal o la inexistencia del hecho  investigado.   

Del      mismo      modo,   será   viable   dicha  solicitud  en  cualquier  fase  del  proceso,  por  cualquiera  de  los motivos previstos en el  artículo  77  del  ordenamiento  en  cita,  es decir, por muerte del imputado o  acusado,  prescripción,  aplicación  del  principio de oportunidad, oblación,  caducidad  de  la  querella, desistimiento y en los demás casos contemplados en  la ley.   

En       consecuencia,  la  preclusión  de  la  investigación  puede  ser  decretada  por  el  juez  de  conocimiento,  siempre  y cuando medie  solicitud  de  la  Fiscalía  en  tal  sentido,  o  del Ministerio Público y la  defensa   en   los   asuntos   puntuales   que   se   han  señalado.   

5.  En el caso bajo  examen  el  Fiscal  Delegado  ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo  solicitó  la  preclusión  de  la  investigación  a  favor de los funcionarios  denunciados  con  fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del ordenamiento  procesal  de  2004,  esto  es,  por  atipicidad  de  la conducta por ausencia de  configuración   del   ingrediente  normativo  del  tipo  penal  de  prevaricato  “manifiestamente    contrario    a   la   ley”,  descrito   en   el   artículo   413   del   Código  Penal.   

La disposición citada establece que el delito  de  prevaricado  por acción se materializa cuando el servidor público profiere  resolución,    dictamen    o    concepto   manifiestamente   contrario   a   la  ley.   

Así,  desde  la  perspectiva  estrictamente  objetiva,  la  conducta  se  estructura  por  la  abierta  discrepancia entre el  contenido  de la decisión emitida por el servidor público y lo regulado por el  ordenamiento   jurídico   para   resolver   una  hipótesis  fáctico-jurídica  concreta.   

La  jurisprudencia de la Sala tiene precisado  que   el   ingrediente  normativo  “manifiestamente  contrario  a  la  ley” exigido para la configuración  del  delito de prevaricato por acción se refiere a las decisiones que con o sin  razonamiento  alguno  van  en  contravía  de  lo que dejan ver las pruebas o el  ordenamiento    jurídico    previsto    para   resolver   el   caso.   

En  este  sentido  ha  señalado2:   

“…al incluir el legislador en la referida  descripción  un  elemento  normativo  que  califica  la  conducta, el juicio de  tipicidad  correspondiente  no  se  limita  a  la  simple  y llana constatación  objetiva  entre  lo  que  la  ley  manda o prohíbe y lo que con base en ella se  decidió,  sino  que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar  un  juicio  de  valor  a  partir  del  cual  ha de establecerse si la ilegalidad  denunciada  resiste  el  calificativo  de ostensible por lo cual, como es apenas  natural,  quedan  excluidas  de  esta  tipicidad  aquellas decisiones que puedan  ofrecerse  discutibles  en  sus  fundamentos  pero  en todo caso razonadas, como  también  las  que  por  versar  sobre  preceptos  legales  complejos, oscuros o  ambiguos,  admiten  diversas  posibilidades interpretativas por manera que no se  revelan como manifiestamente contrarias a la ley.”   

En  consecuencia,  acorde  con  el  problema  jurídico  planteado, la Corte procederá a analizar lo sucedido en el caso bajo  examen, del siguiente modo.   

6.1.   La   modificación   de   la   cuota  alimentaria.   

Se  atribuye  a  la doctora ANA MARÍA POVEDA  MONTES  haber  modificado  indebidamente  mediante  sentencia  de 17 de junio de  2009,  proferida  dentro  del  proceso  ejecutivo  de alimentos de Jenny Marcela  Pinzón  Pinzón,  en representación de sus menores hijos, contra Edwin Alberto  Galvis  Pedroza, por medio de la cual ordenó seguir adelante con la ejecución,  la  cuota  alimentaria  fijada  en conciliación de 23 de febrero de  2005  dentro  del  proceso de alimentos  adelantado  entre  las  mismas  partes  y  ante el mismo juzgado; esto en cuanto  dispuso  que  al  momento de efectuar la liquidación del crédito se tuviera en  cuenta  la  suma  de $120.000,00 para cada muda de ropa por las cuales se libró  mandamiento de pago contra Edwin Alberto Galvis Pedroza.   

En  este  sentido,  el  representante  de las  víctimas  manifestó  que  la  cuota  alimentaria solamente puede modificarse a  través  de  proceso de regulación de la misma, de suerte que la funcionaria no  podía  en  el  proceso  ejecutivo  entrar  a  tasar los alimentos en la suma de  $120.000,00,  valor  que,  de  acuerdo  con las facturas, corresponde a un   pantalón.   

La  copia del proceso ejecutivo allegada como  elemento  material probatorio para soportar la solicitud de preclusión, muestra  que  el  22  de  octubre  de  2008,  el  apoderado de la demandante solicitó al  Juzgado  Promiscuo  de Familia de Soatá librar mandamiento de pago contra Edwin  Alberto  Galvis  con  base  en la conciliación celebrada entre las partes en el  proceso    de    alimentos   y   la   liquidación   efectuada   en   la   misma  petición,    por   $21.632.776,  cantidad  que  incluía  las  mudas  de ropa que no suministró el  demandado.   

No  obstante,  el  juez  previo  a adoptar la  determinación  respectiva  dispuso que la secretaria efectuara una liquidación  del  crédito,  con  base  en  la  cual  libró  mandamiento  de  pago contra el  demandado  y  a  favor  de  Jenny  Marcela  Pinzón  Pinzón,  quien  actuaba en  representación   de   sus   menores   hijos,  por  la  suma  de  $10.899.005,00  correspondientes  al  capital  de las cuotas alimentarias atrasadas hasta el mes  de  enero  de  2009,  así  como  por  las  que  se  ocasionaran hasta cuando se  produjera   el   pago   de   lo   adeudado;   por  la  obligación  dar  32  mudas  de  ropa,  o  su  equivalente  en dinero,    causadas    entre    los    años   2005   a   2008,  más  los intereses moratorios a partir  del  incumplimiento  de  las  citadas  obligaciones3.   

Se abstuvo de emitir mandamiento de pago en lo  concerniente  a  las  obligaciones  escolares  acordadas en el numeral 3º de la  audiencia  de  conciliación de 23 de febrero de 2005, hasta tanto la interesada  no acreditara su valor.   

Posteriormente,  estando el Juzgado Promiscuo  de  Familia  de  Soatá a cargo de la doctora ANA MARÍA POVEDA MONTES, el 16 de  abril  2009,  entre  otras  determinaciones,  libró  mandamiento de pago contra  Edwin  Alberto  Galvis  Pedroza  por  $2.208.000,00  equivalentes  al  50% de la  obligación    escolar    a   su   cargo,  de  los  años 2006 a 2008. Decisión que anuló por medio de auto  de  27  de  mayo  del mismo año, para en su lugar expedir orden de pago por las  sumas  de  $67.182  del año 2006, $739.000 por el año 2007 y $730.000 del año  2008,  más  los  intereses  moratorios  certificados  por  la  Superintendencia  Bancaria,  hasta  cuando  se efectuara su pago, sumas que equivalen al 50% de la  obligación    escolar    a    cargo   del   padre4.   

La  suma  de  $21.632.776,00,  por la cual la  parte     demandante    solicitó    el    mandamiento    de    pago,  incluía  $2.000.000,00 por concepto de  las  mudas  de  ropa  por  cada  año;  sin  embargo,  teniendo  a  su  cargo la  obligación  de  probar,  no anexó elemento de juicio que permitiera establecer  el  precio  de  cada muda, ni que durante el tiempo que el demandado permaneció  incumplido, tal rubro hubiera  sido  cubierto  por  la  señora  Jenny  Marcela Pinzón Pinzón, como que no se  integró  en  debida  forma el título ejecutivo para reclamar el equivalente en  dinero de las mudas de ropa.   

Al  respecto  la  Corte  Constitucional en la  sentencia T-979 de 1999, señaló:   

“En efecto resulta usual que dentro de los  procesos   adelantados   para   demandar  el  cumplimiento  de  una  obligación  alimentaria,   ésta  sea  fijada  en  forma  indeterminada  pero  determinable,  acudiendo  a fórmulas como la utilizada en el caso que ocupa la atención de la  Sala,  en  donde  el  padre  responsable  resulta  gravado con la obligación de  cumplir  los  gastos  de  educación  de  su hijo menor, o los gastos de salud o  similares.  El  cobro  ejecutivo  de  las  obligaciones  así  fijadas, exige la  integración  de  un  título  ejecutivo  complejo, compuesto por la providencia  judicial  respectiva, sea la sentencia o el auto que aprueba la conciliación, y  los  recibos  de  pago  que  demuestran  que  dichos gastos se han efectivamente  causado  y  la  cuantía  de  los  mismos. Esta circunstancia no impide el cobro  ejecutivo  respectivo, pues hoy es comúnmente admitido que la unidad de título  ejecutivo  no consiste en que la obligación clara, expresa y exigible conste en  un  único  documento,  sino  que  se  acepta  que  dicho  título  puede  estar  constituido  por  varios  que  en  conjunto  demuestren  la  existencia  de  una  obligación  que  se  reviste de esas características. Así pues, la unidad del  referido título ejecutivo es jurídica, mas no física.”   

Por  el  contrario,  el  demandado  presentó  información   acerca   del  valor  de  las  mudas  de  ropa  que  debía  a  la  demandante,  para  que fuera  tenida  en  cuenta  al  momento  de liquidar la obligación a  su cargo por  dicho concepto, señalando un promedio de $120.000,00 por cada una.   

En  tales  condiciones, cuando la doctora ANA  MARÍA  POVEDA  MONTES ordenó en la sentencia de 17 de junio de 2009, por medio  de  la  cual  decidió seguir adelante con la ejecución, que en la liquidación  se  tuviera en cuenta la suma de $120.000,00 por cada muda de ropa, no desbordó  su  competencia,  esto  es, no actuó por fuera del marco legal, ni modificó la  cuota   alimentaria   como  lo  sostiene  el  recurrente,  simplemente  ante  el  incumplimiento  de  la  carga  probatoria de la parte demandante, con base en la  información  suministrada por Edwin Alberto Galvis Pedroza, fijó el preció de  aquellas,  el  cual para esa  fecha  no  resultaba  irrazonable, a pesar de que en criterio de la parte actora  fuese insuficiente.   

Más  aún,  tratándose  de  obligaciones en  especie,  cuya  calidad  y  valor no fue determinada en el proceso precedente de  alimentos,  es  aplicable  lo previsto en el Código Civil para las obligaciones  de   género,   normativa   que  en  el  artículo  1566  dispone:  “En  la  obligación  de  género,  el  acreedor  no  puede pedir  determinadamente  ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando  cualquier  individuo  del  género,  con  tal  que sea de una calidad a lo menos  mediana”.   

En  consecuencia, como lo afirmó el Delegado  de  la  Fiscalía,  la  conducta  de  la funcionaria al señalar el valor de las  mudas  de  ropa,  no causó ningún perjuicio a la parte demandante, quien, como  se  precisó,  no cumplió la carga probatoria de acompañar elementos de juicio  que  permitieran  determinar  el  valor de dicho rubro, el cual no podía quedar  sujeto  a la sinrazón. Pero lo que resulta más importante, es que la decisión  de  la  doctora  ANA  MARÍA  POVEDA  MONTES no desconoció la obligación ni la  providencia  que  la  impuso,  se  hizo  justicia material para el caso concreto  resolviendo  con  equidad  y conforme a sus deberes dadas las circunstancias del  caso,   juicio   que   si   se   quiere   se   fundó  en  criterio  de  tópica  jurídica.   

Por  lo  tanto,  se  confirmará la decisión  recurrida en lo que hace referencia al aspecto tratado.   

6.2 No haber decretado las medidas cautelares  solicitadas por el demandante.   

Se duele el censor de que la juez denunciada,  dentro  del  trámite  ejecutivo de alimentos, negó la práctica de las medidas  cautelares  que  le  solicitó  respecto de los derechos que tenía el demandado  sobre  los  títulos  de concesión de explotación minera, los cuales, se dice,  los transfirió a la actual compañera permanente.   

En  tal  sentido  la  funcionaria expuso para  sustentar  su  decisión, que  se  habían  ordenado  otras  medidas cautelares, el demandado había acreditado  pagos, por manera que debía  documentarse   un   hecho   urgente   y   necesario   para  decretar  la  medida  solicitada, a lo cual agregó  no   se   encontraba   acreditada   la   titularidad   de  los  derechos  en  el  demandado.   

La  decisión  adoptada  no  riñe  con  el  ordenamiento  legal  porque  el  inciso  8º  de  la  misma disposición señala  expresamente:  “El juez, al decretar los embargos y  secuestros      podrá     limitarlos     a     lo  necesario;  el  valor de los bienes no podrá exceder  del  doble  del  crédito  cobrado,  sus  intereses y las costas prudencialmente  calculadas,  salvo  que  se  trate  de  un  solo  bien o de bienes afectados por  hipoteca  o  prenda  que  garantizan  aquel  crédito,  o  cuando  la  división  disminuya  su  valor  o su venalidad. Si lo embargado es dinero, se aplicará lo  dispuesto    en    el   numeral   11   del   artículo 681.”,  por  lo  que  en aplicación de esta normativa consideró no se hacía necesario decretar  las  medidas  cautelares  solicitadas  porque  las  que  se encontraban vigentes  resultaban  necesarias  para  los  fines  del proceso,  además,  el  demandado  compareció al proceso y  efectuó  múltiples  pagos,  los  cuales  fueron suficientes para satisfacer el  montó de la obligación exigida ejecutivamente.   

Luego por este motivo también se confirmará  la  decisión  apelada,  pues  lo  decido  por  la  juez  indiciada  no se torna  contrario al orden legal vigente para la época del suceso.   

6.3   La   no   entrega   de  los  títulos  judiciales.   

La  sindicación por este hecho reside en que  la  juez  ANA MARÍA POVEDA MONTES negó la entrega de los títulos de depósito  judicial  consignados  por  el  demandado  para pagar los alimentos debidos y el  posterior  reconocimiento  por parte de la Sala de Casación Civil, dentro de la  acción  de  tutela  interpuesta  por  la  señora Jenny Marcela Pinzón Pinzón  contra  el  Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá, de que incurrió en una vía  de hecho.   

La demostración del delito de prevaricato por  acción, como constantemente  lo  ha  sostenido  la Sala, no surge de la simple contradicción de la decisión  que  se  reprocha  con  el  orden  jurídico  sino  de  la  comprobación de los  elementos  objetivo  y  subjetivo  del  tipo,  es  decir,  no  es  suficiente su  disparidad  con  el  ordenamiento  jurídico,  pues  de  acuerdo  con el sentido  literal  del  texto,  la  discordancia  debe  ser ostensible, de tal modo que no  quepa  la  menor  duda  de  que  la  actuación  obedece  a la arbitrariedad del  funcionario,  y  no a una postura admisible dentro del  marco normativo vigente.   

Por       lo      tanto,   en   el   dolo   debe   coexistir  el  conocimiento  de  la evidente ilegalidad de la decisión y la conciencia que con  ella  se  vulneraba  injustamente  el  bien  jurídico de la recta solución del  conflicto  puesto  en  conocimiento del servidor público, quien podía y debía  pronunciarse   con   sujeción   a   la   ley   y   a   la  justicia.   

El artículo 522 del Código de Procedimiento  Civil dispone:    

“Cuando lo embargado fuere dinero, salvo el  caso   previsto   en   el  numeral  tercero  del  artículo  anterior,  una  vez  ejecutoriado  el  auto  que apruebe cada liquidación del crédito o las costas,  se  ordenará  de  oficio o a solicitud de parte su entrega al acreedor hasta la  concurrencia  del  valor  liquidado.  Si  lo  embargado  fuere  sueldo,  renta o  pensión  periódica, se ordenará entregar al acreedor lo retenido, y que en lo  sucesivo  se le entreguen los dineros que se retengan, hasta cubrir la totalidad  de la obligación.   

Esta disposición regula la fase final de los  procesos  ejecutivos  cuando  durante  su trámite se han embargado o consignado  sumas  de  dinero  para  satisfacer  lo  ordenando  en el mandamiento de pago y,  posteriormente,  en  la sentencia que dispone seguir adelante con la ejecución.   

En  consecuencia,  su  aplicación en el caso  sometido  al  escrutinio de la doctora POVEDA MONEDA no constituye una decisión  manifiestamente  contraria al ordenamiento jurídico, sino una postura admisible  desde  la  perspectiva  de  la naturaleza del proceso que adelantaba, a pesar de  que  posteriormente  la  Sala  de  Casación Civil de esta Corporación, ante la  estirpe  constitucional  de  los derechos de los niños, haya considerado que la  decisión  de no entregar los dineros consignados configuraba una vía de hecho,  especialmente  cuando el demandado no hizo oposición alguna a las pretensiones,  esto es, no propuso excepciones.   

Por consiguiente, el alcance que le otorgó a  la  disposición  instrumental  para condicionar la entrega de los dineros hasta  cuando  la  liquidación  efectuada  por  la  secretaria quedara en firme, no se  aparta  de  las previsiones del legislador para los procesos ejecutivos, de modo  que  la  posibilidad  de   otras  alternativas  sobre su aplicación en los  proceso  de  alimentos que no fueron consideradas por la indiciada, no quebranta  de  modo  ostensible el ordenamiento jurídico, porque, en tal caso, su voluntad  no  estuvo guiada por lo absurdo sino por la finalidad de cumplir con el sentido  de  las  palabras  de  la ley,  sin ninguna consideración adicional.   

Así las cosas, por este motivo también será  confirmada la decisión cuestionada.   

6.4  La  animadversión  y  enemistad  de  la  juez.   

Para  finalizar,  uno de los motivos aducidos  por  el  impugnante  hace alusión a la animadversión y enemistad de la doctora  ANA  MARÍA  POVEDA  MONTES  hacía  la  señora  Jenny Marcela Pinzón Pinzón,  originada  en  los  procesos que adelantó contra Edwin Alberto Galvis Pedroza y  los  padres de éste para obtener la satisfacción de los alimentos debidos a de  sus  menores  hijos,  no  obstante se trata de un supuesto de hecho que no está  acreditado.   

En  efecto,  emerge  de  la actuación que el  sustento  de  tal  argumento  reside en el contenido de las decisiones adoptadas  por  la  juez en el proceso ejecutivo de alimentos, las que como se ha explicado  con    suficiencia,   no  infringieron la ley penal.   

Luego el reparo aludido, con el cual el censor  perseguía  demostrar que la funcionaria actuó dolosamente y contrario al orden  jurídico,  al  proferir las  diferentes  decisiones en el proceso ejecutivo, carece de sustento probatorio y,  por lo mismo, se percibe infundado.   

7.  Abordados por la  Sala   los  cuestionamientos  del  representante  de  las  víctimas,  la  Corte  confirmará   la  decisión  por  medio de la cual el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Santa Rosa de Viterbo precluyó la actuación adelantada  contra  la  doctora  ANA MARÍA POVEDA MONTES y el doctor LUIS HUMBERTO QUINTERO  ROJAS  por  su  actuación  como jueces en propiedad y encargo, respectivamente,  dentro  del  proceso  ejecutivo  de  alimentos  de Jenny Marcela Pinzón Pinzón  contra  Edwin  Alberto  Galvis  Pedroza,  adelantado  en el Juzgado Promiscuo de  Familia de Soatá.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de  Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE  

CONFIRMAR   la  decisión recurrida en lo que fue materia de disenso.   

Comuníquese y cúmplase  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ   

JOSÉ   LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                       FERNANDO   ALBERTO   CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ  CARLIER                                       MARÍA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ               MUÑOZ   

GUSTAVO  ENRIQUE  MALO  FERNÁNDEZ                                                     EYDER PATIÑO CABRERA   

LUIS     GUILLERMO    SALAZAR OTERO   

NUBIA   YOLANDA  NOVA  GARCÍA   

Secretaria   

    

1  La  norma  vigente  para  ese  entonces,  disponía:  Art.  521.-  Modificado.  Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 279. “[…] 4. Expirado  el  término  para  que  el  ejecutante presente la liquidación, mientras no lo  hubiere  hecho,  el  ejecutado podrá presentarla y se aplicará lo dispuesto en  los   numerales   anteriores.   Si  pasados  veinte  días  ninguno  la  hubiere  presentado,  la  hará  el  secretario  y  se  observará  lo  prevenido  en los  numerales 2. y 3”   

2 CORTE  SUPREMA     DE    JUSTICIA,    Sala    de    Casación    Penal,    sentencia   de  13  de  julio  de  2006,  radicado 25627.   

3 Folio  4 de la carpeta que contiene copia del ejecutivo de alimentos.   

4  Folios 23, 24, 37, 38 y 39 ibídem.     

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *