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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 124.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Dentro del presente trámite de extradición que se adelanta respecto del ciudadano norteamericano LEMAR DEION BURTON, requerido por el Gobierno de los Estados Unidos de América, le corresponde a la Corte emitir concepto, toda vez que venció el término de traslado a los intervinientes para alegar, dentro del cual se pronunciaron el delegado del Ministerio Público y la defensora del solicitado.
A N T E C E D E N T E S
1. El Gobierno de los Estados Unidos de América, por conducto de su embajada en Colombia, mediante nota verbal No. 2103 del 31 de agosto de 2012, solicitó del Ministerio de Relaciones Exteriores la detención provisional, con fines de extradición, del ciudadano de los Estados Unidos de América LEMAR DEION BURTON, pues la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia lo requiere para comparecer en juicio, toda vez que allí se emitió en su contra acusación No. S1:12-cr-00082-RJL, dictada el 28 de marzo de 2012, en la cual se le formulan cargos por delitos federales de narcotráfico.
“Cargo Uno: Concierto para poseer 500 gramos, o más, de una sustancia controlada (cocaína), con la intención de distribuirla, por un ciudadano de los Estados Unidos a bordo de una aeronave, y ayuda y facilitación de dicho delito, lo cual es en contra del Título 21, Sección 959(b) del Código de los Estados Unidos, en violación del Título 21, Sección 963 del Código de los Estados Unidos, y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos.”
2. El señor Fiscal General de la Nación, mediante resolución del 3 de octubre de 2012, ordenó la captura de LEMAR BURTON.
La orden de captura con fines de extradición se le notificó a LEMAR DEION BURTON el 14 de noviembre del presente año, en las instalaciones del centro penitenciario y carcelario La Modelo, en la ciudad de Bogotá D.C., lugar en donde permanece recluido.
3. La representación diplomática de los Estados Unidos de América formalizó la petición de extradición de LEMAR DEION BURTON, con la nota verbal No. 2926 del 27 de diciembre de 2012, aclarando que “…entre la fecha de la nota diplomática anteriormente mencionada de esta Embajada No. 2103, y la fecha de esta nota…”, la acusación No. 1:12-cr-00082-RJL del 28 de marzo de 2012, fue sustituida por la acusación No. 1:12-cr-00082-RJL del 29 de agosto de 2012, que “…suministra una descripción correcta del Cargo Uno y agrega un nuevo cargo, Cargo Dos, contra el co-acusado, Samuel Horne Jr…”:
“Cargo Uno: Concierto para poseer cinco kilogramos, o más, de una sustancia controlada (cocaína), con la intención de distribuirla, por un ciudadano de los Estados Unidos a bordo de una aeronave, en violación del Título 21, Secciones 959(b) y 960(b)(1)(B)(ii) del Código de los Estados Unidos; todo en violación del Título 21, Sección 963 del Código de los Estados Unidos.”
4. El Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de oficio número DIAJI/GCE N° 0005 del 2 de enero de 2013, indicó que es aplicable al presente caso la “…Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988”, empero explicando que “Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numerales 4 y 51
del precitado instrumento internacional…”, es procedente obrar de conformidad con el ordenamiento procesal colombiano. Entonces, remitió la mencionada nota verbal y los documentos anexos al de Justicia y del Derecho, entidad que a su vez envió tal documentación a esta Corte, donde se dispuso que el requerido designara un apoderado que lo representara dentro de la actuación.
5. En consideración a que por auto del 21 de noviembre de 2012 la Corte admitió la solicitud probatoria presentada por la defensora, se ordenó oficiar al Juzgado Decimoctavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para que informara si en ese despacho judicial se vigila la condena impuesta al ciudadano de los Estados Unidos de América LEMAR DEION BURTON, portador del pasaporte No. 820477951, y por qué delito. Asimismo, para que remitiera copia del registro correspondiente a las audiencias preliminares y copias de la sentencia condenatoria proferida en primera y segunda instancias.
6. Del Juzgado Decimoctavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá se allegó respuesta el 14 de marzo de 2013, en los siguientes términos:
“En atención a su oficio No. 5800 del día de ayer, comedidamente me permito informarle que, en efecto, este despacho vigila la condena impuesta al ciudadano norteamericano LEMAR DEION BURTON, pasaporte 820477951 por el Juzgado 7° Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad dentro del proceso No. 1001–60–00–017–2011–09345–00 N.I. 7679, encontrándose dicho sentenciado interno en el Establecimiento Carcelario de Bogotá (La Modelo).
Con el presente me permito enviarle fotocopia íntegra del expediente que maneja este despacho y de los seis (6) CDs que obran dentro del mismo, con las audiencias preliminares y de conocimiento.”2
7. Como quiera que no se advirtió la necesidad de incorporar otras evidencias, una vez obtenidas las que se decretaron, se ordenó correr traslado a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que presentaran sus alegaciones.
8. El representante del Ministerio Público y la defensora del solicitado, presentaron sus argumentaciones.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, después de sintetizar la actuación surtida, destaca que las conductas que motivaron la solicitud de extradición fueron realizadas “Desde aproximadamente septiembre de 2010, y de forma continua a partir de entonces, hasta la fecha de presentar esta acusación sustitutiva inclusive…”, esto es, con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1997, razón por la cual no se encuentra obstáculo alguno en relación con el marco temporal de los comportamientos.
En relación con las exigencias para la viabilidad de la solicitud, empieza por enunciar los documentos aportados a la solicitud de extradición y la forma como fueron expedidos y autenticados en el país de origen, tras lo cual concluye que está acreditada la validez formal de tal documentación.
Lo concerniente a la identificación plena del reclamado, de acuerdo con las notas verbales que soportan la petición de extradición, está acreditado, porque LEMAR DEION BURTON es ciudadano norteamericano, nacido el 24 de julio de 1985 y portador del pasaporte de los Estados Unidos de América No. 820477951, datos que fueron corroborados al momento de la notificación de la resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación colombiana ordenando su captura, oportunidad en la que se identificó con el número de documento ya referido.
Como el hecho que motiva la extradición debe estar previsto en la legislación colombiana como delito, sancionado con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años, transcribe el cargo señalado en la acusación foránea, para determinar que la conducta allí descrita tiene en nuestra normatividad su equivalente en el artículo 340, inciso 2, del Código Penal –concierto para delinquir agravado por acordarse la comisión de delitos de tráfico de estupefacientes–, modificado por los artículos 8 y 19 de la Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, cuyo marco punitivo satisface el límite de la pena de prisión exigido, razón por la cual considera que se cumple con el requisito de la doble incriminación.
En cuanto a la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución acusatoria nacional, advierte que se colma satisfactoriamente esta exigencia, toda vez que los pronunciamientos judiciales emitidos por el país requirente, contentivos de los cargos, corresponden a la acusación de nuestra legislación penal adjetiva.
Así mismo, verifica el delegado del Ministerio Publico el presupuesto de que en nuestro país no se haya juzgado al solicitado en extradición por los mismos hechos por los que le requiere el Gobierno de los Estados Unidos de América a efectos de no menoscabar el non bis in ídem, al tiempo que relaciona los supuestos fácticos que sustentan la solicitud de extradición y los hechos que le atribuyó la justicia colombiana en el proceso que culminó con sentencia condenatoria.
Concluye que es evidente la identidad existente entre los hechos que le imputa a LEMAR DEION BURTON la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, empero sólo en lo que respecta al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que ya fue juzgado y condenado en nuestro país.
Por tales razones, el Procurador delegado sugiere a la Corte que emita concepto favorable a la extradición del ciudadano de los Estados Unidos de América LEMAR DEION BURTON, por el delito de concierto para delinquir.
De igual manera, manifiesta que en el evento que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia conceptúe de manera favorable a la solicitud de extradición de LEMAR DEION BURTON, se exhorte al Gobierno Nacional para que advierta expresamente que el requerido no debe ser procesado por hechos diferentes a los que motivan la extradición, se le deben proteger sus derechos humanos, especialmente los previstos en los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Nacional, es decir, para que no sea sometido a pena de muerte, desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni condenado a las penas de destierro, prisión perpetua o confiscación.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
La defensora manifiesta que su asistido fue condenado en Colombia por “…hechos relativos a porte de cocaína…”, que corresponden a los mismos por los que ahora es solicitado en extradición, de acuerdo con la información que le suministraron agentes de la DEA a BURTON.
“Sin embargo, ya sobre la información aportada por el juzgado 18 de ejecución de penas de Bogotá, y comparándola con los cargos de la acusación sustitutiva aparejada a la petición de entrega, así como del repaso de los antecedentes expuestos por el país solicitante, encuentro que al señor BURTON se le requiere para que responda por CONCIERTO para portar con el propósito de introducir a los Estados Unidos una cantidad de cocaína, que no incluye la incautada en Colombia el día de la captura del ciudadano extranjero.
En mi opinión, se trata de unos acuerdos que se llevaron a cabo antes de los hechos expuestos por el juez colombiano como base fáctica para su sentencia, y además, se refiere a otros hechos ocurridos cuando ya el señor BURTON había sido capturado y estaba pagando la pena impuesta por las autoridades colombianas. En ese orden los hechos son diferentes. No obstante, dejo a sabio criterio de la Corte la decisión sobre ese tema.”
No tiene reparo alguno frente la validez formal de la documentación presentada ni el principio de doble incriminación.
Solicita que en caso de conceptuarse favorablemente al pedido de extradición, se le exija al Gobierno Nacional que haga las exigencias en procura que a LEMAR BURTON se le reconozcan todos los derechos y garantías que forman parte del bloque de constitucionalidad, en especial, a que sea juzgado únicamente por los cargos incluidos en la petición, y que no se le condene a la pena de muerte ni a prisión perpetua.
“Sobre los peligros que pueda correr la vida del señor BURTON, también solicito a la Honorable Corte se sirva advertirlo al gobierno nacional para que éste a su vez haga lo propio con los Estados Unidos, que habrán de cumplir su deber de proteger a su súbdito, conforme a sus leyes internas.
Todo sin perjuicio del derecho que tiene Colombia para ejecutar la pena impuesta al ciudadano extranjero que delinquió en su territorio, y que en mi sentir, debería ser preferente.”
C O N S I D E R A C I O N E S
1. Aspectos generales.
La Corte tiene sentado que su competencia dentro del trámite de extradición está enfocada a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los puntos a que se refiere el artículo 502 de la Ley 906 de 2004.
Significa lo anterior que no aparece motivo constitucional impediente de la extradición.
2. Validez formal de la documentación presentada.
El Gobierno de los Estados Unidos de América, a través de su embajada en Bogotá, remitió al Ministerio de relaciones exteriores la Notas Verbales No. 2103 del 31 de agosto y No. 2926 del 27 de diciembre de 2012, mediante la cual solicita la extradición del señor LEMAR DEION BURTON, quien es requerido para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos.
Dicha solicitud se ampara en la acusación sustitutiva número 1:12-cr-00082-RJL dictada el 29 de agosto de 2012, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia.
Como lo ha reiterado la Corte, el requisito de la validez formal de la documentación apunta “…a los procedimientos de la documentación que realiza el cónsul o agente diplomático de la república o, en su defecto, el de una Nación amiga; al abono de la firma del funcionario que certifica por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, y la correspondiente traducción de todos los documentos”3.
Los documentos que sustentan la solicitud de extradición de LEMAR DEION BURTON, fueron autenticados así:
La Señora Magdalena Boynton, Directora Asociada de la Oficina de Asuntos Internacionales, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, certificó las declaraciones juradas rendidas por Jaime B. Perry, Fiscal Litigante de la Unidad Contra Narcóticos y Drogas Peligrosas de la División Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y de Stephen Biggs, Agente Especial para el Servicio de Investigación Penal de la Armada de los Estados Unidos (NCIS), en los que se especifican las conductas que motivaron la petición de entrega del ciudadano norteamericano, el lugar de su ocurrencia, fecha de la comisión y demás datos necesarios para establecer la plena identidad del reclamado y, a su vez, obra copia del texto de las normas del código penal de tal Estado. Estas personas declararon en apoyo de la solicitud de extradición de LEMAR DEION BURTON.
Por su parte, el Procurador General de los Estados Unidos, Eric H. Holder, Jr., avaló la firma de la señora Magdalena Boynton, y ordenó estampar el sello del Departamento de Justicia y autenticar su firma por el Director Adjunto de la Oficina de Asuntos Internacionales, División de lo Penal.
Lo anterior fue certificado por la señora Hillary Rodham Clinton, Secretaria de Estado, quien autenticó su firma el 19 de septiembre de 2012, ante la funcionaria auxiliar de autenticaciones de dicho Departamento, Fernesia T. Crawford. Finalmente, el día 19 de diciembre de 2012, la Cónsul de Colombia en Washington D.C., Libia Mosquera Viveros, da fe de la autenticidad de la firma de la señora Fernesia T. Crawford.
Con lo anterior se cumplió lo establecido en el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1, numeral 118, del D.E. 2282 que dice: “Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una Nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del Cónsul o Agente Diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se tratara de Agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y de los de éste por el Cónsul colombiano”, disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 25 y 495, último inciso, del Código de Procedimiento Penal. De esa forma, queda establecido que la documentación presentada en respaldo del pedido de extradición de LEMAR DEION BURTON es formalmente válida.
3. Identidad plena del solicitado en extradición.
La persona reclamada en extradición es la misma que el 14 de noviembre de 2012 fue notificada en las instalaciones del centro penitenciario y carcelario La Modelo, en la ciudad de Bogotá D.C., por funcionarios de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, en cumplimiento de la orden de captura emitida el 3 de octubre de 2012 por el despacho del señor Fiscal General de la Nación.
De acuerdo con las Notas Verbales 2103 del 31 de agosto de 2012 y 2926 del 27 de diciembre de 2012, a través de las cuales la Embajada de los Estados Unidos de América en Bogotá solicitó y formalizó el requerimiento de extradición, se tiene que LEMAR DEION BURTON es ciudadano de los Estados Unidos de América, nacido el 24 de julio de 1985, portador del pasaporte de los Estados Unidos de América No. 820477951.
En las actas de notificación de la orden de captura, derechos del capturado y constancia de buen trato, LEMAR DEION BURTON consignó idéntica reseña, incluido el número de su pasaporte, que reporta el gobierno norteamericano.
De acuerdo con el estatuto procesal penal colombiano, lo que atañe a las autoridades nacionales es la determinación de la identidad personal entre quien es solicitado en extradición y el sujeto que para tal efecto ha sido capturado, aspecto que, de acuerdo con las pruebas reseñadas, se encuentra demostrado a cabalidad.
Lo anterior indica que este requisito también se encuentra debidamente acreditado.
4. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero.
Como lo ha reiterado en diversas oportunidades la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se cumple con el requisito en mención, acatando lo previsto en el artículo 502, inciso 1, del actual Código de Procedimiento Penal: cuando se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente.
En el presente evento, el 29 de agosto de 2012, el Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito de Columbia, profirió la acusación sustitutiva No. 1:12–cr–00082–RJL, con base en delitos señalados anteriormente, acto procesal que equivale a la resolución de acusación prevista en el sistema Procesal Penal colombiano. Tales providencias, si bien no son idénticas, guardan similitudes que las tornan equivalentes, con lo cual el requisito legal en estudio se estima acreditado.
Dichas decisiones judiciales contienen los cargos de los cuales debe defenderse el acusado en juicio. A su vez, constituyen presupuesto procesal para la iniciación de la etapa de juzgamiento, que culmina con el respectivo fallo de mérito. En ellas se consigna una relación detallada de los hechos con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables.
En consecuencia, la acusación emitida por el Tribunal norteamericano es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante de la resolución de acusación propia de nuestro sistema procesal penal.
Por todo lo anterior esta exigencia también ha sido observada en debida forma.
5. El principio de la doble incriminación.
De acuerdo con el numeral 1° del artículo 493-1 de la Ley 906 de 2004, la doble incriminación se presenta cuando el hecho que es motivo de la extradición está “previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años”.
La Corte tiene dicho que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos.
Tal confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio.
5.1. La Nota Verbal 2926 del 27 de diciembre de 2012, describe lo hechos que las autoridades judiciales del Distrito de Columbia, en los Estados Unidos de América, le imputan a LEMAR DEION BURTON, de la siguiente manera:
“Cargo Uno: Concierto para poseer cinco kilogramos, o más, de una sustancia controlada (cocaína), con la intención de distribuirla, por un ciudadano de los Estados Unidos a bordo de una aeronave, en violación del Título 21, Secciones 959(b) y 960(b)(1)(B)(ii) del Código de los Estados Unidos; todo en violación del Título 21, Sección 963 del Código de los Estados Unidos.”
5.2. El Agente Especial para el Servicio de Investigación Penal de la Armada de los Estados Unidos (NCIS), Stephen Biggs, declaró bajo juramento el 11 de diciembre de 2012, ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, para el Distrito de Columbia, que por ser uno de los investigadores especiales en la causa de LEMAR DEION BURTON, está familiarizado con el caso y tiene conocimiento de las pruebas, entre las que destaca:
“9. El 12 de octubre de 2011, agentes de la PNC arrestaron a Burton, un ciudadano estadounidense y suboficial de la Armada de Estados Unidos en servicio activo, en el Aeropuerto Internacional El Dorado en Bogotá, Colombia, por posesión de cocaína. Burton llevaba consigo aproximadamente dos kilogramos de cocaína ocultados en una mochila que había facturado para su vuelo. Burton intentaba abordar el vuelo 423 de Air France a París, con escala en Roma, Italia y destino final Catania, Sicilia. Burton había viajado a Colombia con su pasaporte particular y se encontraba de permiso militar. En ningún momento durante su estadía en Colombia realizaba deberes oficiales.
10. Después del arresto de Burton, la PNC obtuvo autorización judicial para interceptar dos teléfonos celulares colombianos, uno de ellos utilizado por el cómplice Wally Lora, y el otro utilizado por Burton desde la cárcel.
11. Los policías colombianos interceptaron legalmente varias conversaciones telefónicas de Burton, las cuales claramente ilustraron que un concierto para delinquir entre Burton, Lora y Horne con fines de transportar cocaína a bordo de una aeronave continuaba después del arresto de Burton. En una de las conversaciones interceptadas, Lora le informó a Burton que después del arresto de Burton, Lora y su fuente de suministro “intentaron pasar desapercibidos hasta que las cosas se calmaran y la tormenta hubiera pasado.” Burton le contó a Lora como había hecho una “actuación merecedora de un premio Oscar” para convencerle al Agente Especial de la DEA que lo visitó, que un taxista colombiano le había tendido una trampa a Burton, y que las drogas no le pertenecían a él. Lora, entonces le dice a Burton que 2012 será un año sensacional porque los dos se convertirán en “Cocaine Cowboys (Vaqueros de Cocaína)”. Burton enseguida le informa a Lora que tiene más cocaína (“cosas”) lista para que Lora la transportara; Lora respondió que sus compañeros también tienen cocaína de buena calidad (“una mierda muy dulce”)
12. El 28 de febrero de 2012, se interceptó a Burton legalmente mientras éste le decía a una mujer no identificada que estaba a punto de ganarse 10.000 Euros, o $14.000 dólares, por llevar ilícitamente dos kilogramos de cocaína a Sicilia. Enseguida dijo que había sido colocado en Colombia “por alguna razón”, esto es, para que pudiera administrar un negocio exitoso de tráfico de cocaína. El día siguiente, el 29 de febrero de 2012, la PNC legalmente interceptó una llamada telefónica entre Burton y Lora, en la que Lora dijo que él, Lora, estaría en Colombia dentro de una semana. Lora le dijo a Burton además que había conseguido un pasajero para llevar drogas de contrabando, pero que seguía trabajando en el pasaporte y el dinero para el tiquete para el correo humano.
13. Cuatro días después, el 2 de marzo de 2012, Horne recibió un pasaporte estadounidense. Lora y Horne viajaron a Colombia el 10 de marzo de 2012. El 15 de marzo de 2012, en una llamada legalmente interceptada, Lora le dijo a Burton que Lora tenía un correo humano listo para transportar narcóticos a bordo de una aeronave (“el pájaro está listo para volar”).
14. La policía colombiana aprovechó la información de dichas llamadas telefónicas interceptadas para realizar vigilancia en el Aeropuerto Internacional de Cali el 17 de marzo de 2012. Observaron a Lora y a Horne cuando llegaron juntos al aeropuerto en una camioneta “pickup” roja. Observaron mientras Lora le dejó a Horne en el aeropuerto y abandonó el aeropuerto en la camioneta roja. Horne tenía tiquete en un vuelo de Avianca con escala en Madrid, España y destino final Catania, Sicilia. Dentro del aeropuerto, Horne facturó dos valijas; una con ruedas y la otra una mochila que llevaba equipo para alpinismo con una soga de 30 metros para montañismo asegurada a la parte exterior de la mochila. Los policías colombianos inspeccionaron la mochila y encontraron aproximadamente 10 kilogramos de líquido mezclado con cocaína ocultado en un tubo plástico que corría toda la longitud de la soga de montañismo, que se había hecho hueco en el centro. Un sargento de la PNC perforó el tubo y llevó a cabo una prueba preliminar para cocaína, la cual dio resultado positivo. Horne entonces fue arrestado…”
Por su parte, en acusación sustituta No. 12-cr-00082-RJL, proferida por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia el 29 de agosto de 2012, aparecen los cargos formulados contra LEMAR DEION BURTON, de la siguiente manera:
“EL JURADO INDAGATORIO ALEGA QUE:
CARGO UNO
Desde aproximadamente septiembre de 2010, y de forma continuada a partir de entonces, hasta la fecha de presentar esta Acusación Sustitutiva inclusive, el jurado indagatorio desconoce las fechas exactas, en Estados Unidos, Colombia, Italia y otros lugares, los acusados LEMAR DEION BURTON y SAMUEL HORNE, Jr. (hijo), y otros tanto conocidos como desconocidos al jurado indagatorio, se combinaron, se concertaron, intentaron, se confederaron, y acordaron de manera consciente, voluntaria e intencionada, a delinquir de la siguiente manera contra Estados Unidos: causar consciente e intencionalmente que un ciudadano estadounidense abordase una aeronave en posesión de cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenía una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, con intención de distribuirla, en violación de las Secciones 959(b) y 960(b)(1)(B)(ii) del Título 21 del Código de los Estados Unidos; todo en violación de la Sección 963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.”
La Sección 812 del Título 21 del Código de los Estados Unidos, consagra:
“Listas de Sustancias controladas.
(a) Establecimiento.
Hay cinco listas establecidas de sustancias controladas, a conocerse como las listas I, II, III, IV y V. Tales listas consistirán inicialmente en las sustancias que figuran en esta sección.
Lista II
a. A menos que se exceptúe específicamente, o a menos que figure en otra lista, cualquiera de las sustancias siguientes, sean producidas directamente o indirectamente por extracción a sustancias de origen vegetal, o independientemente por medio de síntesis química, o por una combinación de extracción y síntesis química;
(4) … cocaína, sus sales, isómeros ópticos y geométricos y sales de isómeros;…”
El Título 21, Sección 959 del Código de los Estados Unidos señala:
(a) Fabricación o distribución con fines de importación ilícita. Será ilegal que cualquier persona fabrique o distribuya una sustancia controlada de la Tabla I o II, o flunitrazepam, o sustancia química listada.
(1) Con la intención de que esa sustancia o ese químico sea importado ilícitamente a los Estados Unidos o a las aguas dentro de las 12 millas de la costa de los Estados Unidos; o
(2) Con conocimiento de que esa sustancia o ese químico será importado ilícitamente a los Estados Unidos o a las aguas dentro de las 12 millas de la costa de los Estados Unidos”.
(b) Posesión, fabricación, o distribución por persona a bordo de una aeronave.
Será ilícito para cualquier ciudadano estadounidense a bordo de cualquier aeronave, o cualquier persona a bordo de una aeronave perteneciendo a un ciudadano estadounidense o registrado en los Estados Unidos, el –
(1) fabricar o distribuir una sustancia controlada o químico listado; o
(2) poseer una sustancia controlada o químico listado con la intención de distribuirlo.
(c) Actos realizados fuera del territorio de los Estados Unidos; competencia territorial
Esta sección está pensada para extender la competencia a actos de fabricación o distribución cometidos fuera del territorio de los Estados Unidos. Cualquier persona que viole a esta sección será juzgado en el tribunal de distrito de los Estados Unidos competente para el punto de entrada en donde esa persona ingrese a los Estados Unidos, o en el Tribunal de Distrito para el Distrito de Columbia.”
El Título 21, Sección 960 del Código de los Estados Unidos establece:
“(a) Actos ilícitos
El que –
1. en violación de las Secciones 952, 953 o 957 de este título, con conocimiento de causa o intencionalmente importe o exporte una substancia controlada,
1. en violación de la Sección 955 de este título, con conocimiento o intencionalmente lleve o posea una sustancia controlada a bordo de una nave, aeronave o vehículo, o
1. en violación de la Sección 959 de este título, fabrique, posea con intención de distribuir, o distribuya sustancia controlada,
será castigado de acuerdo con lo previsto en la subsección (b) de esta sección.
a. Las penas
1. En caso de una violación de la sub-sección (a) de esta sección, que trata de
(B) 5 kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenga una cantidad perceptible de
a. hojas de coca, salvo las hojas de coca y extractos de hojas de coca de los cuales se han quitado la cocaína, la ecgonina y los derivados de ecgonina, o sus sales;
(ii) cocaína, sus sales, sus isómeros ópticos y geométricos, y las sales de los isómeros;
(iii) ecgonina, sus derivados y las sales, isómeros y sales de isómeros de los derivados;
(iv) cualquier compuesto, mezcla, o preparado que contenga alguna cantidad de cualquiera de las sustancias referidas en los incisos (i) a (iii).
El que cometa tal violación de la ley será castigado con la pena de prisión por un término de cuando menos 10 años y no mayor que la cadena perpetua…con una multa que no deberá exceder de lo autorizado en el Título 18, o US$10’000.000 si el reo es individuo… o con ambas penas. Cualquier pena impuesta de acuerdo con este párrafo,…, le impondrá al reo un término de libertad supervisada de cuando menos 5 años, además de la cadena de prisión.”
El Título 21, Sección 963 del Código de los Estados Unidos prevé:
“Tentativa y concierto. El que intente o concierte para cometer cualquier delito definido en este subcapítulo será castigado con las mismas penas que se prevén para el delito cuya comisión era el objetivo de la tentativa o el concierto.”
5.3. Los anteriores cargos, concretados en la conspiración entre varias personas para cometer delitos (importar a territorio de los Estados Unidos cantidades perceptibles de cocaína, para distribuirla), tienen su correspondencia en el Código Penal colombiano, específicamente en el artículo 340, inciso 2º, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, preceptiva que establece una pena que hoy va de 8 a 18 años de prisión y multa de 2.700 a 30.000 s.m.l.m.v., para quien se concierte con el fin de cometer, entre otros, delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Del mismo modo, tanto conspirar como concertar envuelven la idea de acordar voluntades para adelantar precisas actividades y obtener un fin, el cual sería, en este caso, el de cometer delitos de narcotráfico.
Además, los cargos relacionados con la concreta importación de la sustancia vedada al territorio de los Estados Unidos y su distribución, tienen correspondencia en la legislación punitiva patria, toda vez que el artículo 376, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, tipifica el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de la siguiente manera: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro mil (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
6. Causales de improcedencia
Considera el representante del Ministerio Público que el concepto en este caso debe ser desfavorable en relación con el delito de tráfico de estupefacientes y favorable para la conducta punible de concierto para delinquir, porque se ha demostrado que LEMAR DEION BURTON fue condenado en Colombia por el atentado contra la salud pública, con fundamento en los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradición.
Desde esa perspectiva, inicialmente se debe admitir que le asistiría la razón al representante de la Procuraduría, porque la pretensión del país requirente encaminada a que se ordenara la captura de LEMAR DEION BURTON con fines de extradición, fue formulada el 31 de agosto de 2012 y se le notificó personalmente el 14 de noviembre del mismo año, lo cual significa que esos trámites se surtieron con posterioridad a la emisión de la sentencia de condena que data del 9 de marzo de 2012, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuya ejecutoria ocurrió el día 16 de los mismos mes y año.
De acuerdo con la doctrina de la Sala, para que opere la extradición, es necesario establecer que nuestro país no haya ejercido su jurisdicción respecto del mismo hecho que fundamenta el pedido4, lo que dicho en otros términos, significa que el principio de la cosa juzgada y el de prohibición de doble incriminación son causales de improcedencia de la extradición.
Debe destacarse que la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá el 9 de marzo de 2012 contra LEMAR DEION BURTON, se ciñó a los postulados de la Ley 906 de 2004 y obedeció a la celebración de un preacuerdo.
El hecho de que la sentencia a la que se acaba de hacer alusión, se hubiese proferido antes de que LEMAR DEION BURTON fuera requerido en extradición, impone que la Sala constate el reconocimiento al derecho de no ser juzgado dos veces por la misma conducta –principio de non bis in ídem–, conforme lo consagran el artículo 29 de la Constitución Nacional y el artículo 21 de la Ley 906 de 2004, a los que se suma la regulación inserta en tratados internacionales que vinculan a Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14–7), adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
De tiempo atrás ha reiterado esta Corporación que esa restricción opera siempre que se cumplan las exigencias previstas por la jurisprudencia para declarar la existencia de la cosa juzgada penal:
“(i) [C]uando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, también en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelantó el proceso sea la misma que es solicitada en extradición, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalísticamente el mismo que motiva la solicitud de extradición. (Resalta la Sala)
En los demás casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradición y los de la decisión en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisión que considere más acertada, en aplicación de los criterios de conveniencia nacional y cooperación internacional5.”
De la misma forma, ha enunciado la Corte algunos eventos dentro de los cuales podrían incidir los principios de prohibición de doble incriminación y cosa juzgada, en orden a conceptuar favorable o desfavorablemente al pedido de extradición por los mismos hechos que lo fundamentan. Así lo ha explicado6:
“8.9.1. Si antes de recibirse la petición de captura con fines de extradición existe en Colombia decisión en firme, con carácter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envío fuera del país, el concepto será desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in ídem (artículos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004).
8.9.2 Si hasta antes de emitirse la opinión por esta Corporación existe en Colombia investigación por los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradición, el concepto podrá ser favorable y se advertirá al Presidente de la República que tiene la opción de diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso (artículos 522 de la Ley 600 de 2000 y 504 de la Ley 906 de 2004).
8.9.3 Si la providencia de fondo adquiere el carácter de cosa juzgada en Colombia después del pedido de extradición y antes de emitirse el concepto, este último será desfavorable en los casos de cesación de procedimiento, preclusión de la investigación y sentencia absolutoria, debido a que en estos eventos se ha ejercido la jurisdicción por nuestro país y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se desconoce el principio de la prohibición de doble incriminación o de non bis in ídem .
8.9.3.1 En los eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias hipótesis:
Cuando el fallo se dictó dentro de un proceso penal que agotó regularmente todas las etapas y quedó ejecutoriado antes de pronunciarse el respectivo concepto, éste será desfavorable en virtud a los principio de buena fe, eficacia en la administración de justicia y lealtad procesal (artículos 83 de la Carta Política, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional.
Si la sentencia se profiere como resultado de la aplicación de una de las formas de terminación anticipada del proceso penal ((Vr.gr. sentencia anticipada -artículo 40 de la Ley 600 de 2000-, aceptación de la imputación, pre-acuerdos -artículos 293 y 348 Ss. de la Ley 906 de 2004- etc.), el concepto será desfavorable, siempre y cuando se demuestre inequívocamente que con anterioridad al pedido de extradición se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno cualquiera de esos institutos; la misma se plasmó en una acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y esa actuación condujo indefectiblemente al fallo de condena en los mismos y exactos términos en los cuales se aceptó o convino la responsabilidad del solicitado en extradición, siempre y cuando, -se reitera-, que la sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinión. (Se destaca)
Lo anterior, porque de lo contrario se facilita que esas figuras sean utilizadas indebidamente para evadir la extradición en violación de los principios de buena fe, eficacia en la administración de justicia, lealtad procesal (artículos 83 de la Carta Política, y 10 y 12 de la Ley 906 de 2004), así como de cooperación internacional en la lucha contra la criminalidad (artículo 189 ibídem).
Con dicha exigencia no se aplica un trato desigual a quienes se acogen a esos mecanismos con posterioridad al pedido de extradición teniendo en cuenta que se trata de situaciones de hecho diferentes que ameritan soluciones diversas debido a que en los citados eventos los procesados han participado eficazmente en la definición de su caso y contribuido a una pronta y cumplida justicia desde antes de la intervención extranjera confiando en la recta y cumplida justicia colombiana (artículos 348 de la Ley 906 de 2004 y 4 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia).”
Las pruebas allegadas al trámite, demuestran que LEMAR DEION BURTON celebró un preacuerdo con el delegado de la Fiscalía General de la Nación, que previamente le había imputado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el que el procesado aceptó su autoría y responsabilidad.
El preacuerdo, en esos términos, fue aprobado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá el 17 de enero de 2012, y se dictó sentencia condenatoria el 9 de marzo del mismo año contra LEMAR DEION BURTON, a quien le impuso la pena principal sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de ochenta y dos (82) salarios mínimos legales mensuales, así como la accesoria de expulsión del país, negándole los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. El fallo alcanzó ejecutoria el 16 de marzo de 2012.
La solicitud de detención provisional con fines de extradición en este caso –se itera– fue presentada por vía diplomática el 31 de agosto de 2012, cuando LEMAR DEION BURTON ya había admitido ser autor responsable del delito que se le había imputado, mediante un preacuerdo que propició la emisión de la sentencia condenatoria que viene de reseñarse, en los términos del convenio.
Sin embargo, para la Sala es claro que los hechos sometidos a conocimiento del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, plasmados en la sentencia del 9 de marzo de 2012 y por los que fue condenado LEMAR DEION BURTON, no guardan correspondencia con las conductas por las que es requerido en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos y, en consecuencia, no puede predicarse, en este evento, la identidad fáctica (cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalísticamente el mismo que motiva la solicitud de extradición) que permite afirmar que existe cosa juzgada penal. Así se resumieron los hechos en el fallo:
“Tuvieron ocurrencia el 12 de octubre de 2011, hacia las 5:35 de la tarde, se produjo la captura del ciudadano Americano LEMAR DEION BURTON, en las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado – sala de abordaje No. 4, cuando quiera que al realizársele entrevista de rutina encontró incoherencia en sus respuestas, por lo que se procedió a la verificación del equipaje con BAG TAG AF 137273 que se (sic) corresponde a un morral tipo alpinismo de color negro con franjas verdes, marca Air Express y dentro de éste a mas del hallazgo de prendas de vestir se encontró otro morral tipo alpinismo color negro con franjas azul y blanco, marca Adidas, morrales que presentaban doble fondo, donde al introducir un punzón se extrajo sustancia blanca pulverulenta sobre las que se aplicó prueba de narcotex que arrojó positivo para cocaína, misma que resultó confirmada mediante experticia técnica que para en (sic) un peso neto de MIL NOVECIENTOS NOVENTA (1.990) gramos, procediéndose a su judicialización.”
En las notas verbales No. 2103 del 31 de agosto de 2012 y 2926 del 27 de diciembre de 2012, claramente se relacionaron los hechos, así:
“Los hechos del caso indican que el 12 de octubre de 2011, Lemar Deion Burton, un suboficial en servicio activo de la Armada de los Estados Unidos, fue arrestado por la Policía Nacional de Colombia (CNP) en el Aeropuerto Internacional de Bogotá por posesión de cocaína. Burton tenía aproximadamente dos kilogramos de cocaína escondidos en un morral, el cual él había registrado en el vuelo 423 de Air France hacia París, con conexión a Roma, Italia, cuyo destino final era Catania, Sicilia, que se encuentra aproximadamente a 10 millas de la Estación Aérea de la Armada de Sigonella, a donde Burton estaba asignado.
Después del arresto de Burton, la CNP recibió autorización mediante orden judicial para interceptar dos teléfonos celulares de Colombia, uno de ellos era utilizado por un co–asociado y el otro era utilizado por Burton mientras se encontraba en la cárcel. Las conversaciones telefónicas interceptadas legalmente entre Burton, Samuel Horne Jr., y el co–asociado, claramente demostraron que el concierto para transportar cocaína continuó incluso después del arresto de Burton.
La información obtenida de esas conversaciones telefónicas legalmente interceptadas causó que el 17 de marzo de 2012, la policía colombiana realizara vigilancia en el Aeropuerto Internacional de Cali. Samuel Horne Jr. llegó al aeropuerto con un tiquete para un vuelo de la Aerolínea Avianca con rumbo a Madrid, España, con destino final Catania, Sicilia. El registró un morral que contenía equipo de escalar y una soga (doble fondo) para montañismo de 100 pies de largo, la cual contenía aproximadamente 10 kilogramos de un líquido mezclado con cocaína que se encontraba oculto en un tubo plástico que abarcaba toda la longitud de la parte hueca de la soga. Samuel Horne Jr. fue arrestado en el aeropuerto.”
De las reseñas presentadas por las autoridades extranjeras, que vienen de transcribirse, se deduce palmariamente que el requerido, junto con otras personas, no sólo se concertó para cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas, sino que efectivamente ejecutó la conducta punible de tráfico de estupefacientes, con posterioridad a los hechos que dieron origen al proceso que se le siguió en Colombia y por los cuales fue condenado. Aspecto que se corrobora con las descripciones contenidas en las normas penales del país requirente, conforme al cargo que se le dedujo a LEMAR DEION BURTON.
Entonces, puede concluirse que los hechos objeto de juzgamiento en Colombia, mediante la sentencia de 9 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, son naturalísticamente distintos a los que motivaron la solicitud de extradición de LEMAR DEION BURTON, pues, tal reproche no se extendió a las conductas punibles de tráfico de drogas tóxicas y concierto para delinquir, cuya comisión desde el centro penitenciario y carcelario La Modelo en la ciudad de Bogotá se le atribuye, y que se ejecutaron con posterioridad a su detención en Colombia, siendo éstas las mismas a que se refieren expresamente las notas diplomáticas y la acusación sustitutiva.
7. Habiéndose verificado el cumplimiento de todos los requisitos señalados en el Código de Procedimiento Penal, la Corte CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE a la extradición del ciudadano norteamericano LEMAR DEION BURTON, cuyas notas civiles y condiciones personales fueron constatadas en el cuerpo de este pronunciamiento, conforme con la notas verbales No. 2103 y 2926 del 31 de agosto y del 27 de diciembre de 2012, respectivamente, suscritas por la Embajada de los Estados Unidos de América, por el cargo imputado en la acusación sustitutiva N° 1:12–cr–00082–RJL, proferida en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia el 29 de agosto de 2012.
8. Por último, debe destacarse que los condicionamientos cuya invocación demandan el representante el Ministerio Público y la defensora, están referidos a específicos contenidos de nuestra Constitución Política que, en el caso de la extradición de ciudadanos extranjeros, no pueden imponérsele al Estado requirente, puesto que lo pretendido con tales estipulaciones es la protección de los ciudadanos colombianos, precisamente frente a una legislación foránea, lo que por supuesto no podría ser el caso de LEMAR DEION BURTON, a quien se le aplicarán las normas de su país.
Asimismo, la protección que le deben las autoridades nacionales, en especial de su derecho a la vida, al ciudadano extranjero requerido por el gobierno de los Estados Unidos de América, no deriva de las advertencias que en ese sentido pueda extender esta Corporación, sino del expreso mandato consagrado en el artículo 2° de la Constitución Nacional.
La Secretaría de la Sala comunicará este concepto al solicitado LEMAR DEION BURTON y demás intervinientes en el trámite de extradición.
Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho para lo de su competencia.
Comuníquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 “ARTÍCULO 6o. EXTRADICIÓN.
(…) 4. Las Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como casos de extradición entre ellas.
5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradición. (…)”
2 Cuaderno de la Corte, fol. 39
3 Auto del 4 de marzo de 2003, radicado 20331.
4Concepto del 6 de mayo de 2009, Rdo. 30.373
5 Concepto del 6 de mayo de 2009, Rdo. 30.373.
6 Conceptos del 16 de septiembre de 2009, Rdo. 31036 y del 7 de marzo de 2012, Rdo. 36286