40353(12-12-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Aprobado Acta N° 458.  

Bogotá  D.C.,  doce  de diciembre de dos mil  doce.   

V I S T O S  

Para  establecer  si reúne las exigencias y  condicionamientos  previstos  en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000,  la  Corte  examina  la  demanda  de  casación  discrecional  presentada  por el  defensor  de  ALCIDES ANGULO VIVEROS, en contra de la sentencia de segundo grado  proferida  por la Sala Penal de descongestión del Tribunal Superior de Buga, el  18  de julio de 2012, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  de  Buenaventura,  el  12  de  diciembre de 2011,  condenando  al  mencionado  procesado,  como  autor  responsable  del  delito de  omisión      del      agente     retenedor     o  recaudador,  a  las  penas  principales de 36 meses de  prisión  y  multa  por el valor de $29’688.000.oo,  y  a  la  sanción accesoria de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.   

RESUMEN DE LO ACAECIDO  

Los  hechos,  sucedidos  en  el municipio de  Buenaventura  (Valle  del Cauca), quedaron consignados en la sentencia impugnada  de la siguiente manera:   

“La  funcionaria  de la DIAN que formuló  denuncia  contra  ALCIDES  ANGULO  VIVEROS,  indicó  que  éste  se desempeñó  durante  los  años  2002 y 2003 -época de los hechos- como Representante Legal  de    la    Sociedad    Servicios   Logísticos   del   Pacífico   –SERLOP LTDA.-, con NIT 835.001.367, y  tenía  la  obligación  legal  de  consignar  a  tiempo los dineros recaudados,  retenidos  o  auto  retenidos (sic) por impuesto a las ventas y retención en la  fuente,  dichas  deudas  se  encuentran  descritas en los Avisos de Cobro Deudas  Penalizables  No.  5510  de fecha 13 de noviembre de 2001 y No. 0804 de fecha 11  de  abril  de  2003,  los  cuales se enviaron por correo al contribuyente en los  términos que señala el artículo 563 del Estatuto Tributario.   

La  obligaciones  que  el  señor  ANGULO  VIVEROS,    debió   cancelar   constan   en   las   Declaraciones   Tributarias  correspondientes  a  la  Retención en la Fuente de los periodos 01, 03, 06 y 07  del  año 2002, e Impuesto a las ventas de los periodos 03 y 05 de 2002, y 04 de  2003,  totalizando  diecisiete  millones  diecinueve  mil pesos ($17’019.000.oo).   

El 7 de marzo de 2008, la funcionaria de la  DIAN,  se  presentó  a  ampliar  su  denuncia e informar que la obligación por  concepto  de  la  retención  en la fuente del periodo 01 de 2002 ya había sido  cancelada  por  el  denunciado, haciendo claridad en que las demás obligaciones  se encontraban vigentes.   

Posteriormente  el  señor  Alcides  Angulo  Viveros,  se  presentó  a  rendir  indagatoria  el  17  de julio de 2008, donde  informó  haber  sido  el único representante legal de la empresa SERLOP LTDA.,  si  bien  no  podía  asegurar si recaudó el 100% de los dineros, aduciendo que  hubo   contingencias   que   le   impidieron   conocer   cuánto   debía  a  la  administración  tributaria,  como  quiera  que arbitrariamente lo sacaron de la  sede de su empresa, lo que dio lugar a acciones judiciales.   

El  09 de septiembre de 2008, la Dirección  de    Impuestos    y   Aduanas   Nacionales-DIAN,   mediante   Resolución   No.  20081005001055,  declaró  prescrita  la  acción  de  cobro de las obligaciones  fiscales  a  cargos  (sic)  de  Servicios Logísticos del Pacífico –SERLOP  Ltda.-,  y  por ende declaró  terminado el proceso de cobro contra el deudor en mención”.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

Por  lo  hechos  anteriores, la Fiscalía 41  Seccional   de   Buenaventura   (Valle   del  Cauca)  dispuso  la  práctica  de  investigación previa, el 9 de junio de 2006.   

Con  resolución del 10 de julio de 2008, su  homóloga  37  ordenó  la  apertura  de  la  instrucción  y la vinculación de  ALCIDES  ANGULO  VIVEROS, quien fue escuchado en diligencia de indagatoria el 17  de los mismos mes y año.   

Clausurada  la  fase  investigativa  el 4 de  noviembre  siguiente, el ente instructor calificó su mérito el 30 de diciembre  de  esa anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del sindicado  ANGULO  VIVEROS,  por  la conducta punible de omisión  del  agente  retenedor  o  recaudador, tipificada en el  artículo  402 de la Ley 600 de 2000. Dicho acto procesal quedó ejecutoriado el  28        de        enero        de       20091.   

La  etapa  del  juicio  fue  asumida  por el  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  de  esa  ciudad,  despacho  que luego de  realizar  las  audiencias preparatoria y pública de juzgamiento -el 18 de junio  y  11 de noviembre de 2009, respectivamente-, dictó fallo el 12 de diciembre de  2011,  declarando  la responsabilidad penal del acusado en el ilícito contenido  en el pliego de cargos.   

Consecuente   con   su   determinación,  el A quo le impuso las penas  principales  y  accesoria  reseñadas  en la parte inicial de este proveído, lo  condenó   a  pagar  la  suma  de  $14’844.000.oo  por concepto de perjuicios materiales, y le concedió el  subrogado   penal   de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena.   

Impugnada  la  sentencia por el defensor del  sindicado,   la   Sala   Penal  del  Tribunal  Superior  de  Buga  la  confirmó  íntegramente,  mediante  providencia  del  18  de  julio  de  2012, la cual fue  oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.   

SÍNTESIS DE LA DEMANDA  

Luego  de resumir -de manera muy particular-  los  hechos  y  el decurso procesal, y consignar un curioso preámbulo en el que  diserta  brevemente  sobre  el Derecho como ciencia, los errores judiciales y el  papel  de  la  Corte  en  torno  a ellos, el defensor de ALCIDES ANGULO VIVEROS,  apoyado  en  el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone dos  cargos  por  nulidad en contra  de   la   sentencia   del  Tribunal,  los  cuales  desarrolla  de  la  siguiente  manera:   

Cargo primero: prescripción.  

Según  el  casacionista,  la  sentencia  se  dictó  en  un juicio viciado de nulidad, ya que la acción penal para el delito  imputado   prescribió   antes   de   la   ejecutoria   de   la  resolución  de  acusación.   

Para fundamentarlo, transcribe las normas que  consagran   el   ilícito   de  omisión  del  agente  retenedor  o  recaudador  -cuya  pena  máxima es de 6  años-  y las que señalan las fechas para la presentación de las declaraciones  de  retención  en la fuente e impuesto sobre las ventas en el año 2002, con el  objeto   de   sostener   que   “la   ejecución  y  consumación  de  las  omisiones  involucradas  en  este  recurso”,  ocurrieron entre el 11 de junio de 2002 y el 12 de enero de 2003,  habiendo  transcurrido  desde  entonces y hasta el 27 de enero de 2009, fecha de  ejecutoria del pliego de cargos, más de 6 años.   

Lo anterior, precisa el demandante, teniendo  en  cuenta  que conforme a lo expresado por esta Sala, los agentes retenedores o  recaudadores    de    impuestos    no    tienen   la   calidad   de   servidores  públicos.   

En  soporte  de sus asertos, a continuación  trae  a colación los preceptos del Código Penal alusivos a la prescripción de  las  acciones  penal  y civil, y reitera los cómputos ya realizados, con el fin  de  denunciar  que el Ad quem  no  cayó  en  cuenta  de  ello,  razón por la cual la actuación desplegada es  ineficaz  y  su fallo inválido, pues, al emitirse a pesar de que había operado  la  figura extintiva, vulnera garantías como las de legalidad, debido proceso y  defensa.  Pide  el  memorialista, en consecuencia, que para preservar el derecho  sustancial  y esas prerrogativas desconocidas, se declare la prescripción de la  acción penal en el delito atribuido a su representado.   

Cargo  segundo:  la  no notificación de los  avisos de cobro y otros actos administrativos.   

La  irregularidad,  afirma  el  impugnante,  empezó  a  darse  en el proceso administrativo de cobro adelantado por la DIAN,  ya  que  omitió  cumplir  con  la  disposición  que contiene la obligación de  requerir  previamente  al  contribuyente  para el pago o compensación, antes de  denunciarlo  penalmente.  En  este  caso, especifica, dicha entidad no notificó  los   avisos   de   cobro  de  las  deudas  penalizables  ni  los  demás  actos  administrativos,  en  la  Calle 3 N° 19-31 del municipio de Buenaventura, pues,  aclara  más  adelante,  otra  es  la  que  aparece registrada en el RUT y en la  Cámara de Comercio.   

El  vicio denunciado, añade, se extiende al  proceso  penal, por haberse admitido una denuncia sin el lleno de los requisitos  legales,  como  es  la  “prueba documental legal de  notificación     en    destino”    y    ejercerse  “en   juicio   viciado   de   nulidad   por  actos  administrativos  no  ejecutoriados”, concernientes a  la  no consignación de las sumas recaudadas por retefuente e IVA pues, si estos  no  se  notifican  en  la  forma prevista legalmente, no pueden producir efectos  jurídicos ni adquirir firmeza.   

En  orden  a  fundamentar  su  reproche,  el  recurrente   repasa   algunas  incidencias  del  trámite  administrativo  -para  insistir  en  que  su defendido no fue notificado debidamente y criticar que los  juzgadores  hayan opinado lo contrario-, diserta sobre el acto de notificación,  censura       de      manera      severa      el      proceder      “abusivo”  de  la DIAN, y asegura que  en  este evento no se cumple con la exigencia probatoria requerida para condenar  en  el  artículo  232  del  Código de Procedimiento Penal de 2000, por cuanto,  repite,  no se allegó la prueba documental legal que certifica la notificación  de   los   avisos   de   cobro   y   demás   actos  dictados  en  ese  especial  procedimiento.   

Así,  apoyado  en precedente constitucional  sobre  las notificaciones, afirma que es evidente la falta de interés y cuidado  de  la  DIAN,  “al desentenderse por correo teniendo  el  deber  de exigir a Adpostal, un informe del resultado del envío”.   Asimismo,   aduce  que  es  la  Fiscalía  y  no  la  persona  investigada  -amparada  con la presunción de inocencia-, la que tenía la carga  legal  de  exigir  esa  prueba  al  momento  de  recibir la denuncia, so pena de  declarar su improcedencia.   

Estima el censor, por consiguiente, que no ha  habido  equidad  y  se  han  infringido  las garantías de igualdad, legalidad y  defensa,  todo  lo  cual  configura  causales  de  nulidad  en los términos del  artículo 306 del estatuto citado.   

Por  último,  solicita  que  se  declare la  nulidad  de  todo  lo  actuado,  no  sin  antes volver a mencionar y criticar lo  ocurrido  en  el  trámite  administrativo  y  lo  decidido por los funcionarios  judiciales que actuaron en las instancias.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.      Sobre      la      casación  discrecional.   

Teniendo   en   cuenta   que   el  recurso  extraordinario  de  casación  fue  interpuesto en contra de un fallo de segunda  instancia  dictado  por  un  Tribunal  Superior de Distrito Judicial, en proceso  adelantado  por  delito cuya pena máxima es de seis (6) años, es absolutamente  claro  que  el  libelista omitió por completo atender las previsiones legales y  jurisprudenciales  que  se  han  trazado  respecto de la casación discrecional,  situación   que,   por   sí   sola,   es   suficiente   para   desestimar   su  demanda.   

Por ello, debe una vez más reiterar la Sala,  que  frente a la casación excepcional, a más de las exigencias propias de este  mecanismo,  se  precisa  de  los  mismos  requisitos  de  procedibilidad  de  la  casación  común  u ordinaria, pues, conforme a lo establecido en el inciso 3º  del  artículo  205  del Código de Procedimiento Penal, dicho medio impugnativo  solamente  puede  proponerse  en  relación  con  los  fallos  de  segundo grado  proferidos  por  los  Tribunales  Superiores  de Distrito Judicial y el Tribunal  Penal  Militar  en  procesos  adelantados  por delitos que tengan señalada pena  privativa  de la libertad cuyo máximo no exceda de ocho (8) años, o contra los  fallos  de  la  misma  naturaleza dictados por los Juzgados Penales del Circuito  sin  importar en estos eventos el quantum punitivo.   

En  ese  orden  de ideas, tales presupuestos  dicen  relación con su interposición dentro de la oportunidad legal por sujeto  procesal  legitimado  y  revestido  de  interés  jurídico,  quien además debe  enseñarle  a la Corte la necesidad de su intervención, bien para el desarrollo  de  la  jurisprudencia  -ya porque no exista antecedentes sobre una materia, ora  porque  existiendo  hay  pronunciamientos  enfrentados,  o  porque  es necesario  aclarar  algún aspecto- o para la garantía de los derechos fundamentales, caso  este  en el cual ha de especificarse el derecho fundamental objeto de quebranto,  señalando  el  medio que lo garantiza, y la irregularidad en la cual se origina  su  desconocimiento,  atropello  o  vulneración; valga decir, debe indicarse de  manera  concreta  en  qué consistió la violación y su influencia nociva en la  garantía,  que  no  permite  el goce o libre ejercicio del derecho fundamental,  pues,      como      lo     dijo     la     Sala2:   

“Como   la  necesidad   del  desarrollo  jurisprudencial  y/o  la  tutela  de  los  derechos  fundamentales  surge del caso concreto, no de una abstracta consideración de la  Corte,  es  obvio  que  ésta  no puede ex-officio hacer una declaración de tal  naturaleza,   previa   revisión   del   proceso,  pues  ello  comportaría  una  inconveniente  anticipación  de  juicios sobre la materia de inconformidad. Por  ello,  de  manera  razonable,  se exige al recurrente que escriba la motivación  concreta  que  lo  impulsa  a  interponer el recurso, referida a uno o a los dos  fines  exclusivos  de  la  casación discrecional, única manera de conciliar el  carácter  rogado  de  las  impugnaciones  con  aquellas  loables necesidades de  interés  público,  pues, aunque con matiz excepcional, sigue siendo un recurso  extraordinario  que  se  radica  en  las partes y no una facultad oficiosa de la  Corte.   

Aunque  finalmente  todo  depende  de  la  discrecionalidad  reglada  de  la  Corte, lo cierto es que el peticionario ha de  exhibir  la  argumentación  autosuficiente  para  mostrar  la  necesidad  de un  desarrollo  jurisprudencial  o  de  la  protección  de  derechos  fundamentales  supuestamente  conculcados,  pues  sólo  a partir del señalamiento concreto de  falencias  puede  el órgano decisor avanzar dialécticamente sobre temas que de  otra  manera  le  están  vedados  por  obra de la legalidad y el acierto que se  presumen      en      el      debate      de      las     instancias”.   

Ninguno  de los anteriores derroteros cumple  el  actor,  porque  si  bien  la  impugnación se ejercitó oportunamente contra  sentencia  de  segundo  grado  diferente  a las mencionadas, es lo cierto que la  argumentación  pertinente  se  halla huérfana de cualquier planteamiento serio  que  le  indique  a  la  Corte  la  necesidad  de  su  intervención en orden al  cumplimiento  del  cometido  que  le  impone  una cualquiera de las alternativas  posibles  que  tornan  viable el ejercicio de su potestad discrecional, como con  antelación  se  indicó,  y  del  mismo  modo, la acreditación del consecuente  agravio que para su representado contiene la sentencia cuestionada.   

Y  tampoco  se infiere del texto del escrito  impugnatorio,  la necesidad patente de desarrollar la jurisprudencia, citando el  aspecto problemático menesteroso de consideración en esta sede.   

En   suma,   el   enfoque  de  la  demanda  exclusivamente  se  dirigió  a  enunciar  lo  que  se  estima  es violatorio de  garantías  fundamentales,  pero  sin desarrollo alguno y sin mención atendible  de  la  forma  como  esa  situación  incidió  en  los  derechos procesales del  sindicado,  desconociéndose  que  este  medio de impugnación excepcional, como  tiene  dicho  la  Corte,  sólo  se  justifica  por  la urgencia de proteger las  garantías  fundamentales  conculcadas,  si el daño se pone en evidencia con la  sola  indicación  descriptiva  de  su ocurrencia, en el capítulo de la demanda  dedicado  a  la  fundamentación de la necesidad de que la Corte intervenga para  procurar   aquella   garantía,   cuestión   que   por   completo   olvidó  el  defensor.   

Pero,  incluso, si se pudiese pasar por alto  tan   ostensible   omisión,  es  necesario  advertir  que  ya  específicamente  delimitados  los reproches propuestos en contra de la sentencia, éstos también  adolecen  de crasos yerros en su postulación, al punto de impedir conocer de la  Corte  cuál  en  concreto  es  la  violación trascendente que se reputa de los  fallos de instancia.   

2. Las censuras.  

Los  reparos, se recuerda, fueron postulados  con  fundamento en la causal tercera de casación, aduciéndose que la sentencia  fue      dictada      en      un      juicio     viciado     de     nulidad, no solo porque se desconoció que  la  acción  penal  prescribió  desde la fase sumarial, sino también porque se  incurrió  en  algunas  irregularidades  que  se  presentaron  desde  el proceso  administrativo  impulsado  por  la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.  En ese orden, entonces, serán respondidos los mismos:   

2.1. Cargo primero: prescripción.  

Sostiene  el  casacionista  que  para  el  momento  en  que  la resolución acusatoria cobró ejecutoria, el 27 de enero de  2009,   la   acción   penal  había  prescrito  respecto  de  las  obligaciones  tributarias  que se presentaron entre el 11 de junio de 2002 y el 12 de enero de  2003,  ya  que en ese lapso transcurrieron más de 6 años, que es el máximo de  pena    fijado   legalmente   para   la   conducta   punible   de   omisión    del    agente    retenedor   o   recaudador   en   el   artículo   402   del   Código   Penal   y,  por  tanto,  el  que determina el término de prescripción, en  los    términos    del    artículo   83   de   esa  codificación.   

Adicional  a  ello, el demandante sostiene  que  de  acuerdo  con  la jurisprudencia de esta Sala, los agentes retenedores o  recaudadores   no   ostentan   la  calidad  de  servidores  públicos,  motivo  por  el  cual el término en  comento    no    puede  incrementarse.   

Pues    bien,    se   hace   necesario   actualizar  al     memorialista     que  recientemente  la Sala se pronunció sobre el tópico,  considerando         que         los  agentes  retenedores      o  recaudadores  son         particulares  a  los  que  la  ley  les ha conferido la realización de manera  transitoria  de  una función pública, situación que  los  hace  incursos  en  responsabilidad pública, con  todas  las  consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles,   penales  y  disciplinarios,  uno de  los  cuales  concierne  al  aumento  del  término de  prescripción   en   una  tercera  parte,  cuando se actúa en condición de servidor público, como     lo     señalaba      el     inciso     quinto       del       citado     artículo    83  de  la  Ley  599  de  2000.   

En   efecto,   en   la   sentencia  del  27  de  julio de 2011 (Radicado 30.170),    éste    fue    el    análisis    de    la   Corte:   

“De    acuerdo   con   la   doctrina  constitucional   antes  remembrada,  por  tanto,  los  agentes  retenedores  son  particulares  que  están  a  cargo  de la función pública de recaudar dineros  oficiales.  Es  más,  la  decisión última mencionada es clara en adscribir la  condición  de  servidor  público a todo aquel particular a quien se le encarga  la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.   

Es de anotar que la Sala de Casación Penal  de  la  Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los  agentes retenedores constituye una función pública.   

Así,  en sentencia del 15 de julio de ese  año3 sostuvo:   

“Claramente  se  ve  que lo que se quiso  hacer   con   esta   disposición  fue  tipificar  como  punible  la  simple  no  consignación  de  las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que  el  Presidente  ‘excedió  el  límite  material  fijado  en  el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de  1986,  que  lo  facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar  las  normas  repetidas  o  derogadas,  ‘sin   que  en  ningún  caso  se  altere  su  contenido’’.    Así    las   cosas,   la  inexequibilidad  deja  por  fuera  del  orden  jurídico la norma, y con ella el  precepto  que  allí  se  creaba, pero es un error darle el alcance que le da el  Ministerio  Público,  pues  entiende  que  también  desaparece el peculado por  apropiación  para los retenedores que cumpliendo con  esa  función  pública  que  les  encarga la ley, se  apoderan de los dineros recibidos.   

(…)  

Lo probado es que el acusado desempeñaba  una   función   pública   que   le   daba   la   facultad   de   recaudar   un  tributo…”.   

Bajo  la  misma  línea  jurisprudencial  corren   las  sentencias   dictadas  el  7  de  abril  de  19994  y el 4 de  mayo  de  20065.  A  título  de  ejemplo,  obsérvese  lo  que se expresó en la  primera de ellas:   

“…En  consecuencia, como lo concluyó  la  Sala  en  la  sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la  norma  aludida6  haya  sido  retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna  tiene  como  alcance  el  desaparecimiento del peculado respecto de los  retenedores  que  en  desarrollo de esa función pública que  les  encarga  la  ley,  se  apropian  de los dineros  recibidos” (subrayas fuera de texto).   

Por  lo  anterior,  es necesario que esta  Corporación  precise  el alcance del criterio expresado en las providencias del  24       de       noviembre       de      20087  y  4 de febrero8,  27  de  febrero9,        6        de       mayo10   y  11  de  noviembre  de  200911.  En  esas  decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o  recaudador  no  es  servidor  público  sino  un  particular,  arribando  a  esa  conclusión a partir de los siguientes fundamentos:   

(i)  La  Ley, antes de la expedición del  Código  Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador  que  omitía  reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas  establecidas  para  el  peculado por apropiación, creando así un paratipo para  reprimir aquella ilicitud.   

(ii)  En  la  exposición  de motivos del  proyecto  de  ley  número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con  la  sanción  de  la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un  tratamiento  punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión  de  agente  retenedor  o  recaudador,  “teniendo  en  cuenta  que el juicio de  reproche  debe  ser  menor  para el particular que para el servidor público que  tiene un especial deber de lealtad con la administración”.   

(iii)  Si  los  agentes  retenedores  o  recaudadores  fuesen  servidores  públicos, el legislador de 2000 no se habría  visto  en  la  necesidad  de  crear  un tipo penal independiente, como en efecto  ocurrió con el previsto en el artículo 402.   

Sin embargo, en las comentadas decisiones  se  omitió  expresar  que  si  bien  el  agente  retenedor  o  recaudador es un  particular,   a  éste  la  ley  le  ha  conferido  la  realización  de  manera  transitoria  de  una  función  pública,  por  cuya razón, como lo señaló la  sentencia  C-563  de  1998  y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese  caso  “asume  las  consiguientes  responsabilidades  públicas,  con todas las  consecuencias  que  ella  conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso  disciplinarios,     según     lo    disponga    el    legislador”12.  Una de  esas  consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en  una  tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme  lo  tiene  previsto  el  inciso  quinto  del  artículo  83 del Código Penal de  2000”.   

Incluso,  dicho  precepto  83  fue  modificado  por el  artículo  14  de  la  Ley 1474 del 12 de julio de 2011,  que  amplió  el  término de prescripción en la mitad, al  “servidor  público  que  en  ejercicio  de las funciones de su cargo o con  ocasión    de    ellas    realice   una   conducta  punible    o    participe    en   ella”,  incluyendo  expresamente a “los  particulares  que  ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria  y  de  quienes  obren como agentes retenedores o recaudadores”.   

Hecha  la anterior salvedad, se   tiene   que   el   término   de  prescripción  para  el delito de omisión del agente  retenedor  o  recaudador no es de 6 años, como lo sostiene el impugnante, sino  de  8  años,  ya  que  debe  hacerse el   incremento   de  la  tercera  parte  previsto por el artículo 83 referido antes de su modificación.   

En   ese   orden  de  ideas,    la   prescripción   para   los  declaraciones  tributarias de retención en la fuente  e  impuesto  sobre  las ventas correspondientes a los  dineros  no consignados sucesivamente entre el 11 de  junio  de  2002 y el 12 de enero de 2003, prescribirían justamente entre  los  meses  de  junio  de  2010 y enero de 2011,  es  decir,  mucho tiempo después de que quedó ejecutoriada la  resolución acusatoria, el 27 de enero de 2009.   

En suma, siendo claro que la acción penal  no  prescribió durante la etapa instructiva y que la  interpretación   entregada   por   el  recurrente  asoma completamente errada  y  contraria  a lo que la norma impone, se rechazará  el cargo primero de su libelo.   

2.2. Cargo segundo: la no notificación de  los    avisos    de    cobro    y    otros   actos  administrativos.   

A  pesar de que se trata de un asunto que  fue   suficientemente   resuelto  en  las  instancias,  e  incluso  lo  ventiló  de  manera infructuosa el  acusado  a través de la  acción  de  tutela,  ahora  en  casación insiste su  defensor  en  que el proceso penal debe invalidarse,  a    raíz   de   las  irregularidades        que        –dice- se  suscitaron  en  el  procedimiento administrativo adelantado por la DIAN, en cuyo  desarrollo  no  notificó  a su defendido, en determinada dirección, los avisos  de cobro y otros actos administrativos.   

En concreto, afirma que la denuncia penal  debió  desestimarse  por  cuanto  dicha  entidad  no  cumplió con la exigencia  previa    legal    de    requerir    al    contribuyente    para   su   pago   o  compensación.   

Pues  bien, debe precisarse al  censor,  no  solo  que  las  particularidades  que  rodearon el  trámite   administrativo   no   son   relevantes   en   el   presente  asunto,  sino  que  ya  mirada  su  crítica  concreta,  no  es  cierto  que la DIAN haya  incumplido  con  la  obligación  de  notificar  los  avisos  de  cobro  y  otras  decisiones,  pues,  efectivamente  lo  hizo  en  la  dirección     que  tenía   registrada  la  compañía  SERLOP  LTDA., de la que era representante legal el sindicado ANGULO  VIVEROS.   

Se    comparten,    entonces,    las  consideraciones   consignadas   por   el   Tribunal   para  descartar  cualquier  irregularidad, del siguiente tenor:   

“Ahora bien, frente al pregón de que la  DIAN  contravino  disposiciones  reglamentarias,  por haber denunciado sin haber  requerido  previamente al sentenciado, enviándole avisos persuasivos, a efectos  de  acordar  pagos  o  solicitar  compensaciones; y al propio tiempo censurar el  hecho  de  que  la  DIAN  hubiera  enviado  avisos  de  cobro  a  la  sede donde  funcionaba SERLOP LTDA. y  no  a  la  dirección  que  aparece  dada  para  notificaciones judiciales en el  registro  de la Cámara de Comercio, valga significarle al libelista que ningún  sorprendimiento  significó  el  envío de avisos de cobro a la Cl. 3  N° 19-31 de Buenaventura, ni ello limitó las posibilidades de  controvertir  y  defenderse  frente  a  la administración tributaria, tanto que  promediando  2008  aún  seguía  contendiendo  con  la  entidad, según hubo de  manifestarlo  en  su  injurada,  pero  como  ya  habían  acrecido los intereses  simplemente  se  limitó  a  expresar  que  le  parecía  exagerado lo que se le  cobraba,  sin  que hubiera mostrado una voluntad efectiva de consignar sumas que  le  corresponden  a  la  administración y que no podía confundir con su propio  peculio”.   

Así   las   cosas,  fuera  de  que  la  irregularidad   denunciada   no   es   tal,   vuelve   que   decirse   que   las  incidencias  ocurridas  en  el  procedimiento       administrativo    ventilado    por   la  Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales,  ninguna repercusión tienen en  el  proceso penal, en el que el sindicado   ANGULO  VIVEROS  también  tuvo  la  oportunidad de ejercer su  derecho     a     la     defensa    y,     más    aún,    de  cancelar las sumas adeudadas o llegar a un acuerdo de pago con  ese  organismo,  con  el  fin  de  evitar  que se le  sancionara penalmente.   

El cargo segundo, por consiguiente, será  igualmente inadmitido.   

3.          Decisión.   

Acorde  con lo anotado en precedencia, se  rechazará  la  demanda  de  casación  presentada por el defensor del procesado  ALCIDES  ANGULO  VIVEROS,  no  sin  antes advertirse que revisada la actuación en  lo  pertinente,  no  se  observó  la presencia de ninguna de las hipótesis que  permitirían  a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del  Código de Procedimiento Penal de 2000.   

En  mérito  a lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación Penal,   

R E S U E L V E  

INADMITIR  la  demanda   de   casación   discrecional  presentada  por    el      defensor     del           procesado ALCIDES  ANGULO   VIVEROS,  conforme  con  las  motivaciones  plasmadas en el cuerpo de este proveído.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Juzgado de origen.   

Cúmplase.  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                                        FERNANDO A. CASTRO CABALLERO   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ             GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ   

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO                           JULIO    ENRIQUE   SOCHA  SALAMANCA   

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria    

1 Así  consta a folios 60 del cuaderno principal.   

2 Auto  del 25 de septiembre de 1997, Radicado N° 13.401.   

3  Radicación 11290.   

4  Rad. 10399.   

5  Rad. 22902.   

6  Se  hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario.   

7 Rad.  30486.   

8 Rad.  26888.   

9 Rad.  31802.   

10Rad.  30513.   

11  Rad. 32116.   

12  Cfr.   Entre   otras,   sentencia   del  13  de  marzo  de  2006,  Radicado  N°  24.833.     

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