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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado Acta No.170
Bogotá D. C., veintinueve de mayo de dos mil trece.
Se pronuncia la Corte sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de TATIANA GÓMEZ TRIANA y GINA RAMÍREZ SALAZAR contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cartagena el 27 de abril de 2012, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 1° de diciembre de 2009, que condenó a las procesadas por los delitos de acceso carnal violento agravado, acto sexual violento agravado y pornografía con menores.
Hechos
A raíz de varias denuncias presentadas a finales del año 2006 por padres de familia que tenían estudiando sus hijas menores en el Jardín Infantil La Inmaculada Concepción de Cartagena de Indias, se tuvo conocimiento que varias de ellas, de entre 4 y 6 años de edad, venían siendo objeto de agresiones sexuales por parte de un sujeto que identificaron como “el hombre malo”, que involucraban tocamientos de sus órganos genitales, sexo oral y sesiones de fotografía desnudas, con la complacencia de la directora del plantel JUDITH JIMÉNEZ DE NEWBAL y las docentes TATIANA GÓMEZ TRIANA y GINA RAMÍREZ SALAZAR1, en hechos que habrían tenido lugar en las instalaciones del plantel, en particular en el dormitorio de JUDITH ubicado en el segundo piso, y en una finca ubicada en o hacia el Municipio de Arjona.
Actuación procesal relevante
1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a JUDITH JIMÉNEZ DE NEWBAL, TATIANA GÓMEZ TRIANA y GINA RAMÍREZ SALAZAR, entre otros, y el 4 de junio de 2007 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado, acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y pornografía de menores. Esta decisión fue revisada por el superior y confirmada el 10 de agosto de 2007.
2. Rituado el juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de primero de diciembre de 2009, condenó a las procesadas a la pena principal de 440 meses de prisión y multa de 300 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautoras responsables de los delitos de acceso carnal violento agravado, acto sexual violento agravado y pornografía de menores, y las absolvió por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Apelado este fallo por sus defensores, el Tribunal de Cartagena, mediante el suyo de 27 de abril de 2012, que ahora los defensores de TATIANA GÓMEZ TRIANA y GINA RAMÍREZ SALAZAR recurren en casación, lo confirmó en todas sus partes.
3. En virtud de la petición presentada por las procesadas al término del traslado para los no recurrentes, en el sentido que se dispusiera la cesación de todo procedimiento por prescripción de la acción penal, el Tribunal Superior de Cartagena, por auto de 5 de septiembre de 2012, accedió a la petición en relación con los delitos de acto sexual violento agravado y pornografía de menores, y mantuvo la condena por el delito de acceso carnal violento agravado. Al redosificar la pena, fijó la principal en 20 años de prisión y en el mismo término la pena accesoria. Esta decisión fue recurrida en reposición y confirmada por el tribunal.
Las demandas
1. A nombre de Tatiana Gómez Triana
Contiene tres cargos. Uno de nulidad por violación del derecho de defensa, otro por inconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación, y un tercero por errores de apreciación probatoria.
1. Nulidad
Sostiene que durante la investigación se habló de los delitos de acceso carnal violento agravado, acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y pornografía con menores, pero que TATIANA GÓMEZ TRIANA ni su defensor fueron enterados de la forma de participación, es decir si actuó como determinadora, autora material o cómplice.
Argumenta que la posición de garante, como calificación jurídica, solo apareció por primera vez en la sentencia de primera instancia, cuando era imposible practicar pruebas para demostrar que esta posición, en relación con la procesada, jamás había existido.
Afirma que esta imputación debió dársele a conocer a la implicada desde su indagatoria, o al menos en la acusación, pues solo así ella, en ejercicio de la defensa material, o su abogado, habían podido probar la inexistencia de dicha posición, con mayor razón si se tiene en cuenta que en este proceso se habló también de omisión de denuncia y de encubrimiento.
Como normas violadas cita los artículos 338 del Código de Procedimiento Penal, que ordena interrogar al indiciado sobre los hechos que originaron su vinculación y ponerle de presente la imputación jurídica provisional, y los artículos 336.2.3 ejusdem, 25 del Código Penal y 29 de la Constitución Nacional.
1. Inconsonancia
Indica que en la calificación del sumario TATIANA GÓMEZ TRIANA fue acusada como autora material de los delitos de acceso carnal violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y pornografía de menores, mientras que en la sentencia de primer grado, confirmada por el tribunal, no se le condena como autora material, “sino por su supuesta posición de garante”.
Explica que cuando se presenta un error en la calificación jurídica, la vía para resolver el entuerto es acudir a su variación, conforme lo establece el artículo 404 del estatuto procesal, pero como no se hizo, surgió un grave vicio in procedendo, que debe corregirse en casación, declarando la nulidad.
Como normas violadas cita los artículos 207 y 404 del Código de Procedimiento Penal, 25 del Código Penal y 29 de la Constitución Nacional.
1. Errores de apreciación probatoria
Sostiene que la sentencia incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, en cuanto omitió abundante prueba testimonial, que enfrentada a testimonios de niñitas de 6 años, con seguridad le habrían dado cabida a la duda, la que de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Nacional y 7° de la Ley 600 de 2000, debe resolverse en favor del procesado.
Con mayor razón si se tienen en cuenta las edades de las víctimas, sus contradicciones y una jurisprudencia de la Corte de 30 de junio de 1959, donde se afirma que “el testimonio de una niña rayana apenas en los 11 años de edad, deber ser tenido, en abstracto y por regla general, como sospechoso…porque la deficiencia de observación que de ordinario se advierte en las personas demasiado jóvenes es frecuentemente compensada con la fantasía”.
Se refiere a las afirmaciones realizadas por algunas de las menores en relación con la participación que habría tenido TATIANA GÓMEZ TRIANA en los hechos y cita como pruebas ignoradas por los juzgadores, los testimonios de ISIDORA MELÉNDEZ URUETA, MÓNICA PATRICIA JAIMES DE ÁVILA, EMIGDIA PÁEZ DE SARÁ, NICOLÁS ESPINOZA CABARCAS, TEMÍSCLOTES MARTÍNEZ GÓMEZ, ADRIANA BLANCO y CECILIA ESTHER SARA PÁEZ.
1. A nombre de Gina Ramírez Salazar
Contiene cuatro cargos: Dos al amparo de la causal de nulidad prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, uno con fundamento en la causal primera cuerpo segundo por violación indirecta de la ley sustancial por errores de apreciación probatoria, y el último bajo la égida también de la causal primera, cuerpo primero, por violación directa de la ley.
1. Nulidades
2.1.1. Primer cargo (principal)
Afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del principio de investigación integral, por inobservancia de las previsiones establecidas en los artículos 20 y 234 de la Ley 600 de 2000, por las siguientes razones:
1) Porque en las entrevistas de los menores la fiscalía hizo uso de los protocolos de SATAC, CBCA y SVA, y del principio pro infans, sin sujetarse a ellos, dado que para los menores víctimas de delitos sexuales se prohíben los interrogatorios y se recomiendan las entrevistas con la técnica recomendada, lo cual no fue observado, pues aunque se direccionaron en ese sentido, el mal uso de estos protocolos no arrojó los resultados que aconsejan modernas técnicas como (i) EL INVENTARIO CLÍNICO MUTIAXIAL DE MILLÓN (MCMI-II) o SICOMETRÍA, y (ii) LA ENTREVISTA ESTRUCTURADA M.I.N.I o MINI INTERNATIONAL NEROPSYCHIATRIC INTERVIEW.
2) Porque la sicóloga LUZ MARINA GIRALDO GARCÍA, al servicio de la fiscalía, sólo recibió adiestramiento sobre el protocolo de SATAC en el año 2007, según lo demostró la defensa, cuando ya las niñas abusadas habían declarado, pues lo hicieron en el 2006, luego la fiscalía no tuvo la oportunidad de aplicarlo como guía técnico científica en la búsqueda de la verdad de lo ocurrido, produciéndose, en consecuencia, unos mayores márgenes de error.
3) Porque los protocolos SATAC, CBCA y SVA, que se usan para las entrevistas con menores, de acuerdo con las investigaciones de expertos en la observación clínica, aún mantienen márgenes de error, razón por la que han surgido como más creíbles las pruebas de SICOMETRÍA (MCMI-II) o INVENTARIO CLÍNICO MUTIAXIAL DE MILLON y la ENTREVISTA ESTRUCTURADA o MINI INTERNATIONAL NEROPSYCHIATRIC INTERVIEW, las mismas que fueron desconocidas u omitidas en el plenario.
4) Porque de las múltiples denuncias penales que fueron presentadas y de las entrevistas realizadas a las menores abusadas sexualmente, emergió que en el terreno de los hechos hubo “un hombre malo, descrito físicamente por las menores e igualmente con vestido uniforme y casco amarillo y que no se dejaba ver de los padres de las menores”. También emergió que andaba armado y con un lazo para someter y colocar en indefensión a las víctimas, y que si el plan fallaba hacía uso del arma de fuego, la cual fue hallada en el escenario que describen las menores, pero esto no le significó nada a la fiscalía, que no adelantó una investigación penal integral para dar con el verdadero y único responsable de estos abominables hechos.
Por lo anterior, es que el despliegue investigativo no estuvo acorde con las preceptivas de los artículos 20 y 234 del Código, pues no se agotaron ni aplicaron las pruebas que debieron practicarse, (i) para identificar el hombre malo, (ii) para establecer a quién pertenecía el lazo, (iii) el perfil del abusador frente a las informaciones de las menores, (iv) su formación militar o posible pertenencia a los boy scout, y (v) su relación con actividades ilegales, y las aportaciones que la ciencia en materia de sicología hace (MCMI-II y MINI) y las que específicamente aplican para esta clase de delitos.
Cita jurisprudencia de la Corte sobre las condiciones que debe cumplir en casación el ataque por violación del principio de investigación integral, e insiste en que, el mal uso que se hizo de los protocolos SATAC, CBCA y SVA, y el amplio margen de desconfianza de los mismos, sumado a la inaplicación de medios más confiables según los adelantos científicos de la postmodernidad, como las pruebas de SICOMETRÍA y MINI, dio al traste con el principio de investigación integral.
A continuación se refiere a la relación del cargo con la sentencia impugnada, donde reitera buena parte de los argumentos anteriores, y finaliza pidiendo la nulidad de la actuación desde la indagatoria, para que se ordenen las pruebas que se dejaron de practicar, por considerar que el cargo se encuentra demostrado en los términos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia.
2.1.2. Segundo cargo (subsidiario)
Plantea como motivo de nulidad la vulneración del derecho de defensa. Sostiene que todo el accionar de la fiscalía estuvo orientado contra la defensa, en el propósito de sacar adelante su pretensión punitiva, importándole muy poco la suerte de las procesadas, y en esta dirección, “haciendo poco buen uso de los protocolos de las entrevistas, no permitió que la defensa desplegara los pedidos probatorios necesarios para desvirtuar las iniciales imputaciones y posteriores acusaciones”.
Explica que en la indagatoria la fiscalía hizo imputaciones por el delito de pornografía de menores, para luego, en la definición de la situación jurídica, adicionar los delitos de acto sexual abusivo y acceso carnal violento, y terminar acusando por acceso carnal violento agravado, acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y pornografía de menores.
Asegura que estas variables en la adecuación típica de la conducta de GINA RAMÍREZ SALAZAR le impidió a la defensa, de una parte, establecer una clara estrategia defensiva, y de otra, lograr precisar elementos de juicio que se contrapusieran a los de la fiscalía, pues la constante fue esa sorpresa que no permitió adelantar el pedido probatorio que desvirtuara las ambivalentes postulaciones del ente acusador.
Reitera que la fiscalía en su afán por consolidar su pretensión punitiva omitió decretar importantes prácticas probatorias oficiosas, relacionadas con (i) la identificación del “hombre malo”, (ii) el hallazgo del lazo y la necesidad de establecer a quién pertenecía, (iii) el perfil del abusador frente a la información de las menores que afirmaron que era hábil para hacer nudos, (iv) su posible formación militar o vinculación con los boy scout y (v) su posible relación con actividades ilegales, factores todos que beneficiaban los intereses de la defensa.
El ente acusador también hizo uso de los estándares internacionales establecidos en los protocolos SATAC, CBCA y SVA, con sus tendencias poco creíbles, y sin agotar otras alternativas probatorias para contraponerlas a dichos medios técnicos, conocidas en el mundo científico como SICOMETRÍA MCMI-II o INVENTARIO CLÍNICO MUTIAXIAL DE MILLÓN y la ENTREVISTA ESTRUCTURADA MINI, o MINI INTERNATIONAL NEROPSYCHIATRIC INTERVIEW, que evitan los márgenes de error de las anteriores.
Al referirse a la relación del cargo con el fallo impugnado insiste en que los protocolos utilizados por la fiscalía se encuentran diseñados con muchos márgenes de error y que sumado a esto no profundizó en aspectos importantes, como la identidad del “hombre malo”, todo lo cual muestra la ausencia de contrapeso entre el acusador y la defensa, y el debilitamiento de ésta, constituyéndose en causa determinante para la consolidación de la pretensión de la fiscalía contra los intereses de su representada.
Afirma que la nulidad planteada se configura porque el despliegue defensivo de la acusada fue impedido por la fiscalía, no permitiendo que oficiosamente ni por iniciativa de la defensa se contradijeran los protocolos utilizados por el ente acusador, a través de las pruebas de MCMI-II y MINI, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia y ordenar la nulidad de lo actuado desde las indagatorias, al igual que la libertad de GINA RAMÍREZ SALAZAR.
1. Violación indirecta
Afirma que los juzgadores de instancia violaron en forma indirecta la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de, (i) las denuncias penales, (ii) las entrevistas a las menores, (iii) las declaraciones testimoniales, (iv) la indagatoria de GINA RAMÍREZ SALAZAR y (V) los protocolos SATAC, CBCA y SVA y las experticias sicológicas, con vulneración de los artículos 205, 206 y 218 del Código Penal.
Denuncias.
Sostiene que en la sentencia de segunda instancia el tribunal afirmó, en alusión a las denuncias, que los nueve padres de familia “coinciden en declarar que sus hijas les manifestaron que JUDITH presenció los ataques sexuales, sin que se advirtieran en sus atestaciones afirmaciones subjetivas o tendenciosas encaminadas a agravar injustamente la situación de la indagada, denotándose simplemente en todas ellas una preocupación, tristeza o afección por lo ocurrido con sus hijas”.
La denunciante ASTRID DE LAS MERCEDES PUELLO MOUTHON relató, sin embargo, que “el hombre la conduce al cuarto de JUDITH, donde le mete los dedos en la vagina y el asta viril en su boca, hecho que sucedió varias veces, que se lo mordió y el hombre le pegó (sic) y que no había dicho nada, pues, JUDITH tenía un radio donde se oía todo, señala igualmente, que la afectada le dijo que el hombre la amarro (sic) en una sábana (sic) y que GINA no pudo desatar el nudo y que quedo (sic) dormida cuando despierta, se encuentra en la cama con ese hombre”.
Sostiene que la sentencia distorsiona este importante segmento de la denuncia, porque si la profesora GINA RAMÍREZ SALAZAR formó parte de este macabro plan, ¿cómo entender que a la vez se preocupara por desatar el nudo con que el “hombre malo” amarró a una de las niñas? Además el tribunal hace una mención genérica a los denunciantes, para indicar que los nueve coincidían en declarar que sus hijas les manifestaron que JUDITH presenció los ataques sexuales, sin ser cierto que coincidan, por lo dicho en cuanto que GINA RAMÍREZ SALAZAR estuvo preocupada y dispuesta a auxiliar a la menor.
El tribunal alude en el mismo segmento a un tema de sensibilidad social, familiar, personal e histórico, cuando afirma que en todas las denunciantes se “denotaba una preocupación, tristeza o afección por lo ocurrido con sus hijas, posturas naturalmente legítimas y que ponen en relieve un obvio afán en que se produzcan las decisiones judiciales correspondientes”, perdiendo de vista que la perspectiva real fue la de condenar a quien como GINA RAMÍREZ SALAZAR nada tuvo que ver con el reato, guardando silencio frente a importantes tópicos que nunca se investigaron, como (i) el “hombre malo”, (ii) el lazo encontrado, (iii) el casco amarillo y (iv) la pistola hallada.
Estos tópicos, también fueron distorsionados en las denuncias penales, por cuanto la prevalencia de los derechos de las menores se perdió en la penumbra de tener que condenar ‘per se a cualquier inocente’, como la profesora GINA RAMÍREZ SALAZAR, “porque el verdadero culpable le quedó grande a la judicatura penal identificarlo, judicializarlo y vincularlo al proceso penal”.
Transcribe apartes de las denuncias presentadas por ADOLFO MARIO VERGARA GUTIÉRREZ, LEDIS MARÍA BARRIOS BUELVAS, DIANA MARCELA NACIMENTO VERA, ZAMIRA MARGARITA CURE OLIER, LILIANA MARÍA RUIZ TORRES, CLAUDIA PATRICIA RADA CABARCAS y ADRIANA BLANCO VELÁSQUEZ, para mostrar que estas personas no comprometen a GINA RAMÍREZ SALAZAR en los hechos.
Entrevistas.
a) De la menor S.I.M.C: Sostiene que al ser preguntada en su entrevista qué había sucedido en la finca, respondió “no me acuerdo, yo ya dije un poco de cosas al principio. Se muestra evasiva ante la pregunta. Pero es que ya yo dije un poco de cosas. Se deja constancia que la menor manifiesta que ya quiere termo. PREGUNTADA: Poruqe (sic) no le había contado a tú (sic) mamá antes. CONTESTO (sic) Porque no me había acordado ntes (sic) hora (sic) es que me vengo a acordar”.
Afirma que estas manifestaciones son cercenadas por los juzgadores, dándoles unos alcances que no tienen, porque ¿cómo entender que un hecho tan trascendental para la vida de la menor, se le vaya a olvidar? La menor afirma que dijo un poco de cosas, lo cual es cercenado en la valoración probatoria que se hizo. También dijo que GINA no sabía que el hombre malo era malo ¿cómo puede haber designio criminal? En la entrevista existe constancia que la doctora LUZ MARINA GIRALDO intervino para que la menor tomara confianza y se concentrara, aspecto que es cercenado en la sentencia, “por cuanto la presencia de la sicóloga siempre estuvo dirigida a direccionar el dicho de las menores hacia la pretensión de culpar a las procesadas”.
b) De la menor P.A.C.R: Afirma que en la sentencia existe cercenamiento de esta deponencia porque en el acta se dejó constancia que la sicóloga LUZ MARINA GIRALDO conminó a la menor para que dijera la verdad, cuando se afirma “se deja constancia que LUZ MARINA GIRALDO le dice a la menor que diga la verdad y la menor expresa yo no le he contado a ella lo del hombre mal (sic)”, lo cual violenta la dinámica de los protocolos aplicados, los mismos que están concebidos para que la declaración de los menores se realice sin presión alguna.
Las sentencias cercenaron también el contenido de esta declaración para poder condenar, cuando, en referencia a su dicho, no le prestan valor probatorio a la manifestación que hace en el sentido de que cuando el hombre malo las abusaba, GINA RAMÍREZ SALAZAR no estaba presente, tópico que fue desconocido.
c) De la menor V.S.R.T: Precisa que esta declarante afirmó no haberse montado nunca en un bus de Arjona, contradiciendo el dicho de otras menores deponentes, tópico igualmente cercenado en el análisis probatorio de las sentencias condenatorias. Y como si esto fuese poco, para cercenar el contenido de esta declaración se echa mano de la “teoría penal sustantiva referida con la posición de garante y del dominio del hecho”, para desembocar en la coautoría impropia, que opera a manera de “sálvelo todo”.
d) De la menor V.B.N: Argumenta que el tribunal distorsiona los alcances reales de esta declaración al sostener que “en nuestro caso, contamos con los testimonios de las menores… V.B.N. que fueron objeto de los vejámenes sexuales sobre los cuales versó la investigación y por los que las procesadas fueron residenciadas en juicio criminal. Deteniéndonos en sus declaraciones se puede perfectamente percibir la claridad con la que dichas infantes no solo (sic) informan sobre la existencia de los actos sexuales que las convirtieron en víctimas, sino también la intervención de las acusadas en la perpetración de los mismos”.
Lo anterior, por las profundas y evidentes contradicciones en que incurre la declarante, lo que es cercenado en el análisis probatorio de la sentencia, pues cuando se le preguntó “cuéntenos si en el colegio te ha ocurrido algo con tus amigos, respondió con evasivas y contestó: Bueno, limpiamente yo no sé. PREGUNTADO: Aguien (sic) te ha tocado la vulva. CONTESTO (sic) No”.
Por tanto, cuando la sentencia realiza la valoración en los términos anotados, distorsiona de manera incontrovertible los alcances reales de esta declarante, dándole unos que no tiene, quedando incursa en un cercenamiento material de su contenido. También se observan plurales contradicciones sustanciales, y no simplemente tangenciales como afirma la sentencia, como cuando se le pregunta qué ocurrió en el colegio y responde “no saber”, pero frente a otras preguntas afirma que ya sabe qué ocurrió, pero dice no saber quién amarró a sus compañeras.
Otras contradicciones se advierten cuando sostiene que le ayudó con otra amiguita, luego dice que no sabe en dónde estaba a quien ayudó, después que ella no había ayudado y que no vio a la compañera que había ayudado, para sostener finalmente que no conocía a GINA RAMÍREZ SALAZAR: “PREGUNTA: Quién la ayudó. CONTESTÓ: MARIA JOSÉ (sic) y yo. PREGUNTADA: Cómo estaba amarrada y en que (sic) sitio estaba ella. CONTESTO (sic) no sé estaba en otro lugar por allá lejos, en un poco de ugares (sic) que no podíamos ver. PREGUNTADA: Tu que (sic) hacías por allá… No sé…No podía soltarse, yo no, la soltó…No la vi CONTESTO (sic) No la vi. PREGUNTADO: Tú conoces a GINA y a TATIANA. CONTESTO: Si. PREGUNTA. Quienes (sic) son ellas. CONTESTO: (sic) No sé”. Y termina diciendo que las fotos las tomaron el día de las brujas.
Sin embargo, para el tribunal esta es una deponente menor que merece toda credibilidad en relación con los hechos y la responsabilidad de la procesada GINA RAMÍREZ SALAZAR, evidenciándose en dicha valoración la distorsión total de su dicho, para terminar dándole a su testimonio unos alcances que objetivamente no tiene.
e) De la menor M.J.V.B: Indica que el tribunal al valorar su declaración, afirma que la menor coloca a la profesora GINA “en la casa de tabla, en la casita de tabla, yo estaba en un hueco”, cercenando su contenido, en el cual se afirma: “PREGUNTADA: Dónde estaban GINA, TATIANA y JUDITH? RESPUESTA: Estaban en la casa, en la casita de tabla. Yo estaba en un hueco. El sor (sic) malo me tiró y me jaló el pelo y yo estaba llorando”.
Lo anterior, porque existe otra menor deponente que afirma que nunca estuvieron en Arjona y que no conoce ningún bus. Pero a GINA la ubican en distancias diferentes de donde se encontraba el “hombre malo” y a pesar de ello la sancionan como coautora.
f) De la menor M.V.G.P: Asegura que el tribunal tergiversa el contenido de este relato al sostener que la investigación “contaba con los testimonios de las menores…M.V.G.P… que fueron objeto de los vejámenes sexuales sobre los cuales versó la investigación y por los que las procesadas fueron residenciadas en juicio criminal. Deteniéndonos en sus declaraciones se puede perfectamente percibir la claridad con la que dichas infantes no solo (sic) informan sobre la existencia de los actos sexuales que las convirtieron en víctimas, sino también la intervención de las acusadas en la perpetración de los mismos”.
Lo anterior porque en la declaración de la testigo se lee “CONTESETÓ (sic). Si me llevo (sic) a su cuarto, en el patio el (sic) me tapaba con una sabana (sic)…, y el obrero me pone una sabana (sic) y me amarra y me quitaron el nudo y me saco (sic) la profesora JUDITH, TATIANA y GINA”. Y si GINA RAMÍREZ SALAZAR fue quien ayudó a desatar el nudo con que la amarró el “hombre malo”, no se entiende cómo se la sanciona, cómo siendo coautora ayuda a desatar el nudo que le hizo el agresor.
La sentencia termina confirmando la distorsión de las declaraciones de las menores, al argumentar, de manera categórica: “Y es que además no puede pasarse por alto que las víctimas en este caso, pese a sus cortas edades (entre 3 y 6 años) fueron absolutamente puntuales y perfectamente claras en develar la existencia de los vejámenes sexuales que padecieron de manos de un individuo, frente a la mirada inmóvil de las profesoras TATIANA, GINA y JUDITH, refiriendo de forma inequívoca y repetitiva que dicho sujeto las tocaba, les introducía el miembro viril en la boca de algunas de ellas, y las fotografiaba sin ropa”.
Lo anterior, porque la afirmación de que los vejámenes ocurrieron frente a la mirada inmóvil de las profesoras TATIANA, GINA y JUTIDH, no es cierta, por cuanto plurales declaraciones de las menores destacan cómo GINA siempre estuvo presta a auxiliarlas, frente a las amarraduras de lazo del “hombre malo”. Además, porque advertidas las contradicciones de las menores, es una distorsión afirmar que las víctimas pese a sus cortas edades, fueron absolutamente puntuales y perfectamente claras en develar la existencia de los vejámenes.
Declaraciones testimoniales
Sostiene que la sentencia distorsiona los testimonios de los padres denunciantes y declarantes al afirmar que sus relatos son “un perfecto complemento” de las entrevistas de sus hijas, que “ilustran sobre lo que sus hijas les manifestaron en privado en sus hogares”, lo cual no es cierto, porque la menor M.V.G.P. afirma en sus declaraciones que GINA fue una de las profesoras que siempre estuvo atenta al evento del lazo con que el hombre malo supuestamente las amarraba.
Las sentencias terminan afirmando igualmente que “los nueve padres cuyos testimonios examinamos también coinciden en declarar que sus hijas les manifestaron que JUDITH presenció los ataques sexuales, sin que se adviertan en sus atestaciones afirmaciones subjetiva o tendenciosas”, lo cual constituye una deformación material de sus declaraciones, porque a la mayoría de ellos no les consta nada de lo sucedido, y solo se limitan a relatar lo que les contaron sus hijas menores.
Concluye diciendo que los fallos muestran una clara tendencia a alterar las versiones de las menores y que con fundamento en ellas se desemboca en la deformación de las aseveraciones de los padres de familia, vulnerándose el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, que establece que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Indagatoria de GINA RAMÍREZ SALAZAR
Sostiene que la sentencia de primer grado distorsiona el hecho cierto, no controvertido por otra prueba, que cuando GINA RAMÍREZ SALAZAR ingresó a laborar en el jardín infantil, en el mes de abril, los hechos ya habían ocurrido, según las fechas de las denuncias.
También distorsiona el hecho que las fotos tomadas a las menores cuando la señora GINA RAMÍREZ SALAZAR trabajaba en el jardín, “tuvieron ocurrencia el día de la especial celebración, lo que se hizo en presencia de los padres de las menores”.
La acusada declara en su indagatoria sobre dos tópicos importantes, que fueron totalmente cercenados por los juzgadores de instancia. Uno, cuando en alusión a los problemas de JUDITH con una de las menores, afirma “en cuanto a lo de sacar a NATALIA, sí es cierto, ella se la tenía montada a la niña no se porque (sic) le tenía rabia, JUDITH le tenía diferencia a ella, no se porque (sic) la niña es hiperactiva y eso le molestaba mucho a JUDITH”. Dos, cuando manifiesta “yo tuve unos altercados con JUDITH porque ella me contrató el 10 de abril de 2006 y me dijo que me iba a pagar $300.000 para atenderle el salón de párvulos, luego que ya yo empiezo con mis labores resulta que me da son $230.000, a raíz de eso empezó la discordia y le comenté que me iba a retirar y que no iba a trabajar más allí, JUDITH me dijo que si le entraban dos niños más, ella me pagaba el sueldo, cosa que nunca hizo, que si entraron los niños y ella nunca me cumplió lo que había acordado conmigo y yo fui a la oficina del trabajo el 7 de diciembre y me quejé”.
Esto prueba que entre GINA y JUDITH se presentaron diferencias, lo cual descarta cualquier designio criminal, “el que presupone que cualquier diferencia habida entre los delictivamente concertados, se tiene que silenciar. O en el mejor de los casos, la señora JUDITH JIMÉNEZ DE NEWBAL debía acceder a todas las pretensiones de GINA RAMÍREZ SALAZAR, para silenciarla frente a aquellos macabros designios criminales, cuestión que nunca ocurrió”.
Con el fin de descartar la existencia del designio criminal, destaca que una de las menores agredidas sexualmente dijo que GINA la había auxiliado cuando fue amarrada por el hombre malo. Y se pregunta ¿cómo entender entonces este auxilio en el marco de lo que distorsiona la sentencia? ASTRID PUELLO MOUTHON, madre de la menor M.V.G.P. dijo sobre el particular “relata la denunciante que el hombre la conduce al cuarto de JUDITH, donde le mete los dedos en la vagina y el asta viril en su boca, hecho que sucedió varias veces, que se lo mordió y el hombre le pego (sic) y que no había dicho nada, pues JUDITH tenía un radio donde se oía todo, señala igualmente, que la afectada le dijo que el hombre la amarro (sic) en una sábana (sic) y que GINA no pudo desatar el nudo y que quedo (sic) dormida y cuando despierta, se encuentra en la cama con ese hombre”.
Protocolos y experticias
Asegura que los fallos también distorsionaron estos medios de prueba al sostener, en primer lugar, que “la valoración de los experticios en comento en conjunto con los demás elementos de prueba, permiten concluir perfectamente bien que las secuelas sicológicas que aparecieron en las menores, son indicios claros y eficaces de que las infantes fueron objeto de los atropellos sexuales que ellas directamente cuentan en sus relatos, por parte de un hombre que hasta ahora no ha podido identificarse, como sí se logró hacer con quienes estando presentes limitaron su actuación a contemplar la ocurrencia de un delito que debían evitar”.
Lo anterior, porque dichos experticios solo dan cuenta de unas secuelas sicológicas, que conforme a la experiencia de los peritos en sicología y siquiatría, sólo permiten establecer una situación fenoménica, como lo son las secuelas sicológicas, producto de los abusos sexuales, frente a lo cual cabe interrogar ¿entonces conforme con los protocolos aplicados, ello es, SATAC, CBCA y SVA, qué grado de credibilidad tienen dichos experticios e informes científicos?
Insiste en que en el mundo científico y académico se considera que estos protocolos no son creíbles, y que los que mayor grado de confiabilidad ofrecen son las pruebas MCMI-II y MINI, con mayor razón si se tiene en cuenta que se fundamentaron en las entrevistas de las menores y ya se vio como éstas incurren en contradicciones sustanciales, pero al margen de estos problemas de fondo, los experticios solo ofrecen un resultado relacionado con las secuelas sicológicas, referidas a la existencia del hecho punible, mas no describen ni contienen nada en relación con los sujetos del delito, como lo distorsiona la sentencia.
El fallo sostiene también que “en este sentido resulta sin la más mínima posibilidad de acogimiento…en los que los expertos en psicología y psiquiatría basaron sus opiniones, es baladí bajo el supuesto de que fueron sugestionados por sus padres para terminar incriminando a sus profesoras”. Pero ya se vio que los testimonios de las menores no presentan coherencia en sí ni entre sí, y no se trata de diferencias superficiales, sino sustanciales y de fondo, que muestran que sí hubo abusos, pero como no se logró identificar al violador, entonces lo más fácil fue echar mano a las profesoras y en particular a GINA RAMÍREZ SALAZAR, a quien en las deponencias de los padres y de sus hijas la describen como interesada en cuidar las menores, no obstante existir circunstancias que escapan al dominio del hecho.
La sentencia también dice que “en nuestro caso, los dictámenes que nos proporciona el doctor RAFAEL BUSTILLO encuentran explicación y coherencia en la narrativa con que nos ilustran de forma individual las víctimas e inclusive los relatos que nos proporcionan los padres de las menores, quienes se presentan como testigos presenciales de los cambios en el comportamiento cotidiano de sus hijas y naturalmente, reafirmándose así la real ocurrencia tanto de las maniobras sexuales que discuten los censores, como de las personas que intervinieron en ellas”, lo cual no corresponde a la verdad, porque como se ha demostrado, dichos experticios, fundamentados en los protocolos citados, en las declaraciones de las menores y el dicho de sus padres, no ofrecen la certeza que exige el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
En orden a demostrar la relación entre el cargo propuesto y la sentencia, asegura que el error denunciado se erige en causa innegable de la condena dictada contra GINA RAMÍREZ SALAZAR, pues es claro que entre las versiones rendidas por las menores, las declaraciones de sus padres, los protocolos aplicados y los experticios de los sicólogos y siquiatras, existe una estrecha relación, porque se erigieron en soporte o columna vertebral de la decisión de condena.
Se ha dejado visto cómo las diferentes versiones rendidas por las menores presentan diferentes tonalidades, visiones y matices, que frente a una objetiva, real y cierta valoración probatoria, a la luz de la sana crítica, no son medios idóneos ni suficientes para edificar un juicio de reproche, razón por la que debe descartárseles, “no porque no den cuenta o no describan, que los hechos efectivamente tuvieran o hubieran podido tener ocurrencia, sino porque, frente a otro ingrediente que se requiere para condenar, como es, establecer con puntual decisión el autor, autores o partícipes; dichos medios probatorios en sí mismos no son idóneamente suficientes”.
Cita como normas violadas los artículos 232 y 238 de la Ley 600 de 2000 y 205, 206 y 218 de la Ley 599, y solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar el fallo de reemplazo, en el sentido de absolver a GINA RAMÍREZ SALAZAR de los cargos imputados y disponer su libertad inmediata.
2.3. Violación directa
Afirma que la sentencia impugnada viola en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación del principio in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7° de la Ley 600 de 2000, en favor de la acusada GINA RAMÍREZ SALAZAR.
Después de referirse a la relación que existe entre los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, sostiene que en el presente caso, ante la ausencia de prueba para condenar, los juzgadores echaron mano de la teoría de la coautoría impropia, y por esta vía inaplicaron el principio in dubio pro reo, sin aludir a prueba o medio probatorio alguno, directo o indirecto, que comprometiera la responsabilidad de la acusada.
Señala que la línea conceptual que se destaca en las sentencias, es que efectivamente el delito se consumó. Pero para condenar se requiere la concurrencia de dos eventualidades, (i) la existencia del hecho delictivo, y (ii) la demostración de la responsabilidad del procesado, siendo en este segundo evento donde se presenta la omisión probatoria.
No obstante el conjunto de medios probatorios aportados a la investigación, debe destacarse que la presunción de inocencia y el in dubio pro reo se mantuvieron incólumes en relación con la acusada GINA RAMÍREZ SALAZAR, porque ninguno de los que fueron incorporados la compromete, razón por la cual se acudió, para salvar la pretensión punitiva de la judicatura, a la teoría de la coautoría impropia, como solución política con apariencia de jurídica.
Adicionalmente se hizo uso del principio pro infans, con fundamento en el artículo 44 de la Constitución Nacional, y en este sentido se termina denegando la aplicación del principio universal de presunción de inocencia, con citas de jurisprudencia y doctrina, sin admitir que los niños pueden llegar a mentir, y que no siempre dicen la verdad. Pero las sentencias sólo hacen énfasis en la ocurrencia de los hechos, mas no en la responsabilidad, “para no aplicar el in dubio pro reo, se echa mano de aquella línea conceptual predominante de porque (sic) las menores no han mentido, se confunde la ocurrencia del hecho con la responsabilidad penal de los sujetos procesados. Para lo cual se aplica tanto la teoría de la coautoría impropia conjuntamente con el principio pro infans…”.
A continuación se refiere a la relación que existe entre la inaplicación del artículo 7° con la decisión de condena, para indicar que si se hubiera aplicado el principio in dubio pro reo, como sostén y desarrollo del de presunción de inocencia, la solución habría sido la absolución, porque no existe medio probatorio alguno que sindique directa o indirectamente a la acusada en los hechos.
La investigación probó que la abuelita de GINA lleva muchos años fallecida y que la mamá vive en San Andrés Islas. Esto es importante porque la menor VALERI manifestó en su declaración que GINA la llevó a su casa y allí estaba la abuelita. Además la distancia de la casa donde vivía GINA y el jardín infantil es bastante significativa, aspectos que si hubieran sido tenidos en cuenta, habrían llevado a reconocer el principio de presunción de inocencia.
También es importante señalar que la acusada empezó a laborar en el jardín en abril de 2006, y que los hechos según se infiere de la denuncia originaria ocurrieron entre marzo y abril de ese año, porque la menor al ser preguntada por su mamá de cuándo habían ocurrido los hechos, dijo que para los días en que estuvo enferma, razón por la cual su mamá los relacionó con los meses de marzo y abril de ese año. Y no es posible admitir que alguien que recién ingresa a laborar, se fuera a prestar para participar en los hechos.
Igualmente es importante enfatizar, como sostén del principio de presunción de inocencia, que la acusada presentó querella el 7 de diciembre de 2006 contra la señora JUDITH JIMÉNEZ DE NEWBAL, ante la oficina de trabajo de Cartagena, por incumplimiento del contrato, porque si existiera un designio criminal común entre ellas, la querella no se hubiera presentado.
La acusada dijo igualmente en indagatoria, que la señora JUDITH había tenido dificultades con la menor NATALIA, y que “se la tenía montada”, manifestación que interpretada frente a las reglas de la sana crítica “indica que si en el fondo hubiese habido mancomunadas intenciones para llevar a cabo las conductas que se sancionaron, la ciudadana GINA RAMÍREZ SALAZAR en indagatoria no hubiera manifestado ello, en tanto que entre mayor encubrimiento mejor posicionamiento procesal”.
Es valioso igualmente resaltar que la menor V.S.R. en su declaración de 13 de diciembre de 2006 dijo no saber qué es una finca y que no se había montado en bus alguno de Arjona, lo cual concuerda con lo dicho por la acusada en indagatoria, en el sentido de que nunca vio que sacaran los niños del jardín para llevarlos de paseo, y que nunca los vio montarse en un bus de Arjona, pues si la judicatura hubiera reconocido estos tópicos, la sentencia habría sido absolutoria.
Sustentado en estas argumentaciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir una de reemplazo, en la que se absuelva a GINA RAMÍREZ SALAZAR de los cargos imputados en la acusación.
SE CONSIDERA
La Corte inadmitirá las demandas de casación presentadas por los defensores de TATIANA GÓMEZ TRIANA y GINA RAMÍREZ SALAZAR por no cumplir los requerimientos mínimos de orden formal exigidos para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Separadamente analizará cada una de ellas.
A nombre de TATIANA GÓMEZ TRIANA
Reiteradamente la Corte ha dicho que la demanda de casación no es un escrito de elaboración libre, en el que puedan presentarse alegaciones de cualquier índole o de cualquier manera, sino un acto vinculado al cumplimiento de ciertas exigencias mínimas de forma y contenido, requeridas por la lógica del recurso, sin las cuales no resulta posible su admisión a trámite.
En la demanda que se estudia, el casacionista plantea en el primer cargo una nulidad, con el argumento de que la implicada TATIANA GÓMEZ TRIANA y su defensor no fueron oportunamente enterados de si la imputación de las conductas delictivas investigadas se hacía a título de autora, determinadora o cómplice, y que la posición de garante, como “calificación jurídica”, solo apareció en la sentencia de primer grado, cuando era imposible practicar pruebas para desvirtuarla.
Lo primero que se impone precisar en torno a este cargo, es que el libelista afirma la ocurrencia del vicio, pero no se ocupa de demostrar su existencia, ni su trascendencia, ni de señalar las pruebas que en su criterio hubieran podido practicarse para acreditar que la acusada no tenía posición de garantía, o que no podía ser enjuiciada como coautora de las conductas imputadas, por lo que la censura, desde una perspectiva formal, se reduce al simple enunciado.
Además de esto, el ataque, en el ámbito sustancial, refunde las formas de realización de la conducta punible con las de autoría y participación, haciendo que el cargo se torne indescifrable, pues su contenido no permite establecer si la inconformidad deriva del hecho de no haberse concretado desde un comienzo si la responsabilidad provenía de una conducta activa u omisiva, o de la circunstancia de no haberse especificado si la imputación se hacía a título de autoría, determinación o complicidad.
Los mismos defectos de orden formal y sustancial se repiten en la formulación del segundo cargo, en donde el censor plantea la existencia de un vicio de congruencia a partir de sostener que en la calificación del sumario la procesada fue acusada de ser autora material de la conducta y que en el fallo de primer grado fue condenada “por su supuesta posición de garante”, sustentación que viene a reafirmar la profunda confusión conceptual que alberga en torno a los contenidos y alcances de estos institutos dogmáticos.
Necesario es recordar que la posición de garante no es una forma de participación como pareciera entenderlo el censor, sino una condición que la ley exige para la imputación de la conducta a título de omisión impropia o de comisión por omisión, acorde con lo previsto en el artículo 25 del código penal, que hace que surja en el sujeto el deber jurídico de evitar el resultado típico, y por tanto, que si lo pretendido por el casacionista era discutir esta condición, debió acudir a las causales que regulan los errores in iudicando, y demostrar que probatoria o jurídicamente no se cumplía las exigencias para su imputación.
Aunque esto sería suficiente para inadmitir las dos censuras, indispensable es señalar que TATIANA GÓMEZ TRIANA fue residenciada en juicio a título de coautora, y que en igual condición fue condenada en los fallos, situación que descarta que hubiese sido sorprendida en estos últimos con una imputación distinta, que pudiera haber afectado la estructura conceptual del proceso y el derecho de defensa, como lo plantea el casacionista en la demanda.
Cierto es que en la acusación se dijo que la procesada había actuado en el marco de una coautoría impropia, lo cual implicaba haber contribuido activa o positivamente a la realización de la conducta, mientras en la sentencia de segundo grado se consideró que lo hizo dentro de los linderos de una omisión impropia, que presupone haber dejado de actuar teniendo el deber legal de impedir el resultado. Pero esta variante jurídica aflora intrascendente frente a la declaración de responsabilidad de la acusada y las consecuencias jurídicas que le fueron aplicadas.
Lo anterior, porque ambas hipótesis fueron analizadas por el juez en el fallo de primera instancia, quien se inclinó por la tesis de la acusación, es decir, por la coautoría impropia, por considerar que las procesadas habían facilitado la ejecución material de las conductas, y por ende, que habían ido mucho más allá de la simple contemplación de los vejámenes, aunque haciendo claridad en el sentido de que en ellas también concurría la posición de garante, y que esto, de suyo, las hacía responsables, aun asumiendo que hubieran sido meras espectadoras, acorde con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal. Dijo el juzgador,
“Como se puede ver, estas tres niñas sitúan a la acusada GÓMEZ TRIANA en el lugar de los hechos, al momento en que estos ocurrían y que los presenció, sin que hiciera nada para impedirlo. La connotación que tiene este comportamiento dentro de las conductas penales por las que se procede tiene suma relevancia, pues atendiendo el vínculo de las justiciables con las víctimas, tenía la obligación de evitar que ello ocurriera, de forma que no fue una mera espectadora de los ataques sexuales a sus alumnas y que, al igual que su colega GINA RAMÍREZ SALAZAR, su presencia en la escena de las acometidas libidinosas era esencial para su consumación, porque obviamente favorecía la intervención del individuo que sometía violentamente a las niñas, teniendo en cuenta los sitios en que aquellos tuvieron ocurrencia: la habitación o dormitorio de la acusada JIMÉNEZ DE NEWBAL, ubicado en el segundo piso del inmueble en el que funcionaba el colegio y el predio rural multicitado.
“[…] Es menester resaltar en este punto de la providencia que las enjuiciadas tenían respecto de las niñas violadas unos especiales deberes de cuidado y protección, que aún en el evento de que hubiesen sido unas simples espectadoras de los ataques sexuales, situación que hemos desechado, implicaba para ellas indefectible responsabilidad penal, tal como surge del artículo 25 sustantivo, pues tenían la obligación de impedirlos y tal omisión conlleva la producción del acto desvalioso. Véase que esta estimación la hacemos, en gracia de discusión, de predicarse que las encausadas no participaron en los asaltos sexuales y que su comportamiento se limitó a presenciarlos, pues ello, de todos modos, contempla reproche penal; sin embargo, como ha quedado probado, la intervención de las encartadas, fue mucho más allá, es a nivel de coautoría con el individuo que agredió sexualmente a las niñas, toda vez que el acompañamiento que hicieran a las víctimas hasta los sitios donde tuvieron ocurrencia y su participación activa, que obviamente facilitaba sustancialmente la comisión de los delitos, contiene el aporte de una ayuda sumamente importante, diríamos que hasta indispensable, para que el hombre adulto pudiera cometer los ataques sexuales, que ocurrieron dentro del plantel educativo y en un inmueble rural”.2
Además, porque la variante introducida por el tribunal, al inclinarse por la omisión impropia, no implicó agravación de la situación jurídica de la acusada, dado que la pena prevista para las dos formas de comportamiento es la misma, ni reportó adiciones del núcleo fáctico de la imputación, ni sorprendimiento a la defensa, porque el punto venía siendo discutido en el juicio y porque fue con ocasión de la impugnación del defensor de la acusada, quien cuestionó su condición de garante, que el tribunal analizó este aspecto.
En el tercer cargo la falta de fundamentación de la censura es igualmente manifiesta, pues el demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de existencia por omisión, al ignorar los testimonios de ISIDORA MELÉNDEZ URUETA, MÓNICA PATRICIA JAIMES DE ÁVILA, EMIGDIA PÁEZ DE SARA, NICOLÁS ESPINOZA CABARCAS, TEMÍSCLOTES MARTÍNEZ GÓMEZ, ADRIANA BLANCO y CECILIA ESTHER SARA PÁEZ, pero no se ocupa de puntualizar sobre qué hechos declaran estos testigos ni qué prueban sus relatos.
Adicionalmente a este vacío de orden argumentativo, el planteamiento contraría el principio de corrección material, que exige que los ataques consulten la realidad procesal, porque en la sentencia de primer grado, que para efectos del recurso de casación se integra con la de segunda instancia en todo aquello que no se oponen, el juzgador se refirió expresamente a estas pruebas, para señalar que ninguna incidencia tenían en el juicio de responsabilidad de la acusada, por tratarse de testimonios de padres de familia que informaban sobre sus relaciones con el cuerpo de profesoras, su comportamiento personal y social, y otros aspectos no relevantes, situaciones a las que se refirió en los siguientes términos,
“Debe esta judicatura ahora entrar a valorar las pruebas de descargo o de defensa practicadas dentro de la etapa de instrucción, centradas en los testimonios de LUZ MARINA HURTADO PÉREZ, empleada doméstica de la acusada JIMÉNEZ DE NEWBAL; ISIDORA MELÉNDEZ URUETA, madre del niño LEONCIO JAIMES, estudiante del plantel; ADOLFO CASTELAR OSORIO, obrero de las obras de ampliación del inmueble; TARCISIO RESTREPO RAMOS, fotógrafo; EMIGDIA PÁEZ DE SARA, abuela de la niña GABRIELA GONZÁLEZ SARA, estudiante del plantel; TEMÍSTOCLES MARTÍNEZ GÓMEZ, padre de la niña NIDIA MARTÍNEZ, estudiante del plantel; NICOLÁS ESPINOZA CABARCAS, padre de la niña NICOL ESPINOZA, estudiante del plantel; CECILIA SARA PÁEZ, madre de la niña GABRIELA GONZÁLEZ SARA, estudiante del plantel; MÓNICA JAIMES DE AVILA, madre del niño CARLOS DANIEL PÉREZ JAIMES, estudiante del plantel.
“[…] En relación con los testimonios de los padres de otros menores que estudiaron en el jardín infantil, ninguna incidencia tienen en el juicio de responsabilidad que hacemos, pues obviamente se trata de niños ajenos a los deplorables acontecimientos investigados, cuyos progenitores han dado cuenta, por ende, de unas excelentes relaciones personales con la directora del colegio y las profesoras sindicadas, expresando sus opiniones sobre su buena conducta personal y social, y nada más. En efecto, estos deponentes solo se limitan a señalar que el funcionamiento del plantel era normal, mostrando extrañeza por los hechos que conocieron por los medios de comunicación y que con sus hijos nunca se hicieron salidas o paseos, percepciones que no tiene la dimensión probatoria de desvirtuar lo que hemos conocido de las niñas violadas y de sus padres”.3
A nombre de Gina Ramírez Salazar
En el primer cargo de esta demanda el recurrente plantea una nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, apoyado en dos argumentos, (a) que los protocolos de que hizo uso la fiscalía en las entrevistas de las menores víctimas, además de no haber sido aplicados apropiadamente, ofrecen márgenes de error, y (b) que el ente acusador no agotó las pruebas que se imponía practicar para establecer, (i) la identidad del “hombre malo”, (ii) a quién pertenecía el lazo hallado en el dormitorio de JUDITH, (iii) el perfil del abusador, (iv) su formación militar, y (v) su relación con actividades ilegales.
El principio de investigación integral, que el impugnante considera violado, se define legalmente como la obligación que le asiste al funcionario judicial de investigar con igual celo tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado, según lo establece el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, mandamiento que guarda estrecha relación con el previsto en el artículo 234 ejusdem, que regula el deber de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.
Siendo este el contenido del postulado en el que se apoya el ataque, no se requieren mayores esfuerzos para establecer que el primer aspecto que el casacionista presenta para afirmar su violación (inadecuada utilización de los protocolos aplicados por la fiscalía), nada tiene que ver con el mismo, porque para que su vulneración se presente, es necesario que el funcionario judicial incurra en una omisión probatoria, y lo que se discute en la primera parte de la demanda es el uso y la confiabilidad de la metodología de interrogación utilizada por el ente acusador en las entrevistas realizadas a las menores víctimas, y su técnica de análisis, lo cual, resulta ajeno a los contenidos del vicio propuesto.
Los protocolos que el actor promociona como mucho más modernos y seguros, no son pruebas, sino técnicas de ayuda o instrumentos de apoyo concebidos para optimizar el proceso de interrogación y de análisis de las versiones de las menores víctimas de agresiones sexuales, que no por haberse dejado de aplicar, desencadenan un vicio de omisión probatoria, violatorio del principio de investigación integral, ni menos, afectación per se de la validez, eficacia o credibilidad de la prueba, que es hacia donde pareciera apuntar en últimas el ataque del casacionista.
En relación con este aspecto, pertinente es retomar la cita jurisprudencial que el tribunal adujo en el fallo de segunda instancia en apoyo de su respuesta a los argumentos de la defensa, en donde la Corte Constitucional, al analizar el uso de estos protocolos en los casos de abusos sexuales, hizo las siguientes precisiones,
“Las técnicas para la elaboración de la entrevista a las víctimas de abusos sexuales que las sentencias echan de menos, no son exigibles en la legislación colombiana, ni existe ningún documento que contemple la obligatoriedad de las mismas bajo ciertas y estrictas modalidades. Es posible que la doctrina y la práctica extranjera prevean tales exigencias al punto de que su ausencia genere una entrevista inválida. No es el caso colombiano y por ello, recurrir a ellas como requisito sine qua non de un peritazgo sicológico es simplemente darles una connotación que no tienen, agregar requisitos que no existen e incurrir por ende, en una valoración defectuosa de la prueba…lo medular de la exploración sicológica es que el método empleado (…) tenga como finalidad minimizar el posible daño que ya se le causa al menor con el interrogatorio y acompañar a la menor en su relato”4
Las otras falencias investigativas que el casacionista denuncia en esta censura, consultan los contenidos del principio que se afirma violado, toda vez que se refieren a omisiones probatorias de los funcionarios judiciales que conocieron del caso en la investigación y el juzgamiento, pero su fundamentación está distante de reunir los requerimientos mínimos exigidos por la lógica del recurso y las exigencias legales para estudio de fondo.
La Corte tiene dicho que cuando se plantea violación de la garantía de investigación integral, es carga del casacionista, (i) señalar las pruebas que los funcionarios judiciales dejaron de practicar, (ii) demostrar que cumplían las condiciones de pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad, (iii) acreditar que su recaudo era materialmente posible, y (iv) probar que tenían la virtualidad de variar la visión sobre los hechos y la responsabilidad del procesado en los mismos, ejercicio argumentativo que el casacionista desatiende.
Como se dejó visto, el demandante sostiene que los funcionarios judiciales dejaron de investigar aspectos como “el hombre malo”, la pertenencia del lazo hallado en el dormitorio de JUDITH y el perfil del abusador, entre otros, pero no indica las pruebas que debieron practicarse con el propósito de obtener su demostración, ni se ocupa por obvias razones de analizar sus condiciones de pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad, ni se esfuerza en demostrar las implicaciones de esta pretermisión en las conclusiones probatorias del fallo impugnado.
Sumado a esto, las afirmaciones en que sustenta la censura no consultan la realidad procesal, pues contrario a lo sostenido por el censor, la fiscalía adelantó múltiples indagaciones y recaudó plurales pruebas con el fin de identificar el sujeto conocido por las menores víctimas con el apelativo del “hombre malo”, las cuales dieron pie para vincular al proceso a NEIL ALBERTO NEWBAL (hijo de la propietaria del plantel),5 e indagó también por el origen, propiedad y uso de los elementos hallados en la diligencia de registro realizada en el dormitorio de la propietaria del plantel, con el fin de establecer si correspondían a los descritos por las menores en sus entrevistas.
El segundo cargo, también por nulidad, se ofrece, por su parte, indescifrable, pues el casacionista, dentro del mismo contexto argumentativo, cuestiona, (i) que la fiscalía no hubiera enterado oportunamente a la acusada de la imputación por el delito de acceso carnal violento, (ii) que no hubiera practicado pruebas orientadas a identificar el “hombre malo” y a establecer los otros aspectos relacionados en el cargo anterior, y (iii) que hubiera hecho uso de los estándares establecidos en los protocolos SATAC, CBCA y SVA en los interrogatorios de las menores víctimas, siendo poco creíbles.
Esa forma de alegar desconoce los principios de autonomía, no contradicción y coherencia del cargo, que exigen que dentro de un mismo ataque no se inmiscuyan reproches de naturaleza distinta, y que la argumentación que se expone resulte intrínsecamente clara y expedita, para que el juez de casación pueda tener la posibilidad de definir el contenido y alcance del reparo propuesto y de ofrecer una adecuada respuesta.
Con todo, debe precisarse que el reclamo principal que el cargo contiene, referido al sorprendimiento de que habría sido víctima la acusada con una imputación tardía por el delito de acceso carnal violento, por el que se encuentra condenada, carece de fundamento, porque de la revisión del proceso se establece que GINA RAMÍREZ SALAZAR fue escuchada en ampliación de indagatoria antes de la clausura del ciclo investigativo, y que en esta diligencia se le hicieron imputaciones concretas por este y los otros ilícitos, como pasa a verse,
“En las denuncias que presentan ASTRID PUELLO MOUTHON, ADOLFO VERGARA GUTIÉRREZ, LEDIS BARRIOS BUELVAS, MARCELO NACIMENTO VERA, LUZ ELENA TEHERÁN CASTELLAR, ZAMIRA MARGARITA CURE OLIER y las versiones de las menores MARÍA VICTORIA GÓMEZ PUELLO, VALERI SOFÍA RODRÍGUEZ, SABINA ISABEL MARTÍNEZ, PAULA ANDREA CURE RUIZ, se concluye o se deja entrever que existen imputaciones relacionadas con acceso carnal violento, acto sexual violento, actos sexuales abusivos con menor de 14 años, donde aparecen como afectadas las menores MARÍA VICTORIA GÓMEZ PUELLO, NATALIA ANDREA VERGARA HARRIS, MARÍA JOSÉ VILLLEBA (sic) BARRIOS, VALERIA BURGOS NACIMENTO, VALERY SOFÍA RODRÍGUEZ TEHERÁN, SABINA ISABEL MARTÍNEZ, quienes manifiestan que usted en coordinación con un hombre malo, la señora JUDITH, un fotógrafo, TATIANA, VIRGINIA y el señor NEIL, realizaron tales conductas, sírvase decir libremente quién es la presunta autor, autor, cómplice o auxiliadores de dichas conductas en perjuicio de la libertad, integridad y formación sexuales de las menores antes señaladas por hechos sucedidos en esta ciudad en el Colegio Jardín Infantil la Inmaculada concepción y en un inmueble presuntamente localizado en Arjona. CONTESTO: Nadie, porque eso nunca sucedió”.6
El tercer cargo, en el que se plantean errores de apreciación probatoria, adolece igualmente de fallas profundas en su fundamentación. El libelista asegura que los juzgadores incurrieron en errores de identidad en la apreciación de las denuncias de los padres de familia, de sus testimonios, de las entrevistas realizadas a las menores víctimas, de la indagatoria de la acusada, de las experticias siquiátricas y de los protocolos SATAC, CBCA y SVA, pero los argumentos que acompaña se encuentran totalmente divorciados de los que deben acompasar la demostración del desacierto que denuncia.
Inagotables han sido los pronunciamientos de la Sala en los que se ha dicho que el error de hecho por falso juicio de identidad es un error de contemplación, que se presenta cuando el juzgador le atribuye a la prueba afirmaciones o negaciones que no contiene (distorsión por adición), o cercena su literalidad (distorsión por supresión o cercenamiento), o hace una lectura equivocada de su texto (distorsión por trasmutación), modificando su contenido material y haciendo que diga lo que objetivamente no expresa.
Se afirma que este error es de naturaleza contemplativa para significar que se origina en ejercicio de una actividad de naturaleza puramente objetiva, en contraposición al error de raciocinio, que es valorativo, porque se presenta en la justipreciación que se realiza del mérito de la prueba o en la determinación de sus alcances o implicaciones probatorias, y porque esta labor presupone adelantar una operación intelectual de evaluación que necesariamente involucra actividades de razonamiento.
De lo expuesto se sigue que el casacionista en ninguno de los casos que plantea como errores de hecho por falsos juicios de identidad, acredita la existencia de un desacierto de este tipo, y que todo el ataque se reduce a una inconformidad personal con la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba y con las conclusiones que derivaron de ella, al amparo de una alegación que no tiene cabida en casación, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado.
En el acápite que dedica a la tergiversación de las denuncias, transcribe apartes de varias de ellas para asegurar que no comprometen a la acusada en los hechos, pero no acredita que los juzgadores hayan puesto a decir a estas pruebas algo distinto de lo que su contenido expresa, por ejemplo, que sí las involucran, ni la Corte advierte que una situación así se haya presentado.
También sostiene que los fallos guardaron silencio frente a tópicos no investigados como la identidad del “hombre malo” y que la actitud asumida por la acusada de ayudar a desatar una de las menores después de haber sido amarrada por el “hombre malo”, impide concluir que haya participado en el plan, consideraciones que resultan extrañas a la argumentación que exigía la demostración del error invocado.
En el segmento destinado a las entrevistas de las menores, el censor, en lugar de demostrar que los juzgadores distorsionaron su contenido material, como lo anuncia, se dedica en buena parte de su discurso a rebatir su mérito probatorio, por considerar que en sus exposiciones olvidan aspectos que normalmente no escapan a la recordación, o que son contradictorias.
También ataca su eficacia demostrativa por estimar que fueron presionadas por la sicóloga entrevistadora, al igual que su capacidad incriminatoria, con el argumento de que no todas ubican a la procesada en la escena de los hechos, y que si ésta hubiese concurrido a la realización de la conducta delictiva no podría entenderse que hubiera intentado desatar a una de las menores, alegaciones que ninguna afinidad guardan con el error que se denuncia.
Situación similar se presenta con los errores que le atribuye a los fallos en la apreciación de las “declaraciones testimoniales” de los padres de las menores víctimas, pues en lugar de demostrar que las afirmaciones del tribunal, donde sostiene que los padres de familia ilustraban “sobre lo que sus hijas les manifestaron en privado”, y que las menores les contaron a todos ellos que JUDITH había presenciado los hechos, no correspondían a lo dicho por ellos, se distrae en ataques a su capacidad suasoria, con el argumento de que a los declarantes no les constaba nada de lo sucedido, y que una de las menores había afirmado que la profesora GINA siempre estuvo atenta al lazo con que “el hombre malo” supuestamente la amarraba.
En el afán por dar consistencia a sus ataques, el libelista termina incurriendo en el error que denuncia, esto es, tergiversando el contenido material de las pruebas, pues el tribunal en sus argumentaciones se refiere a JUDITH no a GINA. Y la menor M.V.G.P en ninguna parte afirma que GINA hubiera estado siempre atenta a auxiliarla, sino simplemente, que en uno de los episodios que vivió, en el que “el obrero” la llevó a su cuarto y “me pone una sábana y me amarra”, las profesoras JUDITH, TATIANA y GINA la desataron y la sacaron de donde se encontraba, sin extenderla a todos los casos, como lo hace el impugnante.
El censor incurre en similares deficiencias demostrativas cuando alega distorsión del contenido material de la indagatoria de la acusada y de las valoraciones sicológicas y siquiátricas de las menores víctimas en las que se dictaminó la existencia de síntomas compatibles con estrés postraumático en varias de ellas, pues lejos de acreditar que los fallos les atribuyeron a estas pruebas afirmaciones o negaciones que no contienen, se dedica a discutir la valoración que los juzgadores hicieron de ellas y las conclusiones que derivaron de sus contenidos, en el marco de una argumentación confrontacional propia de instancia, que ninguna vocación de éxito atrae en sede casacional.
Muestra manifiesta de este desvío argumentativo, son los cuestionamientos que antepone a sus conclusiones, en el sentido de que los hechos investigados sucedieron antes de la vinculación laboral de la acusada con el centro educativo, o que las fotografías fueron tomadas en circunstancias diferentes a las señaladas por las menores víctimas, o que las valoraciones sicológicas y siquiátricas no tienen las implicaciones probatorias que los fallos le atribuyen, porque no inspiran confiabilidad, o solo prueban la existencia de unas secuelas sicológicas, o que entre JUDITH y GINA no pudo existir connivencia delictiva porque esta última mantenía diferencias con su empleadora por cuestiones salariales, cuestionamientos que no prueban el error denunciado.
El abierto distanciamiento entre la argumentación exigida por la dogmática casacional para demostrar el error de identidad y la que ofrece el demandante, se advierte nítida al término del ataque, donde éste, a manera de conclusión, afirma que las versiones rendidas por las menores víctimas, frente a las reglas de la sana crítica, no son medios idóneos ni suficientes para edificar un juicio de reproche, razón por la cual deben ser descartadas, “no porque no den cuenta o no describan, que los hechos efectivamente tuvieran o hubieran podido tener ocurrencia, sino porque, frente a otro ingrediente que se requiere para condenar, como es, establecer con puntual decisión el autor, autores o partícipes; dichos medios probatorios en sí mismos no son idóneamente suficientes”, pues muestra con claridad que la inconformidad surge de la valoración del mérito de la prueba y de su capacidad incriminatoria, y no de lecturas equivocadas de su contenido material.
Siendo esta la razón que se esconde detrás de toda la alegación, el casacionista, si en verdad consideraba que este ejercicio intelectual contrariaba los principios de la persuasión racional, por desconocer los postulados de la lógica, las máximas de la ciencia o las reglas de experiencia, debió plantearlo de esa manera, como un error de hecho por falso raciocinio, y acreditar sus implicaciones en la decisión de condena, pero no lo hace, y la Corte no puede, en virtud de la limitación del recurso, entrar a redireccionar el ataque o suplir la carga demostrativa de la que el demandante es el titular.
En el tercer cargo, el impugnante plantea violación directa de la ley sustancial, por inaplicación del principio in dubio pro reo, ataque que, en virtud de su enunciado, presuponía cumplir dos condiciones, (i) adelantar el debate propuesto en el plano del raciocinio puramente jurídico, y (ii) acreditar que los fallos de instancia reconocieron expresamente o en forma implícita la existencia de la duda y sin embargo condenaron, presupuestos que no cumple.
En su demostración, el casacionista vuelve a arremeter contra la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba de cargo, por considerar que no acreditan lo que los juzgadores afirman que prueban, cuestionamiento que resulta propio de la violación indirecta, por involucrar temas probatorios. Y de los contenidos de los fallos de instancia no surge que los juzgadores hayan albergado o reconocido dudas en torno a la demostración de la existencia de conducta delictiva imputada a la procesada, ni de su compromiso penal, y que no obstante ello hubieran condenado.
Visto, entonces, que las demandas estudiadas no satisfacen los requerimientos mínimos de orden formal y sustancial requeridos para su estudio de fondo, se las inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de TATIANA GÓMEZ TRIANA y GINA RAMÍREZ SALAZAR.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Impedido
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En total se presentaron 9 denuncias, a saber: 1) De ASTRID DE LAS MERCEDES PUELLO MOUTHON, mamá de la menor M.V.G.P. 2) LEDIS MARÍA BARRIOS BUELVAS, mamá de la menor M.J.V.B. 3) ADOLFO MARIO VERGARA GUTIÉRREZ, papá de la menor N.A.V.H. 4) DIANA MARCELA NACIMENTO VERA, mamá de la menor V.B.N. 5) LILIANA MARÍA RUIZ TORRES, mamá de la menor P.A.C.R. 6) ZAMIRA MARGARITA CURE OLIER, mamá de la menor S.I.M.C. 7) LUZ ELENA THERÁN CASTELLAR, mamá de la menor V.S.R.T. 8) ADRIANA BLANCO VELÁSQUEZ, mamá de la menor M.S.R.B. 9) CLAUDIA PATRICIA RADA CABARCAS, mamá de la menor I.L.R.
2 Páginas 99 y 101 del fallo de primera instancia.
3 Páginas 102 de la sentencia de primera instancia. En la página 98 el fallo se refiere al testimonio de ADRIANA BLANCO VELÁSQUEZ, para señalar que esta testigo no incrimina a la acusada TATIANA GÓMEZ TRIANA.
4 Tutela 078/2010.
5 En la calificación del sumario la fiscalía decretó la preclusión de la investigación en favor de este procesado, pero la Delegada ante el Tribunal, al conocer de esta decisión por vía de apelación, la anuló y dispuso el rompimiento de la unidad procesal.
6 Folios1172 y 1173 del cuaderno original 3.