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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado acta Nº124
Bogotá, D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil trece (2013)
VISTOS
La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor del procesado Jorge Enrique Peñuela Vélez y el Procurador 7° Judicial Penal II, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de agosto de 2012, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 9 de marzo de 2012, y condenó al citado acusado como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia:
“El 6 de junio de 2006, Patricia Rodríguez Cabanzo madre de las menores S.P.R. y M.P.R., denunció a Jorge Enrique Peñuela Vélez porque el 4 de junio de 2006, después de indagar sobre una irritación que presentaban en la parte genital, las menores le dijeron que su padre jugando al ‘lobo’ les tocaba y besaba la ‘cuquis’ expresión con la que aluden a los órganos genitales, además se da cuenta en las diligencias de comportamientos que se vinculan con atentados a la libertad sexual de las niñas ejecutados con ocasión de un supuesto aseo personal, en sesiones de baño compartido con el procesado, en el vehículo y en diversos lugares de la vivienda”.
2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación el 10 de noviembre de 2009, presentó escrito de acusación contra Jorge Enrique Peñuela Vélez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, según lo preceptuado, entre otros, por los artículos 209 y 211, numerales 2°, 4° y 5°, del Código Penal.
Vale aclarar que al acusado, en las audiencias de imputación e imposición de medida de aseguramiento, se le impuso la detención domiciliaria, la cual fue recurrida y revocada, toda vez que el Juez 7° Penal del Circuito de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, determinó que la misma debía cumplirse en un centro penitenciario.
No obstante, el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el 25 de febrero de 2009, ordenó la libertad provisional del acusado por vencimiento de términos, según lo dispuesto en el artículo 317, numeral 5°, del Código de Procedimiento Penal.
3. El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 9 de marzo de 2012, dictó sentencia de primera instancia, en la que absolvió a Peñuela Vélez de los cargos atribuidos en el escrito de acusación.
4. Apelado el fallo por el fiscal y el representante de las víctimas, el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de agosto de 2012, lo revocó y en su lugar, condenó a Jorge Enrique Peñuela Vélez a la pena principal de 96 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la patria potestad por el mismo término de la restrictiva de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, según lo estipulado en los artículos 209 y 211, numeral 2°, del Código Penal.
Así mismo, procedió a librar la orden captura en contra del sentenciado, sin que en la actualidad se hubiese cumplido.
5. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por las garantías del acusado y el representante del Ministerio Público interpusieron recurso de casación.
LOS LIBELOS
Demanda presentada a nombre de Jorge Enrique Peñuela Vélez
Al amparo de las causales segunda y tercera, según la sistemática procesal reglada en la Ley 906 de 2004, presenta tres reproches contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado indirectamente la ley sustancial por errores de hecho cometidos al valorarse la prueba pericial.
Encaminado a fundamentar la censura, el actor procede a referirse a las normas que regulan el proceso de producción e incorporación del citado medio de convicción al trámite penal.
En otro acápite, sostiene que para efecto de la valoración del peritaje, se debe consultar lo reglado en la ley procesal. De ahí que insista en que el sentenciador de segunda instancia incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, en tanto vulneró “dictados científicos”, especialmente lo atinente a la idoneidad del experto.
A continuación pasa a transcribir un fragmento del fallo atacado, en relación con la siquiatra Nancy Esther de la Hoz, la sicóloga Tatiana Alvear y el siquiatra José Gregorio Meza Azuero.
Al respecto sostiene que en el dictamen de la sicóloga María Alexandra Sánchez Gómez, su intervención en el proceso no fue pericial sino técnica, en la medida en que su actuación fue recibir dos entrevistas a las niñas y “varias… terapéuticas”, motivo por el cual considera que su conocimiento no aportó nada. Es más, dice que la citada sólo concluyó en un indicio de abuso sexual, pero no se saben las razones de sus inferencias científicas.
En relación con la sicóloga Tatiana Alvear, estima que realizó preguntas sugestivas, utilizó muñecos sexuados no obstante la edad de la menores, “ a más de excederse en el tiempo de intervención y contrariando las reglas técnicas”, toda vez que suspendió los relatos de las víctimas cuando mencionaban y proyectaban en los muñecos anatómicos la participación de otras personas diferentes al padre, aspecto que en sentir del libelista, evidencia el desconocimiento de las bases científicas para emitir un correcto dictamen.
Estima que no respetó la regla de la memoria y otras en torno a las versiones de Cantón Duarte y Cortés Arboleda, respecto del uso de muñecos sexuados, máxime cuando admitió que (a) no había seguido protocolo alguno en su intervención e incurrió en “varios errores señalados por los sicólogos que participaron por la defensa: no exploró, suficientemente, el contexto y, entonces, si eran actos de aseo rutinario o verdaderas conductas abusivas…”.
Es decir, estima que la experta no diferenció entre caricias positivas y las abusadoras. Finalmente, manifiesta que es “suficiente con contraponer esta intervención, supuestamente pericial, con el pormenorizado y puntual análisis crítico efectuado por el sicólogo de la defensa Dr. Roberto Sicard León…”.
Respecto de la doctora Nancy de la Hoz Matamoros, asevera que le hace reparos a su técnica, habida cuenta que partió de la existencia de los hechos sin confrontar, entre otros, las versiones, en orden a verificar “el verdadero contexto del juego del lobo, sobre la real significancia del supuesto disfraz…”, y acerca de la posibilidad de sugestión por parte de la madre, abuela y otras personas adultas, así mismo crítica la forma como otros especialistas habían utilizado muñecos anatómicos, y finalmente por haber supuesto la existencia del hecho basada en la observación del dibujo realizado por la menor, así que “desperdició, la oportunidad de la expresión gráfica para confrontar la veracidad de los dichos, es decir, la conclusión llegó, sin análisis del dicho y el significado”.
En cuanto al doctor José Gregorio Azuero, estima que el examen realizado al procesado se ajustó a los protocolos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyendo que “no había avizorado en su estudio algún rasgo pedofílico, ni parafilia, así como tampoco encontró síntoma alguno de patología síquica”.
Asevera que la experticia rendida por el doctor Azuero fue descartada por el Tribunal.
En lo atinente a la doctora Mary Luz Cadena Torres, sicóloga forense, considera que realizó un examen crítico a los informes de las pericias presentadas por la fiscalía, resaltando la poca preparación de las expertas y la ausencia de protocolos en las entrevistas, el uso de muñecos anatómicos, la falta de confrontación entre los hallazgos y las conclusiones ligeras en sus conceptos.
Sin embargo, como la anterior, igualmente fue rechazada por el juzgador de segundo grado.
Y en lo que atañe a Roberto Sicard León, destaca que realizó un estudio crítico de los aludidos informes periciales, coincidiendo con la anterior en los errores cometidos por los peritos del ente investigador, demostrando los yerros en que incurrió la sicóloga Alvear, tanto en la técnica utilizada como en los hallazgos.
Estima que esta prueba “desestabilizó al Fiscal”, por lo que la califica de gran importancia para demostrar la trascendencia de la causal postulada.
Manifiesta que de acuerdo con lo reglado en los artículos 417 y 420 del Código de Procedimiento Penal, procede en este capítulo a puntualizar el requisito de idoneidad profesional de los expertos anteriormente reseñados, a partir de lo cual pasa a referirse a los títulos de pregrados y posgrados, entrenamiento y capacitación en el área, experiencia forense y docente y publicaciones de cada uno de ellos.
En relación con la incidencia del yerro invocado, después de transcribir otros fragmentos del fallo recurrido, asevera que el fallador incurrió en los siguientes desaciertos:
a. Dio por acreditado el hecho de la masturbación de las niñas, por lo que colige que resultaba lógico que se presentara congestión e irritación en la vulva y vagina. Agrega que esas circunstancias no fueron demostradas técnicamente, razón por la cual adujo que pudo tener varios orígenes.
a. Anota que sí se demostró el estado de desaseo que presentaban las presuntas víctimas a nivel de genitales y anal, “que de por sí causan purito (rasquiña) en esa área y por lo tanto, eritema, cuestión que no fue tenida en cuenta para haberse efectuado un diagnóstico diferencial”.
a. Que en la actualidad se proscribe el uso de muñecos anatómicos, según así se vislumbra en la sicología forense.
a. Como quiera que la primera entrevista es la importante, la ausencia de los protocolos en su recaudo y la falta de experiencia de los peritos, pudo conducir a resultados erróneos, “y lo más grave haber inducido en las niñas una versión alejada de la realidad fáctica (falsificación de la memoria) que posteriormente se pudo haber reforzado con las múltiples entrevistas familiares, clínicas, judiciales y forenses”.
a. Las víctimas manifestaron que otros miembros de la familia diferente al padre, jugaban al “lobo”, sin que ello hubiese sido objeto de reflexión “y si no hubo réplica científica, en los expertos en la materia, ello fue simplificado por el Tribunal Superior de Bogotá”.
Estima que el sentenciador de segundo grado desbordó el marco fáctico al apreciar el testimonio de la madre de la menor. Agrega que esa “indeterminación” es más evidente si se considera que el juego del lobo que una de las menores atribuye a su primo Sebastián, “se basa en la consideración de la existencia de otros hechos supuestamente similares, no imputados fácticamente, pero sí englobados dentro de la imputación jurídica, al considerarse el concurso de hechos punibles”.
Después de conceptualizar acerca del principio de congruencia, dice que su defendido fue condenado por siete hechos, seis de los cuales no fueron atribuidos en la acusación.
En lo atinente al único cargo imputado, estima que el mismo sentenciador de segunda instancia lo considera indemostrable, en la medida en que utilizó la expresión “descartable, es decir, asumiéndolo como no propio de la certeza que se requiere para condenar”.
El censor, en aras de fundamentar su anterior aserto, transcribe otro párrafo de la sentencia, en orden a concluir que el juzgador se refirió a una probabilidad acerca de la ocurrencia del hecho consignado en el escrito de acusación, aspecto que lleva a predicar la violación del debido proceso y las garantías de su procurado.
En tales condiciones, depreca a la Sala que en el evento en que se acepte la “imprecisión temporo – espacial, además de ser considerada como no probada por parte del juzgador, lo que constituye una falta absoluta de correspondencia entre lo acusado y lo fallado, y que los hechos por los que fuera condenado no están presentes en el escrito de acusación, generando ambas situaciones total incongruencia, a la Corte no le queda otro camino diferente al de absolver al citado señor”.
Segundo cargo
Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa el fallo de afectar las garantías del procesado, habida cuenta que la sentencia no es consonante con la acusación.
Sostiene que el reproche únicamente hizo referencia a que el padre en una sola oportunidad jugo al “lobo está”, en el que supuestamente realizó el acontecer delictual. Afirma que arriba a esa conclusión, cuando en el mencionado escrito se utilizan expresiones “verbales ‘le cantó la canción del lobo’ y ‘le decía que el lobo le va tocar’, ‘habían jugado al lobo y que su padre le había tocado’, ‘le habían cantado la canción del lobo y que el lobo le había dicho te voy a tocar la cuquis, y que el lobo le había tocado los pantalones”.
Considera que los demás hechos a que alude el fallo recurrido nunca fueron reseñados tanto en la denuncia como en la acusación, situación que imposibilitó el derecho de defensa, “en tanto la actividad se encaminó fundamentalmente a desvirtuar el episodio relacionado con el juego del lobo, lo que debe determinar su exclusión como fundamento de la condena”.
En relación con el segundo episodio narrado por la madre de las menores y luego de transcribir un fragmento de la sentencia, anota que si el juzgador de primera instancia circunscribió el hecho al “tiempo” anteriormente narrado, fue porque la fiscalía así lo “restringió, de suerte que mal podía reflexionarse con la laxitud con que sí lo hizo el fallador de segundo grado, en claro desbordamiento del marco fáctico de la acusación”.
Estima que el juego del lobo que una de las niñas atribuye a su primo Sebastián, se basa en la consideración de la existencia de otros hechos que en su sentir, no fueron imputados fácticamente.
A continuación pasa a transcribir varios fragmentos de plurales decisiones de esta Sala de la Corte acerca del tema de la congruencia, para luego insistir en los argumentos expuestos en el cargo anterior, respecto de que el sentenciador de segundo grado refirió la mera posibilidad de la ocurrencia de hecho objeto de imputación penal.
Por lo expuesto, depreca de la Corte la casación de la sentencia, derivada de la invocada incongruencia, no quedando otro camino “diferente al de absolver al citado señor”.
Tercer cargo
Acusa que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, en tanto al procesado se le vulneró el derecho de defensa, al haberle negado el juzgador que al juicio compareciera a rendir testimonio la sicóloga Olga Lucía Castaño Torres, el cual fue solicitado conforme a los requisitos legales.
Argumenta que las razones expuestas por el sentenciador para inadmitir ese elemento de conocimiento fueron desatinadas, puesto que la defensa advirtió que el mismo versaría sobre los hechos; es decir, en ningún momento se expresó acerca de la situación administrativa sobre la cual debía testificar como para que se generara confusión.
Acota que en el anterior desatino igualmente incurrió el Tribunal al confirmar la providencia que negó la probanza, para lo cual se permite citar un fragmento de la decisión.
Por tanto, estima que si se revisan con total atención las intervenciones sobre el punto en cuestión, se advertirá la existencia del anterior yerro.
Después de relacionar una providencia de la Corte, depreca la invalidación de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, “a fin de encaminar por la senda de la legalidad el proceso, y para que este testimonio sea decretado, y la persona oída durante el decurso del juicio oral”.
Demanda presentada por el Procurador 7° Judicial Penal II
Basado en la causal segunda de casación formula un sólo reproche contra la sentencia de segunda instancia, así:
Único cargo
Acusa que el juzgador incurrió en un error in procedendo, toda vez que vulneró el debido proceso y consecuentemente, la garantía del derecho de defensa, al omitir adelantar la audiencia de individualización de la pena, según lo previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Considera que el Tribunal al revocar la decisión de primer grado y dictar la de carácter condenatorio en la que fijó la pena, estaba en la obligación de cumplir lo preceptuado en la norma citada, puesto que de acuerdo con el esquema que regula la ley 906 de 2004, en el acto de individualización de la sanción compete garantizar la dialéctica propia de un proceso penal con tendencia acusatoria, esto es, escuchar a las partes, entre ellas, al Ministerio Público, “quienes podrán referirse a la pena imponible, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo, a las circunstancias personales, familiares y sociales del condenado, así como su modo de vivir. A la vez se faculta al juez para decretar pruebas de oficio”.
A continuación pasa a citar y referirse a un fallo de esta Sala de la Corte fechado el 16 de mayo de 2007, para luego insistir en que la jurisprudencia ha destacado la importancia de la audiencia de individualización de la pena, en cuanto a su trámite y las pretensiones de los distintos intervinientes en el acto.
Asevera que el “desconocimiento de esa dialéctica procesal al individualizar la pena pretermitiendo la audiencia en comento, vulnera el debido proceso, mediante vicios de estructura (al omitirse una etapa de obligatorio cumplimiento como presupuesto para la individualización de la pena) y de garantía por cuanto cercena a las partes y a los intervinientes, la facultad de pronunciarse y, si lo estiman conveniente, allegar valiosa información acerca de la individualización cuantitativa y cualitativa de la pena”.
Advierte que esa omisión tiene trascendental repercusión para el condenado, “a quien, dicho sea de paso, se le aplicaron unos incrementos punitivos sin escuchar a las partes (fiscalía, condenado y defensa) ni a los intervinientes como apoderado de víctimas y Agente de Ministerio Público”.
Anota que la única manera de corregir el desatino es decretando la invalidación del fallo de segunda instancia.
De otro lado, manifiesta que en el proceso de determinación de la sanción también se incurrió en un vicio in procedendo, por cuanto no se precisó cuál era la conducta más grave en el concurso, es decir, hay una falta de motivación de la sanción.
Sostiene que el juzgador al determinar la pena, adujo que el comportamiento del acusado era reprochable, lo desarrolló con pleno conocimiento de la ilicitud y con la intención de obtener el resultado ilícito representado, pero no se ocupó de “connotarlos o caracterizarlos”.
De igual manera, dice que el Tribunal se apoyó en la gravedad de los hechos, pero no precisó por qué los mismos entran en esa categorización.
También critica al fallador de segundo grado, por cuanto manifiesta como motivo de ponderación para aumentar la pena el comportamiento reprochable, el pleno conocimiento de la ilicitud, el carácter consumado de los reatos, la intención de obtener el resultado ilícito representado, etc.
Al respecto estima que el conocimiento de la ilicitud ya había sido considerado en la fijación del respectivo tipo, el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años es de “mera conducta”, “y como tal no requiere la prefiguración y menos la obtención de un resultado ilícito determinado, como si se tratara de un delito de los que la doctrina clasifica como de ‘resultado’, por ende tal consideración para incrementar la pena adviene ilegítima como ‘la circunstancia de agravación’ (con lo cual se vulnera el non bis in ídem), pues tal circunstancia afecta los extremos punitivos y mal puede reconsiderársele para incrementar la pena a partir del mínimo absoluto”.
Concluye argumentando que la ausencia de motivación acerca de la conducta más grave según la naturaleza, deviene necesariamente a predicar la falta de motivación de la sanción, motivo por el cual se impone la casación del fallo, en orden a retrotraer la actuación “para que se adelante el trámite de rigor que aquí se echa de menos”, y en ese momento se pueda igualmente cuestionar la apreciación material y jurídica de la prueba.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La casación en la ley 906 de 2004
De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.
Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal, se dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de facultades sustanciales al conferirle, ente otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.
Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos propuestos, los cuales deben ser desarrollados conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia, con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.
De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, establezca que no será admitida la demanda de casación, si el actor carece de interés para acceder al recurso, el escrito es infundado y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación.
Presupuestos de lógica y debida fundamentación de las causales segunda y tercera de casación
En relación con la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente en su demostración que las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, al libelista compete evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Respecto de la infracción indirecta de la ley sustancial, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.
En el plano de su postulación, al casacionista corresponde enseñar en qué consistió el yerro de apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción.
Y, por último, le compete evidenciar cómo incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.
Calificación de la demanda
Demanda presentada a nombre de Jorge Enrique Peñuela Vélez
El demandante basado en las causales segunda y tercera de casación postula tres reproches contra el fallo del Tribunal, los cuales incumplen los presupuestos de lógica y debida argumentación, en orden a su admisibilidad.
En primer lugar, en relación con la elaboración de la demanda, la Corte advierte la violación del postulado de prioridad, el cual debe ser resguardado desde una doble perspectiva, a saber:
a) La general, en cuanto a que los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera y tercera (violación de la ley sustancial, ya sea de forma directa o indirecta) y segunda (nulidad), es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos.
b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el primer cargo debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso, pues su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás.
En esa medida, al actor le competía presentar como reproche principal el de nulidad, en especial el presentado como tercero, y como subsidiario el de la infracción indirecta de la ley material, toda vez que de prosperar el primero, como se advirtió, se hace innecesario el estudio de los demás.
1. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el primer cargo, que el actor postula por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, se quedó en el plano del simple enunciado, toda vez que no obstante lo extensa de la demanda, la hipótesis únicamente muestra una personal forma de valorar la prueba testimonial, en relación con los distintos peritos que concurrieron al acto público.
En efecto, en esa particular labor el casacionista comienza por afirmar que en su sentir, la sicóloga Alexandra Sánchez Gómez rindió un informe más que una pericia, toda vez que su oficio fue el de recibir dos entrevistas a las menores y realizar varias de tipo “terapéuticos”, concluyendo que aquella no aportó nada a la investigación, puesto que únicamente manifestó que habían indicios de agresión, sin que se conozcan los fundamentos científicos para arribar a esa conclusión.
Es decir, respecto de este elemento de juicio, el actor pretende que el mismo se desestime, pero no indica en qué consistió el presunto error en que pudo haber incurrido el juzgador de segunda instancia al apreciarlo.
En torno a la experta Tatiana Alvear, considera que realizó preguntas sugestivas al practicar el examen a las menores, critica el manejo de muñecos dada la edad de éstas, “ a más de excederse en el tiempo de intervención y contrariando las reglas técnicas”, puesto que suspendió la entrevista cuando mencionaban y proyectaban en los muñecos anatómicos la participación de otras personas diferentes al padre en el criticado juego, lo cual en su sentir evidencia la ausencia de conocimientos científicos, en orden a emitir el peritaje.
Así mismo, comenta que no se apreció la regla de memoria, respecto de las versiones de Cantón Duarte y Cortés Arboleda, en cuanto al uso de los aludidos muñecos, máxime cuando se admitió que no se ciñó al protocolo, según así fue advertido por los expertos de la defensa, a fin de corroborar si el comportamiento de Peñuela Vélez se trataba de un acto rutinario derivado del aseo.
En síntesis, para el casacionista el citado elemento de juicio debía ser desestimado, pero como sucedió con el anterior planteamiento, tampoco mostró en qué consistió el desatino en el acto de valoración probatoria.
Situación similar ocurre con el dictamen de la doctora Nancy de la Hoz Matamoros, puesto que de entrada le hace reparos a su técnica, habida cuenta que partió de la premisa de la existencia del hecho delictual, en tanto que en su personal opinión, le correspondía verificar “el verdadero contexto del juego del lobo, sobre la real significancia del supuesto disfraz…”, así como también la posible sugestión de las niñas por parte de su progenitora y demás personas cercanas.
Del mismo modo, muestra inconformidad por el uso de muñecos anatómicos, que ignoró las entrevistas hechas a las menores y dedujo la existencia del hecho basado en un dibujo, desperdiciando “la oportunidad de la expresión gráfica para confrontar la veracidad de los dichos…”.
En esa particular forma de ejercitar la valoración de los citados medios de convicción, seguidamente pasa a resaltar las explicaciones dadas por José Gregorio Azuero, Mary Luz Cadena Torres y Roberto Sicard León, para luego dolerse de por qué el Tribunal no les otorgó crédito, no obstante que fueron rigurosos en apreciar la forma como se realizaron los peritajes aportados por la fiscalía.
Ahora bien, en lo que el censor denominó como la trascendencia del vicio, igualmente procedió a desacreditar varios hechos, entre ellos, las razones por las cuales las menores presentaban congestión e irritación en la vulva y la vagina, como el desaseo, que en la actualidad se proscribe el uso de muñecos anatómicos por parte de la sicología forense, la ausencia de protocolos al recaudarse las entrevistas de la niñas, así como la falta de experiencia de los peritos porque éstos indujeron a las menores para que dieran una versión alejada de la realidad, “que posteriormente se pudo haber reforzado con las múltiples entrevistas familiares, clínicas, judiciales y forense” y que no hubo acotación alguna que algunos miembros de la familia diferentes al padre también jugaban al “lobo”.
Estima que el sentenciador de segundo grado se “desbordó” al apreciar la versión de la madre de las menores, en la medida en que el Tribunal en unas oportunidades considera indemostrable el acontecer fáctico.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se infiere claramente que la inconformidad del censor radica en el mérito persuasivo que la Corporación de segundo grado otorgó a las experticias aportadas por la fiscalía, sin que de su discurso se advierta el denunciado error de hecho por falso raciocinio.
De igual manera, la Corte advierte que el censor transgrede el principio de autonomía que rige la casación, conforme al cual al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas de demostración diferentes y producen diversas consecuencia jurídicas, al plantear que el sentenciador desbordó el marco fáctico de la acusación, tema que ha debido postular por la causal segunda de casación, en tanto se trata de un vicio in procedendo que socava la estructura del proceso, por trasgresión del postulado de la congruencia.
No obstante lo anterior, la Corte advierte que la sentencia hizo una exhaustiva apreciación de toda la prueba incorporada al proceso, en especial la de carácter técnica, destacando que “la consideración de la conducta y el relato de las menores no puede aislarse sino que debe valorarse en su integridad, en su contexto, regla que para los administradores de justicia fue establecida por el legislador al referirse en el artículo 380 del C. de P.P., que los medios de prueba ‘se apreciaran en conjunto”.
En tales condiciones, advirtió que los elementos de conocimiento no pueden ser descalificados por cualquier inconsistencia, omisión o contradicción que no tiene el carácter de sustancial, “menos a fraccionar temas que no pueden escindirse para derivar conclusiones que no corresponden al tenor literal del causal probatoria”.
En esa medida, el juzgador de segunda instancia procedió a estudiar el testimonio de la madre de las menores, destacando que describe “cada una de las situaciones que tiene que ver con la conducta sexual desviada” del sentenciado, máxime cuando su relato halla fundamento en los peritos aportados por la fiscalía y los testigos que desfilaron en el juicio oral, “así como las menores confirman en lo sustancial su dicho, todas estas pruebas sin excepción conducen a que los tocamientos sexuales, que refirieron las niñas y la madre, ocurrieron, las infantes no fantasean, no fueron manipuladas, no desnaturalizaron los acontecimientos, sus versiones son espontáneas características que al unísono corroboran los elementos de prueba referidos”.
Es más, reconoce que la madre de las menores fue clara en afirmar que ella no vio los comportamientos irregulares del acusado, pero todo lo dedujo de los propios comentarios que las menores le hicieron al respecto.
De ahí que la Corporación de segundo grado advierta que la narración que hace la madre de las víctimas, en cuanto a que las niñas se masturbaban en el muslo y abdomen del procesado, prestándose de esa manera Peñuela Vélez como instrumento, encuentra soporte en la declaración de la abuela materna de las víctimas, al punto que ésta informó que éste presentaba erecciones “por tocamientos que toleraba le hicieran las niñas en el pene, o manosear a una de ellas mientras la trasportaba en el carro a la casa o expresarle a su amigo Jaime Eduardo Torres Quintero cuando bañaba a una de sus hijas ‘mire la cuquiris tan linda’, o realizar manipulaciones en los genitales de la niña con movimientos que no son propios del aseo como lo advertía con sobrada experiencia la abuela materna, éstas son conductas que no corresponden subjetivamente al ánimo de limpieza y aseo, ahora lo que se conoce en el proceso con la prueba es que el interés del padre de participar en las tareas íntimas de las menores tenía propósitos libidinosos”.
Ahora bien, en relación con la apreciación de los peritajes, advirtió:
a. En torno a la versión de María Alexandra Sánchez Gómez, Sicóloga de la Fundación Creemos en Ti, inicialmente apreció sus calidades profesionales, coligiendo que se trataba de una profesional que obtuvo el título de sicóloga en el año 2000, laborando en esa entidad hasta el año 2005, a partir de lo cual siguió prestando asesorías por horas en esa fundación, “de ahí que las memorias de su concepto en este proceso tengan fechas 5 y 10 de junio de 2006”.
Reconoce que la citada profesional comentó que al ingresar a la fundación le dieron capacitación, “en cuanto al protocolo, manejo de intervención clínica y actualizaciones y el objeto de la fundación en la atención de las víctimas de delitos sexuales…”.
Así, el sentenciador considera que no comparte la afirmación del juzgado de primera instancia, según la cual, al no tener el título de sicóloga forense no era competente para valorar a las menores en su condición de víctimas de maltrato sexual.
Del mismo modo, comenta que la profesional no aplica ninguna técnica, en tanto precisó “que en su condición de sicóloga clínica parte de la presunción de que su narración es verdadera, lo que no significa que se deje de acudir a reglas de la ciencia que profesa para ‘obtener el relato del niño’ y bajo ese enfoque dijo la testigo que había aplicado una entrevista semi estructurada, lo que le permitió evidencia de que las niñas habían estado expuestas a comportamientos sexuales inadecuados”.
Manifiesta el juzgador de segunda instancia que la citada profesional encontró que la historia que narraron las menores fue espontánea, coherente, fluida, relacionada y consistente, así que “no corresponden a juicios de credibilidad sino a premisas para determinar la realidad o fantasía del relato”.
Frente al punto objeto de controversia, la Corporación de segunda instancia dijo:
“María Alexandra Sánchez en la memoria que describe objetivamente que ‘S’ y ‘M’ en la primera sesión se mostraron ‘incomodas y serias ante la sicóloga’, viéndose obligada a realizar una segunda entrevista en la que en forma más tranquila aceptan que el papá las ha tocado varias veces, ‘S’ afirma que le ‘abre las piernas y me toca la cuqiris’ mostrando lo que su padre hacía, acción que describió en el dibujo sombreando los genitales de una imagen femenina.
“María Alexandra Sánchez Gómez presentó el 4 de julio de 2006 una complementación al informe para hacer conocer que en las dos últimas sesiones terapéuticas las niñas habían hecho referencia al juego del ‘lobo’, que a éste lo identificaron como ‘Kike’, una de ellas afirmó el ‘lobo me toca la cuquiris’ con la ‘cola’ y que en otra sesión ‘la niña muestra su cola y refiere que el lobo le toca la cola y se orinaba’
“La Sicóloga se entrevistó con las menores en varias oportunidades, infiriéndose por lo expresado por aquella que en cada ocasión se ofrecía información fraccionada por las pacientes, la complementación del informe por tanto no es razón para descalificar la opinión de la sicóloga, máxime que se sustenta en el supuesto atendible, pues tales datos fueron aportados en las ‘dos últimas sesiones terapéuticas’. Pero además, esa misma información fue ofrecida por las menores a la siquiatra Nancy de la Hoz y a la sicóloga Tatiana Alvear, lo que pone de presente que no fue una historia revelada de distinta manera a otras personas, regla de comportamiento de las menores que resulta indicativa de estar narrando vivencias.
“Las explicaciones que vienen de darse en los párrafos anteriores dejan sin fundamento la exclamación de la a quo en cuanto a que no encuentra razón para que María Alexandra Sánchez haya asociado el juego del lobo, los actos masturbatorios y el relato de las menores con atentados sexuales, tales apreciaciones devienen de la anamnesis ofrecida a aquella por las víctimas y la progenitora, los conocimientos científicos de la sicóloga y su experiencia, la apreciación de las conductas de las niñas y las descripciones de los actos ejecutados por su padre en sus partes íntimas aprovechando un supuesto juego del ‘lobo’, el comportamiento de las infantes de ansiedad, seriedad, incomodidad, el ser un tanto evasivas, la demora en las respuestas, los señalamientos específicos de las partes íntimas explicando el lugar de los abusos, son todos elementos que revelan síntomas y vivencias sexuales inadecuadas, en otras palabras hacen parte del estrés post traumático”.
En esa medida, luego de la anterior ponderación, el sentenciador coligió atinadamente que la hipótesis de la perito no era insular, en la medida en que los “juicios” de la Siquiatra Nancy de la Hoz, confirman la sugerencia de María Alexandra Sánchez, respecto que la masturbación de las niñas es patológica “y que como tal es un criterio indicador de abuso sexual porque la forma como se presenta en ‘S’ y ‘M’ no es simplemente una manifestación de la sexualidad, sino un comportamiento sexualizado, este último propio de vivencias tenidas en ese campo”, dada la manipulación con objetos, lo que las pone en un conocimiento aprehendido de la genitalidad.
Por tanto, descalifica la conclusión de juzgador de primer grado, consistente en que la actitud de las menores fue condicionada por la madre, puesto que ese supuesto se haya desvirtuado en el proceso, máxime cuando no se vislumbra que la perito hubiese tergiversado los hechos, esto es, “no se comprobó error sustancial en la tarea de aquella, por el contrario se estableció objetividad, lógica, experiencia por más de 5 años en la atención de niños víctimas de delitos sexuales, ofreciendo conclusiones que reciben confirmación por la prueba de cargo con base en la cual el Tribunal profiere fallo de segundo grado”.
a. Respecto del dictamen de la Siquiatra Nancy Esther de la Hoz, en primer lugar pasa a resaltar que la citada profesional valoró tanto a Patricia Rodríguez, madre de las víctimas y a éstas, advirtiendo que si bien existe doctrina que señala que no es recomendable que una experta valore simultáneamente a los padres y al menor, de todas formas anotó que durante los 21 años que lleva vinculada al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el protocolo que la rige indica que la regla excluye “que el mismo perito sea el que evalúe a la víctima y al procesado, supuestos que no se dan en el caso de Patricia Rodríguez y las menores ‘S’ y ‘M’ que están en relación madre –denunciante y víctimas”
Sostiene que el hecho que la perito no haya sometido a un test de personalidad a la denunciante, no constituye una omisión sustancial, puesto que ésta aceptó que no era testigo presencial y que su relato se circunscribe a lo descrito por las menores, siendo esa la razón por la cual dedicó su atención a las niñas para establecer el carácter fantasioso o real.
Destacó la citada profesional, que la madre de la menor no se puede catalogar como manipuladora, interesada, de posturas vengativas, ni sobrepasada. Por el contrario estableció que se trataba “de una mujer de personalidad normal, equilibrada y realista”.
En relación con el método utilizado por los siquiatras y sicólogos, manifestó el sentenciador de segundo grado que éstos no son rígidos, en tanto acuden a protocolos y técnicas diferentes, “cuya ritualidad no constituye una camisa de fuerza, es el caso concreto el que determina la metodología, la entrevista semi estructurada corresponde a uno de los métodos y entre las técnicas se citan el del Centro For Children Protection, la Narrativa Libre, el de Porland, Satane, Michigan, entre otros. No es el operador judicial el llamado a descalificar los procedimientos de una siquiatra con más de 20 años de experiencia en ese campo en el Instituto de Medicina Legal, menos cuando no se ha establecido que la forma como la doctora de la Hoz obró, corresponde a un desconocimiento de las reglas y protocolos mínimos que la ciencia de la siquiatría admite para el experticio realizado por ella”.
Insiste en que la perito fue clara en afirmar que sí aplicó técnicas, sostuvo que su metodología siquiátrica parte de la narración espontánea de los hechos por el entrevistado para recoger evidencia sicológica, es decir, que no se realiza ninguna actividad dirigida con imágenes anatómicas, “procedimiento que la perito no comparte pero aclara que hay profesionales que aplican esa técnica y si en las menores fue utilizada ello no interfirió en su trabajo siquiátrico porque el relato que recopiló fue corto pero suficiente y diciente al contener señalamientos concretos de actos, personas y región púbica.
“’S’ le dijo a la siquiatra ‘El lobo me puso una cosa aquí (señala la región pública) el lobo es mi papá que se disfraza. La niña continúa dibujando mientras habla y dibuja el ‘juego’, dice que no vuelve donde el padre porque se disfraza de ‘lobo’. En tanto ‘M’ le manifestó: ‘Mi papá es un lobo… él se pone un disfraz…el me puyó con un esfero, jugamos al bebé no me gusta el juego del lobo, el lobo me puyó. Mi papá me hizo chichí en mis cucos…agrega que el pene del padre es como ‘un dulce de goma’ que ‘a veces se pone grande’”.
Así mismo, el Tribunal adujo que la siquiatra informó los pasos que utilizó, en orden a obtener la entrevista, advirtiendo que la misma giró acerca del aspecto sexual, siendo ese el motivo por el cual no se sometió a interrogatorio, referidos a aspectos secundarios, “la perito con juicio al que no se le puede censurar científicamente señaló ‘me pareció suficiente que hubieran señalado la región púbica unas niñas tan pequeñas en el contexto de una entrevista siquiátrica hacer ese señalamiento”.
Por los anterior, la Corporación de segunda instancia, se cuestionó acerca de la posibilidad de una duda sobre las vivencias ilegales que padecieron la menores con su progenitor, máxime cuando la siquiatra concluyó que había “i) un contexto lógico, ii) una narración que en esas condiciones no es propia de las ‘fantasías, no es que sean inventadas’, iii) no registró huellas de sugestionabilidad y iv) tienen coherencia interna y contextual, respecto no solamente de las reglas de la lógica sino también están articuladas, tienen organización en cuanto a sujetos, acción y lugar”.
Además, para el Tribunal fue puntual la experiencia de la siquiatra, esto es, 21 años con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con más de 3000 pericias, “y si no tiene título de forense es porque esa especialidad en Colombia no existe como lo declaró en el juicio oral, pero sus estudios, conocimientos, experiencia y la sustentación científica de su concepto son suficientes para que el Tribunal estime que sus apreciaciones sobre los hechos investigados son de recibo para tenerla como prueba de cargo porque supera el examen con base en las reglas de la sana crítica”.
c) Respecto del dictamen de la sicóloga Tatiana Alvear Aragón, el sentenciador avizoró que se graduó en esa profesión en el año de 1995, que no tiene especialización forense, recibió capacitación sobre entrevistas a menores, entre ellas la dada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos entre el 6 y el 15 de marzo de 2006 ofrecida por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, con 11 años de labores con la Fiscalía General de la Nación en la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual, “ su desempeño diario en la institución es hacer entrevistas forenses a niños y niñas menores de 14 años víctimas de atentados sexuales, habiendo entrevistado a más de 5000 víctimas, experiencia a la que se deben agregar 3 años más que antes había trabajado en el Hospital de La Misericordia, atendiendo víctimas de abuso sexual”.
Es decir, para el juzgador fue claro que la perito era la profesional que más tenía experiencia en atención a víctimas de atentados sexuales en menores, “en consecuencia siendo cierto que no posee una especialización en sicología forense, esa no es una condición que per se la descalifique en este proceso para restarle mérito probatorio a sus conceptos”.
En primer lugar, el juzgador dejó en claro que no es cierto que todos los cursos hechos por la experta fueron con posterioridad al examen de las víctimas como se dijo en la sentencia de primer grado, “pues la evaluación de la doctora Alvear fue realizada el 5 de julio de 2007 y en estas condiciones para esa fecha ya había recibido la formación del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en marzo de 2006”.
Reconoce que si fue cierto que la perito en algunas ocasiones utilizó preguntas sugestivas (2), pero las demás fueron propias del método de entrevista semi estructurada, “reconocido ese procedimiento por los demás profesionales que emitieron conceptos sicológicos y siquiátricos en este proceso a excepción de Roberto Sicard León…”.
No obstante lo anterior, advierte el fallador que el hecho que hubiese realizado preguntas sugestivas, tal circunstancia no demerita su experticia, pues “las menores le contaron a Tatiana con el interrogatorio formulado el 5 de julio de 2006 por más sugestivo y toda lo demás que se quiera decir… las mismas respuestas que ‘S’ y ‘M’ dieron sobre los hechos ilícitos a los interrogatorios formulados por María Alexandra Sánchez el 5 y 10 de junio de 2006 y Nancy de la Hoz el 3 de noviembre de 2011, amén de que no existe una sola prueba creíble que permita admitir que las menores no señalaron a su padre ante expertos y testigos como la persona que había abusado de ellas, como para poner en duda que los hechos ocurrieron”.
Así, el ad quem concluye que el anterior error resultó intrascendente, puesto que el acontecer fáctico que conocieron todos los peritos a través de las menores no varió, como tampoco sus conclusiones fueron contrapuestas acerca de la veracidad del dicho de las niñas. Por tanto, infiere que las críticas que hizo fallador a quo al dictamen carecen de trascendencia y por lo mismo debió concedérsele merito probatorio.
Respecto de los peritos presentados por la defensa, el Tribunal los apreció, así:
a. La prueba siquiátrica que Gregorio Meza Azuero realizó al procesado, que informaba que no había rasgos pedofílicos, la desestimó, en la medida en que consideró que el perito partió de hechos no probados en el diligenciamiento, puesto que según el acontecer, éste ocurrió un día, cuando está acreditado que “se trata de una pluralidad de veces en acciones delictivas realizadas en diferentes lugares y fechas de los sitios visitados por las menores, en casa de ‘Tita’ como llamaban a la mamá del procesado, en la alcoba donde pernoctaba cuando era soltero Peñuela Vélez, donde se les hacía aseo o bañaban con el padre, en la habitación compartida por el matrimonio Peñuela – Rodríguez, entre otros”.
Otro circunstancia que no guarda coherencia fáctica es lo referente a la fidelidad, en cuanto a que la denuncia provino de un acto de retaliación, tampoco es cierta, habida cuenta que el procesado aceptó ante su esposa relaciones extramatrimoniales, “la señora María Eugenia Lucía Vélez declaró en el juicio oral que el día en que su hijo llegó a la casa porque se separó de la esposa no sabía que había otra mujer en la vida de Jorge Enrique, además su concuñado Jaime Eduardo Torres fue informado por el propio Jorge Enrique Peñuela de las relaciones sexuales que tuvo con enfermeras y pacientes estando casado con Patricia Rodríguez, por no citar lo que dicen Sergio Humberto Serna y Jaime Eduardo Torres, quienes se suman como pruebas para desvirtuar el juicio de fidelidad sobre el cual el siquiatra construyó el dictamen”.
La denunciante sí le comunicó al procesado sobre la masturbación de sus hijas, “las que además no eran ocasionales sino recurrentes, prácticas que las menores no ocultaban, lo hacían delante del papá, con la intervención de éste, la presencia de la abuela, la empleada y era ese hecho de dominio de los padres de familia y de Jaime Eduardo Torres. Sin embargo, al siquiatra Gregorio Meza Azuero se le dijo lo contrario”.
Avizoró que al siquiatra tampoco se le informó que el acusado se dejaba tocar el pene de las niñas y tenía erecciones, “ni tampoco las veces que Patricia debió quitarle las niñas porque hacían movimientos de masturbación en la pierna o sobre su abdomen con una cobija, o los actos ejecutados cuando aplicaba crema en sus partes íntimas a una de las infantes con movimientos no propios de un aseo, o los tocamientos en los órganos genitales de una de las menores cuando la transportaba en el vehículo la vez que la llevó a la oficina, o cuando le presentó a un amigo a su hija desnuda para llamarle la atención sobre su apreciación que la ‘cuquirirs’ era linda. Sin esta información cómo puede admitirse que el perito fundó sus conclusiones en realidades, lo que se infiere es que se le dio información incompleta, sesgada y por ende sus conclusiones son equivocadas”.
Finalmente, las niñas en los relatos a las sicólogas y siquiatra que las examinaron siempre refirieron el juego del lobo, que el papá las había tocado los genitales con la cola, “narración que no le fue suministrada por el procesado a José Gregorio Meza”.
En consecuencia, concluye que si uno de los temas a conceptuar por el perito era la pedofilia o el abuso sexual, necesariamente los hechos que no le fueron comentados al perito incidían sustancialmente en el peritaje. Además, resalta que el galeno admitió que la sintomatología de pedofilia es distinta a la del abuso sexual de menores, “sobre esto no se presentó conclusión ni el estudio revela un examen a profundidad para este caso de esa modalidad de comportamientos”.
Igualmente advirtió que el experto admitió que laboró en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses manejó una Unidad de Salud Mental, precisando que sus conceptos se ocupan sobre salud mental, pacientes neuróticos, adaptivos, con ansiedad, secuelas síquicas por accidente de trabajo o problemas familiares con incidencia en la unidad matrimonial; es decir, que no refería experiencia en situaciones relacionadas con entrevistas y valoraciones siquiátricas en menores víctimas de abusos sexuales.
a. En cuanto a la experticia rendida por Mary Luz Cadena, el sentenciador consideró que arrojaba juicios que no permiten acoger sus conceptos, por las siguiente razones:
En primer lugar, la citada experta se declaró como una profesional que no tiene experiencia ni conocimientos científicos de la técnica de manejo de imágenes anatómicas, al punto que no pudo aportar con su testimonio conocimientos teóricos al menos sobre esta metodología, en orden a realizar evaluaciones a las víctimas de agresiones sexuales dentro de la ciencia de la sicología.
Es decir, para la Corporación de segundo grado la doctora Cadena Torres no tiene la competencia para descalificar el trabajo pericial de la sicóloga Tatiana Alvear por haber estado utilizando imágenes anatómicas.
Del mismo modo, estimó que pierde todo peso persuasivo el argumento, según el cual, la pericia de María Alexandra Sánchez fue meramente clínica, esto es, para significar que su ámbito es solamente de diagnóstico y tratamiento del estado mental de las menores, pues indicó que tales peritos son sicólogos y la especialidad clínica o jurídica no es título que permita excluir a uno u otro como expertos sobre la materia que conceptuaron en este proceso, máxime que para el caso, la doctora Sánchez tuvo la oportunidad de entrevistar personalmente a las menores, de oír su narración, de apreciar su comportamiento “y lo que es más importante, esos factores observados por la sicóloga SÁNCHEZ no solamente los refiere ella si no también fueron ratificados por otros peritos, porque de la misma manera se comportaron las menores y ofrecieron idéntica información”.
En este mismo sentido, el sentenciador de instancia estimó que la doctora Cadena Torres es una sicóloga, no es siquiatra forense, por lo que admitió que las competencias de estos profesionales son diferentes y no obstante, se atrevió a descalificar la peritación que hizo una siquiatra titulada con más de 21 años de experiencia en el Instituto Nacional de Medicina Legal, como lo es la doctora Nancy de la Hoz.
Más adelante el juzgador complementó:
“Lo más importante para el Tribunal y que le permite no darle credibilidad a MARY LUZ CADENA son las respuestas que se ofrecieron por ella en el contrainterrogatorio en donde al preguntársele si las referencias hechas por las niñas en las entrevistas a KIKE, a éste haberles tocado la ‘cuquiris’, a la acción atribuida al papá, a la masturbación, al lobo y que éste era su papá, contestó que eran respuestas espontáneas de las menores tal y como se registra en la trascripción que se hizo en el numeral 2.12 de los considerandos de esta providencia”.
En tales condiciones, razonó que los profesionales que han declarado en este proceso coinciden en señalar que lo más importante para valorar a un menor es la espontaneidad del relato y de sus afirmaciones, argumento éste que es suficiente para desestimar todas las pruebas que trajo la defensa con el ánimo de derruir la capacidad y la idoneidad de la prueba aportada por la Fiscalía, puesto que esas respuestas de espontaneidad, que fueron reconocidas por Mary Luz Cadena, serían fundamento válido para desestimar la declaración del sicólogo Roberto Sicard León, otro de los peritos aportados por la defensa, porque las críticas que éste hace, así como las de Cadena Torres, “en relación con la indebida aplicación de técnicas, las preguntas repetitivas de las sicólogas y siquiatra, la supuesta inducción, son desaciertos que no tienen en este proceso la trascendencia que les asignan aquéllos por las razones que en su momento se explicaron al examinar de manera individual los conceptos periciales de ALVEAR, SÁNCHEZ y de la HOZ”.
Para el fallador fue contundente, en orden a desechar el mérito suasorio del sicólogo Sicard León, que hubiese acudido a argumentos que desconocen objetivamente la labor de los peritos, las respuestas y la información de las menores y su alcance, “como cuando de manera despectiva se califica de simple entrevista judicial el peritazgo de TATIANA ALVEAR, o se sostiene que únicamente la mamá les enseñó la expresión “cuquiris’ para referirse al órgano genital, siendo que está demostrado que el padre también usaba esa denominación, para no citar como apoyo solamente la declaración de PATRICIA RODRÍGUEZ puede leerse el testimonio de JAIME EDUARDO TORRES QUINTERO, a quien el procesado se dirigió para mostrarle los genitales de su hija desnuda y decirle ‘mire la cuquiris tan linda’.
Respecto al contenido de la pericia, el Tribunal acertadamente coligió que Roberto Sicard León supuso contenidos “y se los atribuye a “S” cuando de la versión de ésta no se desprende la conclusión que presenta el perito. Así ocurre cuando al analizar la expresión de aquélla que no quiere a la mamá porque se va donde TITA, adicionando el pensamiento de la niña y distorsionándolo al concluir que esa referencia de la menor está vinculando al papá porque se fue a vivir con la abuelita, aseveraciones éstas que verdaderamente son de la cosecha personal del perito”.
Consideró como una falta de objetividad del citado experto, cuando en el audio de la sesión de juicio oral en que declaró y específicamente en el registro 2:20:00, afirmó que “M” no había dicho que le mordió la “cuquiris”, que esto es una imaginación de la sicóloga, puesto que al verificar “el audio correspondiente de la entrevista que en cámara GESSEL le hizo TATIANA ALVEAR a ‘M’, la niña en voz baja y luego en voz alta expresamente se refiere que le mordía la “cuquiris”, como está registrado del minuto 10:15 al minuto 10:35”.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, surge inevitable concluir que la valoración que presenta el sicólogo Roberto Sicard para negar que la niña se refiere a un acto sexual abusivo por parte del padre, se aparta de los contenidos de las afirmaciones que hizo “M” ante los peritos, pues afirma que corresponde a una llamada de atención a un niño, o a un golpe en la cola o “quizá” a un acto de higiene el hecho de que la menor sobre la imagen anatómica haya indicado que el papá le rozó con el dedo pulgar la vagina y luego golpea a la muñeca por detrás, en tanto esa “lógica” del declarante para el sentenciador de segundo grado “termina siendo ilógica, no cabe duda que los golpes por detrás pueden significar un llamado de atención, pero el roce del dedo pulgar con la vagina jamás tiene ese significado de higiene, ésta es una imaginación confesada con el uso de la expresión “quizá”, porque la infante no hacía referencia a los momentos de baño que compartió con el padre, ni a situaciones higiene”.
Por último, en lo atinente a la afirmación del citado sicólogo, en cuanto a lo narrado por las niñas se trata de una “alienación parental”, estima que tampoco tiene apoyo probatorio en el proceso, “por el contrario está desvirtuada con el concepto de las peritos ALVEAR, SÁNCHEZ y de la HOZ”.
Al respecto, concluye el fallador de segundo grado:
“En los procesos penales los dictámenes periciales pueden controvertirse con otros peritazgos, pero la actuación de los peritos no implica la facultad de sustituir al juez en sus funciones propias, para el caso de sicólogos y siquiatras no les compete a ellos pronunciarse sobre juicios de credibilidad ni definir si existe o no una falsa denuncia, estos son ámbitos de competencia exclusiva de los operadores judiciales. Lo que se observa con el trabajo de SICARD LEÓN, de MARY LUZ CADENA y de AZUERO son conceptos que evaluaron y juzgaron más a la persona y no el dictamen pericial, aquéllos se refirieron a la base pericial, al informe no al dictamen rendido en el juicio oral, además fueron exagerados en sus apreciaciones, se alejaron objetivamente de la valoración e incurrieron en apreciaciones contradictorias con lo revelado en el expediente”.
Así las cosas, es clara la ausencia de los presupuestos de lógica y debida fundamentación en la censura, razón por la cual se inadmitirá.
1. El segundo reproche que el casacionista funda por los senderos de la nulidad, basado en la transgresión del principio de congruencia, toda vez que al procesado únicamente lo acusaron de una sola conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años y fue condenado por un concurso homogéneo de ese delito, se encuentra indebidamente postulado.
En efecto, la Corte se quedó esperando que el libelista enseñara la presunta desarmonía entre la acusación y el fallo de segunda instancia, pues simplemente procedió a informar que de los hechos por los cuales se dictó fallo de naturaleza condenatoria, algunos de ellos no fueron atribuidos en la acusación.
Así mismo, considera que el juego “del lobo” que las niñas jugaron con su primo Sebastián tampoco fue objeto de imputación, así como que el Tribunal anotó la “probable ocurrencia” del acontecer fáctico.
En fin, de esos precarios argumentos sólo se evidencia una particular forma de apreciar la acusación y los hechos sobre los cuales se edificó el reproche penal en contra del procesado.
Por tanto, la censura carece de la correspondiente fundamentación, en orden a demostrar la existencia del vicio y la puntual trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido en casación.
No obstante, la Corporación advierte que el libelista no podía cumplir con ese presupuesto de lógica y debida fundamentación, habida cuenta que de acuerdo con el escrito de acusación, se colige que los cargos tanto fácticos como jurídicos fueron claros y sobre ellos versó la sentencia sobre la cual se recurre en casación. Veamos:
La pieza acusatoria fue nítida en advertir que el reproche fáctico derivaba de los hechos consignados en la denuncia por la madre de las menores agredidas, esto es, porque el 4 de junio de 2006, ésta percibió “Que S…, una de sus hijas, presentaba una irritación en sus genitales frente a lo cual preguntó a la niña si alguien la había tocado a lo que respondió sí, el lobo. Seguidamente le interrogó cómo así que el lobo, contestando la niña KiKe, es decir, su papá JORGE ENRIQUE PEÑUELA VÉLEZ. S…, le mostraba a su mama tocándose los genitales. Seguidamente la denunciante habló con M…, su otra hija, quien le respondió que su padre le cantó la canción del lobo ‘juguemos en el bosque mientras el lobo está el lobo está?, y le decía que el lobo te va a tocar la cuquis, tocándose la niña los genitales. De igual manera, S… le comentó a su madre que habían jugado al lobo y que su padre le había tocado la cuquiris con la cola larga del lobo y se tocaba la mano, evidenciando la niña nervios y ansiedad. M… le expresó a su señora madre que le había cantado el lobo y que el lobo le había dicho te voy a tocar la cuquis, y que el lobo le había quitado los pantalones. En actos de investigación adelantados por la Fiscalía, M…describió con su dedo pulgar de la mano derecha, movimientos ascendentes y descendentes en la zona vaginal de una muñeca. Refiere la menor que su padre le mordía la cuquiris con la boca y no con los dientes. S…”, además en una práctica forense sicológica con un muñeco terapéutico, le subió la falda a la muñeca, le bajó los interiores y comenzó a realizar movimientos ascendientes y descendientes sobre la zona genital.
“Luego de los hechos, las menores desarrollaron hábitos masturbatorios extremos y juegos evidentemente sexuados”.
Por tanto, carece de razón el libelista en cuanto a que los hechos por los que se acusó al procesado no fueron sobre los cuales se fundó el juicio de responsabilidad en la sentencia de condena dictada en segunda instancia.
Ahora bien, no se puede perder de vista que la reconstrucción fáctica se hizo con apego a lo que las menores iban contando a los expertos, pues posteriormente desfilaron en el juicio oral como elementos de juicio ofrecidos por la Fiscalía, estableciéndose que se trataba de conductas reiteradas ejecutadas por el procesado en contra de sus menores hijas.
En relación con la imputación jurídica, el Fiscal atribuyó la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravada, en concurso homogéneo según los artículos 31, 209 y 211, numerales 2°, 4° y 5°, del Código Penal de 2000.
Por su parte, el Tribunal, como quedó visto, concentró el debate dentro de los extremos facticos atribuidos al procesado en la acusación. No obstante, frente al reproche jurídico, el sentenciador de segunda instancia advirtió que teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron los aconteceres, en la conducta de Peñuela Vélez únicamente concurre la circunstancia de mayor pena reglada en el artículo 211 numeral 2°, del Código Penal, toda vez que el motivo de agravación consagrado en el numeral 4° de la mencionada norma, en cuanto a la edad de la víctima, por ser un elemento de la tipicidad no se podía atribuir doble vez, por cuanto vulneraba el principio de non bis in ídem, “como tampoco puede considerarse la hipótesis de la cohabitación del numeral 5° del artículo 211 ibídem porque desapareció como motivo de mayor punibilidad en el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008”.
En esa medida, el cargo carece de la correspondiente fundamentación.
1. Respecto al tercer cargo que el censor funda igualmente por el sendero de la nulidad, basado en que se vulneró el derecho de defensa, puesto que se negó el testimonio de la sicóloga Olga Lucía Castaño Torres, el que había sido solicitado conforme a los requisitos legales, máxime cuando los argumentos expuestos en las decisiones no coinciden con los argüidos por la defensa, tampoco se halla debidamente presentado.
De acuerdo con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, surge evidente que el censor no presentó hipótesis tendiente a demostrar que el elemento de conocimiento que echa de menos, no obstante ser pertinente, conducente y útil con el objeto del proceso y el convencimiento del operador judicial, fue negada, en razón de un acto arbitrario del juzgador, lo cual derivó en un puntual perjuicio frente al procesado, bajo el supuesto que de haberse incorporado al juicio oral, el fallo habría favorable a éste.
Revisada la fundamentación de la censura, es evidente que el actor no se ocupó de cumplir dichos derroteros, en tanto se pretende afirmar que las razones para negar la probanza, se alejan de los motivos expuestos por la defensa para su recaudo, pero no presentó línea argumentativa alguna, a fin de demostrar lo útil que era para su teoría del caso, y cómo se habría desquiciado el fallo recurrido, evento en el cual le competía tener en cuenta los demás medios de convicción en que se fundó el juicio de responsabilidad.
Por tanto, deviene necesariamente la inadmisión del libelo.
Demanda presentada por el Procurador 7° Judicial Penal II
El único reproche que el representante del Ministerio Público formula contra la sentencia del Tribunal, lo hace consistir en denunciar que la Corporación de segunda instancia omitió tramitar la audiencia de individualización de la pena, según lo preceptuado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, lo que impidió que se escuchara a las partes, en orden a que se refirieran al aspecto de la sanción, situación que condujo a la violación del debido proceso.
Acota que el anterior vicio tuvo trascendencia, en relación con el procesado, puesto que se le hicieron incrementos punitivos sin escuchar a las partes.
Por último, acusa falta de motivación al determinarse la sanción.
De acuerdo con el anterior enunciado y con los motivos expuestos por el censor, la Corte advierte que las hipótesis presentadas por el casacionista no demuestran la existencia del vicio, ni menos la puntual trascendencia del mismo frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido.
En relación con el primer punto de su inconformidad, valga decir que esta Corporación zanjó esa discusión, en cuanto al tema que plantea el casacionista, para lo cual procedió a precisar la jurisprudencia frente a esa temática.
En efecto, la Corte en sentencia del 14 de agosto de 2012, adoptada en el radicado 38467, textualmente puntualizó:
“El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado.
“En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem.
“En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción”.
En esa medida, la postura del casacionista resulta inane, en tanto parte del supuesto equivocado de que el trámite de segunda instancia se gobierna bajo las mismas reglas de la primera instancia y de allí que sea necesario agotar la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, de manera que no siendo ésta parte del debido proceso, no es posible predicar su desconocimiento.
En lo atinente al segundo motivo de inconformidad del censor, referido a que la pena no fue motivada, también la Corporación estima que carece de razón, puesto que revisadas las consideraciones expuestas en el fallo recurrido, se entiende cabalmente cuál fue el proceso de determinación de la sanción.
Mírese cómo el juzgador, de acuerdo con los cargos atribuidos en la acusación, advirtió que debía partir del primer cuarto del ámbito de movilidad, esto es, de 64 meses –el mínimo- y 81 meses y 22 días de prisión –el máximo-.
Ahora bien, conforme a los motivos de ponderación consagrados en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, consideró que “debido a la naturaleza del delito, a la gravedad del mismo, a la forma en la que fuera perpetrado, comportamiento reprochable, que causa alarma social, así como por haber sido desplegada la conducta con pleno conocimiento de la ilicitud y con la intención de obtener el resultado ilícito representado, valiéndose para ello de su posición y paternidad la cual le confería a la víctima confianza en él, así como el daño ocasionado por razón del bien jurídico afectado, el carácter de consumado de los reatos, la circunstancia de agravación y la ausencia de antecedentes judiciales, son todos factores sustentados fáctica y probatoriamente en los capítulos anteriores de esta decisión, que llevan a esta Corporación a concluir que no se puede partir del mínimo de la pena prevista, siendo imperioso imponerle a JORGE ENRIQUE PEÑUELA VÉLEZ por la acción punible más grave una pena de 72 meses de prisión como autor responsable de uno de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en ‘S’ en las circunstancias reseñadas en precedencia.
“Pero como la conducta fue cometida en concurso homogéneo por los actos sexuales ejecutados en ‘M’ y las repeticiones de ese obrar en ‘S’, se incrementará la pena señalada en el acápite anterior en 24 meses, sanción que está dentro de los límites permitidos por el artículo 30 del C.P., en cuanto a que no supera la suma jurídica, está por debajo de los topes máximos legales de la prisión y del otro tanto, por lo que la sanción a imponer definitivamente por el concurso de delitos es de 96 meses de prisión”.
Vale aclarar que en ese mismo periodo se determinaron las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación de la patria potestad.
Así las cosas, resulta claro que el operador judicial sí enunció los motivos de ponderación para no partir del mínimo de pena establecido en el primer cuarto del ámbito de movilidad. Es más, desde una construcción lógica de la decisión, el juzgador de segunda instancia advirtió que los mismos se hayan “sustentados fáctica y probatoriamente en los capítulos anteriores de esta decisión”.
Es decir, según lo expuesto la Corporación estimó que no debía reiterar los argumentos exhibidos, puesto que los mismos habían sido considerados al momento de establecer las circunstancias en que se desarrolló la actividad criminal del procesado. En relación a la queja que hace el casacionista referente del motivo “del conocimiento de la ilicitud”, el cual califica como violatorio al postulado del no bis in ídem, dígase, conforme está estructurado el párrafo, el mismo está construido en orden a verificar el motivo de ponderación de “la intensidad del dolo”.
En otras palabras, si bien los razonamientos plasmados por el Tribunal para determinar la punibilidad fueron puntuales, ese aspecto no lleva fatalmente a predicar la ausencia de motivación de la sanción.
En esa medida, la demanda presentada por el Ministerio Público se inadmitirá.
Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, cuyo trámite fue señalado en auto del 12 de diciembre de 2005, adoptado en el radicado 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR las demandas de casación presentadas por el defensor del procesado Jorge Enrique Peñuela Vélez y el Procurador 7° Judicial Penal II.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNANDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria