39736(14-08-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Luis Guillermo Salazar Otero  

Aprobado Acta No. 263  

Bogotá,  D.C., catorce (14) de agosto de dos  mil trece (2013)   

ASUNTO  

Decide  la  Sala si admite o no la demanda de  casación  formulada  por la defensa del procesado Peter John Díaz Calvo, quien  fuera condenado por el punible de cohecho propio.   

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE:  

1. De conformidad con la acusación dictada en  este  asunto,  “el 28 de febrero de 2004,… fruto de  un  patrullaje  a  diferentes establecimientos públicos, se encontró por parte  de  los  policiales Carlos Julio Rueda Molina y Peter Jhon Díaz Calvo, un menor  de     edad     en     el     establecimiento     de     nombre     ‘ídolos    del    pueblo’   de   propiedad   del  señor  Dairo  González,  ubicado  en  la  carrera  10  No.  18 68, ante lo cual procedieron a  levantar  un  comparendo,  con las connotaciones que ello implica al dar aviso a  la  alcaldía  local  a  fin  de  proceder  al  sellamiento del establecimiento.   

“Ante  la gravedad de la situación para el  señor  González,  éste  le  solicitó a los uniformados que le ayudaran, a lo  que  manifestaron  que no trayendo a colación un episodio sucedido en noviembre  de  2003  cuando  fue  hallado en el mismo bar, por los mismos funcionarios otro  menor, sin que aquel hubiera sido amonestado.   

“Finalmente  los  policías le exigieron la  suma  de trescientos mil pesos al denunciante so pena de informar el incidente a  la   alcaldía   para  que  ésta  ordenara  el  sellamiento,  indicándoles  el  denunciante  que  pasaran  por  el  dinero  a eso de las once de la noche; entre  tanto,  llamó  a  la SIJIN informando el hecho, ante lo cual se dispuso todo un  operativo  de  personal  encubierto en el establecimiento quienes observaron que  efectivamente  los  policiales  Carlos  Julio  Rueda  Molina  y Peter Jhon Díaz  Calvo,  conformantes  de  la patrulla motorizada distinguida con el número 6146  se  estacionaron  en la parte de afuera de la taberna a cuyo encuentro salió el  señor  Dairo  González con la finalidad de entregar la suma de dinero habiendo  tomado previamente fotocopias a los billetes entregados.   

“Posterior  a ello los miembros de la Sijin  fueron  hasta el CAI del 20 de julio procediendo a la captura de los uniformados  solicitando  inicialmente  una  requisa  encontrando  el  dinero en el casco del  patrullero  Peter  Jhon  Díaz  Calvo,  en  la  misma  cantidad y misma serie de  aquellos     fotocopiados     por     el     denunciante    como    parte    del  operativo”.   

2. Con base en denuncia que por los anteriores  hechos  presentó  Dairo  González  y  los  resultados del citado operativo, un  Juzgado   de   Instrucción   Penal  Militar  con  sede  en  Bogotá  abrió  la  correspondiente  investigación  el  1º  de  marzo  de 2004, a la cual vinculó  mediante  indagatoria  a  Carlos  Julio  Rueda Molina y Peter Jhon Díaz Calvo a  quienes  se  les  impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el  punible  de  concusión  en  proveído  del  5 de marzo de 2004, que el Tribunal  Superior   Militar   confirmó   en   decisión   del  20  de  abril  del  mismo  año.   

3.   El  mérito  de  la  instrucción  fue  primeramente  calificado  el  28  de junio de 2005 por una Fiscalía Militar con  acusación  en  contra de los sindicados y por el punible objeto de la medida de  aseguramiento,  proveído  que  por virtud del recurso de apelación interpuesto  por  la  defensa  de  Rueda Molina fue confirmada en segunda instancia del 27 de  septiembre de 2007.   

4.  El  asunto  pasó  entonces al Juzgado de  Primera  Instancia  de  la  Policía  Metropolitana  de  Bogotá,  con el fin de  adelantarse  la  etapa  de  juicio;  sin  embargo  dicho  despacho se consideró  carente   de   competencia  y  remitió  el  asunto  a  la  justicia  ordinaria.   

En tal virtud una Fiscalía Seccional de esta  ciudad  a través de resolución del 28 de enero de 2009 asumió el conocimiento  del  proceso  y consecuentemente decretó la nulidad de todo lo actuado a partir  del  10  de mayo de 2005 por medio del cual se había cerrado la investigación,  dejando  a  salvo  las pruebas practicadas así como la providencia que definió  la situación jurídica de los sindicados.   

5. El 15 de abril de 2009 se cerró nuevamente  la  instrucción  y  el  11  de  febrero  de  2010  se  calificó su mérito con  acusación  en  contra  de  los procesados, pero ahora por el punible de cohecho  propio.   

Prosiguió entonces la etapa de la causa ante  el  Juzgado  51  Penal  del  Circuito de Bogotá para finalmente dictarse por el  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito  de  Descongestión  de  la  misma ciudad  sentencia  el  14  de  diciembre de 2011, a través de la cual se condenó a los  enjuiciados,  cada  uno  a  la pena principal de 60 meses de prisión, multa por  valor  equivalente  a  50  salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas por un lapso de cinco  años, como autores responsables del delito de cohecho propio.   

6.  Ese fallo fue recurrido por la defensa de  Díaz  Calvo  y  el  apoderado  de la parte civil; en razón de ello el Tribunal  Superior  de  Bogotá  dictó  el  suyo  el  27 de abril de 2012, confirmando el  impugnado,  decisión  que  ahora es objeto del recurso de casación interpuesto  por el defensor del enjuiciado en mención.   

DEMANDA  

Previamente a la formulación de cargos contra  la  sentencia impugnada, el defensor sienta la procedencia de la casación sobre  la  base  de  que  por favorabilidad ha de aplicarse la Ley 906 de 2004 en tanto  ésta  no  dispone un límite punitivo que viabilice el recurso, a diferencia de  la  Ley  600 que sí señala un quantum máximo que ha de exceder los 8 años de  privación de libertad.   

Bajo  dicha  premisa  plantea  una censura al  amparo  de  la  causal primera, cuerpo segundo, esto es por violación indirecta  de  la  ley  sustancial  debido a un error de hecho, por falso raciocinio, en la  valoración de la prueba.   

Y aunque en principio pareciera tener claridad  acerca  de la senda de ataque lo cierto es que cuando entra a determinar cuáles  fueron  las  pruebas  objeto  del yerro denunciado, relaciona aquellas que en su  concepto  fueron  el  fundamento  de  la  sentencia a la vez que se queja por el  hecho  de  que  no  se  hayan  valorado los testimonios de los agentes Botello y  Hernández,  así  como las demás pruebas practicadas durante la investigación  y  el  video  en  el  cual  se  registró  lo  ocurrido el día de los hechos, a  consecuencia  de  lo  cual, dice, no se hizo referencia a sucesos que exculpan a  los investigados.   

Luego,   al   intentar  precisar  el  falso  raciocinio   alegado   señala   como  importante  resaltar  lo  omitido  en  la  evaluación  probatoria, porque de acuerdo con los testimonios de Germán Nieto,  Jhon  Suárez  y  Robinson  Buitrago,  primeros en requisar a los sindicados, no  hallaron  elemento  alguno  que los comprometiera, mientras que con apoyo en los  testimonios  de los agentes Botello y Hernández se constata que no huyeron tras  la ocurrencia de los hechos.   

En  esas  condiciones,  asevera, los diversos  relatos  recepcionados  durante  el proceso contienen contradicciones entre sí,  por  ende  su  valoración  exige  mayor  cuidado;  luego,  si  los  testimonios  recaudados  son  el  fundamento  del  fallo  y  en  su valoración se cometieron  errores  y  se  omitieron  algunos, las pruebas practicadas quedan viciadas y en  consecuencia la sentencia carece de soporte probatorio.   

Expone  enseguida  el  concepto  de reglas de  experiencia  para  sostener  que  el Tribunal desconoció aquella según la cual  las  primeras  declaraciones,  cercanas a los hechos, se rinden con el ánimo de  trasmitir la verdad.   

También, agrega, se ignoraron las referidas a  que  cuando  una  persona  comete  un  delito  huye,  no  regresa  a su lugar de  habitación  o de trabajo, tampoco lleva consigo los objetos que materializan la  conducta, ni ofrece prebendas a quien no conoce.   

Inopinadamente  se  dedica luego a valorar el  testimonio  de  John  Jairo  Suárez Hurtado, según su propia perspectiva, para  tacharlo  de  contradictorio,  falto de veracidad y desvirtuado por el contenido  del  video  en  mención. Similar es su actividad en relación con el testimonio  del teniente Andrés Nieto.    

Parecido  ejercicio despliega con respecto al  testimonio  del  Agente Botello para asegurar que los falladores de instancia no  hacen  referencia  a su declaración, así como al rendido por Miguel Hernández  en  torno  al  cual  señala  que  su  versión  deja  sin  valor  probatorio la  aseveración  según la cual los policías investigados huyeron luego de recibir  las  prebendas  del  denunciante  y  a  los  vertidos  por  Claudia Monsocua, el  denunciante Dairo González y el policía Einer Peralta.   

Finaliza tal labor evaluando el contenido del  video  para afirmar que a través de él no se puede demostrar que efectivamente  se   produjo   la   entrega   de   algún    tipo   de   prebenda   a   los  investigados.   

Elucubra   luego   sobre  el  principio  de  permanencia  de la prueba y acerca del contenido del artículo 238 de la Ley 600  de  2000  para afirmar que existen medios de prueba sobre los cuales no existió  un  pronunciamiento  razonado  con  el objeto de probar o no la responsabilidad,  “son  medios  de  prueba  sobre  los cuales, total o  parcialmente,      se      guardó     silencio”,  concluye.   

Demostrado está, añade, que varios elementos  de  prueba  no  fueron  valorados  por  los  juzgadores,  es decir, omitieron su  apreciación  en conjunto, lo cual le permite solicitar a la Sala que se case la  sentencia   recurrida   y   en   su   lugar   se   profiera   una  de  carácter  absolutorio.   

CONSIDERACIONES  

1.  Inútilmente  pretende de modo expreso el  demandante  so  pretexto de una supuesta favorabilidad, eximirse de sustentar la  procedencia  de  la  casación  excepcional  por  considerar  que  eliminado  el  requisito  cuantitativo  de  pena  en  la  Ley 906 de 2004 y la diferencia entre  casación  común  y  excepcional,  ya  aquella  fundamentación que propicie la  discrecionalidad de la Sala no se exige.   

2.  Tal  pretensión  resulta  sin  embargo  desacertada  ya  que  ocurridos los hechos en vigencia del anterior ordenamiento  sólo  es posible la interposición de la casación en su modalidad excepcional,  dado  que  el  delito  por  el  cual  se procede contempla una pena privativa de  libertad  cuyo  máximo  no  excede  de 8 años y por lo mismo la demanda que la  sustenta  debe  reunir  los  requisitos  señalados  en  el  artículo 212, pero  además  expresar  la  necesidad  de  su  admisión  para  el  desarrollo  de la  jurisprudencia  o  la  garantía de los derechos fundamentales que hubieren sido  transgredidos  en  el  trámite  ordinario  del proceso, únicos motivos por los  cuales  puede  ser admitida, correspondiéndole a la Corte decidir, en ejercicio  de   la   discrecionalidad   que   la   ley   le   otorga,   si   la   admite  o  rechaza.   

3.   Dicho  supuesto  no  puede  entenderse  desvirtuado  por  la  argumentación  del  defensor  acerca  de  la  aplicación  favorable  de  la Ley 906 de 2004, toda vez que este instituto no se hace viable  por  cuanto  ninguna ventaja le reportan los nuevos preceptos al procesado, como  que  bajo  éstos  el  libelo  impugnatorio  tampoco  es  un  escrito  de  libre  elaboración  y  por  el contrario, al igual que en el anterior ordenamiento, ha  de    someterse   a   una   serie   de   parámetros   formales,   técnicos   y  sustanciales.   

4. Si la casación en términos de la Ley 906  de  2004  procede  cuando se afectan derechos o garantías fundamentales y tiene  como  finalidad,  entre  otras,  la  unificación de la jurisprudencia, no puede  entenderse  que  así  exista  alguna  diferencia favorable al procesado, cuando  evidente  es  que  esas  mismas  exigencias  se  hacen  en  torno a la casación  excepcional de la Ley 600 de 2000.   

No  obstante  lo  anterior,  el  demandante  prevalido  de  una  supuesta  favorabilidad,  terminó por eludir la inexcusable  obligación  de fundamentar el requisito de la necesidad de la casación, que se  exige  no  solo  en  los  términos de la Ley 600 de 2000, por vía excepcional,  regulatoria  del  caso  concreto sino también en los de la Ley 906 de 2004 como  antes se precisó.   

El incumplimiento de dicha carga, es por ende  suficiente para anticipar el rechazo de la demanda.   

5. Es que, como tiene dicho de forma pacífica  y  reiterada  la Sala (Casaciones 25499 de junio 29 de 2006, 24109 de febrero 23  del  mismo  año  y  25550  de  marzo  26  de  2008,  entre otras), “Si   se   pensara  en  que  la  nueva  normatividad  procesal  -la ley 906 del 2004- que rige desde el 1° de enero del  2005,  es menos odiosa para asuntos como este porque no supedita el recurso a un  límite   punitivo  y  porque  ya  no  distingue  entre  casación  ordinaria  y  excepcional,  bastaría  responder,  en  breve  síntesis,  que  no  es  cierto,  porque:   

“Uno. En la nueva  regulación,  en  todo  caso,  cualquiera  que  sea  la  causal  aducida hay que  vincularla  íntimamente  con  la  prueba  de  afectación  de  los  derechos  o  garantías  fundamentales,  como lo exige la parte final del colon del artículo  181.   

“Dos. De acuerdo  con  los  artículos  180 y 184 del mismo estatuto, una demanda que no demuestre  la  utilidad  del  recurso  para  efectos  de  alguna  de  las finalidades de la  casación,  no  puede  ser seleccionada para estudio de fondo del proceso. Dicho  de  otra forma, en la demanda se debe comprobar que la casación es trascendente  para  efectivizar el derecho material, para hacer respetar las garantías de las  partes,  para  reparar  los agravios inferidos por la justicia y/o para unificar  la  jurisprudencia. Esa trascendencia la tiene que evidenciar el casacionista en  su escrito.   

“Tres.   Como  dispone   la   última   parte  del  artículo  183,  en  la  demanda  se  deben  presentar    de    manera   precisa   y   concisa   tanto   las   causales   invocadas como sus fundamentos. Y dentro  de  estos,  obviamente,  se  encuentran incluidos todos los temas atinentes a la  guarda  de  los  derechos fundamentales, aparte de los tradicionalmente exigidos  frente a cada uno de los motivos de casación.   

“Al  lado de los  anteriores  argumentos,  que pueden ser tenidos como los básicos, existen otros  también    de    enorme    importancia    en    materia   de   casación.   Por  ejemplo:   

“Cuatro.   A  diferencia  de  la  normatividad  tradicional,  incluida la ley 600 del 2000, el  nacimiento  y  el  trámite  de  la  casación en el nuevo estatuto suspende los  términos de prescripción, como dispone su artículo 189.   

“Cinco. Si antes  bastaba  con  la  presentación  de  la  demanda,  ahora  el  casacionista  debe  confeccionarla,   presentarla  y,  si  es  admitida,  tiene  que  sustentar  sus  afirmaciones   en  audiencia  pública  ante  la  Sala  Penal  de  la  Corte,  y  eventualmente  responder  a  todas  las inquietudes y dudas que sobre el recurso  interpuesto   y  su  contenido  le  puedan  plantear  todos  o  algunos  de  los  magistrados integrantes de la misma (inciso 4º, artículo 184).   

“Seis.  Y  si se  mira  el  punto  en  términos  aritméticos  que  repercuten en el principio de  celeridad,  obsérvese  cómo  el  nuevo estatuto prevé un lapso máximo de 125  días  para resolver el recurso desde el momento en que se apersona del mismo la  Corte  (30  días,  para  decidir  sobre admisión; 30 para la sustentación del  recurso;  60  para dictar el fallo; y hasta 5 para la audiencia de notificación  del  mismo), mientras en el anterior el término total no excedería de 73 días  (3,  para  admitir  -o  10  para  inadmitir-;  20,  para el procurador, 30, para  registrar proyecto; y 20 para decidir).   

“Como  difícilmente  se  podría  decir que el nuevo Código de Procedimiento Penal es  menos  severo  que  el  anterior  en materia de casación, resultaría imposible  acudir  a  él  para  decir  que  por benignidad se aplicaría al caso de autos,  simplemente  porque  no  exige  un  mínimo punitivo y porque ya desapareció la  diferencia   entre   casación  ordinaria  y  casación  excepcional”.   

6. Por consiguiente como ninguna favorabilidad  se  evidencia  en  la  aplicación de la Ley 906 de 2004 al trámite del recurso  extraordinario,   concernía   ineludiblemente   al   demandante   sustentar  la  excepcionalidad  del interpuesto habida consideración que el delito por el cual  se  ha  procedido tiene señalada una pena privativa de libertad cuyo máximo no  excede   de  8  años,  mas  como  expresamente  rehusó  a  una  tal  carga  la  consecuencia no puede ser otra que la inadmisión del libelo.   

7.  Más patente deviene una tal decisión si  en  cuenta  igualmente  se  tiene  que la formulación del único cargo omite su  técnica  postulación toda vez que planteado como fue por errónea apreciación  probatoria   en   la  que  supuestamente  concurrió  un  falso  raciocinio,  es  incuestionable  que  la  argumentación esbozada por el censor no acredita en lo  más  mínimo sus supuestos y mucho menos con la claridad y precisión que exige  la ley.   

8. En efecto, olvida el recurrente que cuando  se  acude  a  plantear  un  error  de  hecho por falso raciocinio, como forma de  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  porque en la valoración de los  medios  de convicción el juzgador desconoció los principios de la lógica, los  postulados  de  la  ciencia  o  las  reglas  de la experiencia, lo cual llevó a  declarar  una  verdad  distinta  a  la  que  obra  en  el proceso, le concernía  señalar  qué  dice de manera objetiva el medio probatorio, qué se infirió de  él  en  la  sentencia atacada, cuál fue el mérito suasorio otorgado, precisar  el  principio  desconocido  y  postular  a la vez su corrección, identificar la  norma   de   derecho   sustancial   que   indirectamente   resultó  excluida  o  indebidamente  aplicada  y finalmente, demostrar la trascendencia del error tras  expresar  con  claridad cuál debe ser la adecuada inferencia, con el ineludible  imperativo  de  acreditar  que,  al corregir el equívoco, la prueba debidamente  valorada   en   conjunto   con  las  demás  obrantes  en  el  proceso  modifica  sustancialmente el sentido de la decisión recurrida.   

Olvidó  por lo mismo considerar que el error  de  hecho  por  falso  raciocinio  no  surge,  en  tales condiciones, de la mera  disparidad  de  criterios  entre  el Juez y los sujetos procesales en torno a la  forma  como  debe  ser valorado el mérito de una determinada prueba, sino de la  transgresión  manifiesta  a  las  reglas  de la sana crítica en su valoración  (principios  de  lógica,  reglas  de  experiencia,  postulados  de la ciencia).   

Por  eso  le  era imperativo al censor, entre  esos  requerimientos, a través de la necesaria confrontación con la forma como  el  juzgador  apreció  el  medio  de  convicción,  demostrar  (no  simplemente  criticar o disentir), que ésta es arbitraria o irrazonable.   

9. A ninguno de dichos parámetros sujetó el  demandante  su  reproche,  de  modo  que  más allá de la denuncia del supuesto  yerro  nada técnicamente demostró y a cambio se dedicó a proponer su personal  valoración  de  las  pruebas,  sin denotar y ni siquiera mencionar cuál fue el  axioma  de  la lógica o el principio de la ciencia que el sentenciador vulneró  en  sus diversos juicios sobre la autoría y responsabilidad del procesado en el  hecho  imputado  y  aunque  sentó ciertos enunciados que en su sentir conforman  reglas  de  experiencia,  pero que en verdad no son tal en tanto en parte alguna  se  explica  su  alcance con pretensiones de universalidad, no las relaciona con  la  argumentación  del  sentenciador  y  mucho menos con una prueba en concreto  para hacer ver su eventual transgresión.   

Pero  además,  el  discurso  del  censor  se  presenta  bastante  confuso  en  torno a cuál es en verdad el error denunciado,  sin  que  a  la  Sala  le  sea  posible  desentrañar  su real alcance, dados el  principio  de  limitación  y  el  carácter  rogado  que  informan  el  recurso  extraordinario.   

Así, en principio pareciera que en efecto el  equívoco  objeto  de  ataque  es un falso raciocinio, sin embargo inserta en el  mismo  argumentos  que  denotan  un  falso  juicio  de  existencia  por omisión  probatoria,  ora  un  falso  juicio  de identidad por cercenarse el contenido de  otras  pruebas  y  en  el colmo del dislate, remata acusando la invalidez de las  mismas,  con  lo  que  entonces  pasa  a un error de derecho por falso juicio de  legalidad.   

10.  Se impone en consecuencia la inadmisión  del libelo.   

CASACION OFICIOSA  

No  obstante  la  inadmisión de la demanda a  través  de  la  cual se sustenta el recurso de casación, de conformidad con lo  dispuesto  en  el artículo 216 de la ley 600 de 2000, la Sala casará de oficio  la  sentencia,  en  orden  a  restablecer  en  este  caso  la garantía del juez  natural,  sin que para ello se requiera traslado al señor Agente del Ministerio  Público,    según    lo    tiene    decantado    la   jurisprudencia   de   la  Corporación.   

En  efecto:  en  un caso que guarda similitud  fáctica  con  el  presente, la Corte consideró que la competencia para conocer  del  mismo  radicaba  en  la  justicia  penal  militar,  en  atención  a que la  exigencia  que  hicieron  los  miembros  de  una  patrulla  de  la policía a la  administradora  de  un  bar  para  no elaborar un comparendo por la presencia de  menores  de  edad  trabajando  en  dicho  lugar y que dio lugar a la condena por  concusión,  estaba  estrechamente  vinculada con actos propios del servicio, de  manera  que  no era la justicia ordinaria la competente para tramitar el proceso  sino la penal militar.   

Dada la similitud de los dos eventos, es dable  trascribir  lo expuesto en aquella ocasión, porque sin duda sirve de fundamento  a la presente determinación, lo cual es del siguiente tenor:   

“…5. En contrapartida con los supuestos de  este  caso,  que  han  propiciado el ataque casacional y que asumen propia de la  justicia  ordinaria  la  competencia para la investigación y juzgamiento de los  hechos  calificados como punibles que se atribuyen al policial imputado, para la  Sala  la  instrucción  y  conocimiento  que  de los mismos tuvo inicialmente la  justicia  penal militar, por corresponderle a esa jurisdicción su conocimiento,  era  lo  correcto,  debiendo  en  ese  mismo  orden  culminarse con las fases de  calificación,  juzgamiento  y  emisión  de  las  sentencias  por  esas  mismas  autoridades  especiales,  razón  por  la  cual la solución del caso desde esta  perspectiva  implica corregir la actuación procesal con un alcance distinto del  deprecado  en  la  demanda, dentro del ámbito que imperativamente corresponde a  la Corte.   

6.  En  efecto,  para dilucidar este tema, la  Sala  evoca  las pautas hermenéuticas fijadas en la sentencia C-358 de 1997 por  la  Corte  Constitucional  en  orden  a  contrastar  en  cada caso si se dan los  supuestos  determinantes  de  la  competencia  que  en  relación  con  un hecho  corresponde   a   la   justicia   ordinaria   o   la  penal  militar.  Allí  se  señaló:   

“10.   La  jurisdicción  penal  militar  constituye  una  excepción  constitucional a la regla del juez natural general.  Por  ende,  su  ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo  precisa  la  Carta  Política  al establecer en su artículo 221 que la justicia  penal  militar  conocerá  “de  los  delitos  cometidos por los miembros de la  fuerza  pública  en  servicio  activo, y en relación con el mismo servicio”.  Conforme  a  la  interpretación  restrictiva  que  se  impone en este campo, un  delito  está  relacionado  con el servicio únicamente en la medida en que haya  sido  cometido  en el marco del cumplimiento de la labor – es decir del servicio  –  que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta  definición  implica  las  siguientes  precisiones  acerca del ámbito del fuero  penal militar:   

           a) que para  que  un  delito  sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un  vínculo  claro  de  origen  entre  él y la actividad del servicio, esto es, el  hecho  punible  debe  surgir  como  una  extralimitación  o  un  abuso de poder  ocurrido  en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia  del  cuerpo  armado.  Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad  propia  del  servicio  debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y  abstracto.  Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar  durante  la  realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo  legítimo  de  los  cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por  el  contrario,  si  desde  el  inicio  el agente tiene propósitos criminales, y  utiliza  entonces  su  investidura  para  realizar  el  hecho  punible,  el caso  corresponde  a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera  existir  una  cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y  el  hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente  ninguna  relación  entre  el delito y el servicio, ya que en ningún momento el  agente  estaba  desarrollando  actividades  propias del servicio, puesto que sus  comportamientos fueron ab initio criminales.   

…”  

7.  Según  queda  visto,  el  policial Fredy  Alberto   Bernal   Franco   intervino   en   el  establecimiento  “Hostal  Las  Estrellas”  de  la  calle  71  No. 15-22 de esta capital el 30 de diciembre de  2004,  en  su  reconocida  condición de Comandante del CAI del Barrio Polo, con  miras  a  desarrollar  labores  de  identificación,  requisa  y registro y tras  advertir  que  moraban  en  el lugar dos mujeres, aparentemente menores de edad,  anunció  la  necesidad  de  hacer  un comparendo que conllevaría el cierre del  lugar,  decisión  no  ejecutada  a  cambio  de  doscientos  mil  pesos que tras  exigirlos, recibió al día siguiente.   

Por ello, la actuación original del policía  se  entiende  en  principio  dirigida  a  cumplir  el propósito de mantener las  condiciones  necesarias para el ejercicio de los derechos y funciones públicas,  en   desarrollo   del  cometido  de  materializar  los  fines  tradicionales  de  seguridad,  protección  y  tranquilidad, conforme lo ha previsto el art. 218 de  la   Carta   Política,   que   en  relación  con  un  establecimiento  de  las  características  del destacado, son inherentes al desempeño policial, en forma  tal  que  bien  puede  sostenerse  que  medió una proximidad entre su legítima  intervención  y  el  delito  en  que finalmente derivó su conducta (sin que se  pueda  sostener que desde un principio dicha intervención en el lugar estuviera  signada  por  la realización punible), razón suficiente para considerar que la  misma  debía ser evaluada en su caracterización delictiva por sus pares y así  entonces   investigada   y   juzgada   por   la  Justicia  Penal  Militar.    

8.  Así entonces, en este contexto, esto es,  bajo  el  entendido  que  los  hechos  objeto  de imputación se derivaron de la  ejecución  de  una  actividad inherente a su condición de autoridad miembro de  la  Policía  Nacional, luego que los mismos son comprendidos como ejecutados en  relación  con  el  servicio,  de  acuerdo  con  el  art.  2° del Código Penal  Militar,  la  competencia  para  su  investigación  y  juzgamiento, conforme se  advirtió correspondía integralmente a la Justicia Penal Militar.   

9. Acorde con lo anterior, la Corte desechará  el  cargo  propuesto  y  que  suponía invalidar lo actuado sobre la base de ser  competente  la  justicia  ordinaria  para  conocer  de este asunto y en su lugar  declarará  la  nulidad  de  lo  actuado  a  partir  del auto calendado el 22 de  noviembre  de  2007,  en  que  el  Ministerio  de  Defensa  Nacional, Dirección  Ejecutiva  de  Justicia  Penal  Militar, Policía Nacional, Inspección General,  como  Juzgado  de  Primera  Instancia,  dispuso  remitir  la  actuación ante la  justicia  ordinaria,  para  que  en  su  lugar  se adelante la fase del juicio y  provean   las   sentencias   correspondientes…”1   

En  el  presente caso, tampoco queda duda que  los  acusados  estaban en ejercicio de una actividad inherente al servicio y por  supuesto  legítima,  derivada de la función preventiva que como miembros de la  policía  llevaban  a  cabo  en el lugar de ocurrencia de los hechos, en aras de  garantizar  la seguridad, protección y tranquilidad de la comunidad  ,  es  decir,  no puede afirmarse que su  presencia  allí  estuvo orientada a  la comisión del delito que dio lugar  a  la  condena,  sino  que  este  se  produjo  con  ocasión de la actividad que  desplegaban.   

En consecuencia se declarará nulo lo actuado  a  partir  de  la  resolución  del 28 de enero de 2009 por medio de la cual una  Fiscalía  Seccional  de  esta  ciudad  asumió  el  conocimiento  del proceso e  invalidó  a su vez lo surtido hasta entonces por la Justicia Penal Militar y se  dispondrá  la  remisión  del  asunto  al  Juez  de  Primera  Instancia ante la  Policía  Metropolitana  de  Bogotá,  dado  que  recobra vigencia la acusación  proferida en esa jurisdicción.   

* * * * * *  

Por  tanto,  la  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en  Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

1. Inadmitir la demanda de casación formulada  por el defensor del procesado Peter John Díaz Calvo.   

2. Casar oficiosamente el fallo impugnado; en  tal  virtud  declarar la nulidad de lo actuado a partir de la Resolución del 28  de  enero  de  2009,  a  través  de  la cual una Fiscalía Seccional de Bogotá  asumió el conocimiento del proceso y decretó su invalidez.   

3.  Para que prosiga la actuación, remítase  el  asunto  al  Juez  de  Primera  Instancia  ante  la Policía Metropolitana de  Bogotá.   

Contra  esta  providencia  no  procede   recurso alguno.   

Cópiese,   cúmplase   y   devuélvase  el  expediente al Tribunal de origen.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                                                  FERNANDO A. CASTRO CABALLERO   

MARÍA     DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ                     GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ   

LUIS       GUILLERMO       SALAZAR  OTERO                                    JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

              

Nubia Yolanda Nova  García   

Secretaria  

    

1  Casación 37483 del 12 de junio de 2013.     

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