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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta: 291.
Bogotá, D. C, nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, contra el fallo proferido por el Tribunal de Cundinamarca1, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, que los condenó a la pena de sesenta (60) meses de prisión, como coautores responsables del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
H E C H O S
JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, se posesionó como tesorero municipal de Anapoima (Cundinamarca) el 23 de agosto de 2005 y el 15 de noviembre del mismo año, le fue aceptada su renuncia. Seis días después, según denuncia formulada ante la Oficina de Anticorrupción de la Presidencia de la República, por los habitantes de la citada región, se descubrió que el hoy condenado, celebró ocho (8) contratos con la administración local por un valor total de noventa y tres millones ochocientos sesenta y dos pesos (93’862.000); donde había trabajado días antes con el alcalde CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, violando ambos ciudadanos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades descrito en el precepto 408 de la Ley 599 de 2000.
Las órdenes de prestación de servicios que suscribieron los aquí inculpados, se discriminaron de la siguiente manera:
1) La número 473 de 22 de noviembre de 2005. Objeto: “prestar sus servicios en la realización del cronograma de actividades y logística para llevar a cabo los Concejos Comunales de Gobierno que se van a realizar en el municipio de Anapoima”2, por valor de cinco millones de pesos (5’000.000).
2) La 039 de 2 de enero de 2006. Objeto: “prestar servicios de transporte a las diferentes veredas del municipio de Anapoima para la entrega de regalos con destino a los niños de escasos recursos económicos del municipio, dentro del Programa Aguinaldo del niño pobre”3, por valor de un millón quinientos doce mil pesos (1’512.000).
3) La 04B de 19 de enero de 2006. Objeto: “SERVICIO DE ADQUILER DE TOROS PARA EL FESTIVAL NACIONAL DE TOROS COLEADOS EN EL MUNICIPIO DE ANAPOIMA”4, por valor de cinco millones de pesos (5’000.000).
4) La 056 de 24 de enero de 2006. Objeto: “se obliga para con el MUNICIPIO a prestar sus servicios de la coordinación general y realización de cinco (05) asambleas comunitarias, incluyendo apoyo logístico, publicidad, carpas móviles, alimentación y transporte”5, por valor de sesenta y tres millones de pesos (63’000.000).
5) La 060 de 24 de enero de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios en el transporte de veintiún (21) estudiantes del Sector de Patio Bonito y La Paz, hasta las instituciones educativas del Triunfo, Viotá y el Colegio; ida y regreso”6, por valor de nueve millones cuatrocientos cincuenta mil pesos (9’450.000).
6) La 236 de 15 de julio de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios de transporte de niños en la vereda la Palmichera con destino a la semana de integración educativa en el municipio de Anapoima Cundinamarca”7, por valor de tres millones setecientos mil pesos (3’700.000).
7) La 272 de 15 de julio de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios de transporte escolar Inspección La Paz hasta las Instituciones educativas del Triunfo y el Colegio”8, por valor de dos millones de pesos (2’000.000).
8) La 310 de 1 de agosto de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios de transporte escolar de 50 estudiantes de las Veredas Calinchara, Panamá, Patio Bonito, Andalucía Golconta, y el Cabral a las Inspección Instituciones educativas de El Colegio, Viota (sic), Triunfo y Patio Bonito, de acuerdo a la cotización que hace parte integral de la presente orden”9, por valor de cuatro millones doscientos mil pesos (4’200.000).
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 17 de julio de 2009, la Fiscalía 4 Seccional de Bogotá, dictó resolución de acusación contra CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades10; la misma providencia ordenó la preclusión la investigación por el punible de peculado por apropiación seguido contra los acriminados.
2. El 20 de noviembre de 2009 la Unidad de Fiscalía de segunda instancia, confirmó la anterior decisión, con base en el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de ambos procesados.
3. El 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), condenó a CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, a la pena principal, para cada uno, de sesenta (60) meses de prisión y al pago de multa equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la consumación a título de coautores materiales del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades; les impuso, además, como sanción accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de sesenta y cinco (65) meses; finalmente, les negó los subrogados de ley.
4. El 21 de febrero de 2012, El Tribunal de Cundinamarca, confirmó la decisión recurrida por el abogado de los acusados.
5. El mismo sujeto procesal, inconforme con el proveído de segundo grado, lo impugnó y, a su turno, sustentó el recurso de casación que hoy califica la Sala.
D E M A N D A
El defensor, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, atacó el fallo expedido en segunda instancia, en tres sentidos.
Como el escrito se asimila a un memorial confeccionado de manera libre, genérica y subjetiva, la Sala lo resumirá en varios ítems, con el objeto de facilitar su entendimiento y claridad.
Primer cargo: vía directa.
Adujo que se imputó indebidamente el precepto 408 del Código Penal actual y se dejó de aplicar el artículo 6 de la Ley 599 de 2000 y el 33 del Decreto 785 de 17 de marzo de 200511; normatividad última que, en criterio del recurrente fue violada junto con el literal a) del numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
Las instancias informaron que el citado canon 33 era de transición a fin de que las autoridades administrativas modificaran las plantas en punto de la nueva clasificación y nomenclatura, concediéndoles 13 meses para esta labor; sin embargo, los falladores no “aplicaron el artículo en su integridad”, por cuanto continuaron vigentes 15 denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo, entre directores y jefes de Carrera, Centro, Unidad, Departamentos de Institución, División y Seccionales.
Advirtió, entonces, el memorialista que, dentro de las denominaciones señaladas, el cargo de “Tesorero General”, no se encuentra allí determinado, por tanto, en su opinión, no clasificaba en el nivel ejecutivo. “dándose en este caso particular una equivocada posesión al señor JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA”, porque no cumplía con los requisitos y calidades profesionales, siendo este error de la administración municipal el que generó su clasificación “dentro de una categoría que no podía ostentar y por la misma surtirse efectos de inhabilidad o incompatibilidad que no ostentaba mi representado”12.
Siendo ello así, su poderdante JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, “era del nivel profesional, no quedando impedido para contratar posterior a su desvinculación con la entidad”; pues según el artículo 33 del Decreto 785 de 2005, se excluyó el cargo ejecutivo de “Tesorero General”, el 19 de marzo de 2005, cuando entró en vigencia la normatividad aludida.
Para el libelista, esta situación trae consigo la atipicidad de la conducta imputada, de la mano del postulado de legalidad, por cuanto, de manera coincidente a la renuncia de su poderdante entró a regir el Decreto 074, que degradó el puesto de “tesorero” a nivel profesional, es decir, el 15 de noviembre de 2005, “entonces predicable que cuando mi representado se retira del cargo de Tesorero su cargo era del nivel profesional y no del ejecutivo13… por lo cual tampoco estaba inhabilitado para contratar dentro del año siguiente con la administración”14.
Por lo precedente, solicitó casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a sus prohijados.
Segundo cargo: vía directa.
Sostuvo que se imputó indebidamente el precepto 408 de la Ley 599 de 2000 y se dejó de aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el inciso 2º del artículo 6 del Código Penal; en su opinión, también se violentó el canon 29 de la Constitucional Nacional, el 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos y el 18 del Decreto 785 de 2995; normas igualmente vulneradas con la decisión de segunda instancia.
Luego, se refirió a los conceptos de retroactividad y ultractividad de la mano de una jurisprudencia15, en sí, para expresar que los juzgadores no aplicaron aquellas normas sobre favorabilidad que beneficiaban a sus mandantes, pues al haberse creado 5 niveles escalonados: directivos, asesores, profesionales, técnicos y asistencial, desapareciendo el ejecutivo que a su vez contenía el cargo de tesorero general, ya no existía ninguna inhabilidad en contra de su poderdante JIMY OLITH BENAVIDES.
Acorde con el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2º, las inhabilidades comprenden a los miembros de la junta, consejo directivo o servidores públicos. Quienes hubiesen desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por un año, contado a partir del retiro.
Su representado en vigencia del Decreto 1569 de 1998, “formaba parte del nivel ejecutivo, pero bajo el imperio de la nueva normatividad, Decreto 785 de 2005, paso a ser de nivel profesional, con lo cual para él es aplicable retroactivamente por favorabilidad la nueva legislación, que se implementó y entró en vigencia en Anapoima el 15 de Noviembre de 2005 a través del Decreto 074 de 2004”, pues con la actual normatividad, el cargo de “profesional” no tenía ninguna inhabilidad para contratar, con base en el artículo 18 del Decreto 785 de 2005.
Por esa razón, adujo que, la conducta del ex tesorero no es punible, siendo indiferente que interpretación realice la Sala sobre la fecha del cambio de clasificación de cargos; así lo expresó: La conducta de contratar con la entidad de la que fue servidor público el tesorero dentro del año siguiente a su desvinculación se tornó en atípica a la luz del decreto 785 de 2005. Con todo, peticionó casar el fallo atacado y, en su lugar, absolver a sus mandantes del cargo imputado.
Tercer cargo: vía indirecta.
Elevado por aplicación indebida del canon 408 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 599 de 2000; incisos 1º y 2º del precepto 7 de la Ley 600 de 2000 y el 29 de la Constitución Nacional, en sentido de falso juicio de existencia por omisión de nueve (9) pruebas, en flagrante violación al postulado de in dubio pro reo16 componente indiscutible de la presunción de inocencia, según aseveró, como se viene reconociendo en la judicatura y por tratadistas foráneos.
Los medios atacados por ausencia de valoración de las instancias, fueron referidos de la siguiente manera por el defensor:
1) La Indagatoria de JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA.
Indicó el memorialista que el Tribunal de Cundinamarca valoró algunas pruebas recopiladas en la actuación, no obstante, dejó de apreciar las indagatorias recibidas a sus mandantes; y varios renglones más, afirmó: “así mismo relaciona brevemente los dichos por mis representados en diligencia de indagatoria”; motivo por el cual, extractó varios apartes de la diligencia aludida entregada por JIMY OLITH BENABIDES.
2) La providencia “inhibitoria” relacionada con los contratos 056 y 060.
Sostuvo el abogado que ni el Juez de conocimiento ni mucho menos el Tribunal de Cundinamarca, valoraron la “resolución inhibitoria” suscrita por un Fiscal: “funcionario judicial… que al final señala que se encuentra ante una conducta atípica”, decisión que en su concepto, es ajustada a derecho; por tanto, si en un primer momento, otro funcionario instructor no halló ninguna irregularidad, entonces, no comprende porque las instancias judiciales, sí.
3) La injurada y ampliación de la misma suscrita por CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, en la que expresó, entre otras cosas, que a él no le incumbía seleccionar a los contratistas sino al comité: “Como se observa claramente, el Alcalde de Anapoima crea un comité de contratación que entra en vigencia el día 9 de septiembre de 2005, integrado por el Secretario General, Tesorero Municipal, director de Planeación y el Secretario de Gobierno, encargado de asesorar al alcalde y demás funcionarios en todos los procesos de contratación, pero además de hacer la evaluación jurídica, técnica, financiera, presupuestal y operativa”.
Si el mentado grupo de trabajo seleccionado por el burgomaestre, jamás observó alguna inhabilidad, incompatibilidad o impedimento en los contratos objeto de investigación y juzgamiento, es porque no concurría tal restricción jurídica laboral.
Tampoco se apreciaron los Decretos 052 y 110 de 2005, como las constancias de su publicación, que en términos generales, se refieren a las modificaciones realizadas a la administración en punto del comité de contratación y las funciones a ellos consagradas, pues “la existencia del comité de contratación y la operatividad del mismo tal como se acredita en líneas anteriores, no fue valorado por los jueces de instancia y de haberlo hecho, se acogería el planteamiento que nadie advirtió que se podía contratar con el señor JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA”.
Después se refirió a los demás temas narrados en la injurada por el ex alcalde acriminado, increpando al Juez Colegiado por su no apreciación, en tanto, si lo hubiese hecho, la conclusión tendría que ser que sus mandantes no actuaron con dolo sino convencidos que sí podían contratar, aplicando las instancias una responsabilidad objetiva, erradicada de la normatividad nacional.
4) La declaración de Henry Bautista Hernández, quien tuvo varios cargos en la administración municipal de Anapoima: secretario general, de gobierno y jefe oficina jurídica.
5) El testimonio de Jorge Alonso Pabón Rico, administrador de empresas y tesorero desde noviembre de 2005 hasta diciembre de 2007.
6) La atestación de Alfonso Villalobos, abogado, que se desempeñó en varios cargos en la región aludida y, por tanto, afirmó que para él, no se violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, del listado de contratos que pasaron por sus manos, entre los cuales, se cuenta los rubricados por JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA.
7) La declaración de Héctor Medina Ramírez, quien también advirtió el recurrente, fue servidor público en calidad de jefe de la oficina jurídica.
Según el demandante, las declaraciones atrás identificadas no fueron valoradas por las instancias, las cuales, “confirman que nadie de la administración municipal de Anapoima consideró en momento alguno, que no se pudiera contratar con JIMY BENAVIDES una vez este señor renunció al cargo de Tesorero”17.
8) El fallo de la Procuraduría de Girardot, en el que se declaró no probado y desvirtuado el auto de cargos contra el ex alcalde CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA.
9) El acta de evaluación de la invitación pública No. 104 de 2006, en donde se identifican las personas que conformaban el comité de contratación; a su turno, siguiendo los derroteros de una decisión18 de esta Sala sobre el dolo e, insiste el recurrente que sus prohijados, no actuaron bajo ese rol ilícito sino frente a una interpretación jurídica.
Con base en lo precedente, peticionó absolver a los procesados del punible imputado.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 21 de febrero de 2012, no reúnen los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda presentada, pues si bien elevó el recurrente, cargos por vía directa e indirecta de violación de la ley, como punto de partida para lograr su infirmación; en el desarrollo y demostración de las censuras propuestas, incurrió el defensor de los hoy condenados CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.
2. Menos aún puede entenderse los reproches como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en los libelos en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmó el impugnante.
3. Como metodología, la Sala abordará el estudio del libelo, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto de cada embestida, con el objeto de brindarle al jurista suficiente claridad en torno a los dislates presentados en su postulación.
4. Si el demandante elige como ruta de ataque la vía directa de violación de la ley sustancial, para minar la decisión judicial revelada por el Juez Colegiado, como es obvio, contraria a sus intereses jurídicos, le es obligado centrar su inconformidad en uno de los siguientes tres eventos: dos de ellos se relacionan con defectos de selección negativos y positivos: el primero tiene capacidad extraordinaria, cuando los funcionarios, no ajustan al caso objeto de estudio, la norma real y efectiva que en derecho se acople a los hechos materia de investigación y juzgamiento, es pues una falta de aplicación o exclusión evidente de un precepto que debería entrar a regir el caso; por el contrario, el segundo, se presenta cuando a la conducta antijurídica y prohibida por el legislador, se le aplica un mandato que nada tiene que ver con el asunto puesto a su consideración.
En tercer lugar, yace en el mismo cuerpo, un último sentido de ataque contra la decisión judicial, plasmado por la ley y desarrollado por la jurisprudencia, denominado interpretación errónea, el cual entiende que la norma que recoge la acción ilegal, fue debidamente elegida por los juzgadores, no obstante, la judicatura concibió y generó de ella, efectos jurídicos diversos a los que el mismo canon ostenta, tiene o brota de su espíritu al extender consecuencias no idóneas a sus postulados, es pues, un yerro de intelección o más exactamente de comprensión normativa.
En las tres modalidades de ataque que se pueden erigir contra la sentencia de segundo nivel, el impugnante tiene la ineludible obligación de dejar indemne el plexo probatorio y no intentar modificar, variar o transformar los aspectos fácticos declarados y juzgados por las instancias; es decir, su deber profesional tiene una restricción objetiva: admitir los hechos antijurídicos objeto de reproche penal como el análisis suasorio generado por la judicatura a las pruebas; por tanto, todas sus reflexiones tendrán como meta epistemológica demostrar potenciales falencias de cara al derecho aplicado al caso, mediante un ejercicio rigurosamente normativo y correlacionado, como es obvio, a cada caso en particular.
5. Son múltiples, complejos y significativos los yerros lógico-argumentativos que exhibe el escrito.
Primero: cuando sostuvo el memorialista que el cargo de “Tesorero General”, no clasificaba en el nivel ejecutivo. “dándose en este caso particular una equivocada posesión al señor JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA”, con lo cual, este error de la administración municipal generó su clasificación “dentro de una categoría que no podía ostentar y por la misma surtirse efectos de inhabilidad o incompatibilidad que no ostentaba mi representado”; con tales aseveraciones cambió el sentido de la prueba para su exclusivo beneficio, sin seleccionar –como le era obligado-, la vía de ataque dispuesta para confrontar los medios soporte de las decisiones de instancia, es decir, algún sentido de la vía indirecta de violación de la ley sustancial.
En esta misma línea, obsérvese lo que expresó el Juez Plural19, respecto a la copia allegada a la actuación del Manual de Funciones Específicas y Requisitos del cargo de Tesorero General, donde se constata que el hoy condenado JIMY OLITH BENAVIDEZ ESPINOSA, estaba vinculado al “nivel ejecutivo”, Código 2-01; situación fáctica y jurídica también plasmada en el Decreto 034 de agosto 22 de 2005, por medio del cual el Alcalde Municipal de Anapoima CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, nombró a JIMY OLITH BENAVIDEZ ESPINOSA, “para que desempeñe el cargo de TESORERO GENERAL, Nivel 2, Código 01, Grado 04, de la dependencia de la SECRETARIA DE HACIENDA, a partir del 23 de Agosto de 2005”.
Segundo: sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificaran algunos aspectos esenciales al caso en estudio.
Sostuvo el Juez Colegiado:
Con base en lo anterior, tenemos que el procesado JIMMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA (sic) inició labores como Tesorero del municipio de Anapoima el 23 de agosto de 2005; cargo que desempeñó hasta el 15 de noviembre del mismo año, cuando fue aceptada su renuncia. Asimismo, que en el manual de funciones para el cargo de Tesorero se establece que es de nivel ejecutivo y que la modificación de la planta de personal del municipio se efectuó el 15 de noviembre de 2005 a través de la expedición del Decreto 074 por parte del entonces Alcalde CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, es decir, a la fecha del nombramiento del Tesorero no se había cumplido con la disposición contenida en el régimen de transición establecido por el Decreto 785/05, y por ende, éste no había entrado a regir, por lo que según el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, BENAVIDES ESPINOSA estaba inhabilitado para contratar con el municipio de Anapoima por el lapso comprendido entre el 15 de noviembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2006, ya que fungió como servidor público de dicha entidad (contratante) en un cargo de nivel ejecutivo, pues contrario a lo expresado CAMARGO CARDONA, éste no fue nombrado como profesional, ya que para el 23 de agosto de 2005, no se había expedido el Decreto de adecuación de la planta de personal (lo hizo el día que el entonces Tesorero presentó su renuncia); el mismo procesado BENAVIDES ESPINOSA expresó que no tenía los requisitos necesarios para ocupar un cargo de nivel profesional y como ya se dijo, el manual de funciones del Tesorero establece que era de nivel directivo, el cual pasó a ser profesional con la expedición del Decreto 074 del 15 de noviembre de 2005; siendo que se suscribieron varios contratos entre la Alcaldía de Anapoima y JIMY BENAVIDES ESPINOSA, los cuales datan del 22 de noviembre de 2005 (a tan sólo 7 días de su renuncia), 2, 19, 24 de enero de 2006, tiempo en el cual éste último se encontraba inhabilitado para contratar con el municipio, por las razones expuestas, por lo que sí se configuró el delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades20.
Como se puede advertir, el memorialista impone por encima de las instancias su criterio personal e intangible, rechazando las valoraciones cumplidas por la judicatura, sin más argumentos que su propia visión jurídica, pues si el Decreto 785 de 2005, ordenó realizar los cambios nominales y funcionales (sistema de nomenclatura y clasificación de la planta de personal) de la administración municipal, el artículo 33, transitorio, no puede ser desconocido, sin mayores elementos de juicio que la simple oposición a lo explicado en los fallos condenatorios.
Tercero: atiborró la demanda en los dos cargos elevados por vía directa, de apreciaciones subjetivas, genéricas e hipotéticas, con ello, le imprimió un carácter de instancia a sus propuestas defensivas, por ejemplo, cuando indicó:
1. Si el cargo de Tesorero municipal de Anapoima se acabó con la expedición de la nueva normatividad, e incluso, si tampoco fue incluido en el “Código de denominación de empleo”, entonces su poderdante JIMY OLITH BENAVIDEZ ESPINOSA, no era del nivel ejecutivo y por consiguiente nunca estuvo inhabilitado para contratar con la administración; en esas condiciones, pretende que se absuelva a sus mandates contra la prueba incriminatoria dejada indemne por el memorialista, que le estaba mostrando otra realidad.
2) Afirmaciones como que “el cargo de tesorero general no era de los del nivel ejecutivo que continuaban vigentes mientras se hacían los ajustes a las plantas de personal, en consecuencia, el señor JIMY cuando renuncia… aceptada el día 15 de noviembre de 2005 era del nivel profesional, no quedando impedido para contratar posterior a su desvinculación con la entidad”, no dejan de ser sino simples elucubraciones en oposición a aquellas reflexiones jurídicas impresas por las instancias.
3) Si la aceptación de la renuncia y el Decreto 074 coincidieron el mismo día, (15 de noviembre de 2005), es decir, el procesado dejó de trabajar en la alcaldía y la norma entró en vigencia en la misma fecha, tampoco explicó el recurrente por qué los efectos de la inhabilitación ya no le corrían a su mandate, puesto que había sido nombrado en un cargo de nivel ejecutivo y, atendiendo las reflexiones de los juzgadores, estaba inhabilitado, pues jamás se demostró en la actuación como lo evoca el togado, que hubo algún yerro sobre las calidades del tesorero cuando accedió al cargo, con lo cual, está cambiando las apreciaciones probatorias dadas por los juzgadores, esto desde luego, es inadmisible en sede extraordinaria.
Así lo indicó el defensor: “de donde se observa claramente que no se encuentra el cargo de ‘Tesorero General’, lo que permite concluir que este cargo ya no clasificaba en el nivel ejecutivo, dándose en este caso particular una equivocada posesión al señor JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, pues no podía designarse en el cargo de Tesorero para el día 22 de agosto de 2005, ya que debía cumplir con los requisitos y calidades del nivel profesional”21.
4) La jurisprudencia22 viene sosteniendo que el principio de favorabilidad tiene como presupuestos básicos los siguientes: a) La sucesión de dos o más leyes en el tiempo; b) la regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas; y c), la permisibilidad de una disposición respecto de la otra.
En el caso de la especie, ningún ejercicio dialéctico realizó el impugnante de cara a los presupuestos arriba mencionados, pues a pesar de haber fijado los conceptos de favorabilidad, retroactividad o ultractividad, cae en los mismos desafueros plasmados en el primer ataque, en tanto, sus conclusiones fueron producto de conjeturas y especulaciones contra lo aseverado por la magistratura al afirmar que el cargo de tesorero desapareció de la nomenclatura y clasificación administrativa de la municipalidad con la nueva normativa, sin embargo, ese suceso, no descarta de tajo, como lo entiende el jurista, las valoraciones judiciales incriminatorias realizadas por la judicatura.
El demandante trajo a colación, justamente, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2º, acoplado por las instancias al actuar doloso de los hoy condenados, para oponer resistencia a las valoraciones de los falladores cuando aceptó que el cargo de tesorero general era del nivel ejecutivo bajo la vigencia del Decreto 1569 de 1998; pero con la nueva normatividad, es decir, el Decreto 785 de 2005, pasó a ser profesional, con lo cual, no estaba inhabilitado para contratar dentro del año inmediato a su separación de la administración, claro está, de llegar a aplicarse retroactivamente el principio de favorabilidad por él impetrado.
Lo precedente fue elevado por el defensor, sin examinar los sentidos hermenéuticos del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, ni partir del verdadero sentido y alcance del artículo 33 transitorio del Decreto 785 de 2005 –como lo decantó la instancia superior- y, menos aún explicó, por qué se debe aplicar el axioma aludido en punto de normas que no regulan la actividad penal frente al concepto de la prohibición retroactiva de la ley penal cuando los mandatos son de contenido sustantivo hallados en codificaciones materiales, procesales o de ejecución, para con ocasión de ello, cotejar su benignidad, en la medida que, el ejercicio profesional del togado, se quedó en simples enunciados sin acopiar en su integridad el tema formulado, variando los contenidos probatorios y sostenido su tesis con escuetas hipótesis producto de su ingenio y subjetividad.
Aún más, era del resorte del profesional del derecho trabajar los contenidos judiciales para iniciar su estudio de aplicación del principio de favorabilidad por retroactividad, al contemplar, por ejemplo, lo expresado por el Juez Plural:
De la lectura sistemática del texto del decreto citado23 y la sentencia de constitucionalidad anterior, se desprende claramente que el artículo 33 regula el régimen de transición para que las autoridades territoriales modifiquen su planta de personal y adecúen los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación, para lo cual se les otorgó 12 meses, luego de los cuales no pueden existir en la entidad cargos de nivel ejecutivo (los cuales enuncia el Decreto) y deben adaptarse al nivel profesional; con lo que se puede concluir que con dicha norma no se derogaban inmediatamente las normas que le fueran contrarias, cono el Decreto 1569/98, pues si bien creó los nuevos empleos, se necesitaba el lleno de unos requisitos para que entrara a operar24.
Cuarto: en el último ataque, informó el memorialista que el Tribunal de Cundinamarca, dejó de valorar nueve (9) pruebas, entre las que se cuentan las indagatorias de sus prohijados, dos decisiones, una inhibitoria de la Fiscalía y otra de la Procuraduría que declaró no probada la falta disciplinaria; cuatro testimonios: Henry Bautista Hernández, Jorge Alonso Pabón Rico, Alfonso Villalobos y Héctor Medina Ramírez y la creación del comité de contratación por parte del ex alcalde de Anapoima aquí procesado.
Una arremetida de ese talante, debe, como es lógico, transitar por uno de los sentidos de ataque previstos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia como es el falso juicio de existencia por omisión probatoria tal y como lo propuso el recurrente.
Sin embargo, debe advertirse que el yerro anunciado, se presenta cuando los juzgadores omiten sopesar un determinado medio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue válidamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia.
Siendo ello así es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (ii) sopesarla en su integridad, sin fraccionarla o limitar su contexto hermenéutico, (iii) valorarla en cuanto a su convergencia o divergencia junto con los demás medios probatorios y (iv) acreditar la trascendencia del daño expresando los motivos de manera clara, puntual y objetiva del por qué la ausencia de apreciación de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.
Este dislate se verifica con el abandono sistémico de las reglas jurisprudenciales reseñadas, e incluso, no se tomó la molestia de averiguar si tales desatinos también marcaban la pauta en el fallo de primer nivel, pues en esas precisas circunstancias, también desatendió el jurista, el postulado de unidad de decisiones, bajo cuyo amparo se debe cuestionar no solo el fallo de segunda instancia sino también el de primera, por conformar los dos, un bloque de identidad temática indivisible, en donde el uno es el complemento esencial e idiomático del otro; exceptuando, como es obvio, proveídos contrarios en el mismo asunto; dado el caso, únicamente será combatida la última sentencia.
Por tal motivo, las censuras deben tener como presupuesto indiscutible, atacar las decisiones finales en sus planos inferior y superior, pues ambas son indisolubles y se integran en forma apodíctica, hasta entender que los vacíos de una los compensa la otra: se retroalimentan, en tanto, la respuesta del Tribunal al desatar el recurso de apelación contra una sentencia, se rige normativamente por aquellos aspectos motivo de inconformidad y el Juez debe conocer todas las temáticas jurídico penales debatidas en el juicio.
Al respecto indicó el Tribunal de Cundinamarca:
El procesado JIMY BENAVIDES ESPINOSA declaró que era comerciante (al momento de rendir indagatoria el 25 de octubre de 2007), que anteriormente había sido funcionario público de la Alcaldía de Anapoima en el Instituto de Deportes, indica que su cargo era el de Secretario Pagador y que fue en el 2001; en el 2002 ó 2003 fue Director de esa entidad (nombrado por el entonces Secretario de Gobierno del municipio) y su último cargo fue como Tesorero de la Alcaldía en el 2005, nombrado por CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y posteriormente contrató con la administración municipal servicios de suministro, coordinación de asambleas y otros; que ello ocurrió desde el 2005 hasta el 2007 y para lo cual presentó propuestas y documentos necesarios ante la oficina jurídica. Indicó que su desvinculación se produjo porque con el cambio de estructura administrativa tenía que ser nombrado un profesional como Tesorero, es decir, su cargo pasó de ser ejecutivo a profesional.
Aseguró que entendía que estaría inhabilitado para contratar si prestara un servicio o alguna asesoría en la materia en la que anteriormente se desempeñaba, es decir, en asuntos relacionados con su cargo de Tesorero y que en este asunto no lo estaba, pues de ser así la oficina jurídica habría rechazado sus propuestas.
El procesado CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA manifestó que es abogado y se desempeñó como Alcalde de Anapoima en el período 2005-2007: anteriormente fue encargado de la Alcaldía de ÄLVARO CRUZ VARGAS en el 2002, Aseguró que conoce a JIMY OLITH… desde que éste laboraba en el instituto de Recreación y Deporte, ya que él era Secretario de Gobierno durante la gestión de MANUEL PAVA.
Afirmó que JIMY OLITH BENAVIDES fue nombrado como Tesorero del municipio, pero que su cargo no era ejecutivo sino profesional y que el ajuste a la planta se realizó con el Decreto 074 del 15 de noviembre de 2005.
Los anteriores párrafos muestran el desafuero del libelista, en tanto si se alega un falso juicio de existencia por omisión probatoria, de suyo se entiende, que jamás las instancias se refirieron a las mismas en sus decisiones. Amén que el Juez de conocimiento también reseñó, in extenso, no solo las injuradas vertidas por los hoy condenados, sino también los otros testimonios acusados por vía indirecta, como el de Henry Bautista, Jorge Alonso Pabón Rico, Alfonso Villalobos y Héctor medina Ramírez, solo que lo allí apreciado no es de recibo para el recurrente en la contestación a los temas en virtud del ejercicio del derecho de defensa técnico y material.
Quinto: se identifica con la evidente vulneración del postulado de autonomía que rige el recurso de casación, al sustentar el yerro propuesto por vía indirecta (falso juicio de existencia), en un mismo texto argumentativo, con errores propios de la vía directa de violación de la ley, pues en esencia advirtió el libelista que también se acoplaba al caso un posible error de tipo, que jamás enunció, explicó, trabajó y menos aún desarrolló: combinación letal, por ser excluyentes los presupuestos de unos y otros desatinos, lo cual se patentizó en los diversos enunciados del último cargo; por cuanto, en el error de hecho, por ejemplo, se ataca la identidad, existencia o apreciación de los medios, sin ser procedente acudir a alguna causal propia del cuerpo primero, lo cual, como es obvio, se muestra extravagante en sede extraordinaria.
Como puede entenderse, el impugnante no expuso alguna idea conforme a las pautas atrás establecidas para someter el criterio plasmado por la judicatura y elevarlo al falso juicio de existencia, por él alegado, en tanto, de ningún modo demostró el daño irreparable a la ley sustancial, más bien lanzó una gran diatriba en oposición al criterio judicial, con ello, divulgó lo insustancial de su arremetida, cercenando de paso, cualquier coherencia argumentativa, en tanto, jamás identificó alguna prueba con los fines por él anunciados: con lo afirmado hasta aquí, es suficiente para rechazar el libelo, sin embargo, la Sala hará otras observaciones para brindarle al jurista mayores elementos de juicio de cara a sus desatinos.
Sexto: un nuevo desafuero, consistió en pretender que en sede de casación se valore en amparo de sus prohijados la resolución inhibitoria proferida a favor del ex alcalde CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, por el Fiscal Seccional Quinto de Bogotá, el 15 de marzo de 2007, en relación con los contratos 056 y 060 celebrados entre las partes aquí investigadas, sin explicar por qué se debe asimilar a prueba la decisión en comento, pues es tanta la confusión del defensor que, tampoco revela e identifica de manera clara y contundente el delito objeto de archivo, el cual fue, el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, sin realizar ningún esfuerzo dogmático para en principio cuestionar las estructuras típicas de ambos reatos –junto con el aquí juzgado-, peticionó la absolución de los hoy condenados: todo lo cual, es insustancial y efímero; así lo sostuvo, entre otras disquisiciones, el letrado:
Esta providencia no fue valorada ni por el Juez de instancia ni por el Tribunal de Cundinamarca, en donde ya un funcionario judicial había hecho investigación sobre dos contratos25, no encontrado anomalía alguna en cuanto a la celebración y ejecución, por lo que al final señala que se encuentra ante una conducta atípica y que es totalmente ajustado a derecho dar aplicación a lo normado en el artículo 327 del C.P.P. (Todos los subrayados fuera de texto).
Amén que bajo los mismos presupuestos, pretende que se sopese la decisión expedida por la Procuraduría Provincial de Girardot a favor de uno de sus representados, sin realizar quizás alguna distinción entre acciones disciplinarias y penales, conductas típicas, antijurídicas y culpables frente a faltas administrativas, la forma –excluyente o equivalente- de evaluar sus contenidos demostrativos y las consecuencias jurídicas en ambos casos: todo lo cual, mezclado en un mismo cuerpo y sentido, deviene absurdo, insostenible y fuera de contexto extraordinario.
Séptimo: vicios comunes a los cargos elevados:
a) Violentó el postulado de corrección material que gobierna el recurso extraordinario, pues al cotejar la Sala la demanda impetrada a favor de CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, con los contenidos objetivos y literales de la decisión atacada, se observa que el memorialista desdeña y repudia lo plasmado por la judicatura, circunstancia que vulnera de tajo el axioma en estudio, según el cual, las razones, fundamentos y contenidos argumentativos diseñados en la censura deben ajustarse en un todo a la verdad procesal, cuestión que aquí no sucedió al decir por ejemplo que uno de sus prohijados no era del nivel ejecutivo –en contra y como consta- en el acta de posesión y en el manual de funciones del cargo de Tesorero para el que fue nombrado.
b) Se relaciona con el postulado de trascendencia, toda vez que en sus ataques el libelista no expuso, como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él demandadas contra el fallo del Tribunal de Cundinamarca. Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio26, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por probado lo que tiene que probar, dejando en el limbo la parte más fundamental de las censuras, como es, justamente, la demostración de los efectos dañinos de los yerros postulados al interior de la decisión cuestionada.
No es factible, por ende, repetir o transcribir iguales formulaciones jurídicas tanto en la motivación del cargo como en el apartado destinado a la trascendencia: con el primero, el vicio (de juicio o de actividad) se identifica, detecta y se acopla a lo que debió ser y no se hizo; bajo el segundo rasero, el error alegado se manifiesta, señalando en forma concreta la consecuencia perjudicial y dañina del mismo a la ley, mediante la sentencia.
En efecto, el profesional del derecho ignoró por completo el postulado de trascendencia en sus tres censuras, con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de las mismas; siendo ello así, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la clonación de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- dándolas por acreditadas o excluyéndolas en forma total o parcial de la argumentación.
Por tanto, la Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya abatiendo la credibilidad otorgada por los juzgadores a los medios, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.
Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.
No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.
Se verifica, entonces, que el recurrente presentó una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado a nombre de CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías adquiridos por los sujetos procesales, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA y JIMY OLITH BENAVIDES ESPINOSA, con base en lo argumentado en páginas anteriores.
Segundo: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Tercero: Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las decisiones de primera y segunda instancia fueron signadas el 28 septiembre de 2011 y el 21 de febrero de 2012, respectivamente.
2 Ver folio 12, c.o. anexos denuncia.
3 Ibídem, 18.
4 Ibídem, 25.
5 Ibídem, 28.
6 Ibídem, 81.
7 Ibídem, 96.
8 Ibídem, 105.
9 Ibídem, 114.
10 El cargo les fue imputado conforme al contenido del artículo 408 de la Ley 599 de 2000.
11 Derogó la Ley 909 de 2004, 34.
12 Ver folio 63, c.o. Tribunal.
13 Independiente de lo que hubiese dicho el acto administrativo que le aceptó la renuncia.
14 Ibídem, pág. 66.
15 Cito el radicado 23.629 de 31 de agosto de 2005.
16 Para lo cual citó normas constitucionales y procedimentales (Leyes 600/00 y 906/04) y los radicados de esta Sala: 17.886 (15-6-03), 15.834 (26-1-05) y 26.909 (24-6-09) y las sentencias de la Corte Constitucional C-774 de 2001, C-205 (11-3-03), junto con el artículo 8-2 la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
17 Ver folio 117, c.o., Tribunal.
18 Citó el radicado 25.745 de 23 de agosto de 2006. También se refirió al fallo de casación número 22.855 de 25 de mayo de 2005, donde se aplicó el error de tipo a favor de una ex fiscal delegada ante el Tribunal de Cúcuta.
19 Ver folio 2, c.o. anexos.
20 Folio 30, c.o., Tribunal.
21 Ver folio 62, c.o, Tribunal.
22 C.S.J., radicado: 25.306 de 8 de abril de 2008.
23 Se refirió el Tribunal al Decreto Ley 785 de 17 de marzo de 2005, publicado en el Diario Oficial el 19 de marzo de 2005: “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleados de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, el cual derogó el Decreto 1569 de 1998. Transcribió los artículos 27, 29, 32 y 33, en este último canon, se les concedió un plazo de 12 meses a las autoridades territoriales para que modificaran su planta de personal.
24 Ver folio 21, c.o. Tribunal.
25 “De los que también son señalados en esta investigación”.
26 ARISTÓTELES, “Tratado de la Lógica” (EL ORGANÓN), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Número 124, año 2004, México D.F., Pág. 191; allí el gran filósofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”.