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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta No. 329
Bogotá, D. C., cuatro de septiembre de dos mil doce.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados FERNANDO JORGE THORNE BROWN, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS contra la sentencia de segunda instancia proferida el once de julio de dos mil once por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por el delito de peculado por apropiación.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente:
“El diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y tres, el Consejo de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar por la modalidad de administración delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio ubicado sobre el Paseo Bolívar entre las carreras 43 y 44, adquirido al Banco de la República y donde funcionaba la Alcaldía.
“Así el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el Alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA, luego de las resultas de un ‘concurso de méritos’ para la selección del contratista celebró contrato de obra pública con el arquitecto FERNANDO JORGE THORNE BROWN, por un valor total de $1.490.744.524,55.
“Quedó estipulado en la clausula (sic) quinta que el contratista recibiría a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos fijados en la cláusula tercera, correspondiendo a THORNE BROWN el equivalente al 25% de los honorarios de la administración pactados en la misma cláusula.
“Con lo demás debía constituirse un fondo rotatorio que sería administrado por el interventor del contrato y el contratista, según lo estipulado en la cláusula sexta. El 60% restante del valor contractual se pagaría contra actas de recibo parcial de la obra, debidamente soportadas.
“Pese a estas claras previsiones y sin que nada hubiere modificado la esencia del contrato, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido $1.401.342.180.55, esto es el 94% del precio total de la contratación sin que se hubiesen iniciado las obras.
“Cinco meses después, agosto de mil novecientos noventa y cuatro, entre los contratantes se suscribe adición al contrato relacionado con la obra, significándole al Distrito de Barranquilla el desembolso de otros casi mil quinientos millones de pesos ($1.495.000.000).
“Y en mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuando nuevamente fungía como Alcalde el Padre BERNARDO HOYOS MONTOYA, a favor del contratista fue girada otra importante suma cercana a tres mil quinientos millones de pesos ($3.471.121.704.00), dinero acordado entre la administración y el abogado JUAN PABÓN ARRIETA representante del contratista THORNE BROWN para finiquitar pleitos suscitados por el original contrato de diciembre de mil novecientos noventa y tres”.
1.2.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, una vez adelantada la fase correspondiente a la instrucción, y previa clausura de ésta por razón de los hechos relacionados con el contrato de obra pública celebrado el 27 de diciembre de 1993, el 6 de mayo de 20051 un Fiscal Delegado adscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación, en beneficio del tercero THORNE BROWN y a éste por el presunto cargo de peculado por apropiación en beneficio propio”, conducta definida por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, “señalando para el infractor pena de prisión de cuatro a quince años, dado que la cuantía supera quinientos mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por diez años”2 (se destaca), mediante decisión que el 6 de enero de 2006 fue íntegramente confirmada por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia3, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de los acusados.
1.3.- La etapa de juicio fue asumida inicialmente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla4, y posteriormente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga5 (por virtud del cambio de radicación dispuesto por la Corte mediante providencia de 18 de julio de 2007), en donde se culminó la audiencia pública6 y el 15 de diciembre de 2010 se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de dos cientos mil pesos ($200.000.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlos coautores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación definido por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí les otorgó la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones7.
1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa de los procesados8, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga por medio del fallo proferido el 11 de julio de 2011 resolvió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta9.
1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, los procesados GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI; así como los defensores de OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES 10 interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem11 y los respectivos defensores presentaron las correspondientes demandas12, siendo admitidas por la Corte13.
2.- LAS DEMANDAS
2.1.- A nombre del procesado FERNANDO JORGE THORNE BROWN.
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido dictado en juicio viciado de nulidad (cargos uno y dos), y de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria (tercer cargo).
En la primera censura, formulada como principal, sostiene que la nulidad deriva de la incursión por el juzgador en error en la denominación jurídica de la conducta atribuida a su representado, toda vez que se dio aplicación indebida del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 así como del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, la consecuente falta de aplicación del artículo 358 de la Ley 599 de 2000 que define el delito de abuso de confianza.
Sostiene que los juzgadores de instancia estructuran el juicio de reproche en contra de su asistido, sobre la base de haber adquirido la condición de servidor público a partir de su vinculación como contratista de la administración.
No obstante, dice, ninguna de las disposiciones del Decreto 222 de 1983, a cuyo amparo se celebró el contrato objeto del proceso, asimila el contratista al particular que cumple funciones públicas, “por lo que resulta errada la valoración de la prueba de la existencia del contrato de obra que realizan los juzgadores de instancia, puesto que no basta la comprobación del vínculo contractual entre un particular y el Estado, para asimilar al contratista a empleado público, se requiere de norma expresa que entienda que esa vinculación contractual implica el ejercicio de función pública”.
Señala que sólo con ocasión de la puesta en vigencia de la Ley 80 de 1993, se empezó a considerar al contratista como vinculado a los fines de la entidad estatal contratante.
Menciona que el artículo 63 del Decreto 100 de 1980 asimilaba a servidor público al particular que cumplía funciones públicas en forma temporal o transitoria, condición que no se predicaba del contratista estatal, hasta la configuración normativa contenida en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
Seguidamente reproduce apartes de la sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998, el artículo 93 del Decreto Ley 222 de 1983, y 138 del Decreto 100 de 1980, para señalar que la nulidad se explica porque los juzgadores de instancia consideraron erradamente a su defendido como empleado público, endilgándole el delito de peculado por apropiación, y no el de peculado por extensión, contemplado en la última de las disposiciones que menciona.
Añade, no obstante, que con la expedición de la Ley 599 de 2000, el tipo penal de peculado por extensión desapareció para ser recogido por la conducta de abuso de confianza de que trata el artículo 250, en este caso, agravado por recaer sobre bienes del Estado.
Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación proferida el 6 de mayo de 2005, debido a error en la calificación jurídica de la conducta.
El segundo cargo, también formulado al amparo de la causal tercera de casación, el libelista lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa.
Sostiene que el análisis del contrato estatal de obra debe ser llevado a cabo de manera integral, pese a que el mismo se componga de etapas claramente diferenciadas desde el punto de vista de su ejecución progresiva.
No obstante, dice, contrariando la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre dicho particular, los juzgadores de instancia permitieron la ruptura de la unidad procesal de lo que es un único contrato de obra, compuesto por el contrato de administración delegada suscrito el 27 de diciembre de 1993, y su adicional el contrato de administración delegada suscrito en el mes de agosto de 1994.
Anota que con lo anterior, se pretendió estructurar en cabeza de su representado un delito de peculado por apropiación, desconociendo la liquidación final del contrato, instrumento que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, corresponde al corte final de cuentas contractual.
Estima que esta equívoca postura se refleja en el análisis probatorio realizado por los juzgadores de instancia, especialmente al desechar el dictamen pericial contable rendido por un perito del CTI, el cual fue rechazado por haber estudiado la totalidad del contrato.
Manifiesta que con el proceder de los juzgadores se privó al procesado de la posibilidad de acreditar que no incurrió en ningún tipo de apropiación a partir del acta de liquidación final del contrato, “por manera que realmente se está violentando el debido proceso que asiste a mi defendido, ya que al no permitir que se estudie la actuación contractual en su integralidad se impidió que mi defendido demostrara que no quedó adeudando un solo peso al Distrito de Barranquilla al momento de la liquidación final del contrato”.
Señala que la lesividad de la actuación consiste precisamente en haberse provocado la ruptura de la unidad procesal sobre un único contrato inescindible.
Después de exponer las razones por las que considera que la nulidad resulta relevante, y mencionar las normas que estima vulneradas, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución por medio de la cual se calificó el mérito probatorio del sumario.
Finalmente, con apoyo en la causal primera de casación, de manera subsidiaria el demandante postula un tercer cargo, en el que denuncia que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, determinante de la aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980.
Sostiene al efecto que en el presente caso existe abundante prueba documental, la cual no fue valorada, que demuestra fehacientemente el destino de los intereses objeto de cuestionamiento por la presunta ausencia de pruebas de su inversión.
Con dicho propósito manifiesta que se permitirá “hacer un recuento de los hechos materia de cuestionamiento específico”, respecto de la conducta de su defendido, después de lo cual sostiene que “las anteriores precisiones están fundadas en la información documental que obra dentro del proceso y la cual fue obtenida por la Fiscalía que adelantó la investigación, y en las operaciones aritméticas realizadas por esta defensa”.
En tal medida estima que los juzgadores de instancia omitieron examinar “los documentos contentivos de los extractos bancarios de la cuenta Fondo Rotatorio, cuenta corriente No. 098-09623-3 del Banco Ganadero y el extracto aportado por la Fiduciaria Ganadera S.A.”
Sostiene, además, que el perito contable del CTI, no observó en sus informes los lineamientos establecidos en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, en su criterio, “no adelantó ningún experimento o investigación que la llevara a determinar el destino de los recursos invertidos en el FAM y los rendimientos generados por éste; lo que hoy muchos años después sí lo ha hecho esta defensa con precisión y destreza”.
Estima que si los juzgadores hubiesen valorado la prueba documental que menciona, la sentencia habría sido absolutoria, “ya que está probado documentalmente que no existió apropiación alguna por parte de mi defendido”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia acusada y absolver a su representado de los cargos formulados14.
2.2.- A nombre del procesado ARTURO VARGAS NUCCI.
El profesional del derecho que asiste a este procesado, en el libelo que presenta comienza por identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como por resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, después de lo cual, apoyado en las causales tercera y primera de casación, cuatro cargos formula contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa (cargo primero), de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho en la apreciación probatoria (cargos segundo y tercero) y, finalmente, de violación directa por falta de aplicación de la norma que prevé el principio de legalidad (cuarta censura).
En el primer cargo, sostiene que la nulidad de lo actuado deriva de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, y de manera específica el derecho de defensa, toda vez que el término de instrucción se prolongó indebidamente desde la indagatoria de su representado, la cual tuvo lugar el 26 de junio de 2001, hasta el 2 de diciembre de 2004, fecha en la que se dispuso el cierre de la investigación, “con lo cual se reconoció la tardía vinculación de Arturo Vargas Nucci, al proceso y posteriormente la demora del proceso como tal”.
Señala que la irregularidad que motiva la solicitud de nulidad, radica en el hecho que al procesado ARTURO VARGAS NUCCI se lo hubiera vinculado a la investigación cuando ya se había rendido el dictamen contable número 134 de 1999, que sirvió de fundamento a la decisión de condena, habiendo perdido toda posibilidad de pedir aclaración, adición u objeción.
Agrega que en la actuación se vulneró lo dispuesto por el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 1991 relativo a la duración de la investigación previa, todo lo cual, a su modo de ver, resulta suficiente para afirmar que en la actuación se incurrió en irregularidades sustanciales que viciaron la estructura del proceso, que ameritan la nulidad de lo actuado, toda vez que a su representado nunca se le corrió traslado del dictamen pericial pese a lo dispuesto por el articulo 254 del Código de Procedimiento Penal, “y tampoco se le dio cumplimiento al principio de publicidad” a tal punto que del citado medio de convicción sólo se vino a hacer referencia en la sentencia.
Al considerar trascendente la irregularidad que enuncia, solicita a la Corte casar la sentencia ameritada, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 25 de junio de 1999, incluyendo el dictamen pericial No. 134, declarar vencidos los términos de la investigación, y continuar con la fase de instrucción “sin el dictamen pericial con el cual se ha condenado” a su representado.
El segundo cargo, subsidiario del anterior, lo hace consistir el censor en que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de la estructuración de un error de hecho por falso juicio de identidad, “al tergiversarse la prueba por alterar su contenido y por fragmentar la información al solo tomar una sola parte de la prueba en relación con los pagos efectuados por el Administrador Delegado, según los cuadernos de contabilidad”.
Señala que, “de acuerdo con la sentencia proferida en segundo grado, en resumen para ellos según los cuadernos de contabilidad, en el Banco de Bogotá en el año de 1994 y 1995, se hicieron pagos por valor de $1.064.264.379.48 y $624.320.015,63, respectivamente para un total de $2.552.531.120.58, suma que junto con los $863.496.725.37 que se habían pagado en el Banco Ganadero en 1994, dan un total de $2.552.531.120.58, suma muy inferior a los dineros recibidos por el administrador delegado en razón del contrato principal y accesorio, los cuales fueron por un valor neto por el primer contrato de $1.428.756.706.55 mientras que por el segundo fueron $1.428.811.940, para un gran total de dineros entregados al contratista de $2.857.468.546.55”.
Señala que también se cercenaron los gastos directos que el administrador delegado se pagó por concepto de honorarios, en la suma de $6.812.894.00. De este modo, dice, “si el contratista se cobró cheques por $149.981.651.52 y contabilizó pagos por honorarios por el orden de los $156.794.546.01, quiere decir que la diferencia o sea la suma de $6.812.894.oo se las pagó el contratista al contabilizar pagos por honorarios del orden de los $156.7944.546.01 y este valor también fue cercenado por el Tribunal en su fallo”, a cuya suma hay que agregarle los costos de las aceptaciones bancarias por $5.832.934.30, que significaron haber pagado los deudores con este tipo de títulos por $101.233.632.00.
En consecuencia, dice, si se suman todos los gastos efectuados entre 1994 y 1995, incluyendo los cheques y los relacionados con aceptaciones bancarias, notas débito y caja, que fueron cercenados por los juzgadores, se tiene un total de gastos por la suma de $2.955.381.367.47, suma similar a la certificada por la Contraloría en el folio 7 del cuaderno de anexos número 12.
Considera que “con esta prueba, acopiada en los distintos cuadernos del expediente se demuestra que los ingresos fueron inferiores a los gastos y que los rendimientos financieros se invirtieron en la obra como lo prueban los cheques y los otros egresos que por ser de carácter técnico y contable requieren de una minuciosidad en el análisis, porque de no hacerse se incurre en el error por falso juicio de identidad de la prueba como ocurrió con los falladores de primer y segundo grado”.
Después de mencionar que de conformidad con la prueba de los cuadernos de la contabilidad, se acredita que los ingresos son inferiores a los gastos y que el contratista invirtió también los rendimientos financieros de los cuales, según los fallos de instancia, se apropió, solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado “de conformidad con las pruebas de los cuadernos de contabilidad y los otros que se han reseñado en la presente demanda”.
El tercer cargo, también subsidiario, lo formula el libelista con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, para denunciar que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de la estructuración de un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, por alterar su contenido y por fragmentar la información al tomar solo una parte del dictamen pericial número 01140 de 2003.
Sostiene que para los falladores, según el dictamen pericial en comento, el contratista presentó obras contratadas y liquidadas por la suma de $2.092.990.533.00, “al margen que en la actuación de juzgamiento no se pudo obtener la cinta de VHS o video y así demostrar que una serie de obras que no se consideraron en el dictamen sí se ejecutaron y en segundo lugar que los subcontratos que no tienen actas de liquidación se ejecutaron”, al evaluar el dictamen 1140 los sentenciadores sólo se percataron del contenido que aparece entre los folios 210 y 218 del cuaderno de incidente, cercenando el anexo número 30, cuadro número 3 “de los subcontratos que no se tienen en cuenta en el análisis porque no tienen actas de liquidación pero las obras hoy en día aparecen en la nueva sede de la alcaldía, aparecen en el video y se ejecutaron y ellas representan un valor de $294.936.672.oo”.
Aduce que en la sentencia también se cercenó el cuadro de análisis de precios de los subcontratos piso por piso, que los peritos observaron y los cuales aparecen detallados entre los folios 33 al 106 del cuaderno de anexo número 30, “y en ellos se demuestra que los peritos no incluyeron en el análisis los anexos 3, Tomo 1, 2, y 3 del Anexo 12 relacionado con la conciliación de acuerdo a lo ordenado por la resolución del 27 de diciembre de 2001, folios No. 39 al 43 del incidente; Igualmente hay que anotar que los ítems analizados no contemplaron los costos de acarreo y tampoco fueron indexados”.
Sostiene que como la investigación apunta a determinar si el contratista invirtió los recursos desembolsados por la Alcaldía de Barraquilla, en lo referente al 40% del anticipo, en el mes de marzo de 1994 y los rendimientos financieros, considera que el análisis debe hacerse sobre las obras ejecutadas, independientemente del formalismo de las actas u otros documentos que serían motivo de otra actuación “porque de lo que se trata es de verificar la inversión de las obras”.
Señala que a partir de lo anterior, se encuentra que según el dictamen pericial existen obras contratadas y liquidadas por valor de $2.092.946.156.oo, y si a ello se suma el valor de las obras ejecutadas pero sin actas de liquidación por $294.936.672.oo, arroja un total de $2.387.882.828.00.
Estima que los costos indirectos ejecutados por el administrador delegado, y que aparecen registrados en los cuadernos de contabilidad de que trata el anexo 9, tomos 1 y 2, “sin embargo para ser precisos en los gastos ejecutados, se tomará el Dictamen No. 134 de 1999, folio No. 132 del cuaderno No. 6, y donde se registra que los gastos contabilizados suman $570.355.351.44”.
Concluye que “determinados (sic) entonces las obras contratadas con actas de liquidación ($2.092.946.156.00), más las obras ejecutadas sin actas de liquidación ($294.936.672.00), cercenadas por los falladores y a ello le sumamos los costos indirectos (570.355.351.44), cercenados también por los falladores en su sentencia, tenemos unos gastos totales en el contrato por valor de $2.958.238.179.oo” que, en opinión del libelista, coincide con el valor de gastos certificado por la Contraloría en la suma de $2.986.655.217.oo y los $2.985.743.690.555, explicados en el dictamen pericial No. 134 del cuaderno número 5.
Seguidamente, con la pretensión de acreditar el error y su trascendencia, el demandante presenta una relación de pagos mediante cheque, para señalar que “en total fueron 702 cheques emitidos por el Banco Ganadero y 9 notas débito para un total de 711 operaciones bancarias, entre 1994 y 1995”, de los cuales se anularon 81 y se pagaron 621 “cifra diferente a los 623 relacionados por el Tribunal Superior de Bucaramanga en su fallo”.
Indica que de los 621 cheques, “hay 3 que fueron girados como transferencia de fondos al Banco de Bogotá en 1994 y 1995 y para efectos del análisis de los gastos efectuados por el contratista no se contabilizan”.
Estima que a los dineros pagados por el Banco Ganadero, hay que sumarle los correspondientes a 9 notas débito por gastos bancarios, que, según dice, fueron cercenados por los falladores.
Después de enunciar los cheques que afirma fueron girados durante los años 1994 y 1995, manifiesta que con fundamento en el dictamen pericial 01140, la experticia 134 de 1994 y la certificación de la Contraloría sobre los gastos contratados y ejecutados por el contratista, en cuantía de $2.958.238.179.00, “según el análisis anterior, frente a unos ingresos reales o netos de $2.946.161.551.oo incluidos los rendimientos financieros”, solicita que la Corte “case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga y como consecuencia se profiera decisión en reemplazo, absolviendo a Arturo Vargas Nucci de la conducta punible de peculado a favor de terceros”.
Finalmente, el cuarto cargo, también subsidiario de los que le preceden, el casacionista lo postula con apoyo en la causal primera, cuerpo primero, de casación, para denunciar que la sentencia es violatoria del artículo 1º del Código Penal de 1980, “norma de derecho sustancial que define el principio de legalidad que fue inaplicada”.
En tal sentido afirma que, al contrario de lo considerado por el juzgador, la fiducia que constituyó el administrador delegado sí podía ser realizada con fundamento en las disposiciones de la Ley 80 de 1993, toda vez que si bien no se desconoce que el contrato de administración delegada suscrito entre la Alcaldía de Barranquilla y el Contratista THORNE Brown, se suscribió el 27 de diciembre de 1993, y que por ende se regía por el Decreto Ley 222 de 1983, es lo cierto que la apertura de la cuenta de fiducia con el Banco Ganadero, se llevó a cabo en el mes de marzo de 1994, es decir, cuando ya había entrado a regir la Ley 80 de 1993, para cuya apreciación se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado.
Concluye que “el hecho de que administrador delegado le haya dado aplicabilidad al artículo 32, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, no contraviene la Ley en ningún caso y en segundo lugar no existía ningún impedimento para aplicarlos, sobre todo cuando el Decreto Ley 222 de 1983, no prohibía al contratista suscribir contratos de fiducia y no sobra recordar que el hecho de que Thorne Brown actuara como administrador delegado, asumía de por sí la calidad de servidor público y director del contrato”.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados.
2.3.- A nombre del procesado GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY.
Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cuatro cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa (primer cargo) y por incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho en la apreciación probatoria.
En el primer cargo, que como se advirtió, es postulado con apoyo en la causal tercera, el demandante sostiene que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y al derecho de defensa, toda vez que no se respetaron los parámetros legales para concluir la etapa probatoria en el juicio y, de otra parte, no se otorgó al procesado la oportunidad para controvertir la prueba allegada al expediente.
En el primer caso, manifiesta que la funcionaria de conocimiento no le corrió traslado a las partes de los informes complementarios allegados al juicio una vez asumió el proceso, para así cerrar la fase probatoria antes de convocar a los alegatos de conclusión en la audiencia pública.
Esto, en razón a que cuando la funcionaria de Barranquilla dispuso agregar al expediente el informe respectivo, la Corte ordenó el cambio de radicación, sin que se llevara a cabo la notificación de aquél auto, proferido el 16 de mayo de 2007.
A este respecto señala que “los sujetos procesales, estuvimos a la espera de la remisión de la información complementaria que la perito se había comprometido hacer llegar al Juzgado, relacionada con el Banco Ganadero y la última información, es decir, la llegada al Despacho el día 20 de abril de 2007 (fl. 262, cdno. 32), no siendo notificada a los sujetos procesales, a pesar de así haberlo dispuesto del (sic) juez mediante el auto respectivo”.
Manifiesta que el yerro resulta trascendente, a tal punto que de no incurrirse en él, de haberse acopiado la prueba, el criterio del fallador sería otro, generándose una irregularidad sustancial de tal magnitud que afectó la estructura del proceso, razón que justifica declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia del 16 de mayo de 2007 inclusive, y procederse a notificar a los sujetos procesales, para ejercitar los derechos que de ahí emanan para solicitar la adición, aclaración o ampliación del dictamen pericial.
En relación con la alegación de no haberse otorgado al procesado la oportunidad para controvertir la prueba complementaria allegada al expediente, sostiene que el Juzgado Penal del Circuito de Bucaramanga no se percató que la providencia del 16 de mayo de 1007, ordenaba la notificación a las partes y en especial lo relacionado con la complementación o adición a la misión de trabajo número 2153 allegada de la Alcaldía y la Fiduciaria, y que ello no se había cumplido.
Indica que “si los sujetos procesales hubieran conocido esta información inmediatamente hubieran reiterado el requerimiento de la necesidad de la culminación de la prueba antes de convocarse a la audiencia pública de alegatos”. Estima que esta irregularidad resultó relevante, de modo que al no haberse dado traslado a los sujetos procesales de la información allegada al Juzgado el 20 de abril de 2007, implicó una violación del debido proceso y el derecho de defensa, lo cual genera una nulidad de lo actuado a partir de la providencia del 16 de mayo de 2007.
Con respecto al segundo cargo (primero formulado con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo), el libelista denuncia que el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen pericial No. 134 de 1999, al cercenar las cifras reales de los ingresos recibidos por el Administrador Delegado y/o el contratista FERNANDO THORNE BROWN de parte del Distrito de Barranquilla.
Después de reproducir apartes de los fallos de instancia, manifiesta que los sentenciadores “coinciden en determinar que los ingresos desembolsados por el Distrito de Barranquilla y recibidos por el contratista Thorne fueron del orden de los $2.985.744.521.oo”, cuando en realidad, los valores recibidos por el contratista “son los valores netos relacionados en el propio informe contable No. 134 de 1999”.
El yerro radica, dice, en hacerle los descuentos que por ley se le hicieron a los pagos del contratista, “y esos descuentos hay que disminuirlos del valor total de los pagos efectuados al Administrador Delegado Thorne, como está en el dictamen pericial”,
Indica que el aludido dictamen “es un informe contable de la suma de los dos contratos, entonces, tenemos que las cifras que están en el margen derecho del cuadro de los pagos efectuados al contratista son por valor neto de $2.857.568.645.55”, siendo esta cifra la que realmente recibió el contratista y no los $2.895.733.690.55, como de manera errada se afirma por el Tribunal en el fallo de segunda instancia.
Es decir, concluye, “al contratista se le había garantizado y pactado en el contrato de administración delegada que recibiría $2.985.743.690.55, para la ejecución de las obras directas e indirectas que están relacionadas en la cláusula tercera del contrato inicial y las consideraciones y el artículo primero del contrato accesorio (fl. 1, cdno. 1), y así mismo, el contratista quedaba comprometido a ejecutar gastos por valor de $2.985.743.690.55 y, sin embargo, sólo se le entregó la suma real de $2.857.568.645.55, es decir, $128.175.045.oo, menos de lo pactado”.
Estima que si se comparan los dineros recibidos por el contratista, del orden de $2.963.316.700.55 para ser invertidos en la obra, con la suma efectivamente utilizada en ésta, en cuantía de $2.985.743.690.55, se tiene que los gastos son superiores a los ingresos, y esto demuestra el error del Tribunal en su conclusión.
Sostiene que en la diferencia que es del orden de $128.275.045, “está el quid del problema”, toda vez que esta cifra corresponde a los rendimientos financieros que justifican que el gasto haya sido superior a los ingresos netos recibidos.
Después de realizar algunas otras consideraciones de orden contable, y de aludir a la conciliación que realizó el contratista y la Alcaldía, manifiesta que “la realidad probada en el expediente demuestra que en la conciliación no se pagaron valores por concepto de honorarios a los cuales el contratista tenía derecho” y agrega que “si el contratista hubiera tenido el ánimo de generar unos rendimientos financieros para apropiarse de ellos, entonces no los hubiera trasladado o reintegrado a través de notas débito de la cuenta FAM a la cuenta de la obra”.
Señala entonces que como se acredita ahora que los rendimientos financieros fueron reintegrados o consignados en la cuenta de la obra, el fallo condenatorio pierde todo sustento, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado y proferir, en consecuencia, sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta a favor de su defendido y los demás procesados.
En el tercer cargo, segundo formulado con apoyo en la causal primera, el libelista denuncia que la sentencia incurre en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen pericial No. 939 y 154 de 2002.
Después de traer a colación apartes de los fallos de instancia en donde se alude a los mencionados medios, sostiene que los falladores llegan a la conclusión que de acuerdo con el dictamen en comento, existen contratos con los requisitos legales, por un valor de $2.538.221.892.00 y que adicionalmente reconocen la existencia de contratos sin actas de liquidación por valor de $306.192.073.00.
Sostiene que a partir de esta prueba, en los fallos de instancia se concluyó que el valor de los contratos y subcontratos relacionados con el dictamen pericial está la totalidad de los gastos ejecutados por el contratista, sin tomar en cuenta que el auto de 27 de diciembre de 2001, desecha el dictamen pericial no. 939 y 154 ante los graves errores que presentó, y en el cual la Fiscalía ordenó la realización de un nuevo dictamen para mayor claridad del asunto, el cual tuvo por finalidad establecer si hubo sobrecosto en las obras de remodelación de la actual sede de la Alcaldía de Barranquilla.
Indica que “la misión de trabajo se hizo en ese momento sobre los tres contratos porque existía una sola investigación, el contrato principal, el accesorio y el arreglo directo y para claridad de los señores Magistrados que estudian esta casación, necesario es tener en cuenta que sobre los sobrecostos, el contrato accesorio y el arreglo directo, hubo una ruptura procesal, como en precedencia quedó referida, y en consecuencia, estos últimos aspectos están investigándose en la otra causa que se adelanta, igualmente, en otro Juzgado Penal del Circuito de Bucaramanga”.
Estima que lo debatido en el presente asunto, es lo relacionado con el destino dado a los rendimientos financieros de 105 millones en pesos brutos, razón por la cual se distorsionaron las cifras de la misión de trabajo No. 939 y 154 del 23 de junio de 2000, al pretender darle a la suma de los valores de los contratos suministrados por los peritos, el valor total de los costos ejecutados por el contrato de administración delegada , cuando su objetivo era el de hallar sobrecostos que se debaten en otro estrado judicial.
Estima que el yerro de los falladores radica en darle al dictamen pericial de la misión de trabajo 939 y 154 del 23 de junio de 2000, el valor total del contrato, cercenando los costos indirectos que suman $570.355.352.44, de los costos de obras o de gastos en que incurrió el contratista “lo cual fue reconocido en el proceso y nunca fue reprochado por ningún sujeto procesal”. Esta situación, dice, altera los costos totales y ello tiene trascendencia determinante en el fallo condenatorio, siendo esta la necesidad de casarlo y absolver al procesado.
Agrega que si el contratista gastó una suma mayor a la recibida, en el orden de $251.008.596.89, la única explicación posible es que “se financiaron con los $88.594.905.00 de los rendimientos financieros netos que recibió el contratista, por mantener los dineros en una cuenta denominada fondo de administración mobiliaria, FAM, del Banco Ganadero”.
Considera que para justificar la tergiversación de la prueba el Tribunal alude a un tema diverso como es el arreglo directo o la conciliación que se hizo entre la administración Distrital y el contratista, en donde se afirma falsamente que todo lo adeudado se incluyó en la conciliación, lo cual no es cierto.
Concluye que “la distorsión de los ingresos, al no hacerse los descuentos y decirse realmente cuáles fueron los ingresos netos, es decir, 2.857.568.646.55 se tergiversaron los ingresos y así mismo sucedió con los gastos que al cercenarse las cifras de los gastos al no incluirse los costos indirectos, llegó el Tribunal a decir que los gastos sólo fueron del orden de los $2.990.143.686.26, incluyendo los $145.792.721,26 de honorarios netos pagados al contratista y no los $3.108.577.243.44 que se gastó el contratista si se suma el valor total de los contratos por obras directas ejecutadas por el contratista y que tienen actas de liquidación que representan $2.538.221.892 y el valor de los $570.355.351.44 de gastos indirectos que están certificados por la perito contable Mónica Escamilla a folio No 132 del cuaderno No. 6, tenemos un valor total de gastos o costos contabilizados de $3.108.577.243.44 y ese error llevó al Tribunal y al Juzgado Cuarto Penal del Circuito a condenar a los procesados, cuando si no se hubiere incurrido en ese yerro que se reprocha, tendríamos un fallo totalmente diferente, teniendo que absolverse a los aquí procesados”.
El cuarto cargo (tercero formulado al amparo de la causal primera), se hace consistir en la demanda en que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración probatoria de la contabilidad y los extractos bancarios.
Indica que los yerros “se presentan en la relación de los cheques emitidos, pagados y anulados por el Banco Ganadero y en el Banco de Bogotá en los años 1994 y 1995, así como también en el cercenamiento de la información contable y de los extractos bancarios actualizados por los falladores”.
Después de mencionar las cuantías que en su criterio fueron pagadas mediante cheque, las cuales ascienden a $867.134.535.oo, sostiene que este valor no concuerda con los $863.946.725.37 citados por el Tribunal “por cercenar los pagos contabilizados por las 8 notas débitos y el pago del año 1995”.
Argumenta que “si a los gastos pagados con cheques por el Banco Ganadero entre 1994 y 1995, adicionamos los gastos por las 9 notas débito ($370.326.oo), nos da el valor de los $867.134.535.oo y a ello le sumamos las transferencias desembolsadas al Banco de Bogotá por $473.000.000.00.oo, nos da un total de recursos desembolsados por la cuenta del Banco Ganadero del orden de los $1.340.134.535.00, cifra diferente a los $1.313.725.37, relacionados en la página 105 del fallo de segunda instancia”.
La exclusión de las operaciones bancarias que se realizaron a través del Banco ganadero, distorsionan totalmente el análisis “porque el Tribunal concluye diciendo que la sumatoria de los cheques es el valor total de lo gastado por el contratista y esto es un error de hecho por falso juicio de identidad al estar cercenando la prueba y ante eso, es que llega a la conclusión de confirmar la sentencia condenatoria”.
A continuación el libelista se dedica a “realizar una valoración de los pagos efectuados en el año de 1995 a través del Banco de Bogotá”, sostiene que “el valor de los cheques pagados en el año de 1995 por el Banco de Bogotá fueron del orden de los $523.086.383.oo” de manera que “cuando el Tribunal Superior de Bucaramanga en su fallo en la página 106, afirma que en el Banco de Bogotá en el año de 1995, se pagaron $624.320.015.63, incurren en un error por adicionar y cercenar la información, distorsionando las cifras al mezclar cheques, con notas débitos, aceptaciones bancarias y pagos en caja”.
“En suma, dice, el contratista THORNE BROWN, realizó pagos totales inherentes al contrato, por intermedio del Banco Ganadero en el orden de los $867.134.535.oo, entre 1994 y 1995; más $1.064.264.379.58 que se pagaron en el año 1994 a través del Banco de Bogotá; más $523.086.383.oo que se pagaron en el Banco de Bogotá en 1995; más los $5.000.000.oo que se pagaron en el año de 1995 por el Banco de Bogotá y los cuales se omitieron por error contable; más $101.233.632.oo que se pagaron con aceptaciones Bancarias; más $343.281.777.49, que se pagaron por Caja; más $10.312.445.60 de costos financieros; más los $21.338.060.oo , de los costos por las aceptaciones bancarias; más los costos financieros del Banco de Bogotá por sobregiros de $4.079.323.oo; más el pago parcial que también se hizo de honorarios por valor de $6.812.894.oo por caja, nos arroja una suma total de gastos por valor de $2.946.543.429.67”, siendo esta cantidad, “totalmente diferente al valor dado por el Tribunal en materia de gastos del administrador delegado”.
Después de algunas otras consideraciones enfocadas en el mismo sentido, manifiesta que en los fallos de instancia se sostuvo que los gastos habían sido inferiores a los ingresos, porque fueron cercenados los gastos debidamente efectuados y probados en el expediente y ello determinó la incursión por los juzgadores en un error de hecho por falso juicio de identidad en las pruebas enunciadas y distorsionándose la realidad financiera del contrato, al declarar a los procesados como penalmente responsables del delito de peculado por apropiación de los rendimientos financieros.
El quinto cargo que el demandante postula (correspondiente al cuarto formulado con apoyo en la causal primera), se hace consistir en la demanda en que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho por falso juicio de identidad en la valoración probatoria del destino dado a los rendimientos financieros.
Sostiene que al apreciar el dictamen pericial No. 134 de 1999, el dictamen identificado con los números 939 y 154 de 2002, el movimiento de la cuenta FAM, certificada por la Fiducia del Banco Ganadero y los extractos de la cuenta corriente No. 098-09623-3, “cercenaron la información al sustraer los registros bancarios donde se consignaron los rendimientos financieros, con lo cual se incurrió en un error de hecho que tiene un efecto trascendental sobre los valores analizados y sobre la sentencia al determinarse falsamente que hubo un peculado por apropiación de los rendimientos financieros por valor de $105.651.941.00”.
Después de aludir a lo que sobre dicho particular se considera en los fallos de instancia, y de mencionar lo que en su criterio indica la certificación del Banco Ganadero sobre los rendimientos financieros, así como de efectuar una “relación del movimiento de los rendimientos financieros netos en los años 1994 y 1995 después de los descuentos de ley”, sostiene que “a pesar de la información parcial del Banco Ganadero, por deducción y estadística de los saldos, se puede obtener la prueba a través de los extractos bancarios, la contabilidad y el dictamen pericial No. 134 de 1999, pruebas que fueron cercenadas por los falladores”.
Dice no ser cierto que el procesado THORNE BROWN retirara los rendimientos financieros después de junio, pues la prueba indica que el propio Banco los consignó en la cuenta del ente territorial, según se dispuso en el contrato de administración delegada. Tampoco es acertado afirmar que los rendimientos financieros se retiraron sin control alguno, pues fueron consignados en la cuenta del Banco Ganadero y los cheques fueron girados por el delegado del alcalde, el interventor, Ingeniero Alcibiades de Asís Bustillo.
En fin, afirma que “es falso decir que los rendimientos financieros netos fueron para ‘provecho personal’ de Thorne, cuando la prueba demuestra que todos los recursos depositados en la cuenta del Banco Ganadero y el Banco de Bogotá, soportaron los gastos de la obra de remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, como se demuestra en el Anexo No. l 22, en el Anexo No. 32 y en los Tomos 1 y 2 del Anexo No. 9, hasta el punto que no hay dictamen alguno que haya reprochado el desvío o el pago de una obligación no debida por el contratista”.
Indica que todos los gastos que se ocasionaron con cargo a la cuenta Número 09809623-3, están relacionados en el Anexo 22 y en los tomos 1 y 2 del anexo número 9, con lo cual se acredita que sí hay pruebas demostrativas de que los dineros se invirtieron en la obra.
Anota finalmente, que “el dictamen pericial No. 134 de 1999, demuestra que el contratista incurrió en gastos contabilizados por el orden de los $2.985.743.690.55, cuando sólo recibió ingresos netos por el orden de $2.857.468.646,55 más $88.592.9055, de los rendimientos netos para un total de de ingresos netos de $2.946.0061.551, cifra inferior a los gastos contabilizados por la perito Mónica Escamilla Contreras”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la etapa procesal indicada, o subsidiariamente, se reconozcan los errores de hecho y se profiera fallo sustituto de absolución por los cargos objeto de la acusación a favor de GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY.
2.4.- A nombre del procesado ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO.
Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, el defensor de este procesado formula cinco cargos contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, el derecho de defensa y desconocimiento del principio de investigación integral.
En el primer cargo, postulado con apoyo en la causal tercera, sostiene que la prueba más importante para el Tribunal, es el informe contable número 134 del 25 de junio de 1999, el cual, según esa misma Corporación, en palabras del demandante, no es más que “un simple documento que se incorporó al proceso por la fiscalía y por su característica no estaba sujeto a las reglas de contradicción”, sin que esto resulte acertado, toda vez que en la actuación obra suficiente prueba que indica que en realidad corresponde a un dictamen pericial.
Menciona al respecto la resolución de apertura de investigación en la cual se dispuso llevar a cabo diligencia de inspección judicial en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y en la Secretaría de Hacienda, la designación de peritos remitidos por el C.T.I. y la resolución del 10 de mayo de 1999 en la que se autorizó la prórroga para la presentación del dictamen contable, todo lo cual, en criterio del libelista, lo que mediante el informe contable número 134 rindió la doctora Mónica Patricia Escamilla Contreras, fue una verdadera peritación a la cual debió dársele el traslado establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.
Como así no se procedió, dice, se vulneró el debido proceso con repercusión en el derecho de defensa material y técnica, “bajo el entendido que al no dar a conocer a los sujetos procesales este dictamen pericial por parte del ente instructor y en la etapa de juzgamiento, se limitó la posibilidad de presentar pruebas, objeciones, aclaraciones o contradicciones al dictamen pericial y ello de por sí genera una indefensión que afecta los derechos consagrados en el artículo 29 de la Carta Política”.
En respaldo de su pretensión, acude a jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema sobre la nulidad de la actuación por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Después de aludir a lo considerado por en la sentencia con respecto al mencionado informe contable y a lo que, según el libelista, se evidencia de la prueba recaudada, sostiene que cuando los falladores afirman que los dineros recibidos por THORNE son iguales a los gastados según el informe contable número 134 de 1999, “se equivocan por no restar los descuentos de los desembolsos hechos por la Alcaldía y observar los valores netos y este error no se pudo aclarar, complementar o adicionar por los sujetos procesales porque el dictamen pericial nunca fue puesto a consideración de los sujetos procesales”.
Menciona que el yerro noticiado resultó determinante en la violación del debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral, teniendo en cuenta que si al dictamen se le da el trámite que corresponde se podría aclarar que los ingresos netos recibidos por el contratista fueron inferiores a los gastos realizados, y seguidamente sostiene “si no se declara la nulidad y se optara por excluir la prueba o el dictamen pericial, la sentencia de primer y segundo grado, sufriría un quebranto estructural que la convertiría en inane porque perdería el fundamento probatorio con que se condenó a los sujetos procesales” (sic).
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia objeto de censura y declarar la nulidad de lo actuado a partir del 25 de junio de 1999, fecha para la cual se rindió el dictamen pericial, a fin de que se disponga el traslado del mismo a los sujetos procesales.
El segundo cargo que el libelista postula (primero subsidiario), lo apoya en la causal primera de casación, cuerpo segundo, para denunciar que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, “al haberse supuesto la existencia de una prueba que certificara la calidad de servidor público de ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, que a su turno se derivó de la infracción de la norma medio a la que se contrae el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000”.
Señala que al no proceder de manera diligente y correcta, el instructor no le puso de presente a los juzgadores que el señor ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES dejó de ser servidor público del Departamento de Planeación del Distrito de Barranquilla desde el mes de septiembre de 1994, de manera su actuación ha debido investigarse y juzgarse bajo el amparo del artículo 30 del Código Penal, como interviniente.
Esta misma situación concurre en relación con el administrador delegado FERNANDO THORNE, y con GUILLERMO HOENISGBERG, que sin dejar de tener la calificación de agente, dejó de ser el Director de Presupuesto el día 19 de junio de 1994 y para esa época los rendimientos financieros se encontraban incólumes en la cuenta corriente de la obra y en el fideicomiso.
Sostiene que el aludido error es trascendente, pues al omitir los juzgadores la calidad de agente del interventor ALCIBIADES BUSTILLO CERVANTES, dejaron de darle aplicación al artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Afirma seguidamente que su representado no pudo haber cometido el delito de peculado “porque éste solamente puede ser cometido por quien tenga la calidad de funcionario, por cuanto se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado”.
Seguidamente el libelista se dedica a analizar los registros contables de ingresos y gastos, así como de los rendimientos financieros, para sostener que “si los juzgadores, pese a cercenar la prueba que demuestra que los rendimientos financieros se consignaron en la cuenta de la obra, como se demuestra con los extractos bancarios y no engrosaron las actas del contratista, como lo dicen en el fallo, deseaban mantener su errada decisión de condenar por apropiación de los rendimientos financieros a Bustillo Cervantes, no podían imputarle y mucho menos condenarlo como coautor, teniendo en cuenta que él no desempeñaba cargo público alguno, razón por la que es imposible que sea considerado autor de la conducta que se le imputa; en este sentido, la hipótesis de los falladores debió dirigirse a imputarle la conducta como interviniente, según lo establece el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000”.
Con fundamento en estas y otras consideraciones de la misma estirpe, solicita a la Corte casar la sentencia objeto de censura y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados.
El tercer cargo que el libelista formula (segundo subsidiario), también con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, se hace consistir en que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad al tergiversar, cercenar y distorsionar los objetivos y el alcance de la prueba derivada de la misión de trabajo número 939 y 154 del 23 de junio de 2000.
Después de reproducir apartes de la sentencia de segunda instancia, manifiesta que la decisión de condena se estructuró con base en el aludido dictamen pericial, el cual fue objetado por la defensa del procesado FERNANDO THORNE BROWN, disponiéndose por la Fiscalía adelantar el trámite correspondiente, a cuya culminación se ordenó un nuevo dictamen en que se tuvieran como referencia los precios del DANE, del Ministerio de Obras Públicas, o de Camacol, indicando en cada ítem si los acarreos horizontales y verticales de materiales fueron contemplados y los sobrecostos indexados a la época en que rindiera la experticia.
Señala que “por tanto la misión de trabajo número 939 y 154 del 23 de junio de 2000, fue excluida del proceso como prueba por el auto donde se ordenó darle el trámite al incidente de objeción (fl. 22 C. de incidente) y esta realidad probatoria fue cercenada por los falladores, porque no podían tomar como soporte probatorio una prueba que la propia Fiscalía había excluido”.
Sostiene que el nuevo dictamen emitido con ocasión del mencionado trámite, es el identificado con el número 01140 de 2003, el cual también fue objeto de cercenamiento en la sentencia.
En todo caso dice, ninguna de las experticias en comento podía ser considerada en la sentencia, ya que la segunda no cumplió lo ordenado por la propia Fiscalía cuando dispuso la elaboración de un nuevo dictamen.
Sostiene entonces que los falladores cercenaron el auto que abolió el dictamen pericial de la misión de trabajo 939 y 154 del 23 de junio de 2000 y dispuso la elaboración de una nueva pericia.
En torno a la trascendencia del reparo que formula, manifiesta que resulta mucho más evidente, si se considera que en la actuación obra una prueba certificada por la Contraloría en donde se afirma que los gastos ejecutados por el contratista son superiores a los mencionados en la misión de trabajo número 939 y 154 del 23 de junio de 2000 en la cual se fundó el fallo.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y emitir una en sentido favorable a los intereses que representa.
En cuanto tiene que ver con el cuarto cargo incluido en la demanda, postulado también con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante sostiene que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad “por la incorporación sin la observancia de los parámetros legales del dictamen pericial No. 01140 del 14 de marzo de 2003”.
Después de traer a colación algunos pronunciamientos jurisprudenciales en torno a dicho tipo de desaciertos, manifiesta que la resolución que dispuso la elaboración tenía que darse a conocer a los sujetos procesales; el dictamen debía ser elaborado por un ingeniero civil de la Contraloría y un arquitecto de la Procuraduría para garantizar la imparcialidad del mismo; no se cumplió el objeto establecido para determinar si hubo sobrecostos en la contratación; no se cumplió lo relativo a la manera de determinar los precios de los ítems; no existe coincidencia entre los valores y las fuentes de donde fueron obtenidos; así como tampoco se absolvió el cuestionario propuesto y no se puso a disposición de los sujetos procesales, entre otras observaciones que formula.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida, excluir el dictamen pericial No. 01140 de 2003, y absolver a su defendido de los cargos que le fueron formulados.
El quinto cargo que el libelista formula (cuarto subsidiario), también con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, se hace consistir en que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio en la apreciación del dictamen pericial número 00131 del 29 de diciembre de 2006.
Lo anterior en razón a que “para los falladores, el dictamen pericial de MANGA PELÁEZ, es descalificado supuestamente, por no tener la idoneidad por las discrepancias en sus evaluaciones, por desbordar las delimitaciones dentro del objeto de estudio, por lo tanto su dictamen no tiene valor suasorio, no cumplió con los fines ordenados y la prueba demostró lo que quería probar”, criterio que el censor no comparte.
Esto en razón a que si el juez tenía alguna observación sobre el perito y el dictamen, debió manifestarlo en el juicio, disponiendo una aclaración o ampliación, o incluso excluir el medio para dar oportunidad a los sujetos procesales de solicitar una sustitución de la prueba.
Anota, además que los falladores incurrieron en error grave de apreciación al descalificar la idoneidad del perito sin ningún argumento persuasivo que sustente esta aseveración, y sin tener en cuenta la máxima de experiencia según la cual una perito es creíble porque presenta los hechos como son, porque no tiene ningún interés y porque las pruebas pueden ser corroboradas con otros medios, como, según dice, acontece en este caso, pues, “las pruebas que obran en el expediente corroboran lo expuesto por el perito en su experticia y si ello es así, entonces se demuestra la idoneidad como premisa, para concluir con una de las máximas de la experiencia, ‘el perito es creíble’, por cumplirse las denominadas garantías que el puente entre las premisas fácticas y la conclusión”.
Sostiene que el dictamen en comento es fáctico, trasciende los hechos, se atiene a las reglas metodológicas establecidas, se vale de la verificación empírica, es autocorrectivo y progresivo, sus formulaciones son generales y es objetivo. “Al reunir estas características, dice, hace que el dictamen pericial sea técnico-científico, en consecuencia no tiene justificación lógica, técnica, fáctica y empírica, por parte de los falladores para que lo hayan descalificado”.
Señala que aun si se pudiera pensar que el perito indebidamente incursionó en el análisis del primer contrato principal, el accesorio y la conciliación, cuando sólo tenía que evaluar el contrato principal, dicho reparo habría que formulárselo al juez, porque fue él quien ordenó la evaluación del contrato real, y no al perito.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados.
2.5.- A nombre del procesado OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS.
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, manifiesta que su propósito es demostrar que se han producido lesiones graves al derecho material de su representado, a quien se le han vulnerado las garantías debidas y que es necesario que el Estado proceda a la reparación de los agravios inferidos a su representado.
Seguidamente, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal.
En el primer reparo, postulado con fundamento en la causal tercera, el libelista sostiene que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que se transgredió la prohibición constitucional de no ser juzgado dos veces por la misma conducta.
Con la pretensión de demostrar su aserto, refiere que el 27 de diciembre de 1993 se suscribió contrato entre el municipio de Barranquilla y FERNANDO JORGE THORNE BROWN. El 23 de agosto del año siguiente, entre las mismas partes se firmó un contrato accesorio.
Señala que una vez iniciada la investigación, la Fiscalía decidió romper la unidad procesal y proceder a un cierre parcial. En tales circunstancias, dice, se calificó el mérito del sumario “por los hechos consistentes en la suscripción de un contrato el 27 de diciembre de 1993, porque los acusados hicieron en el mes de marzo de 1994 el desembolso del 94% de anticipo al contratista siendo que contractualmente estaba previsto sólo el 40% Y porque el contratista gracias a ese anticipo obtuvo rentas de esos dineros en cuantía de $105.584.665”.
Indica que pese a la solicitud de que se adelantara un trámite conjunto, porque el juez de conocimiento de este proceso también era el competente para llevar a cabo el juicio que se surtía en otro juzgado por el contrato accesorio celebrado el 23 de agosto de 1994 entre las mismas partes y con el mismo objeto, ello fue negado por el Tribunal, quien dispuso que las dos actuaciones continuaran tramitándose separadamente.
Advierte que el defensor de otra de las partes, propuso se declarara la nulidad de lo actuado toda vez que el fallo de primera instancia se fundamentó en pruebas y consideraciones del otro proceso, sin embargo, ello también fue negado por el Tribunal en la sentencia objeto del recurso extraordinario.
Como presupuestos de la nulidad que invoca, menciona que hay unidad de acción, pues pese a existir dos contratos, el principal suscrito el 27 de diciembre de 1993, y el accesorio del 23 de agosto de 1994, el hecho que se investigó es uno solo y, por tanto, la acción delictiva que se imputa a cada implicado es una sola.
Esto en razón a que en ambos contratos el ente contratante es el mismo, se trata de un mismo contratista, existe identidad de objeto contractual, las obras de ingeniería y arquitectura tuvieron lugar en el mismo edificio, uno es el contrato principal y el otro accesorio de aquél, el tiempo de ejecución es el mismo, los desembolsos para los dos contratos se hicieron en el mismo tiempo, los documentos soportes de los pagos realizados se concentran en el mismo período, se discriminaron precios globales por las obras, y en todos los pronunciamientos judiciales se reconoció la unidad de hecho y de acción.
Agrega que el contratista administrador delegado FERNANDO JORGE THORNE BROWN recibió los pagos del contrato principal, del accesorio y los rendimientos financieros del primer desembolso, por cuyos conceptos se constituyó una sola masa dineraria, que fue invertida en una sola obra, esto es, en el edificio que se le había entregado para remodelar.
Sostiene que la condena en las sentencias de instancia se concretó a que los procesados recibieron $105.584.665 por concepto de intereses derivados de la inversión del anticipo del 94% cuando contractualmente se había convenido sólo el 40%, y porque los procesados no pudieron demostrar que dicha suma hubiere sido invertida en la obra del primer contrato.
Además, de los contenidos de los peritajes practicados y referidos en las sentencias, queda en claro que todos toman los mismos factores para efectos del análisis y las conclusiones.
Entonces, como quiera que en su criterio existe identidad de sujetos objeto y causa en las dos actuaciones, considera que se presenta vulneración al debido proceso por desconocimiento del principio de non bis in ídem, cuya convalidación no es posible dada la gravedad de la transgresión.
Solicita, en consecuencia, decretar la nulidad a partir de la resolución proferida el 2 de diciembre de 2004, mediante la cual se declaró parcialmente cerrada la investigación a fin de que la clausura sea total.
En el segundo cargo, subsidiario del anterior, con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo de casación, el libelista acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por exclusión.
Anota que al yerro encontró configuración al dejar de considerar el contrato de fiducia celebrado entre el Municipio de Barranquilla y la Fiduciaria La Previsora S.A., constituido mediante escritura pública número 2558 de la Notaría Cuarta del Círculo de Barranquilla, el día 3 de octubre de 1991.
Sostiene que en el presente evento el municipio de Barranquilla no administra directamente su presupuesto de rentas y gastos, sino que todo lo hace por intermedio de una fiducia de administración, en este caso la empresa industrial y comercial del Estado, Fiduciaria La Previsora S.A., quien tenía la responsabilidad de los giros al fondo rotatorio (cuenta 098-09623-3. Nueva Sede de la Alcaldía del Municipio de Barranquilla).
Para el libelista todos los recursos que percibe la Alcaldía de Barranquilla, entran a ese encargo fiduciario, por cuyo intermedio se realizan todos los pagos, por lo cual “el giro ordenado a la fiduciaria por el doctor Osvaldo Saavedra Ballesteros no significa, de ninguna manera un pago, sino una transferencia” ya que por virtud del contrato de fiducia la Previsora no es destinataria de pagos sino de transferencias “y mientras los dineros estén en poder de la fiduciaria no han salido de la esfera del dominio del municipio”.
Estima que de no haberse excluido esta prueba, se habría llegado a reconocer “que el giro a favor de Fiduciaria La Previsora no era más que un acto dentro del cumplimiento de un deber legal y contractual” conforme a la cláusula segunda del contrato, y, por tanto, que el comportamiento del Secretario de Hacienda no podía adecuarse al tipo penal de peculado dado que no estaba haciendo pagos, no estaba entregando dineros a terceros, con ese giro no estaba sacando el dinero del ámbito de dominio del Municipio y porque estaba obrando en ejercicio de un deber funcional, legal y contractual.
Conforme a lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su defecto, absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados.
Finalmente, en el tercer cargo, también formulado con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, el demandante sostiene que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba pericial.
Esto en razón a que los juzgadores de instancia reiteraron que el tema de prueba en este proceso era la apropiación, por parte de los acusados, de los rendimientos financieros del anticipo entregado al contratista con ocasión del primer contrato celebrado el 27 de diciembre de 1993, pues, “fueron también enfáticos en que el contrato accesorio del 23 de agosto de 1994 quedaba excluido de este proceso, ya que como bien se sabía era tema del otro proceso que se abrió después de la ruptura de la unidad procesal”.
No obstante, dice, permitieron que en el peritaje de Mónica Escamilla, en el de Luis Eduardo Rodríguez y el Ingeniero Alberto Montenegro, y en el de Alexander Anaya y la técnico criminalística Eliana Cardona Flórez, se incluyera el valor del contrato del 23 de agosto de 1994.
Seguidamente, después de transcribir apartes de los fallos de instancia, manifiesta que al haber incluido en este proceso el valor del contrato del 23 de agosto de 1994 no era legalmente admisible, pues al hacerlo se violó el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal que establece que las decisiones deben fundarse en pruebas legales, así como el artículo 235 de la misma obra que ordena inadmitir las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso y rechazar las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes.
En este caso, el valor del contrato del 23 de agosto de 1994 no tiene nada que ver con el del 27 de diciembre de 1993, ni los intereses que rindieron los anticipos del mismo, razón por la cual los peritajes mencionados debieron ser inadmitidos y se constituyeron en pruebas determinantes de la condena.
Con fundamento en lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representado de los cargos formulados.
3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con respecto a las demandas presentadas y los cargos formulados en ellas, conceptúa de la manera siguiente.
3.1.- A nombre del procesado FERNANDO JORGE THORNE BROWN.
En relación con el primer cargo, la Procuradora Delegada manifiesta que no le asiste razón al demandante en la postulación del reparo, toda vez que THORNE BROWN era un particular que al suscribir el contrato de administración delegada, por ley se le asignó la tarea de desempeñar funciones públicas en el manejo responsable de fondos públicos, dado el poder de disposición deferido al administrador delegado, lo que le confiere la calidad de agente infractor de las normas contra la administración pública, conforme aparece reseñado en el artículo 63 del Código Penal de 1980.
Concluye que “la conducta realizada por el procesado FERNANDO JORGE THORNE BROWN encuadra en todos los elementos descriptivos del tipo penal consagrado en el artículo 133 ley 100 de 1980 modificado por el artículo 2 de la ley 43 de 1982, razón por la cual estima esta Delegada que el juicio de responsabilidad penal que en su contra concluyó con condena como autor del punible de peculado por apropiación por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, sentencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, se encuentra ajustado a derecho”.
En razón de lo anterior, estima que el cargo no debe prosperar.
En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, la Procuradora Delegada es del criterio que el mismo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que en el presente caso no se evidencia transgresión al principio del non bis in ídem, ni existe irregularidad alguna que amerite declarar la nulidad por haberse investigado separadamente las ilicitudes advertidas en la firma y ejecución de los contratos suscritos los días 27 de diciembre de 1993 y 23 de agosto de 1994 entre la Alcaldía de Barranquilla y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, pues “por el hecho de que el segundo contrato celebrado tenga en común los sujetos contratantes y el objeto del contrato, las obras públicas eran adicionales, en pro de la culminación de la obra pública, no implica la dependencia por conexidad ni permite asegurar la existencia de una unidad en la acción delictiva, pues lo que se desprende evidentemente es la independencia en las imputaciones fácticas y jurídicas que habilitaron el rompimiento de la unidad procesal”.
Frente al tercer cargo subsidiario, la Delegada del Ministerio Público estima que la ausencia del material probatorio documental, que no fue posible incorporar a la actuación, no le resta mérito persuasivo a los dictámenes periciales que constituyen el principal sustento de la sentencia de condena, cuyos resultados no fueron desvirtuados o desmentidos por otros medios de convicción, “sino que bajo el criterio de la sana crítica los mismos fueron examinados y confrontados con el resto de pruebas para concluir con el compromiso de responsabilidad penal”.
Sostiene que en las sentencias de instancia, en repetidas oportunidades se señaló que en la actuación no existía prueba demostrativa de que los rendimientos económicos de los recursos públicos hubieran sido utilizados en la ejecución del objeto contractual, situación que permitió colegir la realización del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Considera que no es cierto, como lo señala el censor, que en los dictámenes y en las sentencias se hubieren ignorado los extractos bancarios, y estima que la inconformidad del demandante es frente a la inferencia que hicieron los juzgadores, pues la sentencia se sustenta “principal pero no únicamente en las experticias contables que tuvieron como soporte la voluminosa prueba documental, entre la que figuran los extractos bancarios, los que reposan en el cuaderno anexo 2, como referente relevante y obligado en el estudio de los movimientos financieros”.
Con fundamento en estas y otras consideraciones apoyadas en los fallos de instancia, estima que el cargo no debe prosperar.
3.2.- A nombre del procesado ARTURO VARGAS NUCCI.
Con respecto al primer cargo, en el cual el libelista denuncia nulidad por violación del debido proceso, la Procuradora Delegada considera que no le asiste razón al demandante, toda vez que han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte en los que se ha señalado que el incumplimiento de los términos procesales no genera nulidad.
Además, pareciera que el demandante no toma en consideración que el número de procesados y la complejidad del tema constituyen factores que dilatan en el tiempo las diferentes decisiones que deben tomar los jueces. Anota que el libelista tampoco logró demostrar de qué manera se violó el debido proceso o el derecho de defensa.
En todo caso, si oportunamente la defensa no planteó objeciones al dictamen pericial, no es la nulidad de la actuación el remedio a dicha omisión asumida como actitud de parte.
Por estas razones, estima que el cargo no tiene vocación de prosperar.
En relación con los cargos segundo y tercero incluidos en la demanda, en los que se postulan falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, la Procuradora Delegada considera que los planteamientos del recurrente resultan tangenciales al núcleo rector de la conducta imputada al procesado, situación que genera que el ataque sea inconducente frente a la sentencia impugnada.
Sostiene que la irregularidad atribuida al procesado VARGAS NUCCI, tanto en la acusación como en la sentencia, consistió en girar un total de $1.490.744.524.55 pese a las prohibiciones contenidas en los artículos 60 y 93 del Decreto 222 de 1983, que reglaban la entrega de los recursos a medida que se fuera desarrollando la obra y con transgresión de la cláusula quinta del contrato que establecía que solamente se entregaría como anticipo el 40% del valor total de los costos directos y gastos de administración para el inicio de la obra, “lo que no cumplieron los procesados, pues apenas transcurrieron dos meses el administrador delegado ya tenía bajo su recaudo la totalidad del dinero destinado para el contrato”.
Anota que además en la sentencia se dedujo responsabilidad penal al procesado VARGAS, por permitir que THORNE BROWN se apropiara de los rendimientos financieros generados por la entrega de los recursos recibidos, a través de un contrato de fiducia bajo la denominación de Fideicomiso de Administración Mobiliaria.
De este modo, dice, las discusiones relacionadas con el número de cheques y si el dinero producto de los rendimientos fue invertido, no alteran ni modifican la tipicidad del comportamiento deducido en la sentencia al procesado VARGAS NUCCI, motivo por el cual solicita la desestimación de los cargos.
Con respecto al cuarto cargo, que por falso juicio de identidad el libelista postula, la delegada manifiesta que tampoco le asiste razón al demandante, toda vez que los falladores dieron aplicación al Decreto 222 de 1983 en atención a que el contrato fue suscrito el 27 de diciembre de 1993 y la Ley 80 de 1993 comenzó a regir el 1º de enero de 1994, motivo por el cual solicita la desestimación del reparo.
3.3.- A nombre del procesado GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY.
Frente al primer reparo que el libelista postula, en el que se denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, la Delegada de la Procuraduría considera que la prueba en particular, a que se refiere la defensa, sí fue notificada a las partes, así sobre los anexos posteriormente allegados no se hubiere corrido traslado por tres días; sin embargo, su entrega sí fue puesta en conocimiento de los sujetos procesales.
Anota, además, que tras las notificaciones relacionadas con el informe rendido por la investigadora del CTI, ninguna aclaración, adición u objeción hicieron los interesados, de suerte que, en aplicación del principio de convalidación que rige las nulidades, debe entenderse que cualquier irregularidad que hubiera podido surgir en su comunicación formal se encuentra superada, al punto que los sujetos procesales tuvieron oportunidad de conocer y contradecir el dictamen también en los alegatos de conclusión en la audiencia pública de juzgamiento.
En torno a la trascendencia del reparo, advierte que el mencionado informe no constituyó la única prueba con fundamento en la cual se estableció el destino de los rendimientos financieros, y anota que respecto de los demás dictámenes e informes complementarios se ordenó correr traslado por lo que no se evidencia conculcado ningún derecho, razón por la cual el cargo no debe prosperar.
Con respecto al segundo cargo, en el que se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen pericial, la Delegada de la Procuraduría sostiene que para la valoración del medio a que se alude en la demanda, los juzgadores tomaron en cuenta la totalidad del informe en el sentido literal del mismo, por lo que el cercenamiento denunciado no halla acreditación, ameritando la improsperidad del cargo.
Esta misma situación de inocuidad predica con respecto a los cargos tercero, cuarto y quinto, tras advertir que no son otra cosa que la simple reiteración de los reparos propuestos frente a cada una de las pruebas allí mencionadas, siendo esta la razón para considerar que no tienen vocación de prosperidad.
3.4.- A nombre del procesado ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO.
Con relación al primer cargo que el demandante propone, relacionado con que no se cumplió el requisito de la contradicción del dictamen pericial, la Delegada advierte que dicho tema fue planteado en la segunda instancia y el Tribunal se pronunció sobre dicho particular, sin que en el libelo se propongan argumentos adicionales que demuestren haberse incurrido en la irregularidad noticiada, o que la misma resulta trascendente.
Observa, en todo caso, que a más de que en la sentencia fueron considerados muchos otros medios de convicción, el referido informe estuvo a disposición de los sujetos procesales para controvertirlo y así lo hicieron a lo largo del proceso.
Por razón de lo anterior, es del criterio que el cargo no debe prosperar.
En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, el Ministerio Público estima que el libelista no tiene razón en su postulación, puesto que en relación con la apropiación del dinero correspondiente a los rendimientos financieros, el análisis realizado por los juzgadores va más allá de una fecha específica o una suma determinada, ya que tiene que ver con la constitución misma de la fiducia, actuación no prevista en el contrato y que fue permitida por el señor Bustillo, en su calidad de interventor de la obra.
Con respecto al tercer cargo incluido en la demanda, la Delegada advierte que dará respuesta conjunta con el tercero del libelo presentado a nombre de GUILLERMO HOENISGBERG BORNACELLY.
Anota que pese a que los libelistas denuncian que en la sentencia se incurrió en falso juicio de identidad al valorar la prueba derivada de la Misión de Trabajo No. 939 y 154 del 23 de junio de 2000, las críticas se hallan dirigidas a la aprehensión material de ese medio de prueba, pues al haber sido objetado por error grave, la Fiscalía ordenó practicar una nuevo dictamen y fue excluido del proceso, habiéndose emitido el informe 01140 de 2003, para reemplazarlo.
En tales condiciones, la Delegada considera que resulta irrelevante cualquier cuestionamiento a la manera como fueron apreciados los informes de trabajo en las sentencias de instancia, ya que según los censores, ni siquiera han debido ser tenidos en cuenta.
Por lo anterior, considera que el cargo no fue debidamente demostrado, por lo que no tiene vocación de prosperidad.
Frente al cuarto cargo que por falso juicio de legalidad el demandante propone por la incorporación al proceso del dictamen pericial No. 01140 de 2003, la Procuradora Delegada estima que cada uno de los señalamientos que se formulan encuentra respuesta en el cuaderno de incidentes, en donde se explican los motivos por los cuales a pesar de que se habían designado funcionarios de la Procuraduría y la Contraloría para emitir el dictamen, esto no se pudo cumplir, debiéndose designar a una arquitecta del CTI, quien presentó los informes correspondientes, en donde además se explica el procedimiento utilizado para obtener los precios, el trabajo realizado y las conclusiones a que se arribó, siendo puesto en conocimiento de las partes sin que se presentaran solicitudes de aclaración o de adición.
Por lo anterior, al advertir que el cargo no fue debidamente demostrado, considera que no debe prosperar.
Con relación al quinto cargo, en el que se propone violación indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio en la valoración del dictamen pericial 131 de diciembre 29 de 2006, el Ministerio Público señala que cada uno de los argumentos propuestos lo que busca es una nueva valoración de la prueba, pues su inconformidad se contrae a la falta de credibilidad que se le otorgó al informe.
Con respecto a la falta de idoneidad del perito para referirse a temas legales, sostiene que el reparo solo expresa su personal opinión sobre la formación que deben tener los arquitectos, con lo cual olvida que en temas jurídicos la decisión es exclusiva del juez.
Por razón de lo anterior, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
3.5.- A nombre del procesado OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS.
Con respecto al cargo principal que por violación al principio non bis in ídem el libelista formula por haber la Fiscalía roto la unidad procesal e investigado separadamente hechos que en su criterio han debido juzgarse de manera conjunta, la Delegada del Ministerio Público estima que tal vulneración no tuvo realización, toda vez que se trata de hechos perfectamente escindibles, pues, como fue señalado por el Tribunal Superior al pronunciarse sobre la colisión negativa de competencias, si bien ambos contratos fueron celebrados entre las mismas partes para ampliar el mismo objeto, el segundo es adicional al primero, constituyéndose en acto jurídico posterior y diferenciable, a tal punto que las acciones que se reprochan son distintas.
Por razón de lo expuesto, el Ministerio Público considera que el cargo no está llamado a prosperar.
En cuanto tiene que ver con el primer cargo subsidiario, en el que se denuncia falso juicio de existencia por exclusión del contrato de fiducia celebrado entre el Municipio de Barranquilla y Fiduciaria La Previsora S.A., la Procuradora Delegada advierte que de la lectura de las sentencias de instancia, los falladores hicieron referencia a dicho documento para señalar que pese a lo que allí se indica, mediante oficios suscritos por el acusado, se efectuó un traslado efectivo de dinero al fondo rotatorio, con lo cual el cargo carece de vocación de prosperidad.
Finalmente, con respecto al segundo cargo subsidiario, en el que se denuncia violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de legalidad sobre los peritajes rendidos por Mónica Escamilla y las misiones de trabajo 939 y 154 del 23 de junio de 2000, la Delegada observa que el reproche se centra en advertir que las irregularidades versaron sobre un tema de prueba que no era objeto de este proceso.
A este respecto anota que los reparos del censor se encuentran más dirigidos a sustentar la existencia de un falso juicio de identidad que de un falso raciocinio.
Advierte en todo caso, que el recurrente lo que hace es anteponer su particular valoración probatoria como argumento para sustentar el cargo, sin tomar en cuenta que en los fallos de instancia se hizo necesario hacer alusión al contrato adicional debido a las múltiples exculpaciones planteadas por los defensores, en el sentido de mencionar gastos posteriores a la adición del contrato principal para concluir que no era cierta la hipótesis defensiva.
Con apoyo en lo expuesto, considera la Procuradora Delegada que tampoco se encuentra demostrado el cargo en estudio, y por tanto que no está llamado a prosperar.
Culmina solicitándole a la Corte no casar la sentencia recurrida.
SE CONSIDERA:
1.- Siguiendo el orden lógico que a la decisión en casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte analizará de antemano los cargos planteados al amparo de la causal tercera, pues de prosperar, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio de los reparos propuestos con fundamento en la primera, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, presupone que la sentencia haya sido proferida en juicio inmaculado a efectos de permitirle a la Corte dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.
De este modo, si el motivo de ineficacia de lo actuado aducido en la respectiva demanda no logra prosperidad, automáticamente se abriría la puerta para estudiar la idoneidad sustancial de las censuras postuladas al amparo de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial derivadas de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.
Con este presupuesto, la Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, abordará la respuesta a los cargos postulados en las demandas, en el mismo orden observado por los libelistas, dado que además respetan el criterio de prelación que deben tener las censuras en casación.
2.- Ab initio cabe señalar, no obstante, que la Corte repetidamente ha indicado15 que la casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.
Insistentemente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad formal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial).
Por esta razón, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomar en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.
2.1.- En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa de la ley por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.
2.1.1.- A este respecto resulta pertinente precisar, además, que la violación directa de la ley sustancial, puede llegar a presentarse por: (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida o, (iii) interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.
Dentro de esta categorización, se tiene entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando, habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance. De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas.
Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.
En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada16.
2.1.2.- Y si lo que se denuncia es la violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el libelista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.
2.1.2.1.- Al efecto debe connotarse que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
2.2.2.- Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.
2.3.- De este modo surge evidente que cada una de estas especies de error obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Dicha actividad no debe ser realizada de manera individual o aislada del cúmulo probatorio, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación17.
2.4.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.
2.4.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.
Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala18, el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto hace a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.
También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia.
2.5.- No puede dejar de indicarse, además, que la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron, o deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse, las cuales deben aparecer nítidamente reflejadas en la demanda.
2.5.1.- La Corte ha precisado igualmente19, que cuando, como en este caso, en sede de casación se plantea que el juzgador en la sentencia calificó erróneamente la conducta, para que la selección de la causal resulte adecuada, es necesario distinguir dos situaciones: la primera, si el desacierto puede ser corregido en sede extraordinaria por la Corte sin incurrir en vicio de incongruencia y; la segunda, si la enmienda implica el desconocimiento del principio de congruencia. Para ello no puede dejarse de considerar que el principio de congruencia no implica la existencia de una relación de absoluta conformidad entre el acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, que no se rompe cuando la nueva calificación de la conducta (cualquiera que sea), respeta el núcleo central de la imputación fáctica, y la situación se torna favorable al procesado20.
En el primer caso, la causal a invocar debe ser la primera de las previstas en la Ley 600 de 2000, en los eventos cobijados por dicho estatuto, por violación directa de disposiciones de derecho sustancial si el motivo que dio lugar a la errónea calificación provino de raciocinios jurídicos equivocados, o por la vía de la violación indirecta, si el desacierto provino de errores en la apreciación o valoración de las pruebas.
De este modo, si opta por la vía directa, el demandante no solamente debe acoger la declaración de los hechos y la ponderación de la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, sino que debe indicar las disposiciones de derecho sustancial que el fallador aplicó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los hechos declarados en el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa de la contenida en la norma aplicada.
Y si lo que pretende denunciar es que el desacierto se originó en la apreciación probatoria por errores de hecho o de derecho, debe sujetar su demostración a los parámetros inherentes a cada tipo de error, y acreditar cómo la apreciación correcta de la prueba permite arribar a una calificación jurídica distinta de la declarada en el fallo.
Dichos aspectos determinan en cada caso la causal que resulta procedente aducir, y la manera como debe proceder a demostrarse. Pudiendo ser la primera, por violación directa o indirecta de la ley; la segunda, por no guardar el fallo consonancia con la acusación; o la tercera, de nulidad por violación del debido proceso derivada de la errónea calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que impida el proferimiento de fallo de reemplazo. Esto en razón a que, de acuerdo con la doctrina de esta Corte, el principio de congruencia sólo se vulnera cuando la calificación jurídica de la conducta por la que se profirió el fallo o aquella que se propone en su reemplazo, desconoce el eje central de la acusación o comporta consecuencias jurídicas más gravosas para el procesado, y que no se quebranta cuando el núcleo básico de la imputación se mantiene y no reporta consecuencias desfavorables para el acusado.
En este ultimo sentido, pertinente resulta reiterar, conforme ha sido dicho por la Sala, que “el Juez no incurre en vicio de incongruencia cuando condena al implicado por homicidio simple habiendo sido acusado por homicidio agravado, o cuando lo hace por lesiones personales habiendo sido llamado a juicio por tentativa de homicidio, o cuando concluye en un abuso de confianza habiendo sido acusado por peculado por apropiación, siempre y cuando se mantenga incólume el núcleo básico de la conducta imputada, pues en los ejemplos dados se conservaría la unidad lógica del proceso, y la situación del procesado no se vería agravada”21.
3.- Con los anotados presupuestos, procede entonces a responder cada uno de los cargos incluidos en las demandas de casación presentadas en el presente asunto.
3.1.- A nombre del procesado FERNANDO JORGE THORNE BROWN.
3.1.1.- PRIMER CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación del debido proceso. Defectuosa motivación de la resolución de acusación.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el libelista sostiene que el proceso se encuentra viciado de nulidad, toda vez que para la fecha de suscripción del contrato de obra con la Alcaldía de Barranquilla, su representado, FERNANDO THORNE BROWN, no era servidor público, sino persona particular, y que por dicha razón no podía ser condenado por el delito de peculado por apropiación, sino por el de peculado por extensión, pero como ésta conducta desapareció, entonces, la conducta debió adecuarse a la de abuso de confianza.
El reparo no solamente aparece antitécnicamente formulado, sino que tampoco le asiste razón al demandante en la fundamentación que presenta.
Lo primero, toda vez que si la discrepancia radica en la condición de servidor público y, por ende, en la calificación jurídica de la conducta, ello implicaría reconocer que no se pone en tela de juicio la realización de la conducta definida en el tipo que se estima realizado, sino la calificación jurídica de la misma efectuada por la Fiscalía y los juzgadores pero sin afectar la competencia de éstos, en cuyo evento no sería la nulidad la solución adecuada, sino el proferimiento de la decisión de mérito acorde con la tipificación que se demanda, sólo que de menor entidad a la que es objeto de censura.
Y lo segundo, por cuanto, si bien al momento de suscribir el contrato de administración delegada con el municipio de Barranquilla, el contratista FERNANDO JORGE THORNE BROWN no ejercía cargo o función pública alguna, es lo cierto que fue con ocasión de la formalización de dicho vínculo contractual, como persona particular, que el 27 de diciembre de 1993 adquirió la condición aludida, en tanto dentro de las funciones voluntariamente asumidas, debía administrar, junto con el interventor, los recursos públicos que la Alcaldía de Barranquilla había consignado en el Fondo Rotatorio Constituido en el Banco Ganadero.
A este respecto, cabe destacar que con total apego a la realidad que la actuación evidencia, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal22, en consideración que no es objeto de reparo alguno por el libelista, y que por lo mismo, permanece incólume, manifestó:
“Previo a cualquier tipo de análisis, debe señalarse que los hechos que dieron origen a la presente actuación se sustraen del contrato de administración delegada que se suscribió entre el municipio de Barranquilla, a través de su representante legal Bernardo Hoyos Montoya, quien para la época de los hechos fungía como alcalde del ente municipal, junto con el contratista FERNANDO THORNE BROWN, contrato que tenía como objeto la realización de las obras para la remodelación de la planta física del edificio que ocupara el Banco de la República, contrato que se erigió a través de la figura de administración delegada que se encontraba estipulado en el artículo 90 del Decreto 222 de 1983, normatividad aplicable para lo pertinente a los temas de contratación administrativa. Dentro del contrato se consagró que el valor total de la obra resultaba de sumar los costos directos ($1.249.182.941, 41), más los honorarios profesionales del administrador delegado ($ 124.918.294.14) y los gastos administrativos ($116.643.289), para un total de $1.490.744.524,55. Del mismo modo, se señaló que THORNE BROWN fungiría como administrador delegado, por lo tanto era el responsable de realizar toda la subcontratación para llevar a buen término el objeto del contrato, labor que debía realizar en coordinación con el interventor de la obra, labor que era realizada por BUSTILLO CERVANTES.
“En ese sentido, está probado que para el 27 de diciembre de 1993, fecha en la cual se adjudicó y firmó el contrato de administración delegada de las obras de remodelación de la planta física donde funcionaba el Banco de la República, para ser utilizado como las nuevas instalaciones de la Alcaldía de Barranquilla; OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS se desempeñaba como Secretario de Hacienda de la Alcaldía de Barranquilla, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES no sólo tenía la función de interventor de la obra sino que labora como Consultor Especializado de Planeación Distrital, GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY se desempeñó como Director de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI en el cargo de Tesorero Distrital y FERNANDO THORNE BROWN atendiendo la naturaleza del contrato, en el cual el administrador delegado era el encargado de velar porque los recursos se destinaran en debida forma, confiándosele el buen manejo de los mismos, pudiéndose concluir su calidad de servidor público (se destaca).
“De esa manera, se infiere que GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI ostentaban la calidad de servidores públicos, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, cuya estructuración demanda un sujeto activo calificado.
“Sin embargo, dentro de la estructura del tipo penal en cuestión se debe determinar si por razón de las funciones como servidores públicos de los antes mencionados, estaba la de velar por los recursos destinados a la remodelación del edificio donde funcionaba el Banco de la República de la ciudad de Barranquilla, al respecto debemos entender que la expresión por razón de sus funciones refiere a las facultades que tiene el servidor público de administrar, guardar o recaudar, entre otras.
“En ese orden de ideas, se tiene como con Decreto 416 de 1993 se expidieron los respectivos manuales de funciones y requisitos de cargos adscritos a la Alcaldía de Barranquilla, estableciéndose que OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS como Secretario de Hacienda dentro de sus funciones principales se encontraban las de administrar y coordinar las rentas y gastos municipales, preparar el plan anual de caja y el plan financiero en coordinación con Tesorería Municipal y ordenar los gastos y la adquisición de los bienes muebles e inmuebles que demanden las Secretarías Municipales cumpliendo con las normas que para estos efectos autorice el Alcalde Mayor y el Código Fiscal.
“En el mismo sentido, GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY se desempeñó como Director de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda, servidor que dentro de sus funciones básicas tenía la de planificar, organizar, elaborar y controlar el presupuesto de rentas y gastos del municipio de Barranquilla; labor que debía estar en concordancia con las Secretarías de Despacho, con el fin de elaborar el plan de inversiones, siendo su labor más importante la de emitir los conceptos y certificaciones sobre la viabilidad y la disponibilidad presupuestal de todo gasto o aumento de apropiaciones.
“ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES como Consultor Especializado de Planeación Distrital, debía encargarse de diseñar planes y métodos de control interno en el municipio que salvaguarde sus bienes. Verificar la exactitud y seguridad de los datos, desarrollar la eficiencia de las operaciones y fomentar la adhesión a las políticas prescritas por la administración. Así mismo, le fue asignada la función de interventor de la obra de remodelación del antiguo edificio del Banco de la República, extrayéndose de la lectura del contrato que debía dar el visto bueno a todas las cuentas que presentara el administrador delegado, aprobar los extractos de gastos efectuados, vigilar el cumplimiento de las obligaciones por parte del administrador delegado para lo cual contaba con libre acceso a la obra, a la contabilidad y al almacén de la obra, así mismo debía acordar junto con el administrador delegado los programas y planes de trabajo que debían sujetarse al programa general de la obra pública a ejecutar, del mismo modo debía dar el visto bueno para la compra de materiales y para la celebración de los subcontratos.
“Mientras que el Tesorero Municipal, que para la época de los hechos era ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, debía recaudar las rentas municipales y pagar las deudas y obligaciones del municipio, sin embargo específicamente debía administrar los fondos disponibles de manera eficiente y oportuna, conforme a las proyecciones del Plan de Caja así como remitir diariamente a la Secretaría de Hacienda para efecto de su contabilidad los soportes de ingresos y egresos conforme a la reglamentación que establezca la ‘Contraloría Municipal’. Respecto de FERNANDO JORGE THORNE BROWN, como se señaló anteriormente, éste adquirió la calidad de servidor público una vez firmó el contrato de administración delegada, siendo de su resorte la CELEBRACIÓN de subcontratos, la dirección técnica y administrativa de los trabajos, en suma su labor constituía el manejo de los recursos para lograr la ejecución del contrato.
“Así las cosas, si bien GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, no tenían como función especialmente consagrada la conservación o guarda material de los recursos para la remodelación donde entraría a funcionar la Alcaldía de Barranquilla, pues estos se encontraban por fuera de su dominio, sí tenían el poder dispositivo de los mismos, al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia:
‘La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado’23.
“Precisado lo anterior, llama la atención como de los cinco acusados, tres de ellos laboraban para la misma dependencia, es decir, todos los cargos pendían funcionalmente de la Secretaría de Hacienda, cargo ocupado por OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS, además del Director de Presupuesto y del Consultor, en cabeza de HOENISGBERG BORNACELLY y BUSTILLO CERVANTES, respectivamente; y como dentro de sus funciones legalmente establecidas (Decreto 416 de 1993) estaba la de determinar el presupuesto de gastos de la administración así como vigilar por el cumplimiento de la inversión de los recursos. Labores que se debían realizar simultáneamente con el Tesorero Municipal, como el encargado de administrar los fondos disponibles y realizar el pago de las obligaciones contraídas con el Municipio (Decreto 415 de 1993).
“Por tanto, gozaban con la posibilidad de disponer de los recursos, lo cual se materializó a través de los certificados de reserva presupuestal No. SH-100 del 21 de febrero de 1994 por un valor de $89.402.344 pesos de 1994 y el No. SH-101 del 23 de febrero de 1994 por valor de $1.401.342.180.55 pesos, partida presupuestal que se determinó para cubrir los gastos de remodelación del edificio donde entraría a funcionar la Alcaldía de Barranquilla, certificados que fueron firmados por el Secretario de Hacienda SAAVEDRA BALLESTEROS y el Director de Presupuesto HOENISGBERG BORNACELLY.
“Certificados que sirvieron de base para que a través del oficio No. 080 del 23 de febrero de 1994, el Secretario de Hacienda SAAVEDRA BALLESTEROS solicitara a la Tesorería Municipal, a cargo de ARTURO VARGAS NUCCI, el giro correspondiente al anticipo para la remodelación de la nueva sede de la Alcaldía, el cual ascendía a la suma de $ 89.402.344 pesos, dependencia que a su vez, a través de oficio bajo la denominación de FONDOS ORDINARIOS No. 104 del 25 de febrero de 1994 autorizó a la Fiduciaria La Previsora el pago correspondiente.
“Situación que se repitió mediante oficio No. 089 del 1º de marzo de 1994, con el cual la Secretaría de Hacienda ordenó a la Tesorería la elaboración del comprobante de egreso a favor de THORNE BROWN por la suma de $1.376.924.353,52 pesos, previa la realización de deducciones; sin embargo, dicha suma fue reajustada a través del oficio No. 078 de 7 de marzo de 1994 en cantidad de $1.346.810.085.71 pesos, esta vez por la Dirección de Presupuesto de la administración municipal. Dineros que fueron a parar al fondo rotatorio a nombre de la obra constituido por THORNE BROWN, quien sí tenía el manejo directo de los recursos, en virtud del contrato de administración delegada, donde le fueron asignadas las funciones tendientes a subcontratar, lo cual ineludiblemente generaba acciones de disposición.
“En síntesis una vez firmado el contrato de administración delegada fue la Secretaría de Hacienda, a través de sus dependencias, junto con la Tesorería las que giraron los fondos al administrador delegado para la ejecución de la obra, personas que sí tenían la facultad para hacerlo y realizaron todas las actividades tendientes a la entrega de los recursos y su materialización. Por tanto, no son de recibo los planteamientos de los defensores en el sentido de que ninguno de los aquí implicados tenía la función de disponer de los dineros, máxime si como se señalo tres de ellos laboraban bajo una misma dependencia.
“Al respecto se ha acordado por la Sala de Casación Penal:
‘La doctrina y la jurisprudencia han explicado con claridad que la función de administrar a que se refiere el artículo que tipifica el peculado por apropiación, no significa que dicha actividad deba estar toda concentrada en el mismo sujeto, sino que él forma parte del complejo engranaje que en muchos casos está fraccionada la administración de los bienes públicos. Con razón dicen los tratadistas, que si el concepto dentro de la complejidad del mundo actual y la organización y el funcionamiento de la hacienda pública, la finalidad buscada con la prohibición no se lograría.
‘Administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear’ ” 24.
Entonces, si en la actuación se halla debidamente acreditado, tal como fue declarado por los juzgadores y no es objeto de controversia en esta censura, que el procesado THORNE BROWN suscribió el contrato de administración delegada con el Municipio de Barranquilla, con ocasión del cual recibió recursos públicos con el compromiso de administrarlos en las específicas condiciones y circunstancias acordadas e incluidas en el documento contractual, resulta obvio entender que para dichos efectos desempeñó funciones públicas, lo que le confería la condición de servidor público, en los términos establecidos por el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de realización de la conducta.
Sobre dicho particular, pertinente se ofrece traer a colación la postura jurisprudencial de la Corte25, en donde, acorde con la doctrina constitucional, se precisan los casos en los cuales el contratista adquiere la condición de servidor público para efectos penales:
“Así, en sentencia de casación proferida el 27 de abril de 200526, expuso lo siguiente:
“Para el impugnante y la Delegada, C.A.M.H., dada la condición de particular y su vinculación contractual con los dineros que constituyeron el objeto material de la conducta que dio origen a este proceso, no ejerció funciones públicas, razón por la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para el sujeto activo en el tipo penal del artículo 133 del C.P., modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, aseveración que la Sala comparte irrestrictamente, por las razones que seguidamente se exponen.
“…El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.
La Sala adoptó la anterior postura con apoyo en la sentencia de constitucionalidad C-563 de 1998, en la cual la guardiana de la Carta Política consideró conforme al texto superior el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, sobre la base de expresar:
“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.
En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.
La Corte Constitucional arribó a esa conclusión a partir de los siguientes adicionales razonamientos:
“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.
Como se observa, esta Corporación, a partir de la doctrina constitucional establecida en la sentencia C-563 de 1998, expresó en la sentencia de casación antes aludida que aun cuando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el particular asume funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esa naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material.
El anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de casación del 13 de julio de 200527 y del 13 de marzo de 200628. En este último pronunciamiento la Sala expresó lo siguiente:
“Para abordar el análisis de este puntual tema, se hace indispensable estudiar primero lo relacionado con la calidad que ostentaba el procesado F.H.M.A. cuando suscribió con el municipio de Garagoa el mencionado contrato de obra para la ampliación del acueducto rural “Bancos de Páramos”, es decir, si por razón de ese acto jurídico público adquirió una función pública y, por ende, la condición de servidor público, o siguió siendo un particular, aspecto jurídico que determina, para efectos de los términos de la prescripción, si se aplica el incremento de la tercera parte que establece el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 82 del Decreto 100 de 1980).
En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.
No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.
Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste(n) en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.
Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.
En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público (se destaca).
Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.
En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública”.
Recapitulando, se tiene: el fundamento jurídico con sustento en el cual se emitió la condena cuya revisión se solicita, consistente en la adquisición de la condición de servidor público por el sólo hecho de que el particular sea contratista, interventor, consultor o asesor, experimentó variación posterior por parte de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que en desarrollo de doctrina constitucional sentó el criterio según el cual para determinar si el particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material.
Y al efecto la jurisprudencia expresa como ejemplo de labor simplemente material el contrato de obra pública, porque en ese caso la tarea se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal, convirtiéndose el contratista en un colaborador o instrumento de la administración para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Es de anotar que el nuevo criterio se ha ratificado en ulteriores decisiones, erigiéndose en postura actualmente uniforme y consolidada. Sobre el particular, resulta pertinente reseñar las sentencias proferidas el 3 de enero29, 6 de marzo30 y 23 de abril de 200831, 1º de abril32 y 7 de octubre de 200933, y los autos emitidos el 23 de enero34, 9 de abril35 y 30 de octubre de 200836
”.
Entonces, por el lado que se observe, tanto desde la perspectiva de la labor contratada como de la normativa sustancial aplicada al caso, ningún yerro con capacidad de invalidar lo actuado se advierte por parte de la Sala.
Asiste, por tanto, razón a la Procuradora Delegada cuando considera que “el procesado THORNE BROWN, en su calidad de servidor público como ADMINISTRADOR DELEGADO ejercía funciones públicas, pues, como su nombre lo indica, era el responsable de administrar (por delegación) los bienes públicos representados en los desembolsos económicos realizados regular o irregularmente, por la Alcaldía de Barranquilla, cuyo único destino era el cumplimiento del objeto contractual. Tanto es así que los fondos seguían siendo de carácter público y su administración implica ejercicio de función pública, que la asume responsabilidad ante la Contraloría”.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
3.1.2.- SEGUNDO CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación del debido proceso ý el derecho de defensa. Ruptura de la unidad procesal por delitos conexos.
El libelista sostiene que los juzgadores de instancia permitieron que la actuación no se llevara a cabo bajo una misma cuerda procesal, pese a que se trataba de un único contrato de obra, compuesto por el contrato de administración delegada suscrito el 27 de diciembre de 1993 y el contrato adicional firmado en el mes de agosto de 1994, desconociendo la liquidación final de ambos contratos.
Esta situación, en opinión del demandante, determinó que se desechara el dictamen pericial contable relacionado con la totalidad del contrato, privando al procesado de la posibilidad de acreditar que no incurrió en ningún tipo de apropiación, a partir del acta de liquidación final del contrato.
La inocuidad del reparo resulta manifiesta. Perdiendo de vista los hechos por los cuales se profirió la acusación, el libelista pretende que las dos contrataciones celebradas con la Alcaldía de Barranquilla se las tome como una sola para efectos de establecer que sí se cumplió el objeto contractual, que la obra sí se ejecutó y que en ella fueron invertidos los recursos entregados por la Alcaldía.
No se percata, tal vez deliberadamente, que a su representado no se le acusó por celebración indebida de contratos, mucho menos por no haber entregado la obra contratada, sino por disponer de recursos del erario municipal como si fueran propios, contrariando los precisos términos de la voluntad de la administración plasmada en el contrato, lo que generó un menoscabo a los recursos oficiales.
Para que no quede duda alguna sobre los precisos términos de la acusación y el fallo, en donde no se discute la realización de la obra, ni las cantidades de la misma, sino el uso y destino de los dineros oficiales, pertinente resulta traer a colación apartes del pliego acusatorio de primera instancia, confirmado por el de segunda, y de la sentencia objeto de censura.
Señaló la Fiscalía37:
“Ninguno de los sujetos procesales, sindicados en sus injuradas, defensores en sus alegaciones precalificatorias han argumentado la no ocurrencia de la situación fáctica, denunciada de oficio por la Contraloría Distrital de Barranquilla. Esto es, los aconteceres de la contratación de diciembre veintisiete de mil novecientos noventa y tres por valor $1.490.744.524.55, suma de la cual al contratista debía entregarse como anticipo el 40% para el inicio de las obras, pero a marzo de mil novecientos noventa y cuatro, girados a favor de FERNANDO THORNE BROWN $1.401.180,55 que acumulaban el equivalente al 94%, sin que se hubieran iniciado realmente las obras de remodelación del edificio adquirido por la Alcaldía Distrital al Banco de la República, contrariándose claras y precisas cláusulas que sobre el particular regían el contrato.
“Demostrados los pagos que en el equivalente al 94% del valor del contrato inicial del 27 de diciembre de 1993 recibió el contratista THORNE BROWN con las siguientes pruebas documentales:
FECHA COMPROBANTE TOTAL
Marzo 1/94 1032 $ 89.402.344
Marzo 4/94 1101 410.597.656
Marzo 15/94 1917 180.000.000
Marzo 26/94 2334 721.342.180.55
TOTAL 1.401.342.180.55
“Obsérvese que del valor total del contrato que ascendía a mil cuatrocientos noventa millones setecientos cuarenta y cuatro mil quinientos veinticuatro mil pesos con cincuenta y cinco centavos, sólo quedaron pendientes de pago $89.402.344. Es decir, apenas el 6%.
“Y ese saldo se verificó como contabilizado mediante egreso No. 2360 del 10 de julio de 1995, atendiendo que antes se hicieron otros pagos a THORNE BROWN imputados al ‘contrato accesorio’ que se suscribió en Agosto de 1994 y que condujo a que la obra alcanzara el valor cercano a tres mil millones de pesos (3.000.000.000).
“Esto visto, confrontado con la cuantía real de la contratación aludida y la forma en que debían surtirse los pagos, ciertamente contradice las precisas y claras cláusulas contractuales 3ª y 5ª del contrato de autos que en efecto fueron del siguiente tenor:
‘CLÁUSULA TERCERA. VALOR DE LA OBRA. El valor de la obra es la que resulta de sumar los Costos Directos, estimados aproximadamente en la cantidad de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 41/100 M/L ($1.249.182.941.41), más los honorarios profesionales que se le paguen a el Administrador Delegado, estimados en aproximadamente CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 14/100 m/L ($124.918.294.14), más los gastos administrativos estimados en aproximadamente CIENTO DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($116.643.289.00), para un total de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON 55/100 M/L ($1.490.744.524.55)’.
‘CLÁUSULA QUINTA. FONDO ROTATORIO. EL CONTRATANTE se compromete a entregar como anticipo el cuarenta por ciento (40%) del valor total de los costos directos y gastos administrativos, para su iniciación, con cuya cantidad el ADMINISTRADOR DELEGADO deberá constituir un Fondo Rotatorio, abriendo para el efecto una cuenta en un banco, a nombre de la obra. De este primer anticipo, el ADMINISTRADOR DELEGADO tomará en calidad de anticipo de sus honorarios, un veinticinco por ciento (25%) sobre el cálculo aproximado que de tales honorarios se hizo en la cláusula cuarta. Todas las cuentas que afecten el fondo, llevarán el visto bueno del Interventor. PARÁGRAFO 1: Los extractos de gastos efectuados, se presentarán aprobados por el interventor, acompañados de las respectivas facturas debidamente canceladas, las plantillas de pago de salarios y prestaciones y los recibidos correspondientes. PARÁGRAFO 2: EL ADMINISTRADOR DELEGADO presentará a LA ENTIDAD CONTRATANTE una cuenta de cobro detallada, acompañada de la relación de los pagos efectuados, anexando copia de las facturas canceladas y sus correspondientes recibidos, la relación de pagos deberá discriminarse en mano de obra, materiales, equipos y subcontratos. Con base en esta cuenta de cobro la ENTIDAD CONTRATANTE reembolsará al Fondo Rotatorio el valor correspondiente, a un nuevo avance de obra, de acuerdo al cronograma’.
“Conveniente asimismo [resulta] transcribir, la cláusula 6ª alusiva con la labor del interventor ya introducida en la cláusula anterior, al decir:
‘CLÁUSULA SEXTA. VIGILANCIA DEL CONTRATO. La entidad contratante ejercerá la vigilancia para el cumplimiento de las obligaciones del ADMINISTRADOR DELEGADO, por medio de un Arquitecto o Ingeniero Interventor designado para tal efecto. El interventor tendrá en todo momento libre acceso a la obra, a la contabilidad y al almacén de la obra. Toda discrepancia sobre aspectos técnicos y administrativos será dirimida por una Junta integrada por el Alcalde Distrital o su Delegado, el Secretario de Hacienda Distrital, el Administrador Delegado y el Interventor’.
“Pero contrario a lo que rezaba el contrato, esto es, girar el 40% de la sumatoria de los costos directos ($1.249.182.941.41) y los gastos de administración delegada ($124.918.294.14), o sea $549.640.494.22, se le entregaron al arquitecto THORNE BROWN $1.401.342.180.55. Es decir, $851.701.686,33 de más, sin que como veremos en el acápite de la presunta responsabilidad, ninguno de los sindicados haya explicado, mucho menos justificado tan reprochable actitud en torno a como se manejaron esos más de mil cuatrocientos millones de pesos, puestos a la orden y disposición del contratista quien, a no dudarlo, como lo aduce el actor popular en su alegato precalificatorio, los distribuyó entre terceras personas que él debe saber quiénes, cómo y en cuánto para cada una, pues vista su versión ampliada de indagatoria del veintinueve de marzo de dos mil uno, bien claro expresó que del anticipo comentado sólo había recibido alrededor de ochenta y nueve millones de pesos (Se destaca).
“De ahí, por el aspecto de tipicidad, el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN a favor de terceros. Y en beneficio propio del contratista”.
El Tribunal38, a su turno, indicó lo siguiente:
“En tal sentido, sea lo primero señalar que es clara la existencia del contrato de administración delegada celebrado entre la administración del municipio de Barranquilla y el contratista FERNANDO THORNE BROWN, persona que dentro de las obligaciones contraídas con ocasión al mismo, tenía el deber de crear un fondo rotatorio para el manejo de los dineros para la remodelación del mentado edificio. Una vez perfeccionado el contrato, es irrefutable la entrega de $1.401.342.180.55, pesos por parte de los servidores públicos y que fueron pagados por parte de la fiduciaria La Previsora mediante los comprobantes No. 1032, 1101, 1917 y 2234, de fecha del 1º y 4 de marzo de 1994 y 15 y 28 de abril de 1994.
“Sin que se encuentre sustento legal para que estos funcionarios desembolsaran los $1.401.342.180.55 al contratista cuando la obra ni siquiera había iniciado, sin embargo el problema jurídico no se limita a la entrega elevada del anticipo, sino a los rendimientos financieros que se obtuvieron al trasladarlos a una fiducia (se destaca).
“Recursos que como se señaló debían ser manejados a través de un fondo rotatorio que se constituyó en la entidad crediticia Banco Ganadero, de la ciudad de Barranquilla, el 3 de marzo de 1994, cuenta corriente que se identificaba con el nombre FERNANDO THORNE BROWN –NUEVA SEDE ALCALDÍA DISTRITAL BARRANQUILLA, bajo el número 098-09623-3, siendo la fecha de apertura el 3 de marzo de 1994.
“No obstante haberse pactado lo pertinente al manejo de los dineros, lo cual se debía realizar a través del fondo rotatorio, THORNE BROWN, ‘motu propio’, firmó contrato de fiducia bajo la denominación de FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN MOBILIARIA F.A.M. En tal sentido, se tiene certificación de parte de FIDUGAN S.A. de fecha 4 de abril de 2000, donde consta que la misma se identificaba con el número 09623-9 código 2098, siendo el monto para la apertura de la cuenta la suma de trescientos ochenta y dos millones de pesos ($382.000.000), figurando como titular de la cuenta FERNANDO THORNE BROWN.
“Respecto de encargo fiduciario, se tiene que al momento de su apertura éste contaba con la suma de $382 millones de pesos, los cuales a todas luces fueron trasladados a la fiducia desde la cuenta 098-09623-3, pues de los extractos de dicha cuenta corriente se puede observar que para el día 7 de marzo de 1993, ésta contaba con un saldo de 407 millones, siendo descargados mediante nota débito la suma exacta de 382 millones quedando como saldo 25 millones de pesos, los cuales una vez fueron consignados en el fondo rotatorio, se debitaron en transacción del 20 de abril de 1994 a la fiducia, por lo que para dicho mes ésta contaba con la suma de $578.633.789 pesos, atendiendo a los intereses que la misma había generado, tan sólo en dos meses de constituido. Siendo la última consignación la concerniente a los $664.356.362.55 pesos, la cual se efectuó el 29 de abril de 1994.
“Así las cosas, se tiene que la fiducia consistía en un contrato en el que básicamente se realizaba una oferta comercial por parte de la Fiduciaria Ganadera S.A. –FIDUGAN-, con el fin de generar una rentabilidad no sólo para el fiduciario sino para el fideicomitente, fiducia que se constituyó por parte de THORNE BROWN, el 8 de marzo de 1994, decisión tomada sin consultar a la administración del municipio de Barranquilla, y sin tener en cuenta los parámetros establecidos en el contrato, pasando por alto que los dineros que le fueron confiados eran parte del erario público y no de su haber personal. Como ya se señaló, por la naturaleza del contrato de fiducia, los dineros consignados en ésta generaron unos rendimientos o intereses, mientras la cuenta se mantuvo activa, siendo en este caso por valor de ciento cinco millones ochocientos cuarenta y ocho mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($105.848.665), según la certificación expedida por FIDUGAN S.A. de fecha 4 de abril de 2000.
“Sin embargo, dicha conducta de THORNE BROWN no debe ser analizada aisladamente sino en relación con el comportamiento de los servidores públicos GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, quienes al permitir el giro de más del 90% de los costos del contrato, sin ninguna atención a lo estipulado en el mismo, el cual en su cláusula quinta concertó un adelanto del 40% al administrador delegado, contribuyeron de manera activa a los excesos en el manejo de los dineros por parte del administrador delegado, llegando al punto de tomarse atribuciones que no le habían sido asignadas”.
Resultando claro, entonces, que tanto la imputación fáctica como la jurídica de la acusación y el fallo, aluden a la ilícita disposición de los dineros de la administración distrital de Barranquilla, con ocasión del contrato de administración delegada celebrado con THORNE BROWN el 27 de diciembre de 1993, y no con los términos de ejecución de la obra de remodelación del edificio adquirido al Banco de la República con destino a la sede de la Alcaldía Distrital, resulta evidente la sin razón de la protesta elevada por el demandante, pues la irregularidades que se hubieren podido cometer tanto en la ejecución de los subcontratos de obra pública, como en la celebración, ejecución o liquidación del contrato adicional, no fueron materia de investigación y juzgamiento, precisamente por tratarse de asuntos sustancialmente distintos, así tuvieran algunos elementos comunes.
Asiste por tanto razón a la Procuradora Delegada cuando conceptúa que “por el hecho de que el segundo contrato celebrado tenga en común los sujetos contratantes y el objeto del contrato, las obras públicas eran adicionales, en pro de la culminación de la obra pública, no implica la dependencia por conexidad ni permite asegurar la existencia de una unidad en la acción delictiva, pues lo que se desprende evidentemente es la independencia en las imputaciones fácticas y jurídicas que habilitaron el rompimiento de la unidad procesal respetando los parámetros del artículo 89 de la Ley 600 de 2000, decisión de la que tampoco se desprende vulneración al principio del non bis in ídem o la transgresión de derechos fundamentales de los sujetos procesales y específicamente del contratista FERNANDO THORNE BROWN”.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
3.1.3.- TERCER CARGO. (Subsidiario). Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Según ha sido visto, el libelista sostiene que los juzgadores de instancia dejaron de considerar los extractos bancarios de la cuenta corriente número 098-09623-3 del Banco Ganadero, así como los aportados por la Fiduciaria Ganadera S.A.
El cargo carece de fundamento. Los juzgadores sí consideraron los medios que el demandante extraña, sólo que no les confirieron el mérito que ahora reclama, en cuyo caso el pregonado falso juicio de existencia cae en el más absoluto vacío.
Para denotarlo, baste con traer a colación aquellos apartes de los fallos de instancia, con los cuales se patentiza la sin razón de la protesta:
Señaló el Juzgado de conocimiento39:
“De otro lado, en relación con la posibilidad que tenía el contratista FERNANDO THORNE BROWN de disponer de los recursos entregados por la administración del Distrito de Barranquilla por cuenta del contrato de administración delegada, se cuenta con la inspección judicial practicada el 10 de mayo de 1999 (fl. 264 C5), en el Banco Ganadero Sucursal Olaya Herrera, donde se hallaron cuatro cuentas relacionadas con el procesado FERNANDO THORNE:
“a) De ahorro Ganadiario No. 098-09252-1 abierta el 18 de noviembre de 1993.
“b) Corriente No. 098-08138-3 abierta el 24 de octubre de 1993.
“C) Corriente No. 098-09623-3, abierta el 3 de marzo de 1994, a nombre de FERNANDO THORNE BROWN, Nueva sede Distrital de Barranquilla, constituida como la cuenta del fondo rotatorio del contrato de administración delegada.
“d) Cuenta No. 09623-9 denominada ‘Administración Delegada nueva sede Alcaldía de Barranquilla y/o Fernando Thorne’ sobre la cual se constituyó el fideicomiso FAM, para que esos dineros se invirtieran por FIDUGAN en papeles rentables.
“Conforme los extractos de la cuenta Corriente No. 098-09623-3 del Banco Ganadero o cuenta del fondo rotatorio de administración delegada, ésta fue abierta a nombre de FERNANDO THORNE BROWN –Obra Nueva Sede de la Alcaldía Distrital, constatándose que los días 2 y 7 de marzo de 1994 fueron consignados por parte de la administración Distrital de Barranquilla la suma de $88.508.321 y $406.491.679 que corresponderían a lo pagado, con las deducciones por impuestos y retenciones de ley, constatándose que el saldo que arrojaba para ese mes era tan sólo de $15.600.326.67, lo que indica que en ese mismo mes de marzo fueron retirados alrededor de cuatrocientos ochenta millones de pesos. Lo mismo aconteció para los días 19 y 29 de abril de 1994, donde fueron consignados por la Alcaldía de Barranquilla $180.000.000,oo y $664.356.362,55 respectivamente, que corresponden a los pagos efectuados el 15 y 28 de ese mes; sin embargo, fueron retirados de manera inmediata por el procesado THORNE BROWN quedando la cuenta del Fondo Rotatorio para finales de ese mes con tan sólo un saldo $30.533.302,22 de los $1.401.342.180.55 que de manera anticipada le habían entregado, gracias a las gestiones que habían realizado los aludidos funcionarios de la Alcaldía de Barranquilla.
“Dicha cantidad de dinero se trasladó, de manera inmediata, a la cuenta FAM No. 09623-9 código 2098, que había abierto, con el fin de obtener una rentabilidad financiera, mandato que no estaba contemplado en el contrato de administración delegada suscrito el 27 de diciembre de 1993, ni había sido avalada por el Alcalde de Barranquilla BERNARDO HOYOS.
“Además de ello, resulta evidente que el contratista THORNE BROWN conocía de antemano, no sólo que se iba a ver beneficiado con la entrega anticipada de casi la totalidad del precio pactado en el contrato de administración delegada, sino que conocía que las obras no se iban a ejecutar conforme el cronograma del proyecto, es decir que presentarían considerables retrasos y por ende, disponía del capital y del tiempo suficiente, de ahí que cinco días después de abrir la cuenta No. 098-0966623-3 del fondo rotatorio -3 de marzo de 1994-, abrió la cuenta FAM No.098-096623-9, esto es, el 8 de marzo de esa anualidad, donde periódicamente, a medida que la administración iba consignando el precio del contrato, hacía las transferencias del caso, generando rendimientos a su favor, incrementando el dinero suministrado por la Administración de Barranquilla, para beneficiarse con ello, procediendo después de junio de 1994 a retirarlos de la cuenta bancaria, sin control alguno por parte de los funcionarios encargados de su entrega y verificación de su destino final (fl. 212 C8)”.
Agregó el pronunciamiento:
“No sobra mencionar que en la cuenta No. 098-9623-3 del Banco Ganadero o Fondo Rotatorio, durante el mes de marzo de 1994 sólo se emitieron cuatro (4) cheques, uno a beneficio del mismo contratista FERNANDO THORNE BROWN y, tres a otros contratistas: RAMÓN DÍAZ GRANADOS, MODULARES Ltda. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. ‘CONFIANZA’, por sumas que no superaron los cuarenta y tres millones de pesos (fl. 14 y 15 A. 22). Igualmente, para el mes de abril se emitieron dos (2) cheques, uno a favor del mismo contratista THORNE BROWN y el otro a favor de un subcontratista, por un valor que no supera los cinco millones de pesos, en tanto que entre mayo y junio de 1994 se emitieron diez (10) cheques que no superaron los veintiún millones de pesos, de los cuales dos fueron librados a favor de THORNE BROWN por valor de $4.951.479,00 y otro al Director de la obra, JOSÉ MANUEL ABELLO, por valor de $1.782.500.00 (fl. 11 a 14 A.22). Indica lo anterior que la cuenta del fondo rotatorio solamente se estaba utilizando para el pago de obligaciones de poco monto a favor de algunos subcontratistas o para beneficio del mismo THORNE BROWN, siendo estas las únicas transacciones que se realizaron con cheques que llevaban consigo la firma del contratista THORNE BROWN, y el visto bueno del interventor ALCIBIADES BUSTILLO.
“Lo anterior, era evidente pues la gran cantidad de dinero que había consignado la Administración de Barranquilla, aproximado al 94% del precio del contrato en la cuenta del fondo rotatorio, había sido trasladado a la cuenta FAM que había abierto de manera estratégica el contratista FERNANDO THORNE BROWN en el Banco Ganadero para obtener rendimientos financieros a su favor, inicialmente en el mes de marzo de 1994 con una transferencia de $430.869.012.00, que se incrementó en el mes de abril en $578.633.789.00, en el mes de mayo a $1.199.297.075,00, descendiendo en el mes de junio era de $ 974.745.945.00, causándose por esa cantidad de dinero a diciembre de 1994 rendimientos financieros que ascendieron a $105.651.941.00, conforme se advierte de la relación de movimiento se la cuenta FAM emitida por la Fiduciaria FIDUGAN (fl. 212 C8), los cuales empezaron a ser retirados, a partir de junio de 1994, por parte de su titular FERNANDO THORNE BROWN cuando se iniciaron en concreto las obras de la remodelación en junio de 1994, dejando tan sólo un saldo a diciembre de 1994 de $1.237.381.45, que finalmente fueron retirados en julio de 1995, quedando la cuenta FAM con un saldo de $252.00. Dichos retiros –se insiste- se efectuaron solamente con la firma del procesado THORNE BROWN, sin control alguno por parte de la Administración de la Alcaldía de Barranquilla, que permitiera verificar que efectivamente los recursos públicos eran invertidos en dicha remodelación y, en especial, establecer la destinación dada a los rendimientos financieros que éste había obtenido de manera irregular, así como otros dineros del capital principal, de los cuales podía apropiarse en se beneficio o el de terceros, por lo que las apreciaciones en torno a que el dinero contractual nunca estuvo a disposición del contratista, resultan desatinadas.
“Tal comportamiento evidencia que THORNE BROWN no tenía el interés de apropiarse de todo el dinero que se le había confiado para la remodelación de ese edificio, para luego huir con el botín completo, siendo su interés y el de los otros funcionarios de la Alcaldía aquí procesados, el de llevar a cabo la obra de remodelación pero con obtención de beneficios personales que no levantaran sospechas, máxime cuando sabían de antemano que estaban en juego nuevos recursos dinerarios que se debían destinar para la culminación de la cuestionada obra, como finalmente aconteció mediante la suscripción del contrato adicional del 23 de agosto de 1994 (fl. 15 anexo 15), que representaron nuevas remuneraciones a favor del contratista FERNANDO JORGE THORNE BROWN.
“Es el comportamiento asumido inicialmente por los funcionarios procesados de la Administración de Barranquilla OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS, Secretario de Hacienda, GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, Director de Presupuesto, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, Tesorero Distrital y ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, Interventor, todos ellos encargados de la ejecución, control y vigilancia del contrato de administración delegada, determinantes para la entrega anticipada del 94% del precio pactado en el contrato de administración delegada al contratista THORNE BROWN, al margen de los parámetros y preceptos establecidos en dicho acto contractual y los reglamentos y funciones legales y constitucionales que les asistían, unido a la conducta desplegada por el administrador delegado, en relación con el manejo y administración del dinero que se le había confiado por la administración de Barranquilla, con la amplitud suficiente y autonomía para incrementar su valor económico en cuantía considerable -$105.848.054.00- y la capacidad que éste forjó para disponer del mismo a través de retiros financieros sin control alguno de su destino final, lo que evidencia, sin duda, el ánimo de apropiación y el dolo de su conducta que permite, por ende, cifrar la responsabilidad de cada uno de ellos en el delito de peculado por apropiación.
“Ahora bien, el hecho que no se haya demostrado que el dinero ingresó efectivamente a alguna de las 12 cuentas personales que aparecen a nombre del contratista THORNE BROWN, de acuerdo con las inspecciones judiciales realizadas el 25 de marzo de 1999 y el 15 de mayo de 2001 (fls. 264 C5 y 285 C8), no significa que no se haya presentado la apropiación de los recursos públicos, pues se encuentra ampliamente demostrado que las conductas desplegadas por este procesado se encaminaron a incrementar irregularmente el valor económico de los recursos que se le habían entregado para la remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, a través de una cuenta FAM que abrió sin justificación alguna, sin que exista en el expediente prueba alguna que demuestre inequívocamente que dichos rendimientos fueron invertidos en la mencionada obra, por lo que se puede deducir, la existencia de una apropiación efectiva de dineros del erario público por parte del administrador delegado FERNANDO THORNE BROWN, con el beneplácito de los funcionarios atrás mencionados. Establecido lo anterior, resulta irrelevante la indeterminación del destino final que éste procesado le dio a los mismos, Vgr., si ingresó a su peculio personal o el de otros terceros o cuál fue el lugar donde los depositó, en sus cuentas bancarias o en cualquier otro lugar de su beneplácito, pues no es un factor que haga decaer la ocurrencia del injusto.
“De otro lado, contrario a lo expresado por los defensores, no se advierte que la prueba pericial recolectada a lo largo del proceso permita descartar la existencia del peculado por apropiación, ni mucho menos demostrar que el dinero que le fue entregado a FERNANDO THORNE BROWN, en virtud del contrato de administración delegada, así como los intereses que se obtuvieron por la transferencia del dinero de la Administración de Barranquilla a la referida cuenta FAM, fueron efectivamente invertidos en la obra, que conlleve a predicar la falta de lesividad del bien jurídico tutelado.
“Es así como obra en el plenario el informe judicial del 25 de junio de 1999, emitido por la perito contable MÓNICA ESCAMILLA, investigadora del C.T.I. de Fiscalías (fls. 135 y 136, C. 6), donde se estableció que el contratista THORNE BROWN recibió por parte de la Administración de Barranquilla por concepto del contrato de administración delegada celebrado el 27 de diciembre de 1993 un total de $1.490.544.534.55, y por el contrato adicional celebrado en el mes de agosto de 1994, la suma de $1.495.000.000,oo, para un total desembolsado de $2.985.744.524.00, información que se halla plenamente respaldada a lo largo del plenario conforme se dejó visto en párrafos anteriores. Sin embargo, la verificación de la inversión de la obra, como lo expresó claramente la perito contable, sólo se pudo realizar con base en los libros de contabilidad, no registrados ante la Cámara de Comercio, que presentados por el mismo procesado FERNANDO THORNE BROWN, pues la Alcaldía de Barranquilla nunca realizó dicha tarea, ni mucho menos se presentaron los soportes documentales de los contratos, actas de iniciación, liquidación, ni de finalización de la contratación, que se hallaban en su mayoría en poder de los procesados, es decir, no se contaba con las pruebas necesarias e idóneas que permitieran establecer con certeza si la información consignada por aquél en los mencionados registros contables era correcta y, por tanto, concluir si, efectivamente, todo el dinero recibido por el administrador delegado había sido invertido en la obra.
“Lo mismo acontece con el informe de resultados de las misiones de trabajo No. 939 y 154 del 23 de junio de 2000, suscrito por el Arq. LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ R., investigador judicial y el Ing. ALBERTO MONTENEGRO, Profesional Universitario Judicial I (fl. 134 C 7) del C.T.I. de Fiscalías donde, no obstante tener más documentos relacionados con el desarrollo de la referida contratación, solamente pudieron establecer la existencia de contratos por valor total de $2.549.140.938,00, de los cuales sólo hay contratos con actas de entrega y liquidación final por valor total $2.538.221.892,00, suma que resulta ser inferior a la entregada al contratista THORNE BROWN por el contrato de administración delegada del 27 de diciembre y el adicional del 23 de agosto de 1994 que ascendieron a la suma de $2.985.744.524,00, ó, a la entregada específicamente por costos directos de la obra por $2.639.182.941,00, más los intereses que se obtuvieron de manera irregular en el fideicomiso por valor de $105.848,054.00, circunstancia que impide afirmar que el procesado THORNE BROWN invirtió en la citada obra la totalidad del dinero que se le entregó para la remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, junto a los intereses que de éstos se generaron.
“A lo anterior se suma el hallazgo plasmado en los informes por los investigadores judiciales sobre la existencia de sobrecostos, en cantidades y valores unitarios, con respecto a los precios del mercado para la época en que se realizaron las obras de remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, y que teniendo en cuenta el grueso de la contratación encontrada ($2.549.140.938,00) ascendieron a $144.713.020,00. Igualmente, lograron establecer la existencia de obras ejecutadas que no contaban con el soporte correspondiente que ascendían a $306.192.073,00, en las cuales se apreció, así mismo sobrecostos en cuantía de $10.438.990,00.
“De orto lado, con base en el informe No.01140 del 14 de marzo de 2003, suscrito por el investigador Judicial I, ALEXANDER ANAYA JEREZ y la Técnico Criminalística ALIANA CARDONA FLÓREZ (fl. 17 C 13), se estableció que lo contratado ascendió a la suma de $2.092.990.533,00, de los cuales habían contratos con actas de liquidación por una suma cercana a $2.092.946.156,00, pero que de acuerdo a precios y cantidades observados en la obra física, eran tan sólo de $1.825-061.844,00, suma inferior a la que se le había entregado por concepto de contrato de administración delegada del 27 de diciembre de 1994 y 23 de agosto de 1994. Igualmente en dicho informe se constató la existencia de sobrecostos en la obra ejecutada por valor de $267.884.312.00.
“De lo expuesto, se descarta la existencia en el plenario de pruebas que permitan deducir que el procesado THORNE BROWN efectivamente invirtió todo el dinero entregado por la Administración Distrital de Barranquilla en la obra de remodelación de la planta física de esa entidad, así como los réditos obtenidos de la consignación de la misma en la cuenta del Fideicomiso de Administración Mobiliaria –F.A.M.-, pues contrario sensu, lo que está demostrado son irregularidades en la contratación y ejecución de la obra, evidenciando los sobrecostos que llevan a afianzar la apropiación de los recursos públicos y la clara realización de la conducta punible de peculado por apropiación (se destaca).
“Respecto del informe rendido el 18 de diciembre de 2006, por el Perito Arquitecto SAMUEL MANGA PELÁEZ (C31 fl. 75), este Despacho desestimará su contenido, pues éste claramente desbordó el límite establecido en la misión de trabajo otorgada por el Juez de conocimiento en audiencia preparatoria del 22 de agosto de 2006, en la medida que la misión de encomendada buscaba establecer cuál era el valor real ejecutado en la obra, en relación con el anticipo del 94% del precio pactado en el contrato principal de administración delegada del 27 de diciembre de 1993 (fl. 179 C 29), pues para la investigación no le era de interés conocer el valor ejecutado en relación con el contrato adiciona del 23 de agosto de 1994 (fl. 38 C. 30), o las que se habían ejecutado en conjunto en las dos contrataciones, pues ya existía peritazgo frente a ese tema y eran incluso objeto de otra investigación (fl. 40 C. 30)”.
En torno al tema de los referidos extractos bancarios, señaló el Tribunal40:
“Igualmente, dentro de la categoría de la tipicidad se plantea por parte de la defensa de ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, que no puede llegar la conducta a enmarcarse dentro del tipo penal de PECULADO POR APROPIACIÓN, en el sentido de que si pudo llegar a existir la apropiación de los rendimientos financieros, la misma se hizo de manera fraccionada, siendo esta conducta de ejecución instantánea. Hipótesis defensiva que deberá ser refutada teniendo en cuenta el análisis que se haga del acervo probatorio allegado, con el fin de determinar no sólo la existencia de los rendimientos financieros sino la destinación de los mismos.
“En tal sentido, sea lo primero señalar que es clara la existencia del contrato de administración delegada celebrado entre la administración del municipio de Barranquilla y el contratista FERNANDO THORNE BROWN, persona que dentro de las obligaciones contraídas con ocasión al mismo, tenía el deber de crear un fondo rotatorio para el manejo de los dineros para la remodelación del mentado edificio. Una vez perfeccionado el contrato, es irrefutable la entrega de $1.401.342.180.55, pesos por parte de los servidores públicos y que fueron pagados por parte de la fiduciaria La Previsora mediante los comprobantes No. 1032, 1101, 1917 y 2234, de fecha del 1º y 4 de marzo de 1994 y 15 y 28 de abril de 1994.
“Sin que se encuentre sustento legal para que estos funcionarios desembolsaran los $1.401.342.180.55 al contratista cuando la obra ni siquiera había iniciado, sin embargo el problema jurídico no se limita a la entrega elevada del anticipo, sino a los rendimientos financieros que se obtuvieron al trasladarlos a una fiducia.
“Recursos que como se señaló debían ser manejados a través de un fondo rotatorio que se constituyó en la entidad crediticia Banco Ganadero, de la ciudad de Barranquilla, el 3 de marzo de 1994, cuenta corriente que se identificaba con el nombre FERNANDO THORNE BROWN –NUEVA SEDE ALCALDÍA DISTRITAL BARRANQUILLA, bajo el número 098-09623-3, siendo la fecha de apertura el 3 de marzo de 1994.
“No obstante haberse pactado lo pertinente al manejo de los dineros, lo cual se debía realizar a través del fondo rotatorio, THORNE BROWN, ‘motu propio’, firmó contrato de fiducia bajo la denominación de FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN MOBILIARIA F.A.M. En tal sentido, se tiene certificación de parte de FIDUGAN S.A. de fecha 4 de abril de 2000, donde consta que la misma se identificaba con el número 09623-9 código 2098, siendo el monto para la apertura de la cuenta la suma de trescientos ochenta y dos millones de pesos ($382.000.000), figurando como titular de la cuenta FERNANDO THORNE BROWN.
“Respecto de encargo fiduciario, se tiene que al momento de su apertura éste contaba con la suma de $382 millones de pesos, los cuales a todas luces fueron trasladados a la fiducia desde la cuenta 098-09623-3, pues de los extractos de dicha cuenta corriente se puede observar que para el día 7 de marzo de 1993, ésta contaba con un saldo de 407 millones, siendo descargados mediante nota débito la suma exacta de 382 millones quedando como saldo 25 millones de pesos, los cuales una vez fueron consignados en el fondo rotatorio, se debitaron en transacción del 20 de abril de 1994 a la fiducia, por lo que para dicho mes ésta contaba con la suma de $578.633.789 pesos, atendiendo a los intereses que la misma había generado, tan sólo en dos meses de constituido. Siendo la última consignación la concerniente a los $664.356.362.55 pesos, la cual se efectuó el 29 de abril de 1994.
“Así las cosas, se tiene que la fiducia consistía en un contrato en el que básicamente se realizaba una oferta comercial por parte de la Fiduciaria Ganadera S.A. –FIDUGAN-, con el fin de generar una rentabilidad no sólo para el fiduciario sino para el fideicomitente, fiducia que se constituyó por parte de THORNE BROWN, el 8 de marzo de 1994, decisión tomada sin consultar a la administración del municipio de Barranquilla, y sin tener en cuenta los parámetros establecidos en el contrato, pasando por alto que los dineros que le fueron confiados eran parte del erario público y no de su haber personal. Como ya se señaló, por la naturaleza del contrato de fiducia, los dineros consignados en ésta generaron unos rendimientos o intereses, mientras la cuenta se mantuvo activa, siendo en este caso por valor de ciento cinco millones ochocientos cuarenta y ocho mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($105.848.665), según la certificación expedida por FIDUGAN S.A. de fecha 4 de abril de 2000.
“Sin embargo, dicha conducta de THORNE BROWN no debe ser analizada aisladamente sino en relación con el comportamiento de los servidores públicos GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, quienes al permitir el giro de más del 90% de los costos del contrato, sin ninguna atención a lo estipulado en el mismo, el cual en su cláusula quinta concertó un adelanto del 40% al administrador delegado, contribuyeron de manera activa a los excesos en el manejo de los dineros por parte del administrador delegado, llegando al punto de tomarse atribuciones que no le habían sido asignadas”.
Esta extensa, pero necesaria reseña de los pronunciamientos proferidos por los juzgadores de instancia, para denotar que no le asiste razón al libelista en la formulación de su reparo, pues es claro que dentro de los fundamentos de la declaración de condena estuvieron los documentos que se echan de menos en la demanda, con lo cual el reparo propuesto queda sin sustento alguno. Cosa distinta es que no le hubieren conferido el mérito persuasivo que según estima pudieren merecer, pero ello en manera alguna es lo que el libelista plantea, y tampoco puede suponer la Corte, por el riesgo que correría de pervertir la verdadera voluntad del recurrente al postular el reparo.
Estima la Corte, por tanto, que le asiste razón a la Delegada cuando advierte que “no es cierto, como lo señala el censor, que los dictámenes periciales ignoraron los extractos bancarios, esos documentos fueron el soporte de las experticias, como tampoco lo es que los jueces de instancia no hubieran tenido en cuenta los extractos bancarios: se evidencia en la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE FERNANDO THORNE BROWN su inconformidad frente a la inferencia que hicieron los juzgados de instancia de las consecuencias valorativas que le dieron, presentando el censor su propia apreciación”, a lo que sólo cabría agregar por parte de la Corte que esta postura resulta inadmisible en sede extraordinaria, por no corresponder a ningún tipo de desacierto, a menos de que se llegue a demostrar que en la apreciación de los medios el juzgador se apartó ostensiblemente de los parámetros referidos a la sana crítica, nada de lo cual siquiera es ensayado en la demanda, y cuya transgresión tampoco se advierte del contenido de la sentencia.
En atención a las consideraciones que preceden, para la Corte es claro que el cargo no puede prosperar.
3.2.- A nombre del procesado ARTURO VARGAS NUCCI.
3.2.1.- PRIMER CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación del derecho de defensa.
El libelista sostiene que el proceso se halla viciado de nulidad, por cuanto a más que a su representado no se le notificó la investigación previa, también se superó el término de legalmente establecido para la investigación y se presentó una tardía vinculación de su asistido, pues cuando ésta se produjo, ya había sido rendido el dictamen pericial contable No. 134 del 25 de junio de 1999 en que se fundó la sentencia.
Cabe anotar, ab initio, conforme ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte, que la sola falta de comunicación de la providencia mediante la cual se ordena la apertura de investigación previa, no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a viciar de ineficacia la actuación, toda vez que siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y por consiguiente validez, no depende de que se comunique su tramitación a imputado conocido41
Pertinente es señalar, además, conforme es puesto de presente por la Delegada en su concepto, que el solo rebasamiento de los términos procesales no convierte en irregular la actuación de la Fiscalía, menos si se da en considerar que el libelista no logró acreditar que por el hecho de haberse producido la vinculación al proceso del sindicado VARGAS NUCCI cuando ya se había practicado el dictamen pericial 134 del 25 de junio de 1999 se violó alguna garantía.
En cualquier caso, un planteamiento de esta índole se torna contradictorio, pues si cuando se produjo la vinculación al proceso tuvo acceso a la prueba de cargo, y por ende contó con la posibilidad de controvertirla, ningún menoscabo al debido proceso o el derecho de defensa pudo haberse presentado, máxime si de conformidad con lo establecido en el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, la objeción al dictamen pericial puede proponerse hasta antes de la finalización de la audiencia pública42
, conforme ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte43.
Por razón de lo expuesto, asiste razón a la Delegada de la Procuraduría, cuando considera “evidente que el demandante parece no tener en cuenta que el número de procesados y la complejidad del tema constituyen factores que dilatan en el tiempo las diferentes decisiones que deben tomar los jueces y por esta vía se afecta el principio de preclusión que opera en cada una de las etapas del proceso. En el caso que nos ocupa, el demandante en una forma descontextualizada simplemente dice que se violó el contenido del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, sin demostrar de qué manera se violó el debido proceso o el derecho de defensa”.
Entonces, ante la falta de razón, el cargo propuesto por el libelista no puede prosperar.
3.2.2.- SEGUNDO Y TERCER CARGOS. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Falso juicio de identidad.
Sostiene el libelista, que el Tribunal tergiversó la prueba relacionada con los pagos hechos por el Administrador Delegado, al considerar tan solo una parte del dictamen pericial número 01140 de 2003, puesto que con ellos se acreditaría que los rendimientos financieros se invirtieron en la obra, y por ende, que no existió apropiación alguna de recursos públicos.
Agrega, además, que en el curso del juicio no se pudo obtener un cinta de VHS o de vídeo con la cual, según considera, se podría demostrar la realización de una serie de obras que sí se llevaron a cabo.
Estos dos reparos carecen de fundamento.
No se toma en cuenta que la imputación en la resolución de acusación y la sentencia, no se formuló por la ejecución o no de las obras contratadas por el Administrador Delegado, a su vez contratado por la administración Distrital de Barranquilla para que subcontratara las obras de remodelación interna y externa del Edificio adquirido al Banco de la República, sino porque, con transgresión de los precisos términos contractuales y las disposiciones que rigen la contratación pública, funcionarios de la Alcaldía Distrital, entre ellos el procesado ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, quien por entonces se desempeñaba como Tesorero Distrital, giraron al Administrador Delegado en exceso recursos oficiales, es decir, en montos no autorizados, que a su vez generaron unos rendimientos financieros en cuantía superior a ciento cinco millones de pesos, que en otras condiciones, es decir, de no haberse girado recursos en exceso, habrían permanecido en las arcas de la administración municipal.
En tales circunstancias, indiferente para efectos de la definición del presente asunto, resulta saber si las obras subcontratadas por el Administrador Delegado evidentemente tuvieron realización, si el contrato principal o el adicional forman uno solo, o si, como se indica en la demanda, los gastos directos e indirectos realizados por el administrador Delgado superaron los ingresos recibidos, pues no es tema que interese resolver ni por parte de los juzgadores en este caso, ni por la Corte en sede extraordinaria.
Considera la Sala, por tanto, que asiste total razón a la Delegada, cuando, con total apego a la objetividad que la actuación evidencia, sostiene que los reparos resultan insustanciales frente a la conducta objeto de impugnación y de fallo:
“En efecto, el comportamiento reprochado tanto en la resolución de acusación como al momento de resolverle la situación jurídico sustancial en la sentencia tiene origen en la irregularidad de los pagos hechos al contratista FERNANDO THORNE BROWN, pues habiéndose pactado un valor total de la obra por la suma de $1.249.182.941.41, más los honorarios profesionales del administrador delegado por la suma de $124.918.294.14, así como los gastos administrativos por la suma de $116.643.289 para un total de $1.940.744.524,55.
“El procesado ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI fungió para el efecto como Tesorero Distrital y conforme con el Decreto 416 de 1993 la función que debía desempeñar en este cargo consistía en recaudar las rentas municipales y pagar las deudas y obligaciones del municipio conforme a las proyecciones del Plan de Caja, así como remitir los soportes de ingresos y egresos conforme a la reglamentación establecida por la Contraloría Municipal, es decir que tenían la facultad de disponer de los recursos, lo cual tiene respaldo en los certificados de reserva presupuestal No. SH-100 del 21 de febrero de 1994 por un valor de $89.402.344 pesos de 1994 y el No. SH-101 del 23 de febrero de 1994 por un valor de $1.401.342.180.55 pesos, partida destinada a cubrir los gastos de remodelación del edificio donde entraría a funcionar la Alcaldía de Barranquilla.
“Debe señalar que el Secretario de Hacienda solicitó al señor ARTURO VARGAS NUCCI, el giro correspondiente al anticipo del contrato de remodelación, el cual ascendía a la suma de $89.402.344, pago autorizado por el procesado mediante la denominación de fondos ordinarios No. 104 del 25 de febrero de 1994. Esta conducta se reprodujo el 1º de marzo de 1994 en la que el Secretario de Hacienda ordenó la elaboración de comprobante de egresos a favor de THORNE BROWN por la suma de $1.376.924.353.52, suma que fue reajustada a través del oficio de 7 de marzo de 1994 en cantidad de $1.346.810.085, 71, dineros consignados al fondo rotatorio a nombre de THORNE BROWN quien tenía el manejo directo de estos bienes.
“Con lo anterior se establece que la irregularidad consistió en girar estas sumas pasando por encima de las prohibiciones contenidas en los artículos 60 y 93 del Decreto 222 de 1983, que regulaban la entrega de los recursos en la medida que se fuera desarrollando la obra, no como lo hizo el procesado, junto con los demás implicados, pues dentro de la cláusula quinta del contrato se establecía que solamente se entregaría como anticipo el 40% del valor total de los costos directos y gastos de administración para la iniciación de la obra, lo que no cumplieron los procesados, pues apenas transcurrieron dos meses el administrador delegado ya tenía bajo su recaudo la totalidad del dinero destinado para el contrato.
“Pero también la sentencia dedujo responsabilidad penal al procesado al haber permitido que el señor THORNE BROWN se apropiara de los rendimientos financieros generados por la entrega de los ingentes recursos, conducta que desplegó a través de un contrato de fiducia bajo la denominación de Fideicomiso de Administración Mobiliaria –F.A.M.-con el número 09623- código 2098 cuyo monto de apertura se hizo por la suma de $382.000.000 cuyo titular era el señor FERNANDO THORNE BROWN, dineros que provenían de los recursos suministrados para la realización del contrato y que generaron los plurinombrados rendimientos debidamente certificados por FIDUGAN S.A. de fecha 4 de julio de 2000, beneficio indebido que se produjo por la conducta del procesado VARGAS NUCCI al haber hecho el giro de los recursos por fuera de las cláusulas pactadas en el contrato de remodelación. Pues iteramos, únicamente tales desembolsos irregulares permitieron a los coacusados estar en posesión de los fondos públicos para invertirlos irregularmente en la fiducia y apropiarse así de los rendimientos que no les correspondían”.
Si ello así, como en efecto lo es, y tampoco es materia de controversia por parte del recurrente, resulta claro que estos dos cargos se ofrecen irrelevantes, en cuanto dejan incólume el sustento fáctico y jurídico de la acusación y la sentencia, pues independientemente de lo que la cinta de vídeo que el libelista extraña pudiera evidenciar, o de si hubo o no equilibrio contractual entre la administración municipal y el administrador delegado o entre éste y los subcontratistas; o si fueron mayores los gastos directos e indirectos de la construcción que los recursos dinerarios recibidos de parte de la administración, de ninguna manera desvirtúa la tipicidad de la conducta ni la responsabilidad penal por la realización de ésta, pues no logra demeritar el hecho cierto de haberse autorizado y girado por los funcionarios municipales, hoy procesados, una cuantía mayor de recursos a la contractual y normativamente establecida, que dio lugar a generar unos recursos financieros de los cuales hubo apropiación en beneficio propio o de un tercero, por parte de los acusados.
Los cargos, en consecuencia, no prosperan.
3.2.3.- CUARTO CARGO. Causal Primera. Violación directa de la ley.
El demandante refiere que los juzgadores dejaron de aplicar la Ley 80 de 1993, que autorizaba la constitución de la cuenta de fiducia con el Banco Ganadero, máxime si cuando se celebró dicho contrato ya se encontraba vigente el mencionado Estatuto, y además el Decreto Ley 222 de 1983 no le prohibía al administrador delegado suscribir contratos de fiducia.
Al igual que las anteriores, esta censura cae en el más absoluto vacío.
Recuérdese que la atribución de responsabilidad penal no ha sido realizada por transgredir el marco jurídico en la celebración, ejecución o liquidación de contrato alguno, sino por habérsele autorizado y girado al administrador delegado el 94% del monto total de la contratación cuando aún no se habían iniciado las obras, pese a que la cláusula quinta del contrato solamente autorizaba un máximo del 40% al momento de la firma y el 60 % restante, a medida que se fueran entregando las obras contratadas, mediante actas parciales de recibo debidamente soportadas.
Además, por haber dado lugar a que la administración de Barranquilla dejara de percibir los rendimientos de dichos recursos de los cuales fueron objeto de apropiación indebida con menoscabo del erario municipal.
Ninguno de los mencionados Estatutos de Contratación autorizaba desconocer la voluntad de la Administración Distrital plasmada en el contrato, ni mucho menos la disposición de recursos públicos con la finalidad de causar detrimento al patrimonio público de la ciudad de Barranquilla, razón por la cual la alegación de haberse aplicado indebidamente o dejado de aplicar alguno de ellos, resulta inane a los fines del recurso extraordinario.
Para que no quede duda alguna sobre la facticidad a la cual se circunscribió el debate en el juicio, absolutamente diversa de aquella sobre cuya discusión propone el libelista, cabe resaltar lo indicado por el juzgador de primer grado:
“En el asunto de marras se tiene que la conducta que se le imputa a GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES BUSTILLO DE ASÍS CERVANTES, OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, ARTURO VARGAS NUCCI y FERNANDO THORNE BROWN es la de PECULADO POR APROPIACIÓN, prevista en la versión original del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, conforme al cual se sanciona penalmente al servidor público que se apropie, en provechos suyo o de un tercero, de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
“Se encuentra acreditado en autos que el Distrito de Barranquilla, a través de BERNARDO HOYOS MONTOYA, quien fungía como alcalde municipal, mediante resolución No. 1562 del 23 de noviembre de 1993 (fl. 239 C2), ordenó la apertura del concurso privado de méritos para la contratación de la ejecución, por el sistema de administración delegada de las obras de remodelación de la planta física del edificio donde funcionaría esa autoridad, situado en el paseo Bolívar, calle 34 No. 43-31.
“Luego de las resultas del citado ‘concurso de méritos’, la administración municipal mediante resolución No. 1777 del 27 de diciembre de 1993 (fl. 135 C2), adjudicó la contratación a favor del arquitecto FERNANDO JORGE THORNE BROWN, dando origen al contrato de administración delegada, suscrito en la misma fecha por un valor total de $1.490.744.525,55 (fl. 116 C1, 138 y 242 C2).
“El objeto del mencionado contrato, se traducía en que el contratista se obligaba a ejecutar las obras de remodelación de la planta física del edificio en que funcionaría la nueva sede de la alcaldía distrital de la ciudad de Barranquilla, reparando y poniendo en funcionamiento el sistema de aire acondicionado y de ascensores, así como la reparación y adecuación de las oficinas, mediante el sistema de divisiones modulares y su amoblamiento e instalación del sistema de telefonía y otros trabajos que se consideraban indispensables para permitir la modernización en la ejecución de las funciones asignadas al ente territorial (fl. 116 C1).
“Señala el ente acusador que la cláusula 5ª del mencionado contrato de administración delegada, restringía el monto que se le podía entregar como anticipo al contratista FERNANDO THORNE BROWN, el cual no podía ser superior al 40% del valor total del mismo, es decir, $598.297.809,oo, correspondiendo al contratista el equivalente al 25% de los honorarios de administración, pactados en la cláusula 4ª ($124.918.294.14), es decir, $31.229.573,oo.
“Para el desembolso del dinero el contratista THORNE BROWN debía constituir un fondo rotatorio que sería administrado por éste y el Distrito, según lo estipulado en la cláusula sexta. Igualmente se estableció que el desembolso del 60% restante desvalor contractual se realizaría con la presentación de una cuenta de cobro, detallada y debidamente soportada junto con las actas de recibo parcial de obra, avaladas por el interventor del mismo.
“Por lo anterior, refiere el ente acusador que pese a esas clarar previsiones y sin que nada hubiere modificado la esencia del contrato, los funcionarios de la administración municipal de Barranquilla, OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, Secretario de Hacienda, GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, Jefe de Presupuesto, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, Tesorero Municipal, para el mes de marzo de 1994, le entregaron al contratista $1.401.342.180, 55, esto es, el 94% del precio total de la contratación, $851.000.000,oo, más de lo permitido en el contrato, con la connivencia de ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, quien fungía como interventor del mismo, a pesar que no se habían iniciado las obras, lo que permitió que el contratista THORNE BROWN abriera un fideicomiso donde iba consignando parte de los valores, obteniendo para sí rendimientos económicos que a diciembre de 1994, ascendían a $105.651.949,00, sin que exista prueba alguna dentro del plenario que demuestre que el dinero fue utilizado en las obras de remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, incurriendo en el delito de peculado por apropiación”44.
Pero independientemente de ello, pertinente se ofrece resaltar, como igual lo hizo la Delegada en su concepto, que los juzgadores sí tomaron en consideración lo dispuesto por el Estatuto de Contratación Pública vigente para el momento de la celebración del contrato:
“Cabe anotar que estos procesados a su vez transgredieron el Decreto 222 de 1983, en relación con el suministro de fondos por parte de la entidad contratante, pues conforme se advierte en su artículo 93, estos debían realizar el desembolso del dinero, no sólo con base en el presupuesto, sino necesariamente con fundamento en las condiciones establecidas en el contrato de administración delegada, este último requisito desconocido de manera manifiesta por parte de los servidores públicos de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, facilitando así que el contratista THORNE BROWN dispusiera de los recursos públicos”45.
Así vistas las cosas, resulta evidente la falta de fundamento en el reparo que el libelista plantea, toda vez que los juzgadores no solamente sí aplicaron la norma que inopinadamente extraña, sino que así no lo hubieran hecho, ninguna variación en el sentido del fallo se habría producido, pues la actuación no giró en derredor del cumplimiento o no de las disposiciones que rigen la contratación estatal, sino sobre la manera cómo se transgredió la voluntad de la administración plasmada en el contrato, para disponer de recursos públicos como si fueran propios con la finalidad de canalizarlos hacia la apropiación de los rendimientos que aquellos debían generar, pese a que por su origen, eran de propiedad de la administración.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
3.3.- A nombre del procesado GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY.
3.3.1.- PRIMER CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa.
En opinión del censor, el fallo se halla viciado de nulidad por no haberse concluido en debida forma la fase probatoria del juicio, ya que el funcionario de conocimiento dejó de correr traslado de los informes complementarios allegados al juicio, “para así cerrar la etapa probatoria, antes de convocar a los alegatos de conclusión en la Audiencia Pública”, y por no haber otorgado al procesado la oportunidad para controvertir la prueba complementaria allegada al proceso.
La censura no tiene razón de ser. Cierto es que el juzgado de conocimiento dentro del período probatorio del juicio dispuso la práctica de un dictamen pericial en orden a precisar los gastos e inversiones realizados por el administrador delegado durante los meses de febrero y marzo de 1994. También, que mediante informe identificado con el número 1997 del 17 de marzo de 2007, relacionado con la misión de trabajo 2153, la profesional indicó que aún le hacían falta por recaudar algunos documentos, situación que le impedía dar completa respuesta a los interrogantes formulados, y advirtó que una vez llegara la información solicitada a la oficina principal del Banco BBVA, que reemplazó al Banco Ganadero, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, y la Fiduciaria la Previsora, remitiría dicha documentación al Despacho requirente.
Mediante providencia de fecha 23 de marzo de 2007, el Despacho de primera instancia puso a disposición de los sujetos procesales el aludido informe, la cual fue notificada46.
Con fecha 20 de abril de 2007, la investigadora del C.T.I. remitió al juzgado de conocimiento la documentación por ella recibida, relacionada con la misión de Trabajo 2153, y el 20 de mayo de siguiente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla ordenó anexarla al expediente y notificar dicha determinación, en cumplimento de lo cual se remitieron las comunicaciones telegráficas correspondientes a los sujetos procesales, incluido el procesado HOENISGBERG BORNACELLY y su defensor, como se constata a folios 271 y ss. del cuaderno original número 32.
Lo que viene de reseñar la Sala, denota, sin duda alguna, que los intervinientes en el trámite tuvieron conocimiento de los medios de convicción practicados en el juicio, y la posibilidad de ejercer la adecuada controversia, sin que en relación con los informes hubieren pedido adición, aclaración o presentado objeción alguna, pese a contar con la posibilidad de hacerlo.
Asiste por tanto razón al Ministerio Público cuando manifiesta que “la prueba en particular, a la que se refiere la defensa, sí fue notificada a las partes, cierto es que frente a los anexos posteriormente allegados no se corrió formalmente el traslado por tres día, sin embargo, su entrega sí fue puesta en conocimiento de los sujetos procesales”.
Sucede además, como con acierto es puesto de presente por la Delegada, que los sujetos procesales “tuvieron la oportunidad debida para conocer el dictamen y para contradecirlo, no sólo cuando se les notificó que había sido allegado tanto el informe como los anexos, sino también en los alegatos de conclusión de la audiencia pública de juzgamiento”.
Entonces al no evidenciarse la presencia de irregularidad alguna, con capacidad de viciar de nulidad la actuación, no cabe más alternativa que declarar la improsperidad de la censura.
3.3.2.- SEGUNDO CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la Ley. Falsos Juicios de identidad en la apreciación del dictamen pericial 134 de 1999.
El demandante sostiene que al apreciar la pericia en comento, los juzgadores “cercenaron las cifras reales de los ingresos recibidos por el Administrador Delegado y/o el contratista FERNANDO THORNE BROWN de parte del Distrito de Barranquilla por el contrato que tenía como objeto la remodelación de la nueva sede de la Alcaldía”.
Cuestiona que los juzgadores hubieren tomado como valores recibidos por el contratista los ingresos brutos, en cuantía de $2.985.743.670.00 y no los valores netos en cuantía de $2.857.568.645.55, resultado de aplicarle los descuentos que por ley se le hicieron a los pagos efectuados, como consta en el dictamen pericial 134 del 25 de junio de 1999.
Para responder la censura, baste con señalar, por parte de la Corte, que, tal como se ha dejado expuesto en el cuerpo de esta providencia, la imputación formulada por la Fiscalía, y el fundamento de los fallos condenatorios proferidos en las instancias, no radicó tan sólo en las cuantías indebidamente giradas por la Administración municipal de Barranquilla a favor del Administrador Delegado, y recibidos y dispuestos por éste con transgresión de la normativa que rige la contratación estatal y los precisos términos plasmados en el Contrato principal, posteriormente adicionado, sino en la apropiación ilícita de los rendimientos financieros generados por los recursos de carácter oficial indebidamente recibidos.
En tales condiciones, la inocuidad del reparo formulado por la defensa del procesado GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, resulta manifiesta, pues aún de llegar a ser cierto que no se tuvieron en cuenta los descuentos que por ley debía realizarse a los pagos efectuados al contratista, es claro que la totalidad de los recursos a los que se refieren la pericia y los fallos de instancia, salieron indebidamente del erario municipal, y fueron utilizados por el administrador delegado para abrir una cuenta bancaria que le generó recursos financieros en cuantía de $105.848.665.00, sobre los cuales se produjo su apropiación ilícita y “sin que exista prueba en el plenario que demuestre que el dinero fue utilizado en las obras de remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, incurriendo en el delito de peculado por apropiación”47.
Siendo ello así, permanece inconmovible la siguiente consideración del Tribunal:
“Así las cosas, se tiene que la fiducia consistía en un contrato en el que básicamente se realizaba una oferta comercial por parte de la Fiduciaria Ganadera S.A. –FIDUGAN-, con el fin de generar una rentabilidad no sólo para el fiduciario sino para el fideicomitente, fiducia que se constituyó por parte de THORNE BROWN, el día 8 de marzo de 1994, decisión tomada sin consultar a la administración del municipio de Barranquilla y sin tener en cuenta los parámetros establecidos en el contrato, pasando por alto que los dineros que le fueron confiados eran parte del erario público y no de su haber personal. Como ya se señaló, por la naturaleza del contrato de fiducia, los dineros consignados en ésta generaron unos rendimientos o intereses, mientras la cuenta se mantuvo activa, siendo en este caso por valor de ciento cinco millones ochocientos cuarenta y ocho mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($105.848.665), según la certificación expedida por FIDUGAN S.A. de fecha 4 de abril de 2000”.48
Se patentiza, entonces, que para efectos del sentido de la decisión adoptada por las instancias, si bien se establecieron los montos de los recursos que salieron irregularmente de la administración municipal de Barraquilla, lo realmente importante fueron los montos de los recursos oficiales consignados en la entidad financiera, que a su vez generaron rendimientos sobre los cuales se produjo su apropiación ilícita.
Asiste razón, por tanto, al Ministerio Público cuando considera que “al cotejar lo dicho por las instancias con la prueba frente a la cual se predica el yerro, advierte esta Delegada que para su valoración los jueces tuvieron en cuenta la totalidad del informe exactamente en el sentido literal, sin que hubieran omitido tener en cuenta apartes del mismo para darle un sentido contrario a lo que el medio indicaba; por lo tanto, no encuentra acreditado el cercenamiento que se denuncia”.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
3.3.3.- TERCER CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la Ley. Falsos Juicios de identidad en la apreciación del dictamen pericial 939 y 154 de 2002.
Considera este libelista (al igual que lo hace el defensor del procesado ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES en el tercer cargo de su demanda), que los juzgadores tergiversaron y cercenaron el dictamen pericial M.T. No. 939 y 154 del 23 de julio de 2002, pues concluyen que existen contratos con los requisitos legales exigidos por el contratista por un valor de $2.538.221.892.00, así como igualmente reconocen “la existencia de contratos sin actas de liquidación por valor de $306.192.073.00”, y que en dicho dictamen se relaciona la totalidad de los gastos ejecutados por el contratista”.
Según el defensor de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, los sentenciadores no tuvieron en cuenta que mediante decisión de 27 de diciembre de 2001 se desechó la pericia ante los graves errores que presentó, ordenándose la realización de uno nuevo, como resultado del incidente formulado por alguno de los defensores, cuya finalidad era establecer la presencia de sobrecostos en el contrato principal, el accesorio, y el arreglo directo, celebrados entre la Administración Distrital de Barranquilla y el arquitecto FERNANDO THORNE BROWN.
Sobre el particular cabe denotar la contradicción en que se incurre, pues de una parte se denuncia que el dictamen fue objeto de distorsión al haber sido apreciado por los juzgadores y; de otra, que el mismo fue excluido por evidenciar la incursión de errores graves, de lo cual no surge con claridad el sentido de la pretensión, pues así no se descubre si lo que pretende es que se le tome en consideración pese a la exclusión de que fue objeto, o que definitivamente no se le considere como fundamento de la decisión de mérito.
Cualquiera que sea la pretensión, la discusión se torna insubstancial, toda vez que en el análisis conjunto del arsenal probatorio, los juzgadores concluyeron que ninguna de las pericias acreditaba que los recursos obtenidos con ocasión de los rendimientos financieros por cuya apropiación se formuló la acusación y el fallo, hubieren sido invertidos en la realización de las obras contratadas.
Para que no quede duda alguna sobre lo que viene de advertir la Sala, pertinente se ofrece traer a colación aquellos apartes del pronunciamiento de primera instancia, en donde el Juzgador se ocupa de dicho particular y sobre lo cual no se presenta un ataque formalmente completo, resultando por ende, inidóneo para conmover los sustentos fácticos de la decisión:
“De otro lado, contrario a lo expuesto por los defensores, no se advierte que la prueba pericial recolectada a lo largo del proceso permita descartar la existencia del peculado por apropiación, ni mucho menos demostrar que el dinero que le fue entregado a FERNANDO THORNE BROWN, en virtud del contrato de administración delegada, así como los intereses que se obtuvieron por la transferencia del dinero de la administración de Barranquilla a la referenciada cuenta FAM, fueron efectivamente invertidos en la obra, que conlleve a predicar la falta de lesividad del bien jurídico tutelado.
“Es así como obra en el plenario el informe judicial del 25 de junio de 1999, emitido por la perito contable MÓNICA ESCAMILLA, investigadora del C.T.I. de Fiscalías (fls. 135 y 136 c.6.), donde se estableció que el contratista THORNE BROWN recibió por parte de la administración de Barranquilla por concepto del contrato de administración delegada celebrado el 27 de diciembre de 1993 un total de $1.490.544.534.55 y por el contrato adicional celebrado en el mes de agosto de 1994, la suma de $1.495.000.000,oo, para un total desembolsado de $2.985.744.524.00, información que se halla plenamente respaldada a lo largo del plenario conforme se dejó visto en párrafos anteriores. Sin embargo, la verificación de la inversión de la obra, como lo expresó claramente la perito contable, sólo se pudo realizar con base en los libros de contabilidad, no registrados ante la Cámara de Comercio, que presentados por el mismo procesado FERNANDO THORNE BROWN, pues la Alcaldía de Barranquilla nunca realizó dicha tarea, ni mucho menos se presentaron los soportes documentales de los contratos, actas de iniciación, liquidación, ni de finalización de la contratación, que se hallaban en su mayoría en poder de los procesados, es decir, no se contaba con las pruebas necesarias e idóneas que permitieran establecer con certeza si la información consignada por aquél en los mencionados registros contables era correcta y, por tanto, concluir si efectivamente, todo el dinero recibido por el administrador delegado había sido invertido en la obra.
“Lo mismo acontece con el informe de resultados de las misiones de trabajo No. 939 y 154 del 23 de junio de 2000, suscrito por el Arq. LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ R., investigador judicial y el Ing. ALBERTO MONTENEGRO Profesional Universitario Judicial I (fl. 134 C7) del C.T.I. de Fiscalías donde, no obstante tener más documentos relacionados con el desarrollo de la referida contratación, solamente pudieron establecer la existencia de contratos por valor total de $2.549.140.938,00, de los cuales sólo hay contratos con actas de entrega y liquidación final por valor total de $2.538.221.892,00, suma que resulta ser inferior a la entregada al contratista THORNE BROWN por el contrato de administración delegada del 27 de diciembre de 1993 y el adicional del 23 de agosto de 1994 que ascendieron a la suma de $2.985.744.524.00, o a la entregada específicamente por costos directos de la obra por $2.639.182.911,00, más los intereses que se obtuvieron de manera irregular en el fideicomiso por valor de $105.848.054,00, circunstancia que impide afirmar que el procesado THORNE BROWN invirtió en la citada obra la totalidad del dinero que se le entregó para la remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, junto con los intereses que de estos se generaron.
“A lo anterior se suma el hallazgo plasmado en sus informes por los investigadores judiciales sobre la existencia de sobrecostos, en cantidades y valores unitarios, con respecto a los precios del mercado para la época en que se realizaron las obras de remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, y que teniendo en cuenta el grueso de la contratación encontrada ($2.549.140.938.00) ascendieron a $144.713.020,00. Igualmente, lograron establecer la existencia de obras ejecutadas que no contaban con el soporte correspondiente que ascendían a $306.192.073.00 en las cuales se apreció, así mismo, sobrecostos en cuantía de $10.438.990,oo.
“De otro lado, con base en el informe 01140 del 14 de marzo de 2003, suscrito por el investigador Judicial I, ALEXANDER ANAYA JEREZ y la Técnico Criminalística ALIANA CARDONA FLÓREZ (fl. 17 C13), se estableció que lo contratado ascendió a la suma de $2.092.990.533,oo, de los cuales había contratos con actas de liquidación por una suma cercana a $2.092.946.156.00, pero que de acuerdo a precios y cantidades observados en la obra física, eran tan sólo de $1.825.061.844.00, suma inferior a la que se le había entregado por concepto de contrato de administración delegada del 27 de diciembre de 1994 y 23 de agosto de 1994. Igualmente en dicho informe se constató la existencia de sobrecostos en la obra ejecutada por valor de $267.884.312.00.
“De lo expuesto, se descarta la existencia en el plenario de pruebas que permitan deducir que el procesado THORNE BROWN efectivamente invirtió todo el dinero entregado por la Administración Distrital de Barranquilla en la obra de remodelación de la planta física de esa entidad, así como los réditos obtenidos de la consignación de la misma en la cuenta del Fideicomiso de Administración Mobiliaria –F.A.M.-, pues contrario sensu, lo que está demostrado son irregularidades en la contratación y ejecución de la obra, evidenciando sobrecostos que llevan a afianzar la apropiación de los recursos públicos y la clara realización de la conducta punible de peculado por apropiación.
“Respecto del informe rendido el 18 de diciembre de 2006, por el Perito Arquitecto SAMUEL MANGA PELÁEZ (C 31 fl. 75), este despacho desestimará su contenido, pues éste claramente desbordó el límite establecido en la misión de trabajo otorgada por el Juez de conocimiento en audiencia preparatoria del 22 de agosto de 2006, en la medida que la misión encomendada buscaba establecer cuál era el valor real ejecutado en la obra, en relación con el anticipo del 94% del precio pactado en el contrato principal de administración delegada del 27 de diciembre de 1993 (fl. 179 C 29), pues para la investigación no le era de interés conocer el valor ejecutado en relación con el contrato adicional del 23 de agosto de 1994 (fl. 38 C.30), o las que se habían ejecutado en conjunto en las dos contrataciones, pues ya existía peritazgo frente a ese tema y eran incluso objeto de otra investigación (fl. 40 C 30)”49 (destaca la Sala).
Así las cosas, coincide la Corte plenamente con el criterio de la Procuradora Delegada, al advertir que “este tema, entonces, fue debidamente estudiado y se tomó en consideración el nuevo dictamen pericial rendido por los peritos a raíz de la objeción de la Misión de Trabajo No. 939 y 154”, de modo que “cualquier discusión acerca de las cifras, costos directos, indirectos, pagos, etc., consignados en esa misión de trabajo, resulta intrascendente”.
Al no haberse logrado demostrar los supuestos que le sirven de sustento, estos dos cargos, en consecuencia, no prosperan.
3.3.4.- CUARTO CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la Ley. Falso juicio de identidad en relación con la contabilidad, los extractos bancarios, los cheques emitidos, pagados y anulados por el Banco Ganadero y el Banco de Bogotá.
En relación con esta censura, la Corte no puede menos que compartir el atinado criterio de la Procuradora Delgada, cuando advierte que como “los errores se presentan en relación con los cheques emitidos, pagados y anulados por el Banco Ganadero y el Banco de Bogotá en los años 1994 y 1995, esto es, en la valoración probatoria de la contabilidad y los extractos bancarios; los cuales fueron objeto de análisis en el mismo sentido en virtud de los cargos presentados a nombre de Arturo Enrique Vargas Nucci, se contestó con lo anteriormente planteado. Y en igual sentido se considera sin vocación de prosperar”.
Entonces, como sobre el mencionado punto ya la Corte realizó el análisis correspondiente, denotando la sin razón de la protesta, no cabe menos que declarar también la improsperidad de esta censura.
3.3.5.- QUINTO CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la Ley. Falso juicio de identidad por cercenamiento en relación con documentos bancarios y de contabilidad y que dan cuenta de los pagos realizados por el contratista en la ejecución del contrato de administración delegada.
Sostiene el demandante que al apreciar los libros de contabilidad y los extractos bancarios, se evidencia que el Tribunal cercenó la información allí contenida, lo cual incidió en la determinación de los valores totales de los pagos que hiciera el contratista Thorne por concepto del contrato de administración delegada y, por ende, del destino dado a los rendimientos financieros.
Sobre dicho particular, advierte la Corte que el casacionista pretende derruir el sustento fáctico del fallo, a partir de consideraciones particulares sobre la prueba recaudada, pero sin detenerse a considerar de una parte, que los dineros girados al administrador delegado, se hicieron contrariando no solamente el régimen de contratación estatal, sino los precisos términos de la voluntad de la administración Distrital de Barranquilla plasmada en el documento contractual, sino pagando casi la totalidad de una obra que ni siquiera había comenzado a realizarse.
Siendo ello así, dada la ilegalidad del recibo de los dineros por parte del administrador delegado, inocuo, para el objeto y fines de la presente actuación, resulta determinar, como lo pretende la defensa, si los rendimientos financieros obtenidos con recursos oficiales recibidos irregularmente de la administración distrital de Barranquilla, fueron utilizados en el cumplimiento del objeto contractual, o si se realizaron o no las obras a que se refieren los sub contratos celebrados con personas particulares por el administrador delegado, o si éstos cumplieron las normas de contratación.
Pero aun si lo expuesto no resultare suficientemente ilustrativo de la ausencia de idoneidad sustancial del reparo propuesto, cabe señalar, con la Delegada, “que se trata de una reiteración en conjunto de los cargos propuestos frente a cada una de las mencionadas pruebas, por lo tanto, tales falsos juicios de identidad ya se encuentran contestados y al no asistirles prosperidad en nada cambia adelantar su análisis en conjunto, por lo tanto, se entienden contestados en los términos expuestos a lo largo del proceso, y se itera que, en concepto del Ministerio Público, no tiene vocación de prosperidad”.
3.4.- A nombre del procesado ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO.
3.4.1.- PRIMER CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación de derecho de defensa y desconocimiento del principio de investigación integral.
Según se anotó en el resumen que se hizo de la demanda, el libelista considera que la sentencia se halla viciada de nulidad, toda vez que el informe contable número 134, rendido por la doctora Mónica Patricia Escamilla, es una verdadera peritación, a la cual se le debió dar el traslado establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, y sin embargo ello no se hizo.
Como se recuerda, en la reseña que párrafos arriba la Corte hizo de las consideraciones del juzgador de primer grado, que como bien se sabe, para efectos de la casación se integran al de segunda en aquellos aspectos que no hubieren sufrido modificación, como en este caso, en relación con la prueba pericial, la perito contable se limitó a rendir un informe sobre el monto de los dineros entregados por la administración distrital de Barranquilla al administrador Delegado FERNANDO JORGE THORNE BROWN, con ocasión del contrato de administración delegada celebrado el 27 de diciembre de 1993, encontrando que en total por dicho concepto le giraron $1.490.544.534.55, y que por el adicional celebrado en el mes de agosto del año siguiente, se le entregaron $1.495.000.000,oo, para un total de $2.985.744.524.00, sin que tuviera elementos de juicio suficientes que le permitieran conceptuar sobre la utilización de dichos recursos, puesto que sólo se tuvo acceso a libros de contabilidad no registrados en la Cámara de Comercio, y tampoco se contó con soportes documentales de los contratos, las actas de iniciación, liquidación ni de finalización de las obras.
En tales condiciones no observa la Corte la razón del reparo propuesto por el libelista, puesto que no solamente deja de considerar que el fundamento fáctico de la declaración de condena no radicó en el destino que se le dio por parte del administrador delegado a los dineros recibidos de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, sino de los rendimientos financieros obtenidos con ocasión del recibo del irregular recibo de recursos en cuantías y oportunidades no previstas en el documento contractual, cuestión sustancialmente diversa de la que en casación se propone, y respecto de la cual de manera indebida se pretendió, antes y ahora, desviar la atención de los juzgadores.
En todo caso, cabe advertir que el Tribunal fue expreso en indicar las razones por las cuales desestimó los cuestionamientos propuestos por el defensor, relacionados con no haberse corrido traslado con el fin de contradecir el medio de convicción, y sobre los que ahora no se ofrece argumento adicional que dé lugar a demeritar la respuesta del juzgador de alzada.
“En tal sentido, señalan al unísono los defensores que no existe prueba de la apropiación de los rendimientos financieros, apreciaciones que no son de recibo por la Sala, pues se cuenta con Informe contable No. 134 del 25 de junio de 1999, suscrito por parte de la Investigadora Mónica Escamilla Contreras50, donde se señala que THORNE BROWN recibió por parte de la administración por el primer contrato la suma de $11.490.544.524.55 mientras que por el contrato accesorio le fue cancelado $1.495.000.000 de pesos, para un total de $2.985.743.690,55, siendo la contabilización de la inversión de la obra a diciembre de 1995 la misma suma, contabilidad que según este informe fue realizada por el administrador delegado, es decir THORNE BROWN.
“Frente a la valoración dada por la Juez de Primera Instancia a dicho informe, señalan algunos de los abogados que del mismo no se les corrió traslado por parte de la Fiscalía con el fin de contradecirlo, observando esta Sala que dicho documento se trata de un informe, el cual se rinde por misión de trabajo ordenada por la Fiscalía, con el que se busca recolectar unas conclusiones, las mismas versan sobre la información y cómo se recolecto; pero no sobre conocimientos científicos en ningún campo; por lo que resulta poco lógico la solicitud relacionada con el traslado que para el conocimiento de la prueba pericial contempla el artículo 254 numeral segundo del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
“Por lo que su valoración se realizó como cualquier otro medio de prueba documental, que estaba sujeto a las reglas de contradicción propias de los dictámenes o experticias rendidas por un profesional en un campo cualquiera del conocimiento.
“Entonces si según la contabilidad realizada por THORNE BROWN, los mismos dineros que se pagaron por la administración, fueron los invertidos en la realización de la obra, no puede llegar a concluirse que los 105 millones que se generaron de intereses hicieron parte del capital gastado en el contrato de administración delegada, ya que contrario a esto se presentó por parte del antes mencionado solicitud de conciliación ante Tribunal de Arbitramento con el fin de conseguir el pago de dineros que supuestamente no se realizaron por parte de la administración, sin que en dichos documentos se hiciera algún tipo de descuento a la administración ante las utilidades que se generaron en la fiducia, toda vez que el mismo constituía un exceso a favor del municipio, como propietario de los dineros”51 (se destaca).
En todo caso, aún bajo el supuesto de que se tratase el informe como un verdadero dictamen pericial, cabe anotar que el libelista no se esfuerza por demostrarle a la Sala, y ésta tampoco logra descubrirlo, en qué habría cambiado la situación jurídica de este procesado, si se hubiera dispuesto correr traslado a los sujetos procesales, pues incluso si se llegase a excluir la prueba, en nada cambiaría la situación fáctica relacionada con el irregular giro de recursos por parte de la administración, y con la apropiación de los rendimientos financieros que generaron los dineros recibidos en exceso.
La Sala no podría culminar sin advertir que, por encontrarla acorde con la objetividad que la actuación evidencia, prohíja la consideración de la Delegada, según la cual, “lo cierto del caso es que el informe contable estuvo a disposición de los sujetos procesales para controvertirlo, y así lo hicieron, pues durante toda la investigación y en las instancias, se discutieron las cifras allí consignadas e intentaron demostrar cuál fue el valor real de los dineros recibidos por el contratista, cuál el invertido y la utilización de los rendimientos financieros, de manera que el tema planteado por la contadora y analizado en las sentencias no fue sorpresa para los defensores”.
Entonces, como el demandante no demostró la configuración del yerro que dijo noticiar, y el mismo tampoco surge de la revisión de lo actuado, no cabe otra alternativa que declarar la improsperidad de la censura.
3.4.2.- SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de existencia.
Según el demandante, el Tribunal supuso la prueba que acreditaría la calidad de servidor público del procesado ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES. El argumento central de una tal consideración, se hace consistir en que este procesado se desempeñó como funcionario de la administración municipal hasta el 30 de septiembre de 1994, y que para esa fecha se encontraban completos los recursos de la administración.
Ciertamente, el sentenciador consideró que el señor BUSTILLO CERVANTES “desempeñó el cargo de consultor del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Barranquilla, desde el 9 de noviembre de 1993 hasta septiembre de 1994, así como interventor del contrato de administración delegada celebrado el 27 de diciembre de 1993 entre la administración distrital y el contratista FERNANDO THORNE BROWN (fl. 43 C.8)”52.
Sin embargo, ello en manera alguna significa que los comportamientos reprochables y punibles que fueron objeto de investigación hubieren tenido realización con posterioridad al retiro del referido funcionario del servicio de la administración Distrital de Barranquilla, pues los juzgadores fueron expresos en indicar que BUSTILLO CERVANTES “como interventor, debía velar porque se cumpliera lo pactado en el contrato de administración delegada, verificando todas las cuentas que afectaran el fondo rotatorio, las cuales debían llevar su visto bueno, para que el contratante realizara el giro correspondientes, contando con plenas facultades, así como con el libre acceso a la obra o a la contabilidad, que debía llevar el contratista, lo que indica que estaba en posición privilegiada para salvaguardar la administración, tenencia, custodia y destinación de los recursos públicos que estaban en juego, sin que se advierta en el plenario el cumplimiento de tales obligaciones frente a la entrega de más del 40% del anticipo pactado en el contrato de administración delegada”.
Entonces, si el 94% del total pactado en el contrato de administración delegada había sido pagado para el mes de marzo de 1994 sin que aún se hubieran iniciado las obras, y el 54% pagado en exceso generó los rendimientos que fueron objeto de apropiación ilícita, y no siendo discutido que para la época este procesado aún fungía como servidor público, cabe concluir que el reparo cae en el más absoluto vacío.
Pero aun de llegarse a considerar que la disposición de los rendimientos financieros obtenidos de los dineros girados en exceso por la administración municipal hubiese tenido lugar con posterioridad al retiro del cargo público por el cual el señor BUSTILLO CERVANTES fue procesado en el presente asunto, ello en manera alguna daría lugar a inferir que debe responder como particular, pues una situación hipotética como la que viene de ser planteada solo guardaría relación con la fecha del agotamiento de la conducta punible, y no con la de la realización del comportamiento. Para despejar la incógnita, basta con revisar el tenor literal del artículo 26 del Código Penal actualmente vigente, de redacción sustancialmente idéntica a la del artículo 20 del Decreto 100 de 1980, según los cuales la conducta punible se considera realizada en el tiempo de ejecución de la acción, o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, “aun cuando sea otro el del resultado”.
Asiste razón, por tanto, a la Procuradora Delegada cuando sostiene que “el análisis realizado por los funcionarios sentenciadores en relación con la aprobación de este dinero va más allá de una fecha específica o una suma determinada, el estudio de los magistrados y del juez tiene que ver con la constitución misma de la fiducia, actuación que no estaba prevista en el contrato de administración delegada y que fue permitida por el señor Bustillo en su calidad de interventor de obra. A partir de la constitución de esta figura, sólo 5 días después de haber recibido el valor del contrato, se generó una situación irregular que llevó al final a la apropiación de esos dineros”, evento en el cual “nada tiene que ver que el señor BUSTILLO haya dejado de ser servidor público a partir de septiembre de 1994, pues la actuación tendiente a configurar el delito de peculado por apropiación ya se había llevado a cabo”.
En este orden de ideas, al no haberse demostrado la configuración del falso juicio de existencia por suposición que el casacionista denuncia, el cargo no prospera.
3.4.3.- TERCER CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Falso juicio de identidad en la apreciación de la misión de trabajo 939 y 154 del 23 de junio de 2000.
Como quiera que este mismo reparo fue objeto de análisis por parte de la Sala cuando se ocupó de dar respuesta al tercer cargo incluido en la demanda presenta a nombre de GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG, dichas consideraciones se remite, para declarar la improsperidad de la censura.
3.4.4.- CUARTO CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la Ley. Falso juicio de legalidad en la apreciación del dictamen pericial número 01140 de 2003.
El reparo que el libelista propone, se funda en considerar que el dictamen pericial No. 01140 del 14 de marzo de 2003 se incorporó a la actuación sin observancia de los parámetros legales, toda vez que la resolución que dispuso su práctica, no se dio a conocer a los sujetos procesales, no fue elaborado por un ingeniero civil de la Contraloría y un arquitecto de la Procuraduría para garantizar la imparcialidad del mismo, y no se cumplió su objeto, cual era el de determinar si hubo sobrecostos en la contratación, entre otras objeciones que formula.
Sobre dicho particular, a más de las ponderadas consideraciones que la Procuradora Delegada realiza y que la Sala comparte, cabe denotar por parte de la Corte, que si bien es cierto, como se anuncia por el libelista, finalmente la prueba no se practicó en los precisos términos en que había sido dispuesto por parte de la Fiscalía, toda vez que no se logró la intervención de un Ingeniero Civil y un Arquitecto de la Contraloría General de la República y un Arquitecto designado por la Procuraduría General de la Nación, cuyo objeto era determinar sobre costos en las obras de remodelación del edificio sede de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, concretadas en el contrato de administración delegada, el contrato adicional y el arreglo directo, celebrados en diciembre de 1993, agosto de 1994, y mayo de 1998, también lo es, que el reparo formulado quedó en su solo enunciado, toda vez que el demandante no logró demostrar cómo, de haberse practicado la prueba en los términos en que se dispuso, los resultados habrían sido diferentes para beneficiar los intereses de su representado.
No le demuestra a la Corte, de qué manera dichos profesionales, y no los funcionarios del CTI que finalmente rindieron el informe, sí podían haber tenido acceso a la información requerida para el efecto, tales como las actas de recibo final de las obras debidamente legalizadas por los funcionarios responsables, los precios unitarios de los ítemes pactados y los materiales utilizados para la obra, en las fechas en que se celebraron los subcontratos, los comprobantes de los pagos realizados, las cantidades específicas de las obras contratadas, y la determinación de las obras preliminares, sobre lo cual no se brinda adecuada respuesta.
En cualquier caso, habiéndose dejado en claro que el fundamento fáctico del fallo de primera instancia radica en el indebido giro de recursos oficiales al administrador delegado, en cuantías y oportunidades no convenidas contractualmente, lo que dio lugar a que se generaran unos rendimientos financieros con los recursos oficiales depositados en una entidad bancaria para ser finalmente objeto de apropiación ilícita, no se encuentra clara la relación con tales hechos, el que los peritos de la Contraloría y la Procuraduría hubieren logrado determinar pormenorizadamente lo relativo a los subcontratos celebrados por el administrador delegado, puesto que la sentencia no se profirió por delitos de celebración indebida de contratos, o de peculado por apropiación en relación con los dineros pagados por el administrador delegado, sino por los rendimientos de los indebidamente recibidos por éste.
Si ello es así, y no siendo objeto de controversia el irregular recibo de los dineros en cuantía superior al 40% del valor pactado con la administración Distrital de Barranquilla cuando aún no se habían comenzado las obras, ni el monto de tales recursos de origen oficial recibidos por el administrador delegado con los cuales constituyó el contrato de fiducia, como tampoco los rendimientos financieros generados, finalmente resulta irrelevante conocer si se cumplieron o no los subcontratos celebrados por el administrador delegado, las cantidades de obra, o los pagos realizados o a quien, puesto que lo cierto del caso es que ya se había apropiado de unos recursos de origen oficial, situación que ninguna incidencia tendría en sus relaciones o vínculos comerciales con los subcontratistas, como a lo largo de la actuación se ha pretendido relacionar por parte de los acusados para desviar el objeto del proceso.
Es así como el cuestionamiento formulado al dictamen pericial no logra demeritar las certeras consideraciones del juzgador, orientadas precisamente en el sentido que la Sala viene de destacar y que ahora se torna imperioso repetir:
“Es el comportamiento asumido inicialmente por los funcionarios procesados de la Administración de Barranquilla OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS, Secretario de Hacienda, GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, Director de Presupuesto, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, Tesorero Distrital y ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, Interventor, todos ellos encargados de la ejecución, control y vigilancia del contrato de administración delegada, determinantes para la entrega anticipada del 94% del precio pactado en el contrato de administración delegada al contratista THORNE BROWN, al margen de los parámetros y preceptos establecidos en dicho acto contractual y los reglamentos y funciones legales y constitucionales que les asistían, unido a la conducta desplegada por el administrador delegado, en relación con el manejo y administración del dinero que se le había confiado por la administración de Barranquilla, con la amplitud suficiente y autonomía para incrementar su valor económico en cuantía considerable -$105.848.054.00- y la capacidad que éste forjó para disponer del mismo a través de retiros financieros sin control alguno de su destino final, lo que evidencia, sin duda, el ánimo de apropiación y el dolo de su conducta que permite, por ende, cifrar la responsabilidad de cada uno de ellos en el delito de peculado por apropiación.
“Ahora bien, el hecho que no se haya demostrado que el dinero ingresó efectivamente a alguna de las 12 cuentas personales que aparecen a nombre del contratista THORNE BROWN, de acuerdo con las inspecciones judiciales realizadas el 25 de marzo de 1999 y el 15 de mayo de 2001 (fls. 264 C5 y 285 C8), no significa que no se haya presentado la apropiación de los recursos públicos, pues se encuentra ampliamente demostrado que las conductas desplegadas por este procesado se encaminaron a incrementar irregularmente el valor económico de los recursos que se le habían entregado para la remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, a través de una cuenta FAM que abrió sin justificación alguna, sin que exista en el expediente prueba alguna que demuestre inequívocamente que dichos rendimientos fueron invertidos en la mencionada obra, por lo que se puede deducir, la existencia de una apropiación efectiva de dineros del erario público por parte del administrador delegado FERNANDO THORNE BROWN, con el beneplácito de los funcionarios atrás mencionados. Establecido lo anterior, resulta irrelevante la indeterminación del destino final que éste procesado le dio a los mismos, Vgr., si ingresó a su peculio personal o el de otros terceros o cuál fue el lugar donde los depositó, en sus cuentas bancarias o en cualquier otro lugar de su beneplácito, pues no es un factor que haga decaer la ocurrencia del injusto.
“De otro lado, contrario a lo expresado por los defensores, no se advierte que la prueba pericial recolectada a lo largo del proceso permita descartar la existencia del peculado por apropiación, ni mucho menos demostrar que el dinero que le fue entregado a FERNANDO THORNE BROWN, en virtud del contrato de administración delegada, así como los intereses que se obtuvieron por la transferencia del dinero de la Administración de Barranquilla a la referida cuenta FAM, fueron efectivamente invertidos en la obra, que conlleve a predicar la falta de lesividad del bien jurídico tutelado.
De cualquier modo, el informe en comento fue puesto a disposición de los sujetos procesales y pese a ello no se solicitaron aclaraciones o adiciones, lo que evidencia su absoluta conformidad con los resultados, suponiendo tal vez que por poner en evidencia la imposibilidad de tenerse acceso a la totalidad de la información requerida para responder los cuestionarios, se pondría derruir el sustento fáctico de la acusación y el fallo, cuando como se ha puesto de presente, se trata de eventos manifiestamente distintos.
Dado que el demandante no logró demostrar el falso juicio de legalidad que quiso noticiar, como tampoco su trascendencia, el cargo no puede prosperar.
3.4.5.- QUINTO CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Falso raciocinio en la apreciación de la prueba pericial.
El demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en falso raciocinio al desestimar el dictamen pericial número 00131 rendido en el mes de diciembre de 2006, pues si tenían alguna observación que formular ha debido manifestarse en el juicio disponiendo la realización de una aclaración o ampliación, o incluso excluir la prueba para darle a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar una sustitución de la prueba.
Ahora bien, como resultado de confrontar la declaración de los juzgadores de instancia, con el cúmulo probatorio allegado a la actuación, se establece que en verdad, como se alude por el Ministerio Público, el reparo formulado no tiene razón de ser.
En realidad los sentenciadores se apartaron del contenido del informe, pues, cada cual en su condición de “perito de peritos” al apreciar su firmeza, precisión y fundamentación técnico científica, tanto de manera individual como en conjunto con los otros medios de convicción válidamente recaudados, encontraron que sus conclusiones no resultaban confiables, toda vez que advirtió un desbordamiento de su objeto, se alejó de los fines para los que había sido ordenado en incursionó en ámbitos que no le competían, todo lo cual puso en evidencia la presencia de ostensibles desaciertos, que sin embargo el demandante no logra rebatir.
Con el fin de despejar cualquier incertidumbre que pudiere surgir sobre dicho particular, plausible se ofrece traer a colación las consideraciones que sobre dicho medio de convicción hicieron los juzgadores y que en el contexto de la demanda, permanecen incólumes:
Precisó el a quo:
“Respecto del informe rendido el 18 de diciembre de 2006, por el Perito Arquitecto SAMUEL MANGA PELÁEZ (C31 fl. 75), este Despacho desestimará su contenido, pues éste claramente desbordó el límite establecido en la misión de trabajo otorgada por el Juez de conocimiento en audiencia preparatoria del 22 de agosto de 2006, en la medida que la misión de encomendada buscaba establecer cuál era el valor real ejecutado en la obra, en relación con el anticipo del 94% del precio pactado en el contrato principal de administración delegada del 27 de diciembre de 1993 (fl. 179 C 29), pues para la investigación no le era de interés conocer el valor ejecutado en relación con el contrato adiciona del 23 de agosto de 1994 (fl. 38 C. 30), o las que se habían ejecutado en conjunto en las dos contrataciones, pues ya existía peritazgo frente a ese tema y eran incluso objeto de otra investigación (fl. 40 C. 30).
“No obstante la claridad de la labor que le había encomendado el juez de conocimiento al perito arquitecto, de manera equivocada y desproporcionada, efectuó un estudio global de las contrataciones realizadas, unificando el contrato principal referido con el accesorio del 23 de agosto de 1994 e, incluso, relacionando el dinero que se le entregó en virtud de la conciliación que efectuó años después la Administración de Barranquilla y el contratista THORNE BROWN, cuando eso le estaba vedado.
“Adicionalmente, el citado investigador se alejó, de manera incuestionable, de su especialidad como arquitecto, realizando un análisis jurídico en torno al régimen aplicable al caso de autos, así como de la forma como se debían concebir e interpretar las cláusulas del contrato principal de administración delegada del 27 de diciembre de 1993 y del contrato adicional del 27 de agosto de 1993, cuando esa labor era propia de un profesional del derecho. Igualmente, las conclusiones a las que arriba este funcionario, son erróneas e inconsistentes, pues afirma que el anticipo del 94% del precio pactado en el contrato principal entregado a THORNE BROWN, ascendió a la suma de $6.457.776.921.00 deducción que hizo de unificar los dos contratos celebrados, los intereses generados, así como los valores que fueron conciliados, cuando está demostrado categóricamente a lo largo del proceso, que la suma entregada de manera anticipada entre marzo y abril de 1994 al aludido procesado por el contrato inicial, ascendió a la suma de 1.491.342.180,55, cifra a la cual debía circunscribirse este perito al realizar los estudios correspondientes para demostrar si estos valores efectivamente se habían ejecutado en la obra, lo cual no se cumplió por lo que no cabe duda que dicho informe carece de la fuerza probatoria que ha querido otorgársele en las intervenciones finales”53.
El Tribunal, a su turno, estimó lo siguiente:
“Sin embargo, para los defensores debió tenerse en cuenta al momento de proferir el fallo de primera instancia el dictamen No. 03968 del 29 de diciembre de 2006, suscrito por el Arquitecto Samuel Manga Peláez, Investigador Criminalístico, pues a sentir de la defensa hubo exclusión o rechazo por parte del A quo, para los defensores con este dictamen se pudo demostrar el uso de los 105 millones en la ejecución del contrato. En ese orden de ideas, cabe mencionar que dicha prueba fue decretada en el trámite de la audiencia preparatoria, solicitándose mediante oficio No. 3939 del 10 de noviembre de 2006 a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación comisionar al Arquitecto e Ingeniero Civil para que establecieran el valor real del contrato principal de administración delegada, suscrito el 27 de diciembre de 1993, que hace relación al valor pagado correspondiente al 94% del anticipo para la remodelación del edificio de la Alcaldía de Barranquilla.
“Delimitado el objeto del dictamen, es decir, el estudio del contrato principal por parte del perito, éste, dentro de sus conclusiones, señaló:
‘El valor real del contrato principal de administración delegada que hace relación al valor pagado correspondiente al 94% de anticipo es de $6.457.776.921, de los cuales corresponde a materiales, mano de obra, gastos administrativos y honorarios la suma de $3.765.107.671 y por intereses generados por el no pago oportuno de $778.452.454, a (sic) la suma de $2.692.699.250 que se detalla en el siguiente cuadro’54.
“Conclusiones que no compartió la Juez de Primera Instancia, pues dentro de la valoración dada al dictamen, señaló que existió por parte del perito extralimitación de sus funciones, en el sentido de que el objeto de su informe estaba claramente limitado al estudio del contrato principal celebrado el 27 de diciembre de 1993, en ningún [momento] se le pidió opinión respecto del contrato accesorio del 23 de agosto de 1994, excesos que llegaron al punto de realizar un estudio de las normas aplicables para la contratación administrativa, desbordando claramente el fin que se buscaba y desestimando las conclusiones a las que arribó.
(…)
“Frente a las argumentaciones dadas por los impugnantes, sea lo primero señalar que la señora Juez de Primera Instancia en ningún momento excluyó o rechazó el dictamen, como medio probatorio, figuras que se dan cuando la prueba ha sido recaudada ilícitamente o proviene de una fuente ilegal, situaciones que no se configuran en el presente caso.
“Contrario a esto, para la Juez de Primera Instancia valorado dicho medio de prueba de acuerdo a los principios de la sana crítica, no le halló poder de persuasión. En este caso, las conclusiones a las que se arribaron por parte del perito no vinculan al operador jurídico, ya que el ordenamiento jurídico lo autorizaba para efectuar una valoración crítica de la prueba frente a las reglas de la persuasión racional. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado:
‘Ambas apreciaciones son equivocadas. La prueba pericial no es ley del proceso, ni sus conclusiones vinculan al funcionario judicial. Esta prueba, como cualquier otra, debe sujetarse en su valoración a las reglas de la sana crítica (principios lógicos, conocimientos científicos y máximas de experiencia), pudiendo el Juez acogerla o desestimarla en todo o en parte. Es lo que establecen los artículos 238 y 257 del Estatuto Procesal (Ley 600 de 2000), de cuyo contenido se desprende que la apreciación de las pruebas en materia penal se rige por el principio de valoración racional, y que en la apreciación de la de carácter pericial deben tenerse en cuenta algunos factores específicos, entre ellos, la idoneidad del perito, la fundamentación técnico científica del dictamen y las pruebas allegadas al proceso55.
“Apreciaciones que comparte esta Sala, en el sentido de que el arquitecto Manga Peláez no tenía la idoneidad para hablar sobre los principios que orientaban la contratación administrativa para el momento de la ocurrencia de los hechos, idoneidad necesaria para entrar a dar opiniones respecto del tema que se trata, lo cual genera discrepancia con sus evaluaciones frente al tema, aunado a lo anterior no se entiende por esta Sala por qué se realizó un estudio del segundo contrato, o contrato accesorio, cuando él mismo delimitó dentro del objeto de estudio que iba a realizar el establecer el valor real del contrato principal. Más aún por qué tuvo en cuenta dentro de esos valores los intereses por el no pago oportuno de las obras que presuntamente se dejaron de cancelar, pues si los mismos pudieron causarse, no hacían parte de los costos directos del contrato principal. En fin, dicho dictamen no tiene valor suasorio pues no cumplió con los fines ordenados, pues se desdibuja la función del perito como profesional en arquitectura, cuando entra a analizar campos vedados para él, como lo es el derecho. En conclusión, dicha prueba no demostró lo que quería probar”.
Ante un panorama como el que viene de destacar la Sala, es claro que el libelista no logra desvirtuar las razones expuestas por los juzgadores para restarle mérito persuasivo al informe en comento, pues si el perito emitió concepto sobre temas no consultados por el juez, y si además pretendió suplantar el criterio del juzgador aduciendo, sin habérselo solicitado, que no se presentaron irregularidades en la contratación, es claro que acertaron los sentenciadores al no conferirle mérito persuasivo a dicho medio.
En últimas, de la argumentación que presenta la censura, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer, sin más, las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba recaudada, son mejores que los del juzgador, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada sólo por los criterios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos estuvo de poder acreditar.
A este respecto debe advertirse, que la Corte, en decantada jurisprudencia, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.
Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de la Corte56.
Sostener, como se sugiere por el demandante, que un dictamen pericial que supuestamente acredita el destino dado a los rendimientos financieros, pese a que se ocupa de analizar temas sobre los que no se le han formulado interrogantes por los funcionarios judiciales, desbordando incluso el objeto del proceso judicial, debe ser ponderado de preferencia a los demás medios válidamente recaudadas que patentizan la ilícita apropiación de recursos oficiales, y que por dichas razones su representado no puede ser condenado, resulta inocuo frente a la argumentación del Tribunal en relación con la realidad que la prueba recaudada evidencia, en el sentido de haberse realizado giros superiores a los contractualmente pactados, los cuales generaron unos rendimientos financieros que fueron objeto de apropiación, todo lo cual sirvió de fundamento para estructurar la prueba de responsabilidad de los acusados, y sin embargo sobre ello el demandante guarda absoluto silencio.
Entonces, por el lado que se observe, se establece que el libelista apenas enuncio su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a sus asistidos por el delito por el cual fue acusado, pues no demostró que el sentenciador hubiere incurrido en violación directa o indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia.
Este modo de proceder por parte del demandante resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que declarar la improsperidad de los cargos formulados por la vía indirecta contra la sentencia de segunda instancia, pues es lo cierto que no se logró acreditar la objetiva configuración de los yerros ni, por supuesto, la trascendencia de los mismos.
Asiste por tanto razón a la Delegada de la Procuraduría cuando sostiene que “nada de lo expresado por el censor logra demostrar que los razonamientos del sentenciador son ilógicos o absurdos, o que en la sentencia se hayan vulnerado las reglas de la sana crítica, se hace evidente que los funcionarios judiciales no le dieron a ese dictamen la credibilidad esperada por el sujeto procesal, pero dentro de la discrecionalidad del funcionario está el valorar las pruebas y otorgarles credibilidad o no”.
El cargo no prospera.
3.5.- A nombre del procesado OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS.
3.5.1.- PRIMER CARGO. (Principal). Causal Tercera. Nulidad por violación del principio non bis in ídem.
Sostiene el demandante, que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que se produjo un desconocimiento de la garantía constitucional de que una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma conducta.
En este caso, pese a existir dos contratos con la Administración Distrital de Barranquilla, el principal celebrado el 27 de diciembre de 2993 y el accesorio del 23 de agosto de 1994, entre las mismas partes y con el mismo objeto, así como tratarse de una sola conducta con unidad de acción, la Fiscalía decidió romper la unidad procesal e y adelantar dos actuaciones diversas.
Como resultado de repasar la actuación cumplida en este caso, se establece que ciertamente, con ocasión del contrato principal de administración delegada celebrado el 27 de noviembre de 1993, así como el accesorio del 23 de agosto de 1994, entre la Administración Distrital de Barranquilla y el contratista FERNANDO JORGE THORNE BROWN, para la remodelación interna y externa del edificio adquirido al Banco de la República y en donde habría de funcionar la sede de la Alcaldía, la Fiscalía adelantó la investigación bajo la misma cuerda procesal, unidad que mantuvo hasta cuando decretó el cierre parcial de la fase instructiva, para proceder seguidamente a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los hechos que culminaron con sentencias de primera y segunda instancia de cuya revisión ahora se ocupa la Corte por virtud del recurso extraordinario, y dispuso que por cuerda separada se continuara con la investigación por las presuntas irregularidades detectadas en relación con el contrato accesorio, respecto de la cual el 27 de enero de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación, cuyo fase de juzgamiento aún se encuentra en trámite.
Cabe resaltar que el principio constitucional de la cosa juzgada, de que trata el Artículo 29 de la Carta Política, y desarrollado por el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal de 2000, establece que la persona cuya situación jurídica haya sido definida mediante sentencia judicial ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no podrá ser sometida a una nueva actuación por la misma conducta, así a ésta se le dé una denominación jurídica distinta.
Para el reconocimiento de este principio de la res iudicata, también conocido como non bis in ídem, se requiere que se adelanten dos o más actuaciones en las cuales exista identidad de la persona sometida a juicio, identidad de objeto del proceso e identidad de causa.
En relación con el principio de non bis in ídem, la Corte57 ha precisado lo siguiente:
“Consagrado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política58, así como en el numeral 4 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos59, el numeral 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos60, el artículo 20 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional61, el artículo 8 de la ley 599 de 200062 y el artículo 19 de la ley 600 de 200063, el principio de non bis in ídem es una garantía jurídico penal que impide que una persona sea sometida a una doble valoración, agravación, imputación, investigación o juzgamiento por un mismo hecho y que, a su vez, comprende el principio de res iudicata (o cosa juzgada), que, de acuerdo con lo que ha sostenido la Sala,
‘[…] hace referencia a que las sentencias judiciales ejecutoriadas o cualquier otra decisión de esta misma fuerza vinculante, en cuanto ostentan al carácter de definitivas e inmutables, son material y jurídicamente intocables y resultan de obligatorio acatamiento para el juez, los sujetos procesales y, en general, para todo el conglomerado social”64.
“Igualmente, el principio non bis in ídem contempla tres presupuestos: (i) identidad de sujeto, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa o de fundamento. Según la Corte:
‘La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
‘La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
‘[…] sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico’ 65”.
En el asunto materia de examen, el recurrente afirmó que el principio en comento fue vulnerado con el adelantamiento de dos actuaciones distintas en contra de su asistido, pese a que la acción delictiva que se le imputa a cada implicado es una sola con unidad de intención o de propósito, y hay unidad de prueba. Sobre ello argumenta que los implicados en este proceso han sido condenados porque lo que se probó invertido en la obra es inferior a la suma recibida por el contratista, y debido a ello no pudieron acreditar lo contrario porque lo relativo a los desembolsos por el contrato accesorio del 23 de agosto de 1994 no es tema de prueba en este proceso.
El censor pierde de vista que el objeto del pronunciamiento en las instancias en el presente asunto fue muy específico: El irregular giro de recursos en cuantías y oportunidades no previstas en el contrato de administración delegada, a tal punto que se entregó el 94% del valor pactado en el contrato sin que se hubiera dado comienzo a las obras, superando en el 54% monto convenido que debía ser entregado a la suscripción.
También, que con el exceso de las sumas ilegalmente recibidas, el contratista constituyó una fiducia que le generó rendimientos en cuantía cercana a los 105 millones de pesos de los cuales ilícitamente se apropió, todo ello en detrimento de los intereses patrimoniales del Distrito de Barranquilla.
De esta suerte, conocer qué sucedió con los dineros girados por la administración con ocasión del contrato adicional, o si los subcontratistas cumplieron las obras contratadas, o si hubo o no sobre costos o, en fin, averiguar sobre las incidencias tanto del contrato adicional como de los subcontratos celebrados por el administrador delegado, son asuntos que aquí ninguna relevancia podían tener.
Razón por tanto asistió al Tribunal cuando en referencia con el juicio seguido por las presuntas irregularidades advertidas en el contrato adicional, señaló:
“Sobre dicha solicitud, se aprecia que en efecto la señora Juez en apartes de la sentencia menciona el contrato adicional de fecha 23 de agosto de 1994, básicamente para explicar que dicho contrato fue adicional al que se estudió en la sentencia por ella proferida, indicando además que para ese contrato se destinaron nuevos recursos, situación apenas lógica toda vez que dicho contrato adicional, si bien no hacía parte de lo que en esencia se pedía juzgar, lo cierto es que dicho contrato como su nombre lo indica, tenía como fin adicionar el contrato inicial, por lo que apenas necesario para esclarecer los hechos era hacer mención a aquél y determinar algunas circunstancias inherentes al contrato principal, sin que ello indique en ningún momento que la primera instancia abarcó estudio probatorio o jurídico de los hechos que son motivo de juzgamiento en otro estrado judicial, ya que como bien lo indicó el censor la misma Juez manifestó que la investigación del contrato de agosto de 1994 era ajena a esta actuación.
“Precisamente si la juez mencionó de forma superficial el contrato adicional, se debió a las múltiples exculpaciones planteadas por los defensores en el sentido de mencionar gastos posteriores incluso a la adición del contrato adicional (sic), por lo que era necesario que en la decisión de primera instancia se hiciera mención a las sumas de dineros giradas así como a los gastos en que se indica incurrió el contratista. Sin embargo, sí dejó claro la falladora que las obras y gastos que se ocasionaron en virtud del contrato adicional de agosto de 1994, son independientes de las que originaron el punible por el cual se profirió condena, resaltando igualmente que los hechos que atañen al contrato adicional son objeto de estudio de otra investigación, al punto tal que en la sentencia apelada al hacer la valoración probatoria el Despacho desestimó el contenido del informe rendido por el perito SAMUEL MANGA PELÁEZ, al considerar que se había desbordado el límite establecido en la misión de trabajo otorgada por el Juez de Conocimiento, ya que se pretendía establecer cuál era el valor real ejecutado en la obra del contrato principal de administración delegada del 27 de diciembre de 1993, pues para la investigación no le era de interés conocer el valor ejecutado en relación con el contrato adicional de 1994.
“Visto lo anterior, se evidencia que la Juez en ningún momento emitió juicio en punto de responsabilidad ni sobre la materialidad de los hechos que se seguían en razón al contrato adicional celebrado el 23 de agosto de 1994, a lo sumo hizo mención de dichos hechos para desestimar algunas aseveraciones planteadas por la defensa que hacían relación a hechos, pagos y obras relacionadas con el contrato adicional, y con el fin de quitarle valor probatorio a un informe rendido por un perito, que a juicio de la administradora de justicia, había desbordado la labor encomendada al haber incluido el valor ejecutado por la obra del contrato adicional de 1994, no pudiéndose concluir de lo anterior, que la funcionaria que emitió la sentencia objeto de recurso, haya prejuzgado sobre la materia del contrato mencionado”66.
En tales condiciones, la Corte no puede menos que compartir la conclusión a que arriba la Procuradora Delegada cuanto en referencia al cargo formulado, manifiesta que “para efectos de la imputación fáctica y jurídica las acciones que se reprochan frente a uno y otro hecho son distintas, así en el proceso bajo estudio se recrimina haber recibido el 94% del anticipo, cuando contractualmente se había convenido solamente el 40% y porque gracias a ese anticipo el contratista obtuvo rentas de esos dineros en cuantía de $105.584.665 los que no se comprobó hubieran sido invertidos en la obra; al paso que en el otro proceso se investigaron las irregularidades derivadas de la suscripción del contrato accesorio”.
El cargo, por ende, no puede prosperar.
3.5.2.- SEGUNDO CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Según el demandante los sentenciadores violaron indirecta mente la ley sustancial, al dejar de considerar el contrato de fiducia celebrado entre el Municipio de Barranquilla y la Fiduciaria La Previsora, S.A. constituido el 3 de diciembre de 1991, para que esta empresa del estado le administrara el presupuesto de rentas y gastos y era quien tenía la responsabilidad de realizar los giros al Fondo Rotatorio. De este modo, en opinión del recurrente, las órdenes expedidas por el entonces Secretario de Hacienda y hoy acusado, señor SAAVEDRA BALLESTEROS, no constituían un pago, sino una transferencia de recursos, y mientras los dineros estuvieran en poder de la Fiduciaria no salían del ámbito de dominio del Municipio.
El cargo propuesto por el libelista, cae en el vacío. Presupuesto del falso juicio de existencia por omisión es que en el fallo no aparezca de manera tácita o expresa, referencia alguna al medio de convicción cuya ponderación de echa de menos, y acreditar al tiempo que si los juzgadores lo hubieren apreciado, otra habría sido la declaración de los hechos, así como la definición del asunto materia de investigación y juzgamiento, presupuestos que en este caso el demandante incumple.
Deja de considerar que el libelista, que al procesado no se le imputó la realización de una simple transferencia de fondos de una unidad a otra pero dentro la misma administración del ente territorial, sino la realización de un verdadero acto de disposición de dineros oficiales que causaron un detrimento patrimonial al erario Distrital de Barranquilla.
Para denotarlo, baste con reproducir aquél aparte del fallo de primera instancia que el libelista no se toma el trabajo de considerar, si es que su propósito era presentar un cargo no solo formalmente completo, sino idóneo para desquiciar el andamiaje fáctico que sustenta el fallo que inopinadamente pretende combatir:
“En el asunto que nos ocupa está probado que OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, Secretario de Hacienda, conforme el Decreto Distrital No. 416 de 1993 o manual de funciones de la Secretaría de Hacienda Municipal, tenía entre sus funciones administrar, coordinar y ordenar los gastos municipales. Bajo tal entendido, dicho funcionario debía avalar y revisar las cuentas de cobro y el contenido de los soportes documentales que respaldaban un giro u orden de pago, para el cumplimiento de la obligación que le correspondía al Distrito en el contrato de administración delegada que había celebrado con THORNE BROWN el 27 de diciembre de 1994 (sic).
“Dicha labor debía estar coordinada con el Director de Presupuesto GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG, pues junto a este funcionario debían emitir el correspondiente certificado sobre la viabilidad y disponibilidad presupuestal del gasto, es decir, del giro que recibiría el contratista THORNE BROWN, conforme se advierte en el plenario (Anexo 15).
“Es así como en ejercicio de sus funciones estos dos funcionarios emitieron los certificados de disponibilidad presupuestal de la Secretaría de Hacienda Distrital SH- 100 del 21 de febrero de 1994, por un monto de $89.402.344,00 y el SSH-101 del 23 de febrero de 1994 por la suma de 1.401.342.180.55 para dar curso al proceso de pago del contrato de administración delegada (fl. 265 c. 2).
“Igualmente obran dentro del plenario los oficios No. 080 del 23 de febrero de 1994 y el 089 del 1º de marzo, suscritos por OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS y dirigidos al Tesorero VARGAS NUCCI, autorizando, el primero, un giro de $89.402.344,oo y el segundo, otro por $1.376.924.393,52, a los cuales debe sumarse el oficio No. 078 del 7 de marzo de 1994, suscrito por GUILLERMO E. HOENISGBERG, con destino al Tesorero Distrital, reajustando el valor a girar en el oficio N. 089, fijándolo en $1.346.841.085,71 (fl. 179 c. 8).
“Una vez producida la correspondiente autorización por parte de esa Secretaría, era el Tesorero Municipal ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, quien con todos los soportes correspondientes, verificaba la legalidad y el cumplimiento de todos los requisitos, autorizando el giro ante la Fiduciaria La Previsora S.A, entidad que finalmente, ante la voluntad manifiesta de la administración, efectuaba el pago a favor del contratista FERNANDO THORNE BROWN (fl. 177 y 181 C8).
“Conforme certificación del 15 de septiembre de 1995, suscrita por ARTURO VARGAS NUCCI, Tesorero Distrital y CATALINA FOLGOSO MANZUR, Jefe de División de Giros de la Tesorería del Distrito de Barranquilla (fl. 42 A. 15), se realizaron cuatro (4) abonos para el proyecto de remodelación de la Alcaldía de Barranquilla, en el período comprendido entre marzo y abril de 1994, que ascendieron a $1.401.342.180, que se pagaron conforme a la orden emitida por OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, mediante oficio No. 089 del 1 de marzo de 1994.
“Cabe anotar que dicha suma de dinero debía ser objeto de deducciones por impuestos y retenciones de ley, pagándose finalmente la suma de 1.346.810.085.71, es decir, una suma diferente a la ordenada por OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS en el oficio No. 089 del 1º de marzo de 1994, pues en ésta se había ordenado el giro total de $1.376.924.303.52.
“Indica lo anterior, que el oficio No. 078 del 7 de marzo de 1994, suscrito por el Director de Presupuesto GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, tuvo incidencia directa en el giro efectuado por la administración de Barranquilla al contratista FERNANDO THORNE BROWN, pues éste precisamente había solicitado al tesorero distrital ARTURO VARGAS NUCCI que se realizaran los ajustes correspondientes, toda vez que el valor consignado en el oficio No. 089, emitido por SAAVEDRA BALLESTEROS, era errado, pues la suma a pagar no correspondía a $1.376.924.303.52, sino a $1.346..810.085.71, como efectivamente se cumplió por parte de la tesorería Distrital en cabeza de ARTURO VARGAS NUCCI”67.
Agregó el pronunciamiento:
“Respecto de los hechos atribuidos al encausado OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS (fl. 141 C30), en sus diversas intervenciones a lo largo del proceso se mostró ajeno a los hechos que se le endilgan, sembrando la responsabilidad de la entrega anticipada de más de $1.400.000.000, del precio pactado en el contrato de administración delegada, inicialmente en los procesados ALCIBIADES BUSTILLO y en ARTURO VARGAS NUCCI, asegurando que el primero, como interventor debía justificar las cuentas ante la División de cuentas de la Tesorería Distrital, donde el segundo, obrando como Tesorero era el encargado de ordenar el giro correspondiente, actuación en la que no tenía injerencia alguna la Secretaría de Hacienda que estaba bajo su cargo, pues apenas su función implicaba la revisión de las cuentas, confiando obviamente en los procesos de verificación que sobre ellas previamente debieron surtir otros funcionarios de Tesorería.
“En relación con la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal No. SH-101 del 23 de febrero de 1994 por $1.401.342.180.55, que dio inicio del proceso de pago anticipado del 94% del precio del contrato de administración delegada, señaló simplemente que era necesario realizar dicho acto por cuanto el contratista THORNE BROWN debía tener suficiente flujo de caja para que las obras pudieran terminarse en los cinco meses que se habían pactado, correspondiéndole al interventor ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES suministrar la información en torno en torno al desarrollo del objeto contractual, y a VARGAS NUCCI, como Tesorero Distrital efectuar la aprobación final del giro, pues la Secretaría de Hacienda no tenía entre sus funciones controlar la realización de las obras, ni verificar la ejecución de los contratos.
“Respecto de la expedición del oficio No. 089 del 1º de marzo de 1994, dirigido al Tesorero ARTURO VARGAS NUCCI, autorizando el giro del 94% del valor del contrato de administración delegada, aseveró que no tuvo incidencia pues fue sustituido por el oficio No. 078, suscrito por GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, aunque precisando que dicho documento no implicaba un pago directo sino el traslado de dinero a la Previsora S.A., quedando en el tesorero VARGAS NUCCI con la facultad de ordenar a esa entidad financiera la realización del giro al Fondo Rotatorio, previa la verificación de las cuentas avaladas por el interventor ALCIBIADES BUSTILLO CERVANTES.
“Pese a tales manifestaciones es el mismo procesado VARGAS NUCCI en desarrollo de la audiencia pública (fl. 314 C30) quien las refuta, señalando que era mediante esa clase de oficios emitidos por la Secretaría de Hacienda, que se daba la orden a la PREVISORA S.A., para que esa entidad efectuara el correspondiente traslado de dinero al fondo rotatorio de la obra de remodelación de la Alcaldía.”
(…)
“Esto indica que el oficio No. 089 del 1º de marzo de 1994, lejos de pretender el simple traslado del 94% del precio del contrato de administración delegada hacia la PREVISORA S.A. para que mantuviera bajo la custodia en esa entidad financiera, mientras se autorizaban los desembolsos, lo que pretendía era el traslado efectivo de esos recursos de manera directa a la cuenta del fondo rotatorio, con el objetivo que el contratista THORNE BROWN, pudiera disponer de los mismos, como en efecto sucedió, con las consecuencias ya conocidas.
“Igualmente, VARGAS NUCCI en su injurada desmiente las afirmaciones de SAAVEDRA BALLESTEROS, asegurando éste en calidad de Secretario de Hacienda tenía el poder de ordenar el gasto en el contrato de administración delegada, mientras que él, como Tesorero Distrital, no tenía control ni manejo de ese acto jurídico, realizándose los pagos en cumplimiento de órdenes directas de la Secretaría de Hacienda; de ahí que se explique que su firma, impresa en el oficio dirigido a la FIDUPREVISORA el 3 de marzo de 1994, se haya ordenado el giro con el valor cuestionado en este proceso ($1.401.342.180.55), con base en la reserva presupuestal, en el egreso No. 305 Bis y en el Oficio No. 089 de marzo 1º de 1994, que le remitiera SAAVEDRA BALLESTEROS, así como del oficio 078 del 7 de Marzo de 1994, signado por el Jefe de Presupuesto HOENISGBERG BORNACELLY.
(…)
“Es evidente que el proceso que se seguía para el pago del precio pactado para el contrato de administración delegada, iniciaba con una orden emanada del Secretario de Hacienda SAAVEDRA BALLESTEROS con destino al Tesorero Distrital VARGAS NUCCI, quien se encargaba de realizar la correspondiente carta de aviso, el comprobante de egresos y el oficio dirigido a la PREVISORA S.A., con esos documentos anexos, autorizando el giro al contratista THORNE BROWN, y con base en ellos, dicha entidad financiera consignaba ese dinero en la cuenta del fondo rotatorio en el banco Ganadero, donde el contratista THORNE BROWN finalmente disponía del mismo. Así se procedió al momento de autorizar el primer desembolso por valor de $89.402.344.00 (fl. 54, 63, 65 A. 15), lo mismo que los restantes $1401.342.180.55”68.
En este orden de ideas, es claro que a los juzgadores no les resultó ajena la participación de la Fiduciaria La Previsora en el proceso de giro al administrador delegado de los recursos relacionados con el contrato suscrito con la administración, sólo que no le confirieron un mérito diverso al pretendido por el censor, evento en el cual el pregonado falso juicio de existencia queda sin fundamento.
Por esto, razón asiste a la Delegada cuando considera que en este caso, “hubo un pronunciamiento sobre el contrato de fiducia, justamente para concluir que pese a su contenido la acción del señor Osvaldo Saavedra Ballesteros sí significó un acto de disposición sobre el objeto material del delito en cuestión; debe recordarse que, tal y como lo ha reconocido de antaño la jurisprudencia, no es necesario que en las sentencias se haga mención a todas las pruebas recaudadas, basta con que ‘la definición de responsabilidad se soporte en elementos de certeza emanados del acopio suasorio legal, regular y oportunamente allegado’69 y, en este caso, claramente la decisión demandada, sobre la que recae la doble presunción de acierto y legalidad, estableció que los medios de convicción dan cuenta de que el actuar desplegado por Osvaldo Saavedra Ballesteros sí constituyó un acto de apropiación a favor de terceros, postura que comparte esta Delegada; sin que exista sustento para alegar que omitió la prueba que tacha de ignorada”.
Suficientes se ofrecen las anteriores consideraciones para que la Sala declare la improsperidad de la censura.
3.5.3.- TERCER CARGO. Causal Primera. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de los informes contables.
Según el libelista, pese a que los juzgadores señalaron que el contrato adicional al principal de administración delegada no era materia de juzgamiento en este caso, permitieron que en los informes rendidos por Mónica Escamilla, en el de Luis Eduardo Rodríguez y Alberto Montenegro, así como en el de Alexander Anaya y Eliana Cardona Flórez se incluyera el valor del contrato del 23 de agosto de 1994 que no tiene nada que ver con el celebrado el 27 de diciembre de 1993.
No obstante el énfasis que realiza, para la Corte en realidad el libelista no formula reparo alguno a las formalidades establecidas para la aducción de la prueba que cuestiona, sino que su discrepancia es con el mérito conferido.
Ciertamente los juzgadores hicieron referencia a dichos medios de convicción para referenciar que con ellos no se demostraban las hipótesis defensivas formuladas por los procesados, en relación con que los recursos oficiales fueron debidamente invertidos en las obras subcontratadas, pero esto en manera alguna significa que ese fuera el objeto del pronunciamiento, toda vez que en el mismo se enfatizó hasta la saciedad que correspondía pronunciarse sobre las irregularidades advertidas en el giro excesivo e inoportuno de recursos por parte de la administración al administrador delegado, cuando aún no había dado inicio a las obras y contrariando los precisos términos de la voluntad de la administración plasmada en el contrato, así como que ello dio lugar a la obtención de unos rendimientos financieros que finalmente fueron objeto de apropiación ilícita, en detrimento del erario Distrital de Barranquilla, aspectos que no son siquiera mencionados por el libelista, máxime si con relación a tales medios se contó con amplias posibilidades de controversia en el curso de las instancias, pudiendo incluso pedir su aclaración o adición hasta antes de culminar la vista pública y sin embargo se dejó de hacer, convalidando así cualquier viso de irregularidad que tales medios pudieran contener.
Por razón de lo anterior, en total acuerdo con los planteamientos de la Procuradora Delegada sobre dicho particular, el cargo no puede prosperar.
4.- Precisiones finales.
4.1.- Esta extensa, pero necesaria reseña a los fallos de primera y segunda instancia, así como al concepto del Ministerio Público, atendiendo la naturaleza, alcance y forma de demostración de los reparos a la validez del juicio y a la apreciación probatoria formulados por los demandantes, la realizó la Sala con el sólo propósito de denotar la carencia de fundamento y razón, cuando no de trascendencia, en los errores noticiados, en los términos suficientemente indicados, no sin antes reiterar, tal cual ha sido dicho por la Corte70, que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2, 123 -inciso 2º- y 209 de la Carta Política, los servidores públicos no sólo están al servicio del Estado y la comunidad, sino que deberán ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley, de manera que su actividad ha de orientarse a promover la prosperidad general, asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Estatuto Superior, y el cumplimiento de los deberes sociales que al Estado corresponden.
De esta suerte, los contratos administrativos, como manifestación de ejercicio de la función pública, han de orientarse a salvaguardar los intereses generales, y por ende tramitarse, aprobarse, celebrarse o liquidarse siguiendo estrictamente los principios de interés general, legalidad, transparencia, objetividad, igualdad, moralidad, eficacia, planeación, economía, celeridad, imparcialidad, responsabilidad y publicidad (Art. 23 de la Ley 80 de 1993), que como principios se contraponen a la arbitrariedad, el subjetivismo, la improvisación y los sobrecostos que pueden llegar a afectar negativamente el bien jurídico institucional de la administración pública.
Corresponde entonces la contratación estatal a una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya transgresión no solamente compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que puede dar lugar a configurar responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares que en ella intervienen (Arts. 50 y ss. de la Ley 80 de 1993).
Por esto, es de concluir que el principio de estricta legalidad que viene de destacarse, obliga necesariamente al interviniente en la contratación estatal a cumplir la totalidad de las exigencias normativamente previstas de manera general para cualquier tipo de contratos en la constitución, la ley o el reglamento.
En el contexto de la normativa vigente, los principios de interés general, transparencia, economía, planeación y conmutatividad que rigen la contratación estatal, imponen que en el trámite, celebración o liquidación de los contratos estatales la administración no sólo perciba los bienes o servicios requeridos para su correcto funcionamiento, sino que en guarda del patrimonio estatal, el objeto contractual sea real, determinado, lícito, cierto y ajustado a los precios del mercado, sin que resulten admisibles elementos dolosos de distorsión que puedan redundar en beneficio ilícito para el funcionario, el contratista o un tercero y en detrimento del patrimonio estatal, u otro tipo de comportamientos que afecten negativamente el erario; o que inclusive, a través del contrato de apariencia legal, se dé una destinación diversa de aquella a la cual están asignados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en él “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, según la configuración típica contenida en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000.
En tales eventos, aparece claro que a través del trámite, celebración, o liquidación de un contrato administrativo, además de los tipos que protegen la contratación pública, puede haber lugar a la realización de otras conductas punibles, como sucedió en este caso.
4.2.- Encontrándose en trámite el recurso de casación, el defensor del procesado ALCIBIADES BUSTILLO CERVANTES presentó varios memoriales con los cuales pretendió la suspensión del mismo para que se diera curso a la solicitud de reconstrucción del expediente a fin de que se allegara una cinta que vídeo con la cual supuestamente se acreditaría que las obras contratadas sí fueron realizadas.
Acorde con los términos en que se ha dado puntual respuesta a cada uno de los cargos formulados en sede extraordinaria, la Sala observa irrelevante la pretensión que presenta, toda vez que ninguna incidencia tiene el medio que el memorialista extraña frente a la decisión que la Corte adopta, menos aun cuando la prueba no guarda relación con los fundamentos fácticos de la acusación y el fallo a los cuales se hizo amplia alusión en esta decisión, sino al presunto cumplimiento de unas obras al parecer sub contratadas por el administrador delegado, cuestión que no es, ni ha sido, objeto del presente juicio.
4.3.-Cabe señalar, de otra parte, que como el Tribunal no les impuso a los servidores públicos aquí procesados la sanción prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, la Sala señala que la índole constitucional de la misma, íntimamente vinculada con la función pública y los deberes de los servidores estatales, se debe cumplir, así en el fallo de condena no se hubiera mencionado, pues, necesario resulta insistir en ello, su aplicación a casos como el presente, constituye un imperativo constitucional71.
4.2.- Por último, resta advertir que esta providencia causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls. 274 y ss. cno. 4
2 Fls. 53 y ss. cno. 22.
3 Fls. 29 y ss. cno. original Fiscalía de Segunda Instancia.
4 Fls. 13. cno. 29
5 Fls. 22 cno. 35.
6 Fls. 142 y ss. cno. 34
7 Fls. 1 y ss. cno. 38
8 Fls. 135 y ss. cno. 38
9 Fls. 8 y ss. cno. Tribunal
10 Fls. 133 y ss. cno. Tribunal
11 Fls. 227 y ss. cno. Trib.
12 Fls. 2 y ss. cno 2 Trib.
13 Fls. 11 cno. Corte.
14 Fls. 2 y ss. cno. 2 Tribunal
15 Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291
16 Cfr. cas de mayo 20 de 2003. Rad. 14699
17 Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330
18 Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683
19 Cfr. Auto Cas. de agosto 6 de 2008. Rad. 29675
20 Cfr. Sentencia Casación de junio 15 de 2005. Rad. 23069
21 (Cfr. Auto de 14 de febrero de 2002, Rad.18457 y Casación de 4 de agosto de 2004, Rad.21287, entre otros pronunciamientos)
22 Cfr. Fls. 78 y ss. cno. 11
23 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de agosto de 1976 y reiteró en la radicación 8729 de 4 de octubre de 1994”.
24 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 14 de junio de 1996, radicado 7830”.
25 Cfr. Casación del 24 de agosto de 2010. Rad. 31986.
26 Radicación 19562.
27 Radicación 19695.
28 Radicación 24833.
29 Radicación 21926.
30 Radicación 27477.
31 Radicación 23288.
32 Radicación 28586.
33 Radicación 29791.
34 Radicación 28890.
35 Radicación 29452.
36 Radicación 30720.
37 Cfr. Fls 80 y ss. cno. 22.
38 Cfr. Fls. 91 y ss. cno. 11.
39 Fls. 82 y ss. cno. 38
40 Fls. 90 y ss. cno. 11
41 Cfr. Cas. de septiembre 12 de 20002. Rad. 12.262.
42 “De otra parte, el dictamen podrá ser objetado expresando inconformidad ante la presencia de errores en su elaboración, siéndolo oportunamente hasta antes de que la audiencia pública finalice (artículo 255 id.), solicitándose para el efecto aquellas pruebas conducentes a demostrar el yerro acusado y cuyo trámite independiente ostenta carácter incidental y por ende, debe cumplirse en forma paralela al proceso”.
43 Cfr. Casación de 6 de junio de 2007. Rad. 24044.
44 Cfr. Fls. 57 y ss. cno. 38
45 Cfr. Fls. 80 y ss. cno. 38.
46 Cfr. Fl. 141. cno. 32.
47 Cfr. Fls. 60 cno. 38.
48 Cfr. Fls. 93 y ss. cno. 11
49 Cfr. Fls. 93 y ss. cno. 38
50 “Cuaderno No. 6; Folios 120 a 136”
51 Fls. 102 y ss. cno. 11.
52 Fls. 62 cno. 38.
53 Fls. 97 y ss. cno. 38.
54 Cuaderno 31, Folios 75 a 94.
55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia rad. 22328. 4 de mayo de 2006.
56 Cfr. por todas auto de casación de marzo 12 de 2001. Rad. 16842.
57 Cfr. Cas. de 21 de octubre de 2009. Rad. 23565.
58 Artículo 29-. […] / Quien sea sindicado tiene derecho […] a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
59 Artículo 8-. Garantías judiciales / […] 4-. El inculpado absuelto por una sentencia no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
60 Artículo 14-. […] / 7-. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
61 Artículo 20-. Cosa juzgada. / 1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. / 2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. / 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: / a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o / b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales […]
62 Artículo 8-. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o le haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
63 Artículo 19-. Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta.
64 Sentencia de 17 de septiembre de 2003, radicación 18793.
65 Sentencia de 6 de septiembre de 2007, radicación 26591.
66 Cfr. Fls. 61 y ss. cno. 11
67 Cfr. Fls. 66 y ss. cno. 38.
68 Cfr. Fls. 101 y ss. cno. 38.
69 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de mayo de 2012, proferida dentro del radicado 34.197.
70 Cfr. Auto de única instancia. Septiembre 22 de 2005. Rad. 18029
71 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de octubre de 2009. Rad. 25224.