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Proceso nº 37958
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado acta Nº021
Bogotá D. C., febrero primero (1°) de dos mil doce (2012).
VISTOS
La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Pedro Caleb Rodríguez Ibarra, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Valledupar, el 30 de junio de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 31 de julio de 2009, que lo condenó como interviniente de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron consignados en el fallo recurrido, así:
“ … según denuncia formulada por Israel Enrique Padilla Roca, quien para la época de los hechos fungía como Personero del Municipio de Chimichagua (Cesar), éste colocó en conocimiento, entre otras cosas, una serie de irregularidades cometidas por la Alcaldesa de ese entonces, Bárbara Quintero de Rocha, respecto de la suscripción del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales 075 de 26 de diciembre de 2000 con Pedro Caleb Rodríguez Ibarra por valor de $19.800.000, el cual fue cancelado en su totalidad, el 20 de marzo de 2001, y terminado según acta de recibo final, el 28 de marzo de 2001”.
2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Doce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, el 25 de septiembre de 2006, calificó el mérito del sumario, entre otros, contra Pedro Caleb Rodríguez Ibarra por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 20 de mayo de 2008.
3. El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, autoridad que el 31 de julio de 2009, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó al citado acusado a la pena principal de 36 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo plazo y multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como interviniente de punible anteriormente enunciado.
Así mismos, le otorgó el mecanismo sustitutivo de la libertad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. Apelado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de esa ciudad, el 30 de junio de 2011, lo confirmó en su integridad.
Contra la anterior decisión, la defensa técnica que vela por los derechos de Rodríguez Ibarra, interpuso recurso de casación.
S Í N T E S I S D E L L I B E L O
La defensa técnica, al amparo de las causales tercera y primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta cuatro reproches contra el fallo de segunda instancia de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que la del juzgado carece de motivación.
La casacionista, luego de citar jurisprudencia de esta Corporación y un fragmento de la decisión cuestionada, dice que la providencia sólo dedicó 2 páginas, en orden a demostrar la responsabilidad y el grado de participación de su procurado, dado que las demás únicamente contienen lo atinente a la otra coprocesada.
Estima que del confuso pronunciamiento, sólo se advierte el interés del juzgador en atribuir a su defendido el mencionado comportamiento punible a título de cómplice, pero posteriormente se le condenó como interviniente.
Califica lo anterior como un yerro, máxime cuando no se trascribió de manera fiel y se mezclaron posiciones jurisprudenciales encontradas, sin hacerse ninguna precisión, en cuanto a la procedencia de rebaja de pena por concurrir la complicidad y la figura del interviniente.
Reconoce que la defensa fue “excelente” al sustentar el recurso de apelación; empero, estima como desacertado el resumen que del fallo de primera instancia hizo el Tribunal, con relación a la participación y responsabilidad de su defendido, al punto que considera que se interpretó erradamente lo dicho por el juez, puesto que Rodríguez Ibarra no fue condenado como coautor.
Advierte que el sentenciador de segundo grado reconoció que la conducta ilícita ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1980, por lo que la calidad de interviniente era inexistente en esa época.
Por tanto, asevera que el fallo de primer grado no fue claro, en tanto se fundó en argumentos contradictorios y excluyentes, situación que afectó el derecho de defensa, puesto que se desconoce sobre qué probanzas se apoyó el juzgador, en orden a postular el recurso de apelación contra la decisión de esa instancia.
Después de insistir en lo anterior, anota que la sentencia del Tribunal tampoco contiene el correspondiente sustento para inferir la responsabilidad de su procurado, al punto que no se refirió a las razones de inconformidad planteadas por la defensa al desarrollar el recurso de apelación, esto es, cuál fue el “papel” de Rodríguez Ibarra en el comportamiento delictual y las pruebas que así lo indicaran.
De tal manera, advierte que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, declarando la invalidez de lo actuado, a partir del fallo de primera instancia, con el fin de que se emita otro acorde con los postulados agredidos.
Segundo cargo
Acusa al juzgador de segundo grado de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tanto la misma carece de motivación.
Destaca que la mencionada providencia no contiene los datos requeridos para inferir los fundamentos de responsabilidad contra el procesado. Recuerda que la defensa interpuso recurso de apelación contra el fallo de primer grado, pero el juzgador de segunda instancia al conocer del mismo, descartó de “plano los argumentos sustentados por la defensa material y técnica de Pedro Caleb, para en su lugar advertir, que lo que quiso decir el a quo era que el contratista era un co-ejecutor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos”.
De igual manera, anota que la providencia no enunció los elementos de juicio que llevó a la citada Corporación a deducir la responsabilidad de su defendido, por cuanto se acudió a formulas abstractas.
Luego de insistir en que el Tribunal se abstuvo de dar contestación al escrito de apelación y vulnerar el principio de limitación, acota que hay una afectación del derecho de defensa, razón por la cual se impone la declaratoria de invalidez de lo actuado, a partir de la sentencia de segunda instancia, en orden a proteger las garantías agredidas por el sentenciador de segundo grado.
Tercer cargo
Esta vez apoyada en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber infringido directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso final del artículo 30 del Código Penal y consecuentemente, la exclusión evidente del artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980, en torno a la sanción privativa de la libertad reglada para el cómplice.
Asevera que el juzgador dedujo que el compromiso penal de su procurado fue a título de cómplice, según así se infiere de las consideraciones y de las pruebas analizadas en el fallo recurrido.
De tal manera, a las instancias no les era dable determinar la pena como si Rodríguez Ibarra fuera un interviniente, aspecto que no fue objeto de estudio por ellas.
Acota que con ese proceder se afectaron los postulados de debido proceso, el derecho de defensa, el de contradicción y la doble instancia.
En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y por lo mismo, condenar a Rodríguez Ibarra como cómplice, según lo dispuesto en el artículo 24 del Código Penal de 1980.
Cuarto cargo
Finalmente, acusa al Tribunal de haber vulnerado directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Estima que el sentenciador de segundo grado motivó la providencia impugnada bajo el entendido que Rodríguez Ibarra actuó como interviniente, cuando el juzgado estimó que dentro de la actividad delincuencial, éste actuó como cómplice.
Anota que el anterior vicio se comprueba con leer los apartes pertinentes del fallo de la Corporación, fragmento que se permite transcribir.
Agrega que el fiscal de segunda instancia, al revocar la decisión de primera, no señaló los elementos de juicio sobre los cuales dedujo la participación del procesado en el acontecer fáctico.
Reconoce que en la resolución de acusación se dedujo la calidad de interviniente de Rodríguez Ibarra, calificación que fue reiterada en la audiencia de juzgamiento.
Arguye que el juzgado así lo condenó, pero lo motivó como si se tratara de cómplice.
A continuación, utilizando los mismos argumentos, dice que la norma llamada a gobernar el asunto era el inciso pertinente del artículo 24 del Código Penal de 1980.
Luego de reiterar que se avasallaron los postulados del debido proceso, el de contradicción y la doble instancia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, condenando a su procurado en calidad de cómplice, según lo reglado en el citado artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El libelo
1. La Corte ha sostenido que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.
De tal manera, al actor no solo compete indicar la causal con la cual pretende la infirmación del fallo, sino que también debe enseñar la existencia de un error de derecho o de actividad, según el caso, demostrando cómo el mismo tiene la eficacia suficiente, en orden a derrumbar las conclusiones adoptadas en la sentencia.
Por tanto, si no se cumplen los anteriores presupuestos, deviene necesariamente la inadmisión del libelo, en la medida en que la Corte no puede complementar al libelista, según lo reglado por el principio de limitación.
Calificación de la demanda
1. De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte, en torno a la falta de motivación de la sentencia, se ha dicho que ese vicio se puede estructurar de la siguiente manera:
a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan la decisión.
b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación.
c. Cuando la argumentación es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en hipótesis contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y,
d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.
En esas condiciones, en punto de la acreditación del yerro, al casacionista compete demostrar la irregularidad cometida en el fallo, esto es, explicar en forma correcta y completa los supuestos que ha debido tener la decisión cuestionada, lo cual comporta la carga de identificar los argumentos considerados deficientes y demostrar su fragilidad, más allá de la simple contraposición de un criterio diferente a la metodología a seguir en las providencias judiciales.
2. Con relación a la infracción directa de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, recuérdese que cuando la censura se postula por esta vía, el demandante está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciados, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.
En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar dirigida a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.
3. Respecto a los cargos formulados por la demandante, la Corte advierte que no cumplen los anteriores presupuestos, en cuanto a su postulación y desarrollo.
En lo atinente a las censuras presentadas por la vía de la nulidad, la censora no demuestra la existencia del vicio y su puntual trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo impugnado.
Con relación al primer cargo, el cual funda bajo la hipótesis que la sentencia de primera instancia no se encuentra debidamente motivada, olvida que el ataque en casación es contra el fallo de segundo grado; de tal manera constituye un desatino frente a las reglas que rigen esta impugnación extraordinaria, presentar un reproche censurando la decisión del juzgado, cuando el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 es claro en establecer que el recurso procede, en principio, “contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Superior Penal Militar..”, o por los juzgados penales del circuito de manera excepcional.
Ahora bien, en lo atinente al segundo cargo que la libelista postula por el mismo sendero de la nulidad, en tanto la providencia dictada por el Tribunal no está cabalmente motivada, por cuanto la Corporación no se pronunció sobre los argumentos expuestos por la recurrente, en orden a cuestionar la decisión de primera instancia, al no haberse señalado sobre cuáles probanzas se soportó el juicio de responsabilidad de Rodríguez Ibarra, igualmente se quedó en el plano del enunciado, al faltar con el deber de enseñar en qué consistió el anunciado error in procedendo.
Lo que se podría entender como la fundamentación del cargo, la casacionista únicamente muestra inconformidad, porque el Tribunal descartó “de plano los argumentos sustentados por la defensa material y técnica”, lo cual condujo a que se predicara la calidad de interviniente de Rodríguez Ibarra.
Así mismo, asevera que del estudio de la providencia no se extrae sobre qué medios de convicción se apoyó el juzgador, en orden a dar por demostrada la responsabilidad del acusado.
Es decir, los anteriores fundamentos no evidencian una ausencia de motivación en los aspectos que se indican, sino una personal forma de valorar el acontecer fáctico, obviamente en abierta contradicción con la del fallador.
Como se advirtió en precedencia, al libelista compete indicar cuáles fueron los puntos que carecen de motivación, por lo que debió identificar los supuestos que ha debido tener la decisión cuestionada, en tanto los argüidos son deficientes o inexistentes, situación que en este evento no se cumplió, en la medida en que los argumentos de la demandante, están edificados en contradecir las conclusiones probatorias del juzgador, en aras de sacar avante su pretensión, respecto a la errada calidad de interviniente por la cual fue condenado Rodríguez Ibarra.
De otro lado, alejada de la realidad fáctica es la afirmación de la libelista, en cuanto a que el Tribunal se abstuvo dar respuesta a los motivos de inconformidad planteados contra la sentencia de primera instancia, habida cuenta que revisado el cuerpo de la providencia, se concluye que los mismos fueron objeto de resolución.
El juzgador de segundo grado, respetando el principio de prioridad, inicialmente resolvió la petición de invalidez formulada por la coacusada, para luego entrar a desatar los cuestionamientos de la defensa técnica de Rodríguez Ibarra.
Así, por ejemplo, el Tribunal reconoció que no es cierto que el procesado hubiese sido condenado como cómplice, toda vez que en esa decisión se dedujo que éste actuó a “título de coautor en la modalidad de interviniente…”.
Es más, anotó que “Rodríguez Ibarra es conjuntamente coautor a título de interviniente con la ex alcaldesa Quintero de Rocha, sencillamente anotó porque es un particular (contratista) a quien con la celebración del Contrato N° 075 del 26/DIC/00 no se le transfirió función pública alguna, es decir, no tenía la condición de servidor público, ni aún por extensión. El no contribuyó o colaboró con el hecho delictual ajeno (cómplice), sino que asumió como propio la co-ejecución de la actividad delictiva…”
Posteriormente, con base en los elementos de juicio allegados al trámite penal, infirió, además de advertir que su aporte en el acto delincuencial no fue accesorio, “ es cierto que la fase del trámite contractual, como lo afirma el apelante sea del resorte exclusivo y excluyente de la entidad estatal, pero cuando se demuestra que el potencial contratista interviene o participa desde el inicio en el procedimiento contractual, puede ser determinador, cómplice, autor o coautor a título de interviniente que fue la forma que con acierto se dedujo en la sentencia apelada a Rodríguez Ibarra, quien no sólo co – ejecutó el hecho delictual, porque se interesó en su propio contrato y colaboró la documentación contractual, sino que también estructuró el procedimiento de selección, es decir, obró en connivencia con la ex alcaldesa Quintero de Rocha o sea conservó ‘las riendas del acontecer típico’. Las pruebas examinadas en conjunto así lo demuestran”.
En tales condiciones, tampoco es cierta la afirmación de la demandante, en cuanto a que el sentenciador no identificó los elementos de conocimiento sobre los cuales edificó el juicio de responsabilidad, toda vez que las anteriores conclusiones, se construyeron a partir de la unidad probatoria incorporada al trámite penal.
Por tanto, las mencionadas censuras carecen de sustento, razón por la cual deviene su inadmisión.
En lo que atañe a los cargos tercero y cuatro fundados esta vez por los senderos de la infracción directa de la ley sustancial, también incumplen los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Veamos:
Con relación a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso final del artículo 30 de Código Penal de 2000, la casacionista no respetó los hechos declarados como probados en el fallo del Tribunal, puesto que se aparta de sus conclusiones, en torno a que su representado actuó como cómplice, cuando para el juzgador fue claro que el sindicado ostenta la calidad de interviniente.
Así mismo, vulnerando el principio de autonomía, según el cual, al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas de demostración diferentes y producen diversas consecuencias jurídicas, propone que el anterior vicio condujo a que igualmente se vulneraran los postulados de debido proceso, de defensa, contradicción y doble instancia, afirmaciones que ha debido presentar a través de la nulidad y respetando el principio de prioridad.
En esas condiciones, es evidente que el cargo carece de fundamentación, de acuerdo con el enunciado, dado que no se advierte en qué consistió la infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 30 inciso final, del Código Penal de 2000 y la exclusión indebida del artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980, por lo que el mismo se inadmitirá.
En lo que atañe a la cuarta censura en la cual se invoca la aplicación indebida del citado artículo 30 de la Ley 599 de 2000, presenta los idénticos argumentos del anterior reproche e incurre en los mismos desatinos de orden lógico y debida fundamentación.
En efecto, insiste en que el sentenciador de primer grado condenó a su procurado en calidad de cómplice y no de interviniente, lo cual no es cierto, el fiscal de segunda instancia no indicó, en la providencia que desató el recurso de apelación contra la decisión que calificó el mérito del sumario, sobre qué elementos de conocimiento fundaba el juicio de responsabilidad de su procurado, el artículo 24 del citado Decreto Ley 100 de 1980 era el precepto a gobernar el asunto y que el fallador vulneró, entre otros, el debido proceso y el derecho de defensa.
Es decir, como si se tratara de un alegato de instancia, la censora presenta una pluralidad de argumentos, los cuales no guardan conexión entre sí y tampoco demuestran una violación de la norma sustancial.
En tales condiciones, deviene necesariamente la inadmisión del libelo.
CASACIÓN OFICIOSA
La Corte advierte que en el presente evento se transgredió el postulado de legalidad, con relación al grado de participación de interviniente atribuido al procesado en los fallos de instancia.
Recuérdese que los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, en tanto el contrato cuyo trámite es calificado de ilegal, culminó el 20 de marzo de 2001, fecha en la cual no había entrado en vigencia la Ley 599 de 2000 (24 de julio de 2001), estatuto que en su artículo 30 inciso final, consagró la figura del interviniente.
En consecuencia, el procesado Rodríguez Ibarra, quien no tenía la calidad de servidor público, conforme a las normas regladas en el Código Penal de 1980, carecía de la calidad de coautor, razón por la cual fue condenado como interviniente, dándose aplicación a la cláusula del citado articulo 30, la cual no existía en la normatividad de 1980, que es la llamada a regular este caso, dada la fecha en la que ocurrieron los hechos.
De acuerdo con el punible de interés ilícito en la celebración de contratos imputado al acusado, la mencionada calidad de servidor público, se torna indispensable como elemento estructurante del tipo en los delitos de sujeto activo calificado, atributo que puede extenderse en algunos casos como a personas modestas, subalternas y sin poder de decisión.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corporación, en punto de las calidades especiales del particular a quien se le transfieren funciones públicas por razón de un contrato y por otro, quien no las adquiere por el sólo hecho de signar un convenio administrativo, viene enfatizando acerca de esta temática, lo siguiente:
“Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.
“No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.
“Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.
“Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.
“En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.
“Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.
“En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.
“Sobre este puntual tema, la Jurisprudencia de la Sala ha dicho “el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso 3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso 2° del artículo 20 del Código Penal de 2000, -63 del estatuto represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos” (se subrayó).1
“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular .
A la anterior conclusión también llegó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corporación que al estudiar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, adujo sobre este específico tema:
“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.
“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.
Igualmente, explicó:
“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc..
“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.2
“Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se pierde cuando la naturaleza y finalidad de la contratación no implica el transferimiento de funciones públicas propias de Estado, salvo cuando el objeto del contrato delega una específica función estatal, conclusión a la que también llegó la Procuraduría Delegada en su concepto” 3.
Vale destacar que la anterior postura se ha reiterado en los siguientes radicados: sentencias 23.872 (27-07-06), 21.926 (30-01-08), 27.477 (6-3-08), 23.228 (23-04-08), 29.549 (27-10-08), 30.720 (30-10-08) y 28.586 (1-4-09).
En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta evidente que en los fallos atacados los sentenciadores infirieron la calidad de interviniente de Rodríguez Ibarra, en la medida en que no ostentaba la calidad de servidor público, por cuanto el contrato de prestación de servicios tenía como fin el de emitir concepto acerca de establecer las “herramientas”, en orden a cumplir los programas de gobierno.
Es decir, el acusado no era titular de funciones públicas como para predicar su condición de servidor público.
Debe la Sala destacar que la calificación de interviniente dada en las sentencias no obedece a una inferencia acertada de los juzgadores, respecto al aspecto punitivo, por las razones que se exponen a continuación.
El Tribunal al inicio de sus consideraciones, reconoce que “los hechos juzgados sucedieron en el año 2000, es decir, en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 –anterior Código Penal-, por lo que en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse en este caso penal, la conducta punible prevista en el artículo 145 como interés ilícito en la celebración de contratos, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995 y no el delito señalado en el artículo 409 del Código Penal de 2000 (Ley 599), como interés indebido en la celebración de contratos. En la parte resolutiva de esta decisión de segunda instancia se hará la precisión correspondiente”.
Si lo anterior es así, también era claro que la imputación de la enunciada conducta punible no podía ser a título de interviniente, por cuanto el mencionado instituto no se hallaba reglado en la ley vigente para ese momento, lo cual transgrede el principio de legalidad.
Ahora bien, conforme al acontecer fáctico contemplado en el fallo impugnado, igualmente es evidente que la participación de Rodríguez Ibarra dentro del acto delincuencial se atribuyó a título de “coautor interviniente”, según las consideraciones plasmadas en la sentencia.
Empero, como quiera que esa forma de ejecución del delito fue una innovación de la Ley 599 de 2000, en la legislación anterior y en asuntos en donde un particular careciendo de la condición de servidor público tomaba parte en un delito de sujeto activo calificado en donde se vulneraba el bien jurídico de la administración pública, la solución dogmática ofrecida por ese ordenamiento penal sustancial, era la de adecuación de su participación a título de cómplice, lo que implica una pena inferior a la del interviniente.
Por razón del principio de legalidad, teniendo en cuenta el aporte efectivamente realizado por Rodríguez Ibarra dentro del comportamiento ilícito y que no ostentaba la calidad de servidor público, se hace merecedor a la sanción fijada para el cómplice que contribuya a la ejecución del tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos, toda vez que la condición de interviniente, fue consagrada en el estatuto punitivo en una fecha posterior a la de los hechos, razón por la cual acatando el mencionado postulado de legalidad así como también el principio de favorabilidad, el juzgador debió dar aplicación ultractiva al artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy inciso 2° del artículo 30 de la Ley 599 de 2000), por ser el precepto que se encontraba vigente al momento de la ejecución del delito, y resultar más favorable a los intereses del procesado frente al tránsito de legislación.
En efecto, vale destacar que la rebaja de la punición para el interviniente resulta inferior a la del cómplice, en tanto que para el primero es de la cuarta parte, mientras que para el segundo es de una sexta parte a la mitad.
Por tanto, la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada, condenando a Pedro Caleb Rodríguez Ibarra en calidad de cómplice de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos.
DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
Por razón de la casación oficiosa, la Corporación procederá a redosificar la sanción privativa de la libertad, reconociendo en Rodríguez Ibarra la condición de cómplice.
Así, recuérdese que en el proceso de determinación de la pena, con relación a este procesado, el juzgador de primera instancia partió de la sanción prevista para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos reglada en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, que contemplaba como penalidad la prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el período de uno (1) a cinco (5) años.
En tales condiciones, consideró, luego de hacer la reducción de pena por razón del interviniente, esto es, de una cuarta parte, que imponía el mínimo de punición, esto es, treinta y seis (36) meses de prisión, la multa la fijó en 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la restrictiva de la libertad.
Como se advirtió en precedencia al procesado se le debe reconocer la calidad de cómplice, motivo por el cual, conforme al artículo 24 del Decreto 100 de 1980, a la sanción fijada en el tipo básico debe hacérsele una reducción de una sexta parte a la mitad.
De tal manera, los extremos de punibilidad quedan, con relación al cómplice así: la prisión entre 24 (el mínimo) y 120 meses (el máximo), la multa de 5 a 41.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) de 6 a 50 meses.
Ahora bien, la Corte advierte que la pena de multa fue impuesta al procesado por debajo del mínimo legal al tasarse en 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en virtud de lo consagrado en el artículo 371 de la Ley 600 de 2000, dadas las condiciones económicas de Rodríguez Ibarra, razón por la cual no se hará ninguna modificación al respecto, máxime cuando ello atentaría contra el principio de no reforma en peor consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política.
Situación contraria acaeció con la interdicción de derechos y funciones públicas al fijarse en el mismo término de la privativa de la libertad, resultando por encima del tope legal, sin que se ofrezcan las razones por las cuales se arribó a ese término, con lo cual se vulneró el principio de proporcionalidad, motivo por el que la Corporación la reducirá al mínimo, tal como se hizo con la de prisión.
En ese orden de ideas, manteniendo el criterio del juez de primera instancia que impuso los mínimos, se condenará a Pedro Caleb Rodríguez Ibarra a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el periodo de 6 meses, como cómplice del punible de interés ilícito en la celebración de contratos.
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Pedro Caleb Rodríguez Ibarra.
2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, según las razones expuestas en la parte motiva, en consecuencia, se condena a Pedro Caleb Rodríguez Ibarra a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el periodo de 6 meses, como cómplice del punible de interés ilícito en la celebración de contratos.
3. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.
2 Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.
3 Corte Suprema de Justicia, radicado 24.833 (13-3-06).